Č. j.: ÚOHS-S0565,0642/2013/VZ-27840/2016/541/MSc Brno: 1. července 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve společném správním řízení zahájeném dne 13. 9. 2013 na návrh z téhož dne a dne 21. 10. 2013 na návrh z téhož dne, jehož předmět byl rozšířen z moci úřední dne 28. 2. 2014, jehož účastníky jsou
zadavatel – město Šluknov, IČO 00261688, se sídlem Náměstí Míru 1, 407 77 Šluknov, ve správním řízení zastoupeno ve věci veřejné zakázky „Zajištění sběru, svozu a odstranění komunálního odpadu ve městě Šluknov“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2013 pod ev. č. 347305, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 088-149896, na základě plné moci ze dne 7. 3. 2013 společností e-tenders, s.r.o., IČO 29244919, se sídlem Bellova 370/40, 623 00 Brno,
navrhovatel – EKO servis Varnsdorf a.s., IČO 25042149, se sídlem Svatopluka Čecha 1277, 407 47 Varnsdorf, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 15. 10. 2013 společností PPS advokáti s.r.o. (toho času Advokátní kancelář Perthen, Perthenová, Švadlena a partneři s.r.o.), IČO 27532640, se sídlem Velké náměstí 135/19, 500 03 Hradec Králové,
vybraný uchazeč – Technické služby Šluknov, spol. s r.o., IČO 25410539, se sídlem Císařský 378, 407 77 Šluknov,
ve věci přezkoumání postupu zadavatele v nadlimitní veřejné zakázce „Zajištění sběru, svozu a odstranění komunálního odpadu ve městě Šluknov“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2013 pod ev. č. 347305, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 088-149896, a jehož zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 8. 2013 a dne 9. 9. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 8. 2013 pod ev. č. 2013/S 159-277911, dále v nadlimitní veřejné zakázce „Zajištění sběru, svozu a odstranění komunálního odpadu ve městě Šluknov“, na základě které byla dne 3. 9. 2013 uzavřena smlouva o zajištění sběru, svozu, využití a odstraňování komunálního odpadu č. ORŽP 18/2013 se společností – Technické služby Šluknov, spol. s r.o., IČO 25410539, se sídlem Císařský 378, 407 77 Šluknov, a ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. c) citovaného zákona ve veřejné zakázce „Zajištění sběru, svozu a odstranění komunálního odpadu ve městě Šluknov“, na základě které byla dne 3. 9. 2013 uzavřena smlouva o zajištění sběru, svozu, využití a odstraňování komunálního odpadu č. ORŽP 18/2013 se společností – Technické služby Šluknov, spol. s r.o., IČO 25410539, se sídlem Císařský 378, 407 77 Šluknov,
rozhodl takto:
I.
Návrh navrhovatele – EKO servis Varnsdorf a.s., IČO 25042149, se sídlem Svatopluka Čecha 1277, 407 47 Varnsdorf – ze dne 13. 9. 2013 se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odst. 1 nebo 2 tohoto ustanovení zákona.
II.
Návrh navrhovatele – EKO servis Varnsdorf a.s., IČO 25042149, se sídlem Svatopluka Čecha 1277, 407 47 Varnsdorf – ze dne 21. 10. 2013 na uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené dne 3. 9. 2013 mezi zadavatelem – město Šluknov, IČO 00261688, se sídlem Náměstí Míru 1, 407 77 Šluknov – a společností – Technické služby Šluknov, spol. s r.o., IČO 25410539, se sídlem Císařský 378, 407 77 Šluknov – se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 2 citovaného zákona.
III.
Správní řízení se v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – město Šluknov, IČO 00261688, se sídlem Náměstí Míru 1, 407 77 Šluknov – ve veřejné zakázce „Zajištění sběru, svozu a odstranění komunálního odpadu ve městě Šluknov“, na základě které byla dne 3. 9. 2013 uzavřena smlouva o zajištění sběru, svozu, využití a odstraňování komunálního odpadu č. ORŽP 18/2013 mezi jmenovaným zadavatelem a společností Technické služby Šluknov, spol. s r.o., IČO 25410539, se sídlem Císařský 378, 407 77 Šluknov, podle § 117a písm. d) citovaného zákona zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – město Šluknov, IČO 00261688, se sídlem Náměstí Míru 1, 407 77 Šluknov, ve správním řízení zastoupeno ve věci veřejné zakázky „Zajištění sběru, svozu a odstranění komunálního odpadu ve městě Šluknov“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2013 pod ev. č. 347305, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 088-149896, na základě plné moci ze dne 7. 3. 2013 společností e-tenders, s.r.o., IČO 29244919, se sídlem Bellova 370/40, 623 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 3. 5. 2013 k uveřejnění podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), oznámení veřejné zakázky „Zajištění sběru, svozu a odstranění komunálního odpadu ve městě Šluknov“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož zahájení bylo následně uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2013 pod ev. č. 347305 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 5. 2013 pod ev. číslem 2013/S 088-149896 (dále jen „veřejná zakázka I.“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky I. je podle bodu 2. „Předmět a druh veřejné zakázky“ zadávací dokumentace „shromažďování, sběr, přeprava, úprava, využívání a odstraňování komunálních odpadů na území města Šluknov včetně předávání komodit z odděleného sběru provozovatelům kolektivních systémů zpětného odběru. Jedná se o zajištění služeb při nakládání s komunálními odpady města Šluknov v souladu s právními předpisy České republiky v členění:
sběr, svoz a odstraňování směsného komunálního odpadu (SKO),
sběr, svoz a využití odpadů (obalů) z odděleného sběru – sklo barevné/bílé, papír společně s nápojovými kartony (NK), PET + směsný plast,
sběr a svoz plastových pytlů směsného komunálního odpadu,
sběr, svoz plastových pytlů na tříděný odpad – plast a nápojové kartony (NK) po svozové trase“.
3. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky I. stanovil zadavatel v bodě 1. „Základní informace“ zadávací dokumentace na 18 000 000,- Kč [dle § 14 odst. 1 písm. b) zákona]. Současně zadavatel stanovil, že smlouva na plnění veřejné zakázky I. bude uzavřena na dobu neurčitou.
4. V rámci profesních kvalifikačních předpokladů stanovených v bodě 9.3 „Profesní kvalifikační předpoklady“ zadávací dokumentace zadavatel požadoval od dodavatelů předložit:
a) výpis z obchodního rejstříku či výpis jiné evidence,
b) doklad o oprávnění k podnikání – pro příslušný předmět podnikání (přeprava odpadů, nakládání s odpady, nakládání s nebezpečnými odpady).
5. V bodě 9.5 „Technické kvalifikační předpoklad“ zadávací dokumentace zadavatel požadoval předložení seznamu významných služeb v odpadovém hospodářství s uvedením rozsahu a doby plnění, přičemž stanovil, že „dodavatel splňuje technické kvalifikační předpoklady, pokud v seznamu významných dodávek uvede a příslušně doloží roční plnění služeb prokazující splnění stejného nebo obdobného předmětu veřejné zakázky odpovídající nejméně 1 000 000 Kč bez DPH, přičemž služby byly realizovány v posledních 3 letech“.
6. Lhůtu pro podání nabídek určil zadavatel v bodě 11.4 „Podání nabídky“ zadávací dokumentace do dne 20. 6. 2013.
7. Základním hodnotícím kritériem výběru nejvhodnější nabídky byla v bodě 13.5 „Popis posuzování a hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace stanovena nejnižší nabídková cena.
8. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 20. 6. 2013 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky od 3 uchazečů o veřejnou zakázku.
9. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 27. 6. 2013 vyplývá, že po provedeném hodnocení nabídek na základě základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny se jako první v pořadí umístila nabídka uchazeče – Technické služby Šluknov, spol. s r.o., IČO 25410539, se sídlem Císařský 378, 407 77 Šluknov (dále jen „vybraný uchazeč“).
10. Rozhodnutím ze dne 28. 6. 2013 rozhodl zadavatel v souladu s doporučením hodnotící komise o výběru nejvhodnější nabídky, tj. nabídky vybraného uchazeče.
11. Dne 12. 7. 2013 doručil zadavateli uchazeč – EKO servis Varnsdorf a.s., IČO 25042149, se sídlem Svatopluka Čecha 1277, 407 47 Varnsdorf, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 15. 10. 2013 společností PPS advokáti s.r.o. (toho času Advokátní kancelář Perthen, Perthenová, Švadlena a partneři s.r.o.), IČO 27532640, se sídlem Velké náměstí 135/19, 500 03 Hradec Králové (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.
12. Rozhodnutím ze dne 22. 7. 2013 zadavatel námitkám navrhovatele ze dne 12. 7. 2013 vyhověl a zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 28. 6. 2013.
13. Rozhodnutím ze dne 13. 8. 2013 rozhodl zadavatel o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku I. podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona s odůvodněním, že „v zadávací dokumentaci výslovně nestanovil jaká povolení a oprávnění bude v rámci posuzování nabídek, resp. kvalifikace požadovat“. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvedl, že „oprávnění k podnikání vymezil pouze obecně. Pokud zadavatel přistoupí k závěru, že uchazeči měli v rámci prokázání kvalifikace předložit i doklady týkající se oprávnění k nakládání s konkrétními skupinami odpadů, musel by tyto doklady požadovat po všech uchazečích (zcela v souladu se zásadou rovného zacházení - § 6 odst. 1 zákona.) Zadavatel konstatuje, že žádný ze tří uchazečů nepředložil doklady k nakládání s konkrétními skupinami odpadů ve svých kvalifikačních dokladech, což by dle názoru zadavatele vedlo k možnému vyloučení všech uchazečů“. Dále zadavatel uznává, že „v rámci zadávací dokumentace měl lépe specifikovat, jaké doklady vyžaduje v rámci prokázání kvalifikace. Současný stav dle názoru zadavatele nemůže zaručit, že vybere kvalitní nabídku, kterou podal řádně kvalifikovaný dodavatel. Pokračování zadávacího řízení by tak bylo neobjektivní, zadavatel je toho názoru, že by svojí činností nemohl v plném rozsahu naplnit zásady uvedené v § 6 zákona, tj. zásadu rovného zacházení, zásadu transparentnosti a zásadu zákazu diskriminace.“ Závěrem zadavatel uvádí, že by svým postupem porušil i zásadu hospodárného nakládání s veřejnými prostředky.
14. Zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku I. bylo rovněž uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 8. 2013 a dne 9. 9. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 8. 2013 pod ev. č. 2013/S 159-277911.
15. Dne 28. 8. 2013 doručil navrhovatel zadavateli námitky z téhož dne proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.
16. Dne 3. 9. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu č. ORŽP 18/2013 o zajištění sběru, svozu, využití a odstranění komunálního odpadu.
17. Dne 4. 9. 2013 doručil navrhovatel zadavateli přípis z téhož dne, jehož obsahem bylo doplnění odůvodnění námitek ze dne 28. 8. 2013 proti zrušení zadávacího řízení.
18. Rozhodnutím ze dne 5. 9. 2013 rozhodl zadavatel o nevyhovění námitkám navrhovatele ze dne 28. 8. 2013. Toto rozhodnutí obdržel navrhovatel dne 9. 9. 2013.
19. Dne 9. 9. 2013 doručil zadavatel navrhovateli doplnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. V tomto doplnění zadavatel uvádí, že v době přípravy a zahájení zadávacího řízení nesplňoval vybraný uchazeč podmínky pro zadání veřejné zakázky podle výjimky § 18 odst. 1 písm. e) zákona. Situace se však v průběhu zadávacího řízení změnila a vybraný uchazeč podmínky stanovené v § 18 odst. 1 písm. e) zákona splňuje. Zadavatel se dále domnívá, že pro zrušení zadávacího řízení lze uplatnit důvod podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona, tedy že odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil.
20. Dne 13. 9. 2013 doručil navrhovatel zadavateli námitky z téhož dne proti rozhodnutí zadavatele o nevyhovění jeho námitkám, resp. proti doplnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.
21. Rozhodnutím ze dne 20. 9. 2013 zadavatel námitkám navrhovatele ze dne 13. 9. 2013 nevyhověl.
22. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 13. 9. 2013 a rovněž návrh proti uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění zadávacího řízení ze dne 21. 10. 2013.
II. OBSAH NÁVRHU ZE DNE 13. 9. 2013 PROTI ZRUŠENÍ ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ
23. Dne 13. 9. 2013 obdržel Úřad od navrhovatele návrh směřující proti zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku I. Navrhovatel uvádí, že nabídka vybraného uchazeče byla nepřijatelná ve smyslu § 22 odst. 1 zákona, neboť v době podání nabídky nebyl vybraný uchazeč oprávněný k převzetí odpadu podle § 12 odst. 3 zákona č. 185/2001 Sb., o odpadech a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o odpadech“).
24. Další námitka obsažená v návrhu se týká nesplnění technických kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem. Navrhovatel uvádí, že vybraný uchazeč prokazoval zkušenosti s plněním veřejné zakázky provozem sběrného dvora. Podle navrhovatele však není provoz sběrného dvora službou srovnatelnou se zajištěním pravidelného svozu nádob na směsný komunální odpad o objemu 70 l až 110 I, které mají k dispozici obyvatelé města a nádob na tříděné složky odpadu, což je předmětem plnění veřejné zakázky. Navrhovatel uvádí, že ze stanoviska zpracovaného Jiřím Vykukem jednoznačně vyplývá, že vybraný uchazeč nemá k dispozici žádnou techniku pro svoz odpadových nádob, která je nezbytná pro zajištění plnění veřejné zakázky. Bez této techniky nemohl vybraný uchazeč podle navrhovatele získat zkušenosti s předmětem plnění veřejné zakázky. Dle tvrzení navrhovatele získal vybraný uchazeč potřebnou techniku až poté, co byl označen za vítěze zrušeného zadávacího řízení. Zadavatel tedy měl podle názoru navrhovatele nabídku vybraného uchazeče ze zadávacího řízení vyřadit.
25. Dále navrhovatel poukazuje na nedůvodnost zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel uvádí, že skutečnost, jestli jsou uchazeči provozovateli zařízení k nakládání s odpady, ve kterých je povoleno nakládat s vymezenými kategoriemi odpadů, je podle jeho názoru technickým kvalifikačním předpokladem podle § 56 odst. 2 písm. h) zákona. Výše uvedenou informaci lze zjistit z veřejně přístupného seznamu, který vede Krajský úřad Ústeckého kraje a zadavatel si tuto informaci tedy může sám jednoduše ověřit.
26. Dále navrhovatel konstatuje, že nabídka vybraného uchazeče byla jen o 144 383,- Kč ročního plnění výhodnější, než nabídka druhá v pořadí, což podle navrhovatele není zásadní rozdíl. Navrhovatel dále nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že prohlášení v návrhu smlouvy nebylo pro uchazeče závazným a stane se závazným až poté, co bude případně uzavřena smlouva. Navrhovatel k tomuto uvádí, že podáním nabídky, jehož jednou z částí je i podepsaný návrh smlouvy, uchazeč činí prohlášení, že je celým obsahem nabídky vázán po celou dobu běhu zadávací lhůty. Již v okamžiku podání nabídky musí podle navrhovatele činit pouze pravdivá prohlášení, a to jak ohledně skutečností prokazujících kvalifikaci, tak i jiných skutečností, které zadavatel v souladu se zadávací dokumentací požaduje.
27. Vybraný uchazeč podle navrhovatele nesplnil ani technické kvalifikační předpoklady, neboť dosud neprovozuje zařízení, ve kterém by mohl nakládat s odpady vymezených katalogových čísel. Jako významnou službu předložil vybraný uchazeč provoz sběrného dvora, což podle navrhovatele neodpovídá předmětu šetřené veřejné zakázky, neboť vybraný uchazeč nikdy nezajišťoval ani pravidelný svoz odpadových nádob o objemu 70 až 110 l na směsný komunální odpad, ani pravidelný svoz na tříděné složky odpadu. Zadavatel tedy měl podle názoru navrhovatele nabídku vybraného uchazeče ze zadávacího řízení vyřadit.
28. K tvrzení zadavatele, že se § 22 odst. 1 zákona vztahuje k jednacímu řízení bez uveřejnění, a proto nijak nesouvisí s šetřeným případem, navrhovatel uvádí, že uvedený názor svědčí o neznalosti zákona zadavatelem. Zadavatel podle jeho názoru opomněl jeho zákonnou povinnost podle § 76 odst. 1 zákona posoudit nabídky z pohledu přijatelnosti právě podle ustanovení § 22 odst. 1 zákona. Pokud by tak zadavatel učinil, musel by podle navrhovatele nabídku vybraného uchazeče ze zadávacího řízení vyřadit.
29. Dále navrhovatel uvádí, že v rozhodnutí zadavatele ze dne 5. 9. 2013 o jeho námitkách vymezil zadavatel další důvody pro zrušení zadávacího řízení – podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona, které odůvodňuje tím, že na straně vybraného uchazeče došlo k naplnění podmínek pro použití výjimky ze zákona podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona (dále též „ výjimka in-house“). Výše uvedeným krokem porušil podle navrhovatele zadavatel zásadu transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona.
30. Navrhovatel závěrem navrhuje zrušit rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení a zároveň navrhuje, aby Úřad vydal předběžné opatření, kterým zakáže zadavateli uzavřít smlouvu na plnění identické veřejné zakázky s vybraným uchazečem.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ VEDENÉHO POD SP. ZN. S565/2013/VZ
31. Úřad obdržel návrh ze dne 13. 9. 2013 téhož dne a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S565/2013/VZ. Téhož dne obdržel stejnopis návrhu zadavatel.
32. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
Vyjádření zadavatele ze dne 24. 9. 2013 k návrhu proti zrušení zadávacího řízení
33. Dne 26. 9. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 24. 9. 2013, v němž zadavatel uvádí, že se domníval, že nemůže vybraného uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit, neboť v zadávací dokumentaci nebyl stanoven požadavek, aby uchazeč prokázal, že disponuje potřebným povolením pro zařízení pro nakládání s odpady. Prohlášení o tom, že daný uchazeč je oprávněnou osobou ve smyslu § 4 odst. 1 písm. y) zákona o odpadech, které bylo součástí návrhu smlouvy, považoval zadavatel za závazné až při uzavření smlouvy a během jejího plnění.
34. Zadavatel uvádí, že dospěl k závěru, že z předložených nabídek není schopen zjistit, zda uchazeči jsou osoby oprávněné k nakládání s odpadem a domnívá se, že nemůže po uchazečích požadovat doplnění dokladů, které v zadávací dokumentaci nepožadoval. Zadavatel uvádí, že „koncipoval zadávací podmínky nedostatečným a nedůsledným způsobem, tj. nezajistil, aby uchazeči předložili takové doklady, které zcela jistě prokáží, že v době podání nabídky jsou bez jakýchkoliv pochyb schopni zakázku plnit“. Zadavatel má tedy za to, že zrušení zadávacího řízení bylo učiněno v souladu s § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
35. K námitce navrhovatele týkající se nesplnění technických kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem zadavatel uvádí, že posouzení nabídky vybraného uchazeče by nemělo být předmětem správního řízení vedeného před Úřadem, zadavatel je však přesvědčen, že při posouzení prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem postupoval v souladu se zákonem.
36. Zadavatel dále uvádí, že postup s využitím výjimky „in-house“ se rozhodl použít až po zrušení předmětného zadávacího řízení. Následné doplnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení o další možný důvod dle § 84 odst. 2 písm. d) zákona považuje zadavatel za transparentní postup. Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.
Doplnění návrhu ze dne 30. 9. 2013
37. Dne 30. 9. 2013 obdržel Úřad od navrhovatele přípis z téhož dne, jehož obsahem bylo doplnění návrhu ze dne 13. 9. 2013, v němž navrhovatel uvádí, že dle posledních informací nesplnil vybraný uchazeč podmínky pro použití výjimky podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona.
38. Navrhovatel konstatuje, že si na základě zákona o svobodném přístupu k informacím vyžádal od zadavatele přehled finančních prostředků zaplacených zadavatelem vybranému uchazeči a od vybraného uchazeče přehled přijatých plateb od zadavatele. Navrhovatel k uvedenému přiložil následující tabulku:
sledované období
fin. prostředky vyplacené zadavatelem vybranému uchazeči v Kč bez DPH
fin. prostředky přijaté vybraným uchazečem od zadavatele v Kč bez DPH
fin. prostředky přijaté vybraným uchazečem od jiných subjektů v Kč bez DPH
příjmy celkem
podíl příjmů od zadavatele na celkových příjmech vybraného uchazeče v %
B
C
D
E (C+D)
F (E/Bx100)
2010
4 452 540,00
4 670 184,00
5 467 692,00
10 137 876,00
46,07
2011
4 760 600,83
4 751 649,00
7 933 366,00
12 685 015,00
37,46
2012
4 423 520,66
4 459 145,00
6 511 896,00
10 971 041,00
40,64
2013*
3 635 956,20
3 612 323,00
2 572 957,00
6 185 280,00
58,40
* za období od ledna do konce července 2013
39. Podle navrhovatele je z uvedené tabulky zřejmé, že v posledních třech ukončených účetních obdobích 2010 – 2012 nepřesáhl v žádném roce objem činností realizovaných vybraným uchazečem ve prospěch zadavatele 80 % objemu činnosti, což je podle Evropského soudního dvora podmínka pro možnost využití výjimky stanovené v § 18 odst. 1 písm. e) zákona. Dále z tabulky vyplývá, že v době do konce července 2013 realizoval vybraný uchazeč pro zadavatele pouze 58,40 % činnosti. K uvedenému navrhovatel dále uvádí, že aby „podíl činnosti pro zadavatele dosáhl nejpozději do dne doplnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení (tj. do 28. 8. 2013) alespoň 80 %, musel by si zadavatel výlučně v průběhu srpna 2013 (!) objednat a zaplatit společnosti Technické služby Šluknov spol. s r.o. činnosti v hodnotě 7 mil. Kč za podmínky, že by současně ve stejném období společnost Technické služby Šluknov spol. s r.o. nekonala žádnou činnost a nepřijala žádné platby za činnosti od jiných subjektů.“
40. Navrhovatel dále zdůrazňuje, že žádný právní předpis nestanoví, že od hranice 80 % činnosti ve prospěch zadavatele už lze použít zákonnou výjimku podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona. Rozhodnutí o splnění podmínek pro použití zákonné výjimky musí podle navrhovatele zohledňovat celou situaci vzájemných vztahů zadavatele a jím ovládaného subjektu, charakter činností, stejně tak jako charakter činností ovládaného subjektu v tržním prostředí.
41. Navrhovatel vyvozuje závěr, že se vybraný uchazeč dlouhodobě choval čistě tržně. Pokud však v srpnu 2013 došlo ke změně, muselo to být podle navrhovatele čistě účelové s ohledem na výsledek zrušeného zadávacího řízení.
42. Dále navrhovatel sděluje, že i pokud nastala v průběhu srpna 2013 u vybraného uchazeče změna a tento již splňoval podmínky pro využití zákonné výjimky podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona, má navrhovatel pochybnosti, zda tyto okolnosti nastaly nezávisle na vůli zadavatele zcela objektivně. Navrhovatel uvádí, že z tabulky uvedené pod bodem 38. tohoto odůvodnění je zřejmé, že v průběhu měsíce srpna 2013 „muselo dojít k extrémní změně činnosti společnosti Technické služby Šluknov spol. s r.o., jakož i k extrémní změně v rozsahu objednávek a plateb zadavatele ve prospěch Technických služeb Šluknov spol. s r.o. Na změně struktury činností společnosti Technické služby Šluknov spol. s r.o., jakož i ke změně objemu objednávek činností a plateb od zadavatele, by se přitom musel zadavatel sám a aktivně podílet. Rozhodně se tedy nemohlo jednat o okolnosti, které by nastaly nezávisle na vůli zadavatele, aniž by je zadavatel sám svou aktivní činností nezpůsobil.“
43. Navrhovatel dále nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že se „rozhodl jít cestou in-house výjimky, mj. i z důvodu časové tísně, kdy nebylo možno zadat zakázku jiným způsobem“. Navrhovatel uvádí, že použití výjimky § 18 odst. 1 písm. e) zákona je podmíněno splněním dvou zákonných podmínek, mezi které však nepatří časová tíseň. Podle navrhovatele obdržel zadavatel výpověď od stávajícího poskytovatele služeb již dne 31. 1. 2013. Zadávací řízení bylo vyhlášeno až v květnu 2013 s tím, že vybraný uchazeč bude plnit předmět veřejné zakázky ode dne 1. 8. 2013. Z uvedeného podle navrhovatele vyplývá, že zadavatel na zadání veřejné zakázky nespěchal a do časové tísně se tak zadavatel dostal v důsledku vlastních úkonů.
44. V další části doplnění návrhu se navrhovatel věnuje cenovým podmínkám vybraného uchazeče a tvrzení zadavatele, že vybraný uchazeč poskytuje své služby za nejvýhodnějších cenových podmínek. Navrhovatel uvádí, že vybraný uchazeč podal nabídku, která byla jen o 144 383,02 Kč nižší než nabídka navrhovatele. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel musel schválit uzavření smlouvy o úvěru pro vybraného uchazeče ve výši 5 mil. Kč na pořízení nákladního vozu na svoz komunálního odpadu a na pořízení nádob a kontejnerů na komunální odpad. Splátku úvěru tak podle navrhovatele navýší cenu na realizaci svozu odpadu vybraným uchazečem.
45. Navrhovatel uvádí, že na profilu zadavatele zjistil, že na podobný předmět plnění jako u šetřené veřejné zakázky byla s vybraným uchazečem uzavřena smlouva. Pokud tato smlouva byla uzavřena za stejných podmínek, jako byly obsaženy v nabídce vybraného uchazeče ve zrušeném zadávacím řízení, pak tato nabídka obsahuje podle navrhovatele mimořádně nízkou nabídkovou cenu.
46. Výše uvedené tvrzení dokládá navrhovatel následujícími skutečnostmi, které obsahuje smlouva uzavřená s vybraným uchazečem:
služby spočívající ve sběru, svozu a odstranění směsného komunálního odpadu formou pytlů v ceně 1,- Kč bez DPH za svoz jednoho kusu pytle. Celkem má být sváženo cca 1 200 pytlů ročně. Frekvence svozu je 1x týdně, tj. 52x za rok,
služby spočívající ve sběru, svozu a odstranění odpadů z odděleného sběru formou pytlů v ceně 1,10 Kč bez DPH za svoz jednoho kusu pytle. Celkem má být sváženo cca 2 500 pytlů ročně. Frekvence svozu je 1x za dva měsíce, tj. 6x za rok.
47. Výše uvedené ceny jsou podle navrhovatele mimořádně nízkými a těmito cenami se hodnotící komise měla ve zrušeném zadávacím řízení zabývat. Což podle navrhovatele neučinila, čímž se dopustila porušení zákona a ovlivnila tak výsledek celého zadávacího řízení.
48. Závěrem navrhovatel uvádí, že úkony, které zadavatel v rámci zadávacího řízení učinil, byly čistě účelové a vedly pouze k přidělení veřejné zakázky vybranému uchazeči. Jednání zadavatele svědčí podle navrhovatele o netransparentnosti.
49. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S565/2013/VZ-18655/2013/523/Krk ze dne 7. 10. 2013. Usnesením č. j. ÚOHS-S565/2013/VZ-18666/2013/523/Krk z téhož dne určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, současně Úřad určil navrhovateli lhůtu k doplnění návrhu o doklad o složení doplatku kauce a o originál nebo ověřenou kopii plné moci.
Vyjádření zadavatele ze dne 14. 10. 2013
50. Dne 15. 10. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 14. 10. 2013, ve kterém zadavatel trvá na svém stanovisku, že při pokračování v zadávacím řízení by byl nucen vybrat nabídku vybraného uchazeče. Zadavatel má za to, že pokud by vybraného uchazeče vyloučil, učinil by tak v rozporu se zákonem a se zadávacími podmínkami.
51. Zadavatel dále uvádí, že v šetřeném případě existuje oprávněný důvod umožňující využití výjimky „in-house“, neboť vybraný uchazeč ke dni 29. 8. 2013 vykonával 82,16 procent své činnosti ve prospěch zadavatele a jím zřízených příspěvkových organizací.
52. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S565/2013/VZ-21213/2013/523/Krk ze dne 31. 10. 2013 Úřad zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.
IV. OBSHA NÁVRHU ZE DNE 21. 10. 2013 NA ZÁKAZ PLNĚNÍ SMLOUVY
53. Dne 21. 10. 2013 doručil navrhovatel Úřadu návrh proti uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění zadávacího řízení na nadlimitní veřejnou zakázku „Zajištění sběru, svozu a odstranění komunálního odpadu ve městě Šluknov“, na základě které byla dne 3. 9. 2013 uzavřena smlouva o zajištění sběru, svozu, využití a odstraňování komunálního odpadu č. ORŽP 18/2013 s vybraným uchazečem (dále jen „veřejná zakázka II."). Navrhovatel uvádí, že na profilu zadavatele je uvedeno, že smlouva byla uzavřena v rámci jednacího řízení bez uveřejnění, které bylo použito pro přímé zadání zakázky dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona, přičemž navrhovatel je přesvědčen, že nebyly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ani pro použití uvedené výjimky. Návrh směřuje proti uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění zadávacího řízení, přičemž navrhovatel má podezření na spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona.
54. Navrhovatel uvádí shodné argumenty, které použil v doplnění návrhu ze dne 13. 9. 2013, který Úřad obdržel dne 30. 9. 2013. Použité argumenty jsou uvedeny v bodech 37. – 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
55. Navrhovatel nad to vyslovuje pochybnosti, zda byla skutečně naplněna podmínka výkonu podstatné činnosti vybraného uchazeče pro zadavatele, neboť podle navrhovatele generuje vybraný uchazeč od jiných osob (než je zadavatel) i na začátku roku 2013 téměř 40 % příjmů. Na konci měsíce července tak podle navrhovatele nebyly splněny podmínky použití zákonné výjimky podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona.
56. Navrhovatel je přesvědčen, že účelové a zjevně krátkodobé naplnění podmínky pro použití zákonné výjimky nemůže být dostatečným důvodem pro obcházení zákona a omezování hospodářské soutěže.
57. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad přezkoumal postup zadavatele a uložil zadavateli zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku II. dle § 118 odst. 2 písm. a) zákona.
V. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ VEDENÉHO POD SP. ZN. S642/2013/VZ
58. Dne 21. 10. 2013 obdržel Úřad návrh navrhovatele z téhož dne a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu, zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S642/2013/VZ o přezkoumání úkonů zadavatele.
59. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel,
vybraný uchazeč.
60. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S642/2013/VZ-20825/2013/523/Krk ze dne 25. 10. 2013. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S642/2013/VZ-20836/2013/523/Krk ze dne 29. 10. 2013, určil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy. Citovaným usnesením byla současně stanovena zadavateli lhůta k zaslání vyjádření k návrhu.
Vyjádření zadavatele ze dne 4. 11. 2013 k návrhu na zákaz plnění smlouvy
61. Dne 4. 11. 2013 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele proti uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění z téhož dne, ve kterém zadavatel tvrdí, že veřejná zakázka II. nebyla zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, na profilu zadavatele byla takto uvedená zakázka označena z důvodu chybějícího jiného vhodného označení v příslušném formuláři. Zadavatel uvádí, že výjimku in-house použil oprávněně. Zadavatel konstatuje, že vybraný uchazeč je ze sta procent vlastněn zadavatelem a vykonává více než 80 procent své činnosti ve prospěch zadavatele, tuto skutečnost dokládá zadavatel tabulkou, ze které je patrné, že ke dni 29. 8. 2013 činil podíl činností ve prospěch zadavatele 82,16 procent celkových příjmů vybraného uchazeče.
město Šluknov
základní škola Šluknov
mateřská škola Šluknov
teplo dodávané ZŠ Šluknov
projekt Uč se a pracuj
objem prací nad rámec paušální smlouvy
celkem pro zadavatele
celkový
příjem
4 413 448
22 609
166 720
1 015 031
689 904
376 543
6 684 255
8 135 946
údaje za rok 2013 ke dni 29. 8. 2013 (v Kč bez DPH)
62. K návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy zadavatel uvádí, že nejsou dány důvody k vydání zákazu plnění smlouvy, neboť při jejím uzavření postupoval zadavatel v souladu se zákonem. Kromě toho se zadavatel domnívá, že v daném případě nelze zákaz plnění smlouvy vůbec vydat, neboť existují důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem dle § 118 odst. 3 zákona. Zadavatel považuje zajištění svozu a likvidace odpadu na svém území pro své občany za činnost spojenou s uspokojováním veřejného zájmu a za svoji povinnost, která vyplývá ze zákona o odpadech.
63. Navrhovatel tak navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku II. zamítl.
Průběh společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S565,642/2013/VZ
64. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-23175/2013/523/Krk ze dne 18. 12. 2013 spojil správní řízení vedená pod sp. zn. S565/2013 a sp. zn. S642/2013, a to v zájmu dodržení zásady uvedené v ust. § 6 odst. 2 správního řádu, podle které správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a vzhledem k tomu, že obě správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se týkají veřejné zakázky se stejným předmětem plnění, je spojení takových správních řízení hospodárným opatřením. O spojení správních řízení byli účastníci vyrozuměni přípisem č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-23194/2013/523/Krk ze dne 18. 12. 2013.
65. Usnesením č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-24688/2013/523/Krk ze dne 18. 12. 2013 určil Úřad zadavateli lhůtu k zaslání dokumentu prokazujícího výši objemu prací označených jako „objem prací odvedených nad rámec paušální smlouvy – nevyfakturované“ realizovaných vybraným uchazečem ve prospěch zadavatele.
66. Přípisem č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-3471/2014/523/MSc ze dne 26. 2. 2014 rozšířil Úřad z moci úřední předmět správního řízení o šetření možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-1095/2014/523/MSc z téhož dne určil účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Úřad rovněž určil zadavateli a vybranému uchazeči lhůtu k prokázání objemu realizovaných činností vybraným uchazečem pro jiné subjekty než je zadavatel.
67. Proti citovanému usnesení podali zadavatel a vybraný uchazeč dne 28. 2. 2014 rozklady, kterým bylo v souladu s § 87 správního řádu plně vyhověno, a lhůty stanovené zadavateli a vybranému uchazeči k provedení úkonu v usnesení č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-1095/2014/523/MSc ze dne 26. 2. 2014 byly rozhodnutím č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-5258/2014/523/MSc ze dne 10. 3. 2014 prodlouženy.
Vyjádření zadavatele ze dne 5. 3. 2014
68. Dne 5. 3. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, jehož přílohou je tabulka zahrnující objem činností, které pro zadavatele vykonával vybraný uchazeč v období září – prosinec 2013 (částky jsou uvedeny s DPH).
město Šluknov
mateřská škola Šluknov
teplo dodávané ZŠ Šluknov
projekt Uč se a pracuj
objem prací nad rámec paušální smlouvy
Celkem
4 230 856 Kč
57 760 Kč
716 133 Kč
663 466 Kč
961 779 Kč
6 629 994 Kč
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 5. 3. 2014
69. Dne 6. 3. 2014 Úřad obdržel vyjádření vybraného uchazeče ze dne 5. 3. 2014, které obsahovalo následující přehled objemů prací vykonávaných v roce 2013 vybraným uchazečem pro jiné osoby než zadavatele (částky jsou uvedeny bez DPH).
podnikatelé a PO ve městě Šluknov
občané města
Ostatní
Celkem
2 269 541 Kč
146 795 Kč
2 410 091 Kč
4 826 427 Kč
Vyjádření navrhovatele ze dne 17. 3. 2014
70. Dne 17. 3. 2014 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, ve kterém navrhovatel setrvává na svém stanovisku, že zrušení zadávacího řízení bylo učiněno v rozporu se zákonem. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel neprokázal, že by byly naplněny podmínky pro použití in-house výjimky. Dle navrhovatele je nutné zkoumat i předchozí účetní období, tj. rok 2012, přičemž dle navrhovatele by do objemu fakturace ve prospěch zadavatele neměly být zahrnuty činnosti vůči subjektům zřizovaných nebo ovládaných zadavatelem.
71. Usnesením č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-8793/2014/523/MSc ze dne 24. 4. 2014 určil Úřad zadavateli a vybranému uchazeči lhůtu k zaslání dokladu prokazujícího strukturu a objem činnosti vykonávané vybraným uchazečem v roce 2012.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 29. 4. 2014
72. Dne 29. 4. 2014 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče z téhož dne, jehož přílohou je následující struktura příjmů (bez DPH) vybraného uchazeče v roce 2012.
stav za leden – srpen 2012
stav za září – prosinec 2012
Město Šluknov
2 463 380 Kč
1 995 765 Kč
Základní škola Šluknov
3 780 Kč
2 916 Kč
Mateřská škola Šluknov
45 980 Kč
78 055 Kč
Teplo dodávané ZŠ
769 889 Kč
692 730 Kč
Objem prací nad rámec paušální smlouvy
426 908 Kč
535 780 Kč
Celkový objem pro zadavatele
3 709 937 Kč
3 305 246 Kč
Celkový příjem
6 491 948 Kč
4 533 269 Kč
Podíl zadavatele na příjmu
57,15 %
72,91 %
Vyjádření zadavatele ze dne 29. 4. 2014
73. Dne 29. 4. 2014 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne, jehož přílohou je struktura příjmů vybraného uchazeče, shodná s údaji přiloženými k vyjádření vybraného uchazeče ze dne 29. 4. 2014. Ve svém vyjádření zadavatel dále uvádí, že vybraný uchazeč „vykonává činnosti ve prospěch zadavatele za cenových podmínek pro zadavatele značně výhodných a tedy za ceny výrazně nižší, než za které jsou vykonávány ve prospěch jiných (soukromých) subjektů“.
74. Usnesením č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-9182/2014/523/MSc ze dne 30. 4. 2014 Úřad prodloužil zadavateli lhůty k zaslání dokladů stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-8793/2014/523/MSc ze dne 24. 4. 2014.
Vyjádření zadavatele ze dne 7. 5. 2014
75. Dne 9. 5. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 7. 5. 2014, ve kterém je uvedeno, že „celkový objem prací vykonávaných vybraným uchazečem pro zadavatele byl ve sledovaném období leden – srpen 2012 ve výši 3 709 937 Kč bez DPH a září - prosinec 2012 ve výši 3 305 246 Kč bez DPH, tj, celkem za rok 2012 činí 7.015.183,-Kč bez DPH, tedy v průměru za rok 2012 63,62 % objemu činnosti TS Šluknov pro město Šluknov. Pokud k tomuto objemu činnosti za rok 2012 přidáme vyčíslení nákladů města Šluknov vzhledem k tržním cenám a nevyfakturovanému objemu v předloženém rozsahu 2 490 126,- Kč bez DPH, pak by objem činnosti činil pro město Šluknov ve výši 9 505 309,- Kč bez DPH, tj. 86,21% objemu činnosti TS Šluknov spol. s.r.o. pro město Šluknov“. Ke svému vyjádření zadavatel přiložil tabulku s objemem činností za rok 2012, které vybraný uchazeč vykonává pro zadavatele bez fakturace, resp. odhad rozdílu mezi fakturovanými a tržními cenami.
Položka
Kč bez DPH
Provoz sběrného dvora – nefakturováno
450 000,-
Správa veřejných WC – nefakturováno
190 000,-
Likvidace BRKO – nefakturováno
200 000,-
Sekání trávy, údržba osvětlení, komunikací, zimní údržba – rozdíl do tržních cen (+ 25 %)
786 126,-
Dodávka tepla pro ZŠ – rozdíl do tržních cen
864 000,-
Celkem
2 490 126,-
76. Usnesením č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-9982/2014/523/MSc ze dne 13. 5. 2014 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele ze dne 19. 5. 2014
77. Dne 19. 5. 2014 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel zmiňuje skutečnosti, které předcházely vyhlášení veřejné zakázky I., tj. zejména požadavek navrhovatele, který v dané době zajišťoval plnění pro zadavatele, na zvýšení ceny.
Vyjádření navrhovatele ze dne 19. 5. 2014
78. Dne 19. 5. 2014 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne, ve kterém navrhovatel zpochybňuje údaje o činnosti vybraného uchazeče za rok 2012, které poskytl jak zadavatel, tak vybraný uchazeč, stejně tak navrhovatel zpochybňuje údaje s odhadem rozdílu mezi fakturovanými a tržními cenami (viz tabulka výše). Navrhovatel konstatuje, že zadavatel v roce 2012 ve vztahu k vybranému uchazeči nesplňoval podmínky pro použití in-house výjimky.
Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-12105/2014/523/MSc ze dne 6. 6. 2014
79. Dne 6. 6. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-12105/2014/523/MSc.
80. Výrokem I. citovaného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. d) a e) zákona tím, že zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku I., aniž by byly naplněny důvody pro jeho zrušení, neboť v daném případě neodpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil, ani se v průběhu zadávacího řízení nevyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
81. Výrokem II. dotčeného rozhodnutí Úřad zrušil podle § 118 odst. 1 zákona rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 8. 2013 o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku I. a dále zrušil nedatované doplnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a písemné zprávy, jež bylo navrhovateli doručeno dne 9. 9. 2013.
82. K výroku III. citovaného rozhodnutí Úřad uvedl, že vzhledem k tomu, že v zadávacím řízení zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem a tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, rozhodl o uložení povinnosti zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
83. Výrokem IV. tohoto rozhodnutí Úřad podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené dne 3. 9. 2013 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem na veřejnou zakázku II. zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 2 zákona.
84. Výrokem V. citovaného rozhodnutí Úřad správní řízení v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona zastavil, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 zákona nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a zákona.
85. V odůvodnění výroků IV. a V. dotčeného rozhodnutí Úřad uvedl, že byly kumulativně splněny všechny podmínky zakotvené v ustanovení zákona, které by aplikaci tzv. in-house výjimky umožnily. Jelikož zadavatel využil výjimky dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona oprávněně, nebyl povinen postupovat při zadání veřejné zakázky II. dle zákona (včetně povinnosti uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona), z čehož vyplývá, že se zadavatel nedopustil při zadání veřejné zakázky II. spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. Z uvedeného důvodu Úřad správní řízení v části vedené ve věci možného spáchání uvedeného správního deliktu zastavil.
Řízení o rozkladech
86. Dne 18. 6. 2014 obdržel Úřad v zákonem stanovené lhůtě rozklad zadavatele z téhož dne směřující proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-12105/2014/523/MSc ze dne 6. 6. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“). Dne 25. 6. 2014 dále Úřad obdržel v zákonem stanovené lhůtě rozklad navrhovatele z téhož dne směřující proti napadenému rozhodnutí.
87. V řízení o uvedených rozkladech vydal předseda Úřadu dne 8. 3. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R210,227/2014/VZ-35176/2016/322/DRu, v němž napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
88. V citovaném rozhodnutí předsedy Úřadu je mimo jiné konstatováno, že „způsob dokazování, na základě kterého Úřad dospěl k závěrům ohledně dosažení hranice 80% příjmů vybraného uchazeče plynoucích z rozpočtu zadavatele, je nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů. Správní orgán se totiž nemůže omezovat na tvrzení účastníka řízení, ale musí zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Závěry Úřadu v této otázce však vycházejí výhradně z jednotlivých vyjádření zadavatele, aniž by Úřad přistoupil ke shromáždění takových podkladů pro vydání rozhodnutí, které zjišťují stav věci, o němž nejsou dány důvodné pochybnosti. Vzhledem k výše uvedenému konstatuji, že nepovažuji skutkový stav za dostatečně zjištěný tak, aby o něm nebyly důvodné pochyby, když Úřad převzal tvrzení zadavatele za svá a to bez jakékoliv jejich verifikace, doplnění či konkretizace (…) Při novém projednání Úřad v souladu se zásadou vyšetřovací posoudí veškeré podklady, které zjišťují stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, nejen podklady a vyjádření předložené samotným zadavatelem. Vyjádření zadavatele, k nimž bude při zjišťování objemu činností přihlíženo, budou podloženy relevantními zjištěními Úřadu o stavu věci, tj. např. smlouvami či jinými listinami z účetnictví či rozpočtů zadavatele, vybraného uchazeče či zadavatelem financovaných subjektů. Úřad dále posoudí, zda nezahrnutí té části plateb, u nichž nejsou vystavovány faktury, resp. u těch, které nebyly hrazeny v tržních cenách, by mohlo mít vliv na podíl objemu činnosti vykonávané pro zadavatele a jím zřizované organizace. Úřad posoudí, zda tyto nefakturované částky a ty, které nebyly hrazeny v tržních cenách, měly vůbec být do výpočtu objemu činností vykonávaných pro zadavatele a jim zřizovaných organizací zahrnuty“.
89. Ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí, který se týkal uložení nápravného opatření, tj. zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku I., je v citovaném rozhodnutí předsedy Úřadu uvedeno, že tento výrok je „závislý na závěru Úřadu ve věci výroku IV. napadeného rozhodnutí [zamítnutí návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy]. Stávající výroky II. a IV. jsou však ve vzájemném rozporu, jelikož pokračování v zadávacím řízení na předmět plnění, který zůstane plněn na základě již uzavřené smlouvy, by bylo bezpředmětným“.
VI. POKRAČOVÁNÍ SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
90. Přípisem č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-11988/2016/541/MSc ze dne 24. 3. 2016 Úřad účastníky řízení vyrozuměl o pokračování ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S565,642/2013/VZ.
91. Usnesením č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-11996/2016/541/MSc ze dne 31. 3. 2016 určil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Současně Úřad určil zadavateli a vybranému uchazeči lhůtu k zaslání veškerých dokumentů, ze kterých je možné vzít za prokázané naplnění podmínky umožňující využití výjimky uvedené v § 18 odst. 1 písm. e) vybraným uchazečem, tedy dokumentů, ze kterých bude vyplývat, že vybraný uchazeč vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch zadavatele, a to ve vztahu k obratu vybraného uchazeče samostatně za rozpočtový rok 2012 a 2013 například prostřednictvím smluv, faktur či jiných listin z účetnictví či rozpočtů zadavatele, vybraného uchazeče či zadavatelem financovaných subjektů.
Vyjádření navrhovatele ze dne 11. 4. 2016
92. Dne 11. 4. 2016 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, ve kterém navrhovatel setrvává na svém názoru, že ve vztahu k vybranému uchazeči nedošlo k naplnění podmínky dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona na vykonávání podstatné části činnosti ve prospěch zadavatele. Navrhovatel uvádí, že ještě v roce 2012 poskytoval vybraný uchazeč zadavateli plnění v rozsahu cca 63,62 % a je tedy prakticky vyloučeno, aby v létě 2013 byly naplněny podmínky pro užití in-house výjimky. Pokud by se tak dle navrhovatele stalo, jednalo by se o účelově vytvořené podmínky, přičemž naplnění podmínek pro využití předmětné výjimky by mělo být posuzováno z dlouhodobého hlediska, aby nedocházelo k účelovému obcházení zákona.
93. Navrhovatel dále zpochybňuje věrohodnost zadavatelem, resp. vybraným uchazečem, vyčíslených částek zahrnujících nefakturovaná plnění. Vzhledem k tomu, že se jedná o částky, které nejsou zachyceny v účetnictví vybraného uchazeče ani zadavatele, považuje navrhovatel tyto údaje za fiktivní. Navrhovatel má dále za to, že údaje dokládané zadavatelem a vybraným uchazečem v průběhu správního řízení obsahují rozpory a Úřad by si měl nechat předložit doklady o fakturaci služeb z účetnictví obou uvedených subjektů. Závěrem svého vyjádření navrhovatel uvádí, že pokud zadavatel neprokáže naplnění podmínek tzv. in-house výjimky, měl by Úřad uložit zákaz plnění smlouvy na veřejnou zakázku II. a zrušit rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku I.
Doložení účetních dokladů zadavatelem a vybraným uchazečem
94. Dne 18. 4. 2016 obdržel Úřad přípis zadavatele ze dne 13. 4. 2016, jehož přílohou byly
faktury vystavené vybraným uchazečem zadavateli v letech 2012 a 2013,
kniha faktur vybraného uchazeče v letech 2012 a 2013,
předávací protokoly mezi vybraným uchazečem a zadavatelem, jež mají dokládat činnosti, které nebyly zadavatele fakturovány,
tabulky objemu činností vykonávaných vybraným uchazečem ve prospěch zadavatele a jemu podřízených organizací (viz níže).
Rok 2012
Rok 2013
Město Šluknov
4 421 757 Kč
7 477 336 Kč
Základní škola Šluknov
-
22 609 Kč
Mateřská škola Šluknov
25 681 Kč
166 720 Kč
Teplo dodávané ZŠ
1 469 634 Kč
1 536 212 Kč
Projekt Uč se a pracuj
-
1 353 370 Kč
Objem prací nad rámec paušální smlouvy (nevyfakturované)
2 807 690 Kč
2 833 155 Kč
Celkový objem pro zadavatele
8 724 762 Kč
13 389 402 Kč
Celkový příjem
12 255 113 Kč
16 646 606 Kč
Podíl zadavatele na příjmu
71,19 %
80,43 %
údaje jsou uvedeny bez DPH
95. Dne 18. 4. 2016 obdržel Úřad přípis vybraného uchazeče ze dne 14. 4. 2016, jehož přílohou byla kniha vydaných faktur za roky 2012 a 2013, originály předávacích protokolů a tabulky s propočty objemu činností v letech 2012 a 2013. Uvedené tabulky se svou podobou a údaji v nich uvedenými shodovaly s tabulkami doloženými zadavatelem (viz bod 94. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
96. Usnesením č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-17383/2016/541/MSc ze dne 25. 4. 2016 určil Úřad zadavateli a vybranému uchazeči lhůtu doložení činností, jež jsou vybraným uchazečem vykonávány v rámci a nad rámec tzv. paušální smlouvy a k doložení této smlouvy.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 29. 4. 2016 a zadavatele ze dne 2. 5. 2016
97. Dne 2. 5. 2016 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče ze dne 29. 4. 2016, ve kterém je uvedeno, že v rámci tzv. paušální smlouvy, tj. smlouvy o nájmu dopravních prostředků, strojů a zařízení pro rok 2012 ze dne 20. 12. 2012, jež byla přílohou uvedeného vyjádření vybraného uchazeče, nebyly prováděny žádné specifické činnosti a byly hrazeny pouze minimální režijní náklady na jednotlivé stroje. Vybraný uchazeč dále uvedl, že veškeré činnosti doložené Úřadu prostřednictvím předávacích protokolů byly vykonávány nad rámec uvedené paušální smlouvy a nebyly zadavatelem žádným způsobem hrazeny.
98. Dne 2. 5. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvádí totožné skutečnosti, které jsou uvedeny ve vyjádření vybraného uchazeče ze dne 29. 4. 2016.
99. Usnesením ÚOHS-S565,642/2013/VZ-20210/2016/541/MSc ze dne 12. 5. 2016 určil Úřad zadavateli a vybranému uchazeči lhůtu k objasnění propočtu podílu objemu činností vykonávaných vybraným uchazečem ve prospěch města Šluknov za roky 2012 a 2013. Dále Úřad určil uvedeným uchazečům lhůtu k objasnění skutečnosti, zda nákladní vůz na svoz komunálního odpadu a nádoby a kontejnery na komunální odpad, jejichž pořízení bylo avizováno v rámci Informací o přijatých usneseních z 85. schůze Rady města Šluknov konané dne 2. 9. 2013, byly pořízeny za účelem plnění veřejné zakázky II., a zaslání stanoviska jaký byl předpokládaný procentuální rozsah zvýšení objemu činností, jež měly být vykonávány vybraným uchazečem ve prospěch zadavatele v návaznosti na pořízení výše uvedeného vybavení, resp. v návaznosti na realizaci smlouvy na veřejnou zakázku II.
Vyjádření zadavatele a vybraného uchazeče ze dne 19. 5. 2016
100. Dne 19. 5. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém uvádí, že částky uvedené v tabulce „Podíl činnosti pro město Šluknov na celkovém objemu činností společnosti TS Šluknov“ byly získány jako sumář částek evidovaných v účetnictví vybraného uchazeče, přičemž nepřesnosti v doložených částkách byly způsobeny zejména chybným odečtem sazby DPH. Zadavatel dále přiložil předávací protokol na nefakturované práce (opravu dřevěného plotu) provedené ve prospěch MŠ Šluknov. Přílohou vyjádření zadavatele byly rovněž přehledy faktur vydaných v letech 2012 a 2013 včetně uvedení sazby DPH a níže uvedená tabulka s upřesněným přehledem činností vykonávaných vybraným uchazečem.
101. Zadavatel dále uvedl, že předmětné nákladní vozidlo na svoz komunálního odpadu a nádoby a kontejnery na komunální odpad byly pořízeny za účelem poskytování služby svozu komunálního odpadu pro město Šluknov. Zadavatel rovněž uvedl, že předpokládané zvýšení objemu činností vykonávaných vybraným uchazečem ve prospěch zadavatele v návaznosti na uvedené pořízení nákladního vozu, resp. v návaznosti na realizaci smlouvy na veřejnou zakázku II., činí 4 000 000,- Kč (ročně), tj. cca 23 % mezi lety 2013 a 2014.
Rok 2012
Rok 2013
Město Šluknov
4 459 144,90 Kč
7 528 281 Kč
Základní škola Šluknov
6 696,60 Kč
22 609 Kč
Teplo dodávané ZŠ
1 462 619,30 Kč
1 535 033 Kč
Mateřská škola Šluknov
25 895,80 Kč
166 720 Kč
Projekt Uč se a pracuj
-
1 353 370 Kč
Objem prací nad rámec paušální smlouvy (nevyfakturované)
2 807 690 Kč
2 833 155 Kč
Celkový objem pro zadavatele (vč. nefakturovaných)
8 762 046,60 Kč
13 439 168 Kč
Obrat vybraného uchazeče (fakturovaný)
12 255 113 Kč
16 646 606 Kč
údaje jsou uvedeny bez DPH
102. Dne 19. 5. 2016 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče z téhož dne, ve kterém vybraný uchazeče uvádí tytéž skutečnosti, které jsou obsaženy ve vyjádření zadavatele ze dne 19. 5. 2016.
103. Usnesením č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-23158/2016/541/MSc ze dne 31. 5. 2016 určil Úřad zadavateli a vybranému uchazeči lhůtu k sdělení, zda vybraný uchazeč disponoval v době pořízení nákladního vozu na svoz komunálního odpadu a nádob a kontejnerů na komunální odpad jiným obdobným vozidlem a kontejnery na komunální odpad. Vybranému uchazeči a zadavateli byla rovněž určena lhůta k objasnění a doložení jejich tvrzení v jejich vyjádření ze dne 19. 5. 2016, že předpokládaný procentuální rozsah meziročního zvýšení objemu činností pro jmenovaného zadavatele ze strany vybraného uchazeče činilo mezi lety 2013 a 2014 cca 23 %, a doložení objemu činností, jež byly vykonávány vybraným uchazečem ve prospěch zadavatele v roce 2014.
Vyjádření zadavatele ze dne 3. 6. 2016 a vybraného uchazeče ze dne 6. 6. 2016
104. Dne 6. 6. 2016 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče z téhož dne, ve kterém vybraný uchazeč uvádí, že v době pořízení nákladního vozu na svoz komunálního odpadu nedisponoval jiným takovýmto vozidlem, tedy vozidlem s vyklápěčem nádob, disponoval pouze vozidly na svoz odpadu a přepravu kontejnerů, a velkoobjemovými kontejnery. Vybraný uchazeč dále uvedl, že v rámci plnění doloženého za roky 2013 Úřadu je zahrnuta část objemu činností plynoucích z plnění na základě smlouvy č. 18/2013, konkrétně za měsíce říjen až prosinec s celkovou částkou 1 079 243,9 Kč. V roce 2014 činil objem činností plynoucích z uvedené smlouvy celkem 4 386 763,4 Kč bez DPH. Vybraný uchazeč rovněž jako přílohu svého vyjádření doložil doklady za rok 2014 (výpisy z knihy vydaných faktur, výsledovku, předávací protokoly) dokládající objem činností vykonávaných vybraným uchazečem v daném roce. Z uvedených dokladů zjistil Úřad následující objemy činností vykonávaných vybraným uchazečem v roce 2014 ve prospěch uvedený subjektů.
v Kč bez DPH
Město Šluknov
16 470 235,80
Základní škola Šluknov
17 133,10
Teplo dodávané ZŠ
1 274 400
Mateřská škola Šluknov
42 375,20
Objem prací nad rámec paušální smlouvy (nevyfakturované)
3 692 902,22
Celkový objem pro zadavatele (vč. nefakturovaných)
21 497 046,32
Obrat vybraného uchazeče (fakturovaný)
24 778 126,26
105. Dne 7. 6. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 3. 6. 2016, ve kterém jsou uvedeny totožné skutečnosti, jako ve výše citovaném vyjádření vybraného uchazeče ze dne 6. 6. 2016.
106. Usnesením č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-25045/2016/541/MSc ze dne 13. 6. 2016 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
107. Usnesením č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-26380/2016/541/MSc ze dne 22. 6. 2016 Úřad stanovenou lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí na žádost navrhovatele ze dne 20. 6. 2016 prodloužil.
VII. ZÁVĚRY ÚŘADU
108. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, návrhů navrhovatele ze dne 13. 9. 2013 a ze dne 21. 10. 2013, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 13. 9. 2013 podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. Současně Úřad podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl návrh navrhovatele ze dne 21. 10. 2013 na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku II., neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 2 zákona. Úřad dále podle § 117a písm. d) zákona zastavil správní řízení v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona ve věci veřejné zakázky II., neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona.
K výroku I. tohoto rozhodnutí – ke zrušení zadávacího řízení
109. Podle § 54 písm. b) zákona splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci.
110. Podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil.
111. Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.
112. Podle § 14 odst. 1 zákona o odpadech lze zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů provozovat pouze na základě rozhodnutí krajského úřadu, kterým je udělen souhlas k provozování tohoto zařízení a s jeho provozním řádem (dále jen „souhlas k provozování zařízení“). Jednotlivé fáze provozu skládky mohou být provozovány pouze na základě souhlasu s provozním řádem příslušné fáze provozu skládky. V řízení předcházejícím vydání tohoto rozhodnutí musí krajský úřad posoudit všechna zařízení, která s těmito činnostmi souvisejí. Souhlas k provozování skládek nebezpečných odpadů se uděluje na dobu určitou, nejvýše na 4 roky. Dobu platnosti souhlasu krajský úřad prodlouží na základě žádosti provozovatele skládky nebezpečných odpadů vždy nejvýše na další 4 roky, pokud jsou splněny podmínky a plněny povinnosti při provozování skládky stanovené tímto zákonem a prováděcím právním předpisem.
113. Úřad k problematice zrušení zadávacího řízení obecně konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle § 84 odst. 1 zákona, fakultativně za podmínek stanovených v § 84 odst. 2 až 5 zákona.
114. Ve vztahu k ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, ve kterém je uvedena možnost zrušit zadávací řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele, Úřad předně v obecné rovině odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010, ve kterém je uvedeno, že „důvody hodné zvláštního zřetele jsou typickým neurčitým právním pojmem. V zákoně jeho definice obsažena není, a tedy je třeba mu přisoudit takový význam, který nejlépe odpovídá povaze, smyslu a účelu toho, co zákon o veřejných zakázkách upravuje. (…) Jakékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky ale musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu, a tedy přesně v duchu výkladu provedeného krajským soudem. Proto je třeba ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách a zejména slovní spojení „důvody zvláštního zřetele hodné“ vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona“.
115. Je zřejmé, že ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona předpokládá zejména skutečnosti, které jsou objektivní, a tedy nezávislé na vůli zadavatele – slovy zákona „v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval“. Zadavatel by měl při posouzení oprávněnosti zrušení veřejné zakázky podle výše uvedeného ustanovení zákona zhodnotit, zda důvody pro zrušení veřejné zakázky splňují dvě podmínky vyplývající z citovaného ustanovení zákona, a to podmínku, že se důvody vyskytly „v průběhu“ zadávacího řízení, a že se jedná o důvody hodné „zvláštního zřetele“. Současně by zadavatel ke zrušení zadávacího řízení měl přistoupit ve lhůtě bez zbytečného odkladu. Jako důvody oprávněné jsou soudní judikaturou uváděny příklady, kdy např. zadavateli byla na veřejnou zakázku přislíbena dotace a před ukončením zadávacího řízení je zřejmé, že zadavatel tuto dotaci neobdrží, nebo pokud je na majetek zadavatele v průběhu zadávacího řízení prohlášen konkurs, nebo zadavatel vstoupí do likvidace, nebo v důsledku živelné pohromy nelze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby dokončil zadávací řízení na plnění, které již s ohledem na živelnou událost objektivně nemůže požadovat, atd. (rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2 Afs 64/2009-109, ze dne 27. 1. 2010). Důvodová zpráva k zákonu zmiňuje, stejně jako uvedený rozsudek, za možný důvod pro zrušení zadávacího řízení dle citovaného ustanovení i „porušení postupu předepsaného tímto zákonem pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel sám zjistil. Musí se přitom jednat o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření k nápravě, kterým by uvedené porušení zákona napravil“.
116. K výše uvedeným příkladům, kdy lze zadávací řízení zrušit v souladu s § 84 odst. 2 písm. e) zákona, Úřad v obecné rovině dodává, že oprávněným důvodem pro zrušení zadávacího řízení dle citovaného ustanovení zákona může být rovněž situace, kdy zadavatel nemá reálně jinou možnost, jak v zadávacím řízení pokračovat, než toto zadávací řízení zrušit. Může se jednat například o situaci, kdy by zadavatel byl nucen uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku s uchazečem, který tuto zakázku prokazatelně nebude schopen realizovat, a současně by zadavatel neměl zákonnou možnost uchazeče z tohoto důvodu vyloučit z účasti v zadávacím řízení (např. pokud zadavatel nestanovil příslušný kvalifikační předpoklad). Úřad je přesvědčen, že v takovémto případě by se jednalo o důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a při splnění dalších podmínek i o zákonný důvod pro zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
117. V šetřeném případě zadavatel v bodě 9.3 „Profesní kvalifikační předpoklady“ zadávací dokumentace mimo jiné stanovil profesní kvalifikační předpoklad dle § 54 písm. b) zákona jako požadavek předložit „doklad o oprávnění k podnikání – pro příslušný předmět podnikání (přeprava odpadů, nakládání s odpady, nakládání s nebezpečnými odpady)“.
118. Dále zadavatel v příloze č. 1.3 „ Technické údaje o druzích množství odpadu v tunách/rok“ zadávací dokumentace stanovil následující druhy odpadu, se kterými mělo být v rámci veřejné zakázky manipulováno – směsný komunální odpad (katalogové číslo 200301), objemný odpad (kat. č. 200307), biologicky rozložitelný odpad (kat. č. 200201), uliční smetky (kat. č. 200303), papír a lepenka (kat. č. 200101), sklo (kat. č. 200102), plasty (kat. č. 200139), kompozitní obaly (kat. č. 150105).
119. Z nabídek podaných na veřejnou zakázku I. vyplývá, že uchazeči o veřejnou zakázku doložili k prokázání splnění zadavatelem stanoveného profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. b) zákona výpisy z živnostenského rejstříku, resp. živnostenské listy, na předmět podnikání „nakládání s odpady (vyjma nebezpečných)“ a „podnikání v oblasti nakládání s nebezpečnými odpady“.
120. Vybraný uchazeč nad rámec uvedeného ve své nabídce doložil rozhodnutí Krajského úřadu Ústeckého kraje č. j. 1222/ZPZ/2013/PZ-2134 ze dne 14. 5. 2013, kterým byl vybranému uchazeči udělen souhlas k provozování mobilního zařízení ke sběru a výkupu odpadů kategorie nebezpečné a ostatní a s jeho provozním řádem ve vztahu k mobilnímu zařízení „nákladní automobil MAN F01“ pro specifikované druhy odpadů (nikoliv však pro odpady s kódy 200101, 200102, 200139 a 150105). K uvedenému Úřad poznamenává, že citovaný souhlas Krajského úřadu Ústeckého kraje se týká nákladního automobilu sloužícího ke sběru odpadu prostřednictvím velkokapacitních (vanových) kontejnerů, nikoliv popelnic a kontejnerů o objemu 80–1100 litrů, jež jsou vyžívány při plnění veřejné zakázky I.
121. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 27. 6. 2013 vyplývá, že všichni uchazeči o veřejnou zakázku prokázali splnění profesních kvalifikačních předpokladů.
122. Úřad předně konstatuje, že ze zadavatelem stanoveného profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. b) zákona, v rámci kterého zadavatel požadoval předložit doklad o oprávnění k podnikání, vyplývá, že k prokázání splnění tohoto profesního kvalifikačního předpokladu postačí předložení výpisu z živnostenského rejstříku či živnostenských listů pro příslušné předměty podnikání, jak v daném případě učinili uchazeči o veřejnou zakázku. Z tohoto důvodu má Úřad za to, že zadavatel posoudil prokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů v souladu se zákonem.
123. V průběhu předmětného zadávacího řízení podal navrhovatel námitky ze dne 12. 7. 2013, ve kterých mimo jiné namítal technickou nezpůsobilost vybraného uchazeče plnit předmět veřejné zakázky z důvodu, že z výpisu seznamu oprávněných osob vedených Krajským úřadem pro Ústecký kraj vyplývalo, že vybraný uchazeč není oprávněnou osobou pro nakládání s odpady veškerých katalogových čísel požadovaných zadavatelem. Na základě těchto obdržených námitek si zadavatel nechal zpracovat odborné stanovisko vypracované Jiřím Vykukem. V tomto stanovisku je mimo jiné uvedeno, že oprávnění vybraného uchazeče k nakládání s odpady dle § 14 odst. 1 zákona o odpadech zahrnují souhlas k provozování zařízení ke sběru odpadů (sběrného dvora) a souhlas s jeho provozním řádem č. j. 5460/03/04/ZPZ/PZ-401/Ha,Sm ze dne 23. 2. 2004, kde nejsou ve vztahu k zadávacím podmínkám veřejné zakázky I. obsaženy žádné relevantní kódy odpadů. Oprávnění vybraného uchazeče k nakládání s odpady dále zahrnují souhlas k provozování mobilního zařízení ke sběru a výkupu odpadů a souhlas s jeho provozním řádem č. j. 1222/ZPZ/2013/PZ-2134 ze dne 14. 5. 2013, přičemž z tohoto rozhodnutí příslušného krajského úřadu vyplývá, že vybraný uchazeč v dané době nedisponoval oprávněním k nakládání s odpady dle § 14 odst. 1 zákona o odpadech ve vztahu ke všem druhům odpadů stanovených v příloze č 1.3 zadávací dokumentace, konkrétně k položkám papír a lepenka (kat. č. 200101), sklo (kat. č. 200102), plasty (kat. č. 200139) a kompozitní obaly (kat. č. 150105). V citovaném odborném stanovisku je rovněž uvedeno, že vybraný uchazeč nedisponuje souhlasem, z něhož jednoznačně vyplývá možnost svozu odpadových nádob 70-1100 litrů mobilním zařízením s nádrží na dopady, osazeným vyklápěčem odpadových nádob, stlačovacím a vyprazdňovacím zařízením.
124. Na základě uvedených námitek a následně zpracovaného odborného stanoviska tak zadavatel získal důvodnou pochybnost o tom, zda je vybraný uchazeč způsobilý plnit předmět veřejné zakázky v zadavatelem požadovaném rozsahu, neboť v dané době nedisponoval příslušným povolením krajského úřadu ve smyslu § 14 odst. 1 zákona o odpadech.
125. V šetřeném případě však zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil požadavek na předložení příslušného rozhodnutí krajského úřadu, kterým by byl uchazeči udělen souhlas k provozování zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů a s jeho provozním řádem, dle § 14 odst. 1 zákona o odpadech. Vzhledem k tomu, že požadavek na disponování příslušným souhlasem k provozování zařízení ve vztahu k zadavatelem stanoveným druhům (katalogovým číslům) odpadů nebyl v daném případě obsažen v rámci kvalifikačních předpokladů ani nebyl v zadávací dokumentaci obsažen jako jiný požadavek zadavatele, který by musel uchazeč splňovat při podání nabídky, neměl zadavatel zákonnou možnost vybraného uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění takového požadavku zadavatele.
126. K argumentaci navrhovatele, že zadavatel měl vybraného uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení, neboť podal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona, přičemž nedostatek veřejnoprávního oprávnění vybraného uchazeče pro provozování zařízení nezbytného k plnění veřejné zakázky bylo zjistitelné ze seznamu osob oprávněných k nakládání s odpady včetně jejich povolených odpadů vydaných Krajským úřadem Ústeckého kraje (dostupné na http://websouhlasy.kr-ustecky.cz/), Úřad uvádí, že zadavatel nebyl oprávněn nabídku vybraného uchazeče z navrhovatelem předkládaného důvodu vyloučit. Nepřijatelnou nabídkou dle § 22 odst. 1 písm. d) zákona se totiž rozumí nabídka, která je v rozporu s platnými právními předpisy, což nabídka vybraného uchazeče v daném případě nebyla. Vybraný uchazeč sice v době podání nabídky nedisponoval předmětným souhlasem k provozování zařízení vydaným příslušným krajským úřadem (jak vyplývá z výpisu z příslušných internetových stránek Krajského úřadu Ústeckého kraje i z odborného stanoviska zpracovaného Jiřím Vykukem), tato skutečnost však nabídku vybraného uchazeče nečiní rozpornou s právními předpisy, neboť k samotnému podání nabídky nebyl tento doklad vyžadován a vybraný uchazeč si teoreticky mohl předmětné povolení opatřit až před zahájením realizace veřejné zakázky a k žádnému rozporu se zákonem o odpadech by tedy nemuselo dojít. Z pohledu zadavatele se ovšem jedná o neúměrné riziko, že vybraný uchazeč nebude oprávněn veřejnou zakázku plnit. Je třeba akcentovat, že v rozhodné době byl účastníkem zadávacího řízení dodavatel, který nebyl oprávněn předmětnou zakázku plnit.
127. Úřad uvádí, že v daném případě měl zadavatel v důsledku informací zjištěných v průběhu zadávacího řízení (viz námitky navrhovatele ze dne 12. 7. 2013 a stanovisko zpracované Jiřím Vykukem) důvodnou pochybnost o způsobilosti vybraného uchazeče plnit veřejnou zakázku v požadovaném rozsahu, současně však zadavatel nebyl oprávněn vybraného uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení ani jej vyzvat k objasnění předložených informací či dokladů či doložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace, neboť v zadávacích podmínkách nestanovil požadavek na doložení souhlasu k provozování zařízení dle § 14 odst. 1 zákona o odpadech ve vztahu ke všem druhům odpadu uvedeným v příloze 1.3 „Technické údaje o druzích množství odpadů v tunách/rok“ zadávací dokumentace. Zadavatel se tedy dostal do situace, kdy nemohl de facto v zadávacím řízení tak, aby naplnilo svůj cíl, dále pokračovat.
128. Úřad konstatuje, že v situaci, kdy zadavatel nebyl oprávněn vybraného uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení a současně existovalo oprávněné riziko, že vybraný uchazeč nebude schopen předmět veřejné zakázky plnit, nebylo možno na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval a uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na předmět veřejné zakázky. V tomto případě lze mít tedy za to, že se jednalo o důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Dle Úřadu je možno uvedený důvod hodný zvláštního zřetele považovat za objektivní, tj. stojící vně zadavatele, neboť se tento důvod vyskytl v průběhu zadávacího řízení v souvislosti s námitkami navrhovatele ze dne 12. 7. 2013 a následně vypracovaného odborného stanoviska. Dle názoru Úřadu tak došlo k naplnění podmínek umožňujících zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
129. V předmětném případě zadavatel zadávací řízení zrušil svým rozhodnutím ze dne 13. 8. 2013 dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, přičemž jako důvod uvedl, že v zadávací dokumentaci výslovně nestanovil jaká povolení a oprávnění bude v rámci posuzování kvalifikace požadovat, ale požadovaná oprávnění k podnikání vymezil pouze obecně, přičemž tento stav dle názoru zadavatele nemůže zaručit, že vybere kvalitní nabídku a po zadavateli tak dle jeho názoru nelze požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.
130. Úřad se s uvedeným důvodem zrušení zadávacího řízení ztotožňuje a vzhledem k výše uvedenému konstatuje, že v daném případě se jednalo o oprávněný důvod ke zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Zadavatel tedy při zrušení zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem.
131. Ke skutečnosti, že zadavatel jako další důvod pro zrušení zadávacího řízení následně v rámci doplnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvedl, že vybraný uchazeč splňuje výjimku dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona a veřejná zakázka mu může být tedy zadána bez zadávacího řízení, přičemž tuto skutečnost zadavatel považuje za důvod pro zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. d) zákona, Úřad uvádí, že tento zadavatelem dodatečně doplněný důvod pro zrušení zadávacího řízení není s ohledem k výše konstatované oprávněnosti zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona relevantní, neboť jeden oprávněný důvod pro zrušení zadávacího řízení je dostačující.
132. K argumentaci navrhovatele, že vybraný uchazeč nesplnil technické kvalifikační předpoklady dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, neboť dle navrhovatele není provoz sběrného dvora službou obdobného předmětu ve vztahu předmětu veřejné zakázky I., Úřad uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel zadávací řízení zrušil svým rozhodnutím ze dne 13. 8. 2013 a toto rozhodnutí bylo učiněno v souladu se zákonem, jak Úřad konstatoval výše, nemohl by přezkum v této věci, s ohledem na zásady uvedené v § 6 odst. 1 zákona a povinnost zadavatele postupovat ve vztahu ke všem potenciálním dodavatelům (uchazečům) stejným způsobem, vést v tomto zadávacím řízení k jinému závěru, než který Úřad učinil výše.
133. K argumentaci navrhovatele, že požadavek na disponování příslušným povolením krajského úřadu k nakládání se zadavatelem vymezenými druhy opadů vyplývá z článku I. bodu 3. návrhu smlouvy, kde dodavatel prohlašuje, že je oprávněnou osobou ve smyslu § 4 odst. 1 písm. y) zákona o odpadech – osobou oprávněnou k nakládání s odpady, Úřad uvádí, že z uvedeného bodu návrhu smlouvy, jenž byl přílohou zadávací dokumentace, nelze dovozovat povinnost uchazeče předložit doklad potvrzující, že disponuje příslušným povolením krajského úřadu, či oprávnění zadavatele uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení při nesplnění této skutečnosti.
134. Vzhledem k tomu, že zadavatel zrušil svým rozhodnutím ze dne 13. 8. 2013 zadávací řízení na veřejnou zakázku I. v souladu s § 84 odst. 2 písm. e) zákona, rozhodl Úřad o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 13. 9. 2013 tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. a III. tohoto rozhodnutí – k problematice „in-house“
135. Podle ustanovení § 118 odst. 2 zákona Úřad svým rozhodnutím na základě návrhu podle § 114 odst. 2 zákona uloží zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, pokud se zadavatel
a) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, s výjimkou případů, kdy zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. 2 zákona a postupoval v souladu s § 82 odst. 1 zákona, § 110 odst. 6 zákona a § 111 odst. 5 zákona,
b) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a současně správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona, nebo
c) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a současně postupuje podle § 82 odst. 3 zákona.
136. Dle citovaného ustanovení § 118 odst. 2 zákona je pro posouzení možnosti uložit zákaz plnění smlouvy klíčové posouzení skutečnosti, zda se zadavatel dopustil některého z uvedených správních deliktů [v tomto případě deliktu dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona]. Z uvedeného důvodu se Úřad nejdříve zabýval skutečností, zda byl zadavatel povinen před uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem postupovat podle zákona nebo zda byl oprávněn využít výjimku dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona.
137. Podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona není zadavatel povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky, jestliže jejich předmětem je poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací veřejnému zadavateli osobou, která vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch tohoto veřejného zadavatele a ve které má veřejný zadavatel výlučná majetková práva; veřejný zadavatel má výlučná majetková práva v určité osobě, zejména pokud disponuje sám veškerými hlasovacími právy plynoucími z účasti v takové osobě, nebo pokud taková osoba má právo hospodařit s majetkem veřejného zadavatele, nemá vlastní majetek a výlučně veřejný zadavatel vykonává kontrolu nad hospodařením takové osoby.
138. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že pro aplikaci tzv. in-house výjimky musí být kumulativně splněny podmínky zakotvené v citovaném ustanovení zákona. Otázkou, zda byly výše popsané podmínky pro použití „in-house“ výjimky v šetřeném případě splněny, se Úřad zabývá dále v textu tohoto rozhodnutí.
139. K postavení zadavatele jako veřejného zadavatele Úřad uvádí, že s ohledem na skutečnost, že zadavatel je územním samosprávným celkem, je veřejným zadavatelem dle ustanovení § 2 odst. 2 písm. c) zákona. Úřad tedy konstatuje, že je naplněna první podmínka vycházející z § 18 odst. 1 písm. e) zákona.
140. Další podmínkou pro využití výjimky ze zákona je, že vůči osobě, které zadavatel zadává veřejnou zakázku, má zadavatel výlučná majetková práva. Dle údajů v obchodním rejstříku, platných ke dni vydání tohoto rozhodnutí, je jediným společníkem vybraného uchazeče zadavatel. Zadavatel tedy vlastní 100% podíl v osobě vybraného uchazeče. Tato skutečnost dokládá, že zadavatel má výlučná majetková práva ve vztahu k vybranému uchazeči, jak požaduje ustanovení § 18 odst. 1 písm. e) zákona.
141. Zároveň musí být pro uplatnění předmětné výjimky ze zákona splněna podmínka, že vybraný uchazeč vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch zadavatele.
142. Úřad konstatuje, že úprava problematiky veřejných zakázek v režimu in-house vychází z judikatury Soudního dvora Evropské unie (dříve Evropský soudní dvůr; dále též „SDEU“), kterou je tak nutné zohlednit při výkladu podmínek využití předmětné výjimky stanovené v § 18 odst. 1 písm. e) zákona. Úprava problematiky in-house přitom není zcela rigidní, ale vyvíjí se v čase, a to jak prostřednictvím rozsudků upřesňujících podmínky pro využití této výjimky, tak v rámci směrnic upravujících oblast zadávání veřejných zakázek.
143. Z rozhodovací praxe SDEU lze odkázat zejména na následující rozsudky. Předně z rozsudku SDEU C-340/04 ve věci Carbotermo SpA, Consorzio Alisei v. Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA ze dne 11. 5. 2006 (dále jen „rozsudek Carbotermo“) vyplývá, že požadavek, aby subjekt uskutečňoval převážnou část své činnosti pro zadavatele, má za cíl zvláště zajistit, aby se pravidla zadávání veřejných zakázek musela použít v případě, kdy je podnik kontrolovaný zadavatelem činný na trhu, a tedy může soutěžit s jinými podniky. Podnik totiž není zbaven svobody jednání na trhu v případě, pokud ještě může vykonávat významnou část své hospodářské činnosti s jinými subjekty. Pro uplatnění výjimky z působnosti směrnic (resp. zákona) je tedy nezbytné, aby plnění subjektu ve prospěch zadavatele byla z podstatné části určena pouze tomuto zadavateli a aby jakákoliv jiná činnost měla pouze marginální (okrajový) charakter. Pro výkon převážné činnosti je rozhodující obrat, kterého subjekt dosáhne na základě rozhodnutí o zadání zakázky, a to včetně obratu uskutečněného s uživateli plnění, neboť není rozhodné, kdo je beneficientem, zda samotný zadavatel nebo uživatel plnění.
144. V rozsudku SDEU C-295/05 ve věci Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) v. Transformación Agraria SA (Tragsa), Administración del Estado ze dne 19. 4. 2007 je konstatováno, že k míře převážné činnosti ve prospěch zadavatele ve vztahu ke státní společnosti Tragsa (poskytuje služby v oblasti rozvoje venkova a zachování životního prostředí, které jsou jí svěřeny státní správou), která provádí v průměru více než 55 % své činnosti ve prospěch autonomních společenství a přibližně 35 % ve prospěch státu (v souhrnu tedy přibližně 90 % činnosti ve prospěch veřejného sektoru), dospěl SDEU k závěru, že tento procentní podíl nasvědčuje tomu, že jmenovaná společnost vykonává většinu své činnosti ve prospěch veřejných orgánů, které ji vlastní. K naplnění pojmu převážné činnosti přitom nejsou rozhodující vlastnické podíly zřizovatelů subjektu. V tomto případě SDEU připustil plnění ve prospěch státu, který vlastní 99 % základního kapitálu, jakož i ve prospěch čtyř autonomních společenství, která mají každé 1 akcii, přičemž společně vlastní 1 % základního kapitálu.
145. Z posledního citovaného rozsudku SDEU Úřad dovozuje, že do podílu činnosti, kterou vykonává vybraný uchazeč ve prospěch zadavatele je potřeba zahrnout i činnosti, které vykonává vybraný uchazeč ve prospěch subjektů, jež jsou zadavatelem zřizovány nebo ovládány, resp. ve kterých zadavatel disponuje výlučnými majetkovými právy.
146. Vzhledem k určité roztříštěnosti závěrů vyplývajících z jednotlivých rozsudků SDEU ve vztahu k aplikaci „in-house“ výjimky podal Úřad ve svém výkladovém stanovisku uveřejněném na internetových stránkách Úřadu (https://www.uohs.cz/download/Sekce_VZ/Metodiky/ inhouse.pdf) základní shrnutí podmínek a mechanismů, které se k aplikaci této výjimky vztahují. V rámci tohoto stanoviska Úřad především avizoval, že pojem „výkon převážné činnosti“ užitý v české právní úpravě je s přihlédnutím k citovanému rozsudku Carbotermo nutno vykládat ve smyslu základní či podstatné činnosti pro veřejného zadavatele, resp. kterákoliv jiná činnost vykonávaná pro ostatní osoby musí mít pouze okrajový charakter. Pro uplatnění předmětné výjimky tak nelze stanovit zcela obecné jednoduché pravidlo týkající se procentuálního podílu činností, neboť v některých případech nelze vyloučit např. posouzení z hlediska kvalitativních kritérií. Splnění této podmínky je tak vždy nutno posuzovat případ od případu. Z obecného hlediska lze podmínku převážné činnosti ve prospěch zadavatele splnit i v případě, že úhrada za činnost ve prospěch zadavatele nebude směřovat přímo od zřizovatele nebo zakladatele, neboť se v praxi mohou vyskytnout i případy, kdy všechny podmínky pro „in-house zadávání“ budou naplněny, avšak přímé platby od zřizovatele budou z povahy věci znemožněny a budou hrazeny z jiných zdrojů. Rozhodným obdobím pro posouzení, zda jsou kumulativně naplněny obě podmínky, by měl být dle citovaného výkladového stanoviska Úřadu rozpočtový rok, v němž je veřejná zakázka zadávána. V případě, že veřejná zakázka není zadávána na konci účetního období, je však dle názoru Úřadu vhodné přihlédnout rovněž k údajům za rozpočtový rok předcházející zadání veřejné zakázky.
147. Úřad konstatuje, že přetrvávající výkladová nejednoznačnost, která nadále vytvářela jisté nejasnosti ohledně aplikace „in-house“ výjimky, vedla ke snaze legislativně upřesnit konkrétní podmínky, na jejichž základě je možné tuto výjimku využívat. Výsledkem této snahy je nově formulovaná úprava výjimky „in-house“ v rámci nových „zadávacích“ směrnic (konkrétně pak ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014), přičemž její transpozicí do českého právního řádu došlo k začlenění identického znění této výjimky do zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). Nově je tato forma zákonné výjimky definována jako vertikální spolupráce, přičemž oproti předchozí úpravě dochází v ZZVZ ke zpřesnění podmínek aplikace uvedené výjimky, tedy i ke zpřesnění podmínky výkonu podstatné části činnosti ve prospěch veřejného zadavatele.
148. V návaznosti na výše uvedené považuje Úřad za nezbytné akcentovat, že primární ambicí nové legislativní úpravy (viz výše) „in-house“ výjimky tedy bylo podat adresátům tohoto zákonného institutu jasnější pravidla pro aplikaci této výjimky, přičemž při koncipování nové právní úpravy „in-house“ výjimky byly zohledněny dosavadní poznatky a závěry dovozené ve vztahu k této zákonné výjimce judikaturou SDEU. V tomto kontextu proto Úřad při přezkumu postupu zadavatele při řešení otázek souvisejících s možnostmi aplikace metod posouzení naplnění podmínek pro uplatnění „in-house“ výjimky, v situaci, kdy ze znění zákona účinného v době, kdy zadavatel využil této výjimky k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, nebylo možné jednoznačně dovodit vhodný způsob mechanismu přezkumu, přistoupil k využití analogického výkladu zákona, a to zejména s ohledem na skutečnost, že nová právní úprava „in-house“ výjimky podává svým způsobem retrospektivně požadovaný výklad již dříve aplikovaných pravidel vztahujících se k podmínkám naplnění této výjimky.
149. S ohledem na výše uvedené Úřad odkazuje na následující relevantní ustanovení ZZVZ obsahující konkrétní mechanismy aplikace předmětné výjimky „in-house“.
150. Podle § 11 odst. 1 ZZVZ se za zadání veřejné zakázky nepovažuje uzavření smlouvy, kterou uzavírá veřejný zadavatel s jinou právnickou osobou jako dodavatelem, pokud
a) sám nebo společně s jinými veřejnými zadavateli ovládá tuto osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky,
b) v takto ovládané osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel nebo ovládající veřejní zadavatelé a
c) více než 80 % celkové činnosti takto ovládané osoby je prováděno při plnění úkolů, které jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, které ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé rovněž ovládají jako své vnitřní organizační jednotky.
151. Podle § 13 odst. 1 ZZVZ se pro určení podílu činností podle § 11 odst. 1 písm. c) ZZVZ nebo § 12 písm. c) ZZVZ bere v úvahu průměrný obrat, pokud je činnost, která je předmětem smlouvy, hrazena jejími příjemci v plné výši. Není-li možno určit tento obrat, použijí se jako základ pro výpočet v případě vertikální spolupráce celkové náklady právnické osoby a v případě horizontální spolupráce náklady vzniklé v souvislosti s činností, kterých se tato spolupráce týká.
152. Úřad shrnuje výše uvedené skutečnosti v tom smyslu, že při posouzení otázky, zda je podstatná část činnosti vybraného uchazeče vykonávána ve prospěch zadavatele ve smyslu § 18 odst. 1 písm. e) zákona, lze za možnou hranici obecně (s odkazem na ustanovení § 11 odst. 1 písm. c) ZZVZ) považovat 80% podíl činností z obratu vybraného uchazeče v roce, ve kterém došlo k zadání veřejné zakázky II. (tedy v roce 2013), přičemž do tohoto podílu lze zahrnout i činnosti vykonávané ve prospěch subjektů, jež jsou zadavateli podřízeny. Z dosavadní judikatury pak vyplývá, že přihlédnout je možno rovněž k příslušným hodnotám za předcházející rok (účetní období) i dalším kvalitativním kritériím. V případě, kdy nelze obrat, jakožto ukazatel vykonávané činnosti, jednoznačně stanovit, použijí se jako základ pro výpočet celkové náklady právnické osoby, jak je předjímáno v ustanovení § 13 odst. 1 ZZVZ.
153. V šetřeném případě Úřad, tak jak byl zavázán rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R210,227/2014/VZ-35176/2016/322/DRu ze dne 8. 3. 2016, z dokladů zaslaných vybraným uchazečem a zadavatelem k rokům 2012–2014, konkrétně výpisů z knihy vydaných faktur vybraného uchazeče, seznamů přijatých faktur zadavatele, výkazů zisku a ztráty a předávacích protokolů dokládajících provedení nefakturovaných činností, zjistil následující skutečnosti.
Rok 2012
Rok 2013
Rok 2014
Město Šluknov
4 459 144,90
7 528 280,70
16 470 235,80
Základní škola Šluknov
6 696,60
22 609,10
17 133,10
Teplo dodávané ZŠ
1 462 619,10
1 535 032,80
1 274 400
Mateřská škola Šluknov
25 895,80
105 922,40
42 375,20
Projekt Uč se a pracuj
-
1 353 370
-
Objem prací nad rámec paušální smlouvy (nevyfakturované)
2 807 690
2 893 952,70
3 692 902,20
Celkový objem pro zadavatele (vč. nefakturovaných)
8 762 046,40
13 439 167,70
21 497 046,30
Obrat vybraného uchazeče
12 255 113
16 646 606
24 778 126,30
Celkové náklady vybraného uchazeče
12 297 000
16 603 000
24 610 000
částky jsou uvedeny v Kč, činnosti uvedeny bez DPH
154. Vzhledem ke skutečnosti, že z výše uvedených údajů vyplývá, že součástí plnění poskytovaného vybraným uchazečem zadavateli jsou i nefakturované činnosti, je tak v šetřeném případě klíčová otázka, zda lze do výpočtu podílu činností vykonávaných vybraným uchazečem ve prospěch zadavatele zahrnout tyto činnosti, jež nebyly zadavateli fakturovány a nebyly tedy zadavatelem hrazeny. Úřad je přesvědčen o tom, že takovéto činnosti je možno zahrnout do souhrnu činností vykonávaných ve prospěch zadavatele, neboť obecně platí, že vztahy mezi veřejným zadavatelem a jím vlastněným a řízeným subjektem nemusí být vždy založeny na tržních podmínkách. Takovýto podřízený subjekt totiž může vykonávat určité činnosti ve prospěch příslušného veřejného zadavatele za netržní ceny či zcela bezplatně. Úřad má za to, že i takovéto činnosti jsou nepochybně činnostmi vykonávanými „ve prospěch tohoto veřejného zadavatele“ ve smyslu ustanovení § 18 odst. 1 písm. e) zákona, a je tedy nutné je, jsou-li věrohodně doloženy, zohlednit.
155. V daném případě vybraný uchazeč doložil prostřednictvím předávacích protokolů provedení činností ve prospěch zadavatele, přičemž jednotlivé předávací protokoly dokládaly konkrétní činnost provedenou v určitém kalendářním měsíci s jejím oceněním a každý takovýto protokol byl podepsán jak zástupcem vybraného uchazeče, tak zástupcem zadavatele. Předmětem uvedených předávacích protokolů byly následující činnosti – vývoz kontejnerů ze sběrného dvora, vývoz městských košů, likvidace černých skládek, provoz sběrného dvora, sekání a likvidace trávy, údržba zeleně, kácení dřevin, výkop ul. Smetanova, zámecké slavnosti stavba vánočního stromu a výzdoba, pódium, údržba veřejného osvětlení, zimní údržba komunikací a chodníků, čištění jímek, údržba zeleně – štěpkování, odvoz zeminy – Sídliště, stěhování, oprava a montáž oplocení pro mateřskou školu.
156. Úřad rovněž posoudil, zda výše uvedené činnosti, jež dle tvrzení zadavatele a vybraného uchazeče nebyly nikterak fakturovány, nemohly být zahrnuty do činností vykonávaných vybraným uchazečem v rámci tzv. paušální smlouvy. Z příslušné smlouvy ze dne 20. 12. 2012 vyplývá, že jejím předmětem je nájem dopravních prostředků, strojů a zařízení a nikoliv předmětné nefakturované činnosti uvedené výše. Úřad tedy konstatuje, že předmětné činnosti vykonávané vybraným uchazečem nebyly zadavateli skutečně fakturovány a nebyly zadavatelem vybranému uchazeči hrazeny v rámci uvedené paušální smlouvy.
157. Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že předmětné nefakturované činnosti byly Úřadu prokázány prostřednictvím předávacích protokolů v podrobnostech, jak je uvedeno výše, lze provedení těchto činností považovat za dostatečně věrohodně prokázané. Úřad má rovněž za to, že vzhledem k podrobnému členění uvedených činností a skutečnosti, že předávací protokoly byly podepsány jak zástupcem vybraného uchazeče, tak zadavatele, lze za věrohodné pokládat rovněž uvedené ocenění prováděných prací. Úřad nad rámec uvedeného poznamenává, že možnost zahrnutí nefakturovaných položek do výpočtu předmětného podílu činností vyplývá rovněž z dikce § 13 ZZVZ, jenž transponuje pravidla shrnující problematiku „in-house“ na unijní úrovni, a to konkrétně z formulace „pro určení podílu činností (…) se bere v úvahu průměrný obrat, pokud je činnost, která je předmětem smlouvy, hrazena jejími příjemci v plné výši“.
158. Co se týká samotného výpočtu podílu činností, není dle názoru Úřadu vhodné použít kritérium obratu, neboť v takovémto případě by došlo ke zkreslení hodnoty podílu činností vykonávaných ve prospěch zadavatele, jelikož výše uvedené nefakturované činnosti do obratu vybraného uchazeče nikterak nevstupují. Úřad tedy přistoupil k metodě výpočtu, která je v § 13 odst. 1 ZZVZ předjímána právě v takovýchto situacích, a to stanovení podílu činností vykonávaných ve prospěch zadavatele vůči celkovým nákladům vybraného uchazeče v daném roce.
159. Dle výše dovozeného výpočtu, tj. při zahrnutí hodnoty nefakturovaných činností do hodnoty činností vykonávaných ve prospěch zadavatele a vypočítání jejich podílu vůči celkovým nákladům vybraného uchazeče, Úřad zjistil (přičemž při výpočtu bylo vycházeno z hodnot uvedených v tabulce pod bodem 153. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že v roce 2012 činil podíl činností vykonávaných vybraným uchazečem ve prospěch zadavatele (či jemu podřízených organizací) 71,3 %, v roce 2013 vykonával vybraný uchazeč ve prospěch zadavatele 80,9 % činností a v roce 2014 to bylo již 87,4 %.
160. Činnosti vykonávané pro ostatní subjekty mimo zadavatele zahrnovaly dle přehledu faktur doloženého vybraným uchazečem zejména následující činnosti – likvidace a svoz opadu, nájem kontejnerů, čištění fekálních jímek, prodej a doprava sypkých materiálů, práce jeřábem a plošinou, údržba zeleně, zemní práce.
161. Úřad konstatuje, že v roce (účetním období), ve kterém došlo k zadání veřejné zakázky II., tedy v roce 2013, přesahoval objem činností vykonávaných vybraným uchazečem ve prospěch zadavatele (včetně osob u nichž zadavatel disponoval majetkovými právy) hranici 80 % a současně je mezi lety 2012 a 2014 patrný nárůst tohoto podílu činností. Na základě výše uvedených skutečností a s přihlédnutím k povaze činností, které vybraný uchazeč vykonává pro jiné subjekty než zadavatel (či osoby, v nichž má zadavatel výlučná majetková práva), je Úřad přesvědčen, že tyto činnosti mají převážně doplňkový charakter k činnostem, které vybraný uchazeč vykonává pro zadavatele, a jednalo se tak převážně o činnosti v rámci nevyužitých kapacit na straně vybraného uchazeče. Vzhledem k tomu, že činnosti vykonávané vybraným uchazečem pro ostatní subjekty mají pouze okrajový charakter a činnosti ve prospěch zadavatele tvoří podstatnou a rozhodující část obchodních aktivit vybraného uchazeče, je tímto splněna další podmínka pro využití výjimky „in-house“.
162. Úřad se tedy neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že se vybraný uchazeč před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku II. choval čistě tržně, neboť vybraný uchazeč podstatnou část činností vykonával ve prospěch zadavatele za „netržních“ podmínek. Současně je Úřad toho názoru, že v daném případě s ohledem na charakter a okrajový rozsah činností, jež vybraný uchazeč vykonává ve prospěch osob odlišných od zadavatele (či osob, vůči kterým zadavatel disponuje výlučnými majetkovými právy), tj. činností, jež vybraný uchazeč poskytuje v rámci tržního prostředí, nemůže zadání veřejné zakázky s využitím výjimky „in-house“ vést k podstatnému omezení nebo narušení hospodářské soutěže.
163. Na základě výše uvedených skutečností lze dojít k závěru, že zákonné podmínky k tomu, aby zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na základě „in-house“ výjimky podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona, jsou ve výše uvedených aspektech splněny.
164. Je tedy možno konstatovat, že zadavatel postupoval při uzavření smlouvy ze dne 3. 9. 2013 s vybraným uchazečem v souladu se zákonem, neboť oprávněně využil výjimky in-house dle ustanovení § 18 odst. 1 písm. e) zákona. Na tomto závěru nic nemění ani skutečnost, že zadavatel v oznámení o zadání veřejné zakázky II. na profilu zadavatele uvedl jako druh řízení jednací řízení bez uveřejnění, a to z důvodu, že příslušný formulář na profilu zadavatele nedisponoval jiným vhodným označením (viz vyjádření zadavatele ze dne 4. 11. 2013), neboť zadavatel současně v citovaném oznámení uvedl, že se jedná o „přímé zadání veřejné zakázky společnosti, jejímž vlastníkem je 100 % město Šluknov dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona“. Z obsahu dokumentu je tak zřejmé, které konkrétní důvody zadavatele vedly k „přímému zadání“ předmětné veřejné zakázky. Úřad však zejména poznamenává, že výsledný stav postupu zadavatele směřujícího k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění a postupu zadavatele při uzavření smlouvy za využití výjimky dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona lze označit za téměř shodný, neboť v obou těchto případech zadavatel de facto vyzývá konkrétního dodavatele k uzavření smlouvy, resp. zadavatel uzavírá smlouvu s konkrétním dodavatelem bez soutěže s ostatními dodavateli, a tudíž nepřiléhavé označení užití postupu v jednacím řízení bez uveřejnění nemohlo v daném případě mít vliv na oprávněnost zadavatele uzavřít smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky s využitím „in-house“ výjimky.
165. Nad rámec uvedeného Úřad uvádí, že nepřehlédl, že dle § 13 odst. 2 ZZVZ, který shrnuje náhledy a podmínky na dosud legislativně jen stroze upravenou problematiku tzv. in-house zadávání, došlo-li k reorganizaci činností příslušné právnické osoby (zde vybraného uchazeče) postačuje, že splnění požadavků na podíl činností je věrohodné, zejména na základě plánů činnosti.
166. V šetřeném případě je v rámci Informací o přijatých usneseních z 85. schůze Rady města Šluknov konané dne 2. 9. 2013 mimo jiné uvedeno: „Usnesení č. 17/85R/2013: Rada města Šluknov v působnosti valné hromady společnosti Technické služby Šluknov, spol. s r. o., Císařský 378, 407 77 Šluknov souhlasí s uzavřením Smlouvy o úvěru pro společnost Technické služby Šluknov, spol. s r. o. ve výši 5.000.000 Kč od GE Money Bank, a. s. za účelem pořízení nákladního vozu na svoz komunálního odpadu značky Volvo a pořízení nádob a kontejnerů na komunální odpad, jednatelem společnosti p. Zdeňkem Černým, dle návrhu“. Z vyjádření vybraného uchazeče ze dne 6. 6. 2016 a doložených karet majetku potom vyplývá, že vybraný uchazeč v dané době nedisponoval žádným obdobným vozidlem s vyklápěčem nádob, pouze vozidly na svoz odpadu a přepravu kontejnerů, a velkoobjemovými kontejnery. Vzhledem k uvedenému považuje Úřad předmětné pořízení nákladního vozu na svoz komunálního odpadu a příslušných nádob a kontejnerů za účelem realizace veřejné zakázky II. za dostatečně průkazné, že došlo k reorganizaci činností.
167. Co se týká plánovaného rozsahu činností, tak z vyjádření vybraného uchazeče ze dne 19. 5. 2016 a ze dne 6. 6. 2016 vyplývá, že vybraný uchazeč předpokládal v roce 2014 objem činností z realizace smlouvy na veřejnou zakázku II. ve výši 4 000 000,– Kč bez DPH, což vzhledem ke skutečnosti, že plnění smlouvy na veřejnou zakázku probíhalo již od října 2013, znamená plánované navýšení činností ve prospěch zadavatele o 22,3 % mezi lety 2013 a 2014. Věrohodnost uvedeného předpokladu vybraného uchazeče dle názoru Úřadu dokládá skutečnost, že objem činností realizovaných na základě smlouvy na veřejnou zakázku II. činil v roce 2014 částku 4 386 763,40 Kč bez DPH (jak je patrné z příslušného přehledu faktur), tak skutečnost, že podíl činností vykonávaných ve prospěch zadavatel činil v roce 2014 podíl 87,4 % (viz bod 159. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
168. Podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona, ačkoli je podle tohoto zákona povinen toto oznámení uveřejnit.
169. Úřad konstatuje, že s ohledem na skutečnost, že zadavatel využil výjimky dle ustanovení § 18 odst. 1 písm. e) zákona oprávněně, nebyl povinen postupovat při zadání veřejné zakázky dle zákona (včetně povinnosti uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona), z čehož vyplývá, že se zadavatel nedopustil při zadání veřejné zakázky II. spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. Z uvedeného důvodu Úřad správní řízení v části vedené ve věci možného spáchání uvedeného správního deliktu zastavil, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
170. Jak vyplývá z § 118 odst. 5 písm. a) zákona, Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odstavce 1 nebo 2 zákona.
171. Na základě všech výše uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky Úřad uzavírá, že neshledal v postupu zadavatele rozpor se zákonem, kdy tento uzavřel dne 3. 9. 2013 s vybraným uchazečem smlouvu na základě aplikace „in-house“ výjimky podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 21. 10. 2013 na zákaz plnění smlouvy tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
1. Město Šluknov, Náměstí Míru 1, 407 77 Šluknov
2. PPS advokáti s.r.o., Velké náměstí 135/19, 500 03 Hradec Králové
3. Technické služby Šluknov, spol. s r.o., Císařský 378, 407 77 Šluknov
4. e-tenders, s.r.o., Bellova 370/40, 623 00 Brno
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
