Č. j.:ÚOHS-S590/2014/KD-33798/2016/851/PHa
Brno: 11. 8. 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S590/2014/KD, zahájeném dne 24. 7. 2014 z moci úřední ve smyslu § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníky jsou společnosti:
HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČO 00676853, zastoupená na základě plné moci ze dne 15. 8. 2014 JUDr. Pavlem Dejlem, Ph.D., LL.M., advokátem, Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Praha 1, Jungmannova 745/24, IČO 26739291, a
S-medics, s.r.o., se sídlem Malešická 2251/51, Žižkov, 130 00 Praha 3, IČO 60465271, zastoupená na základě plné moci ze dne 30. 10. 2014 JUDr. Pavlem Dejlem, Ph.D., LL.M., advokátem, Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Praha 1, Jungmannova 745/24, IČO 26739291,
vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto
ROZHODNUTÍ
I.
Účastníci řízení, společnosti
HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČO 00676853, prostřednictvím společnosti medisap,s.r.o., se sídlem Praha 3, Na rovnosti 2244/5, IČO 48029360, a
S-medics, s.r.o., se sídlem Malešická 2251/51, Žižkov, 130 00 Praha 3, IČO 60465271,
tím, že v období nejpozději od 7. 5. 2014 prostřednictvím vzájemných kontaktů slaďovali svůj záměr zkoordinovat své nabídky ve výběrovém řízení týkajícím se veřejné zakázky „Systém pro elektrofyziologické vyšetření intrakardiálních potenciálů“, uveřejněné zadavatelem Všeobecná fakultní nemocnice v Praze ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 3. 2014 pod evidenčním číslem formuláře 7402011081509, a to tak, aby výhodnější nabídku podala společnost medisap,s.r.o., IČO 48029360, a sladěný záměr následně dne 9. 5. 2014 realizovali doručením zkoordinovaných nabídek zadavateli,
jednali ve vzájemné shodě o koordinaci nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky,
a tím v období od 7. 5. 2014 do 9. 5. 2014 porušili zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., a dopustili se správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.
II.
Účastníci řízení, společnosti
HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČO 00676853, prostřednictvím společnosti medisap,s.r.o., se sídlem Praha 3, Na rovnosti 2244/5, IČO 48029360, a
S-medics, s.r.o., se sídlem Malešická 2251/51, Žižkov, 130 00 Praha 3, IČO 60465271,
tím, že v období nejpozději od 20. 6. 2014 prostřednictvím vzájemných kontaktů slaďovali svůj záměr zkoordinovat svou účast a ovlivnit výsledek výběrového řízení týkajícího se veřejné zakázky „Dýchací přístroje pro novorozence část 4 – ventilační přístroje pro resuscitaci novorozenců, 4 ks“ uveřejněné zadavatelem Všeobecná fakultní nemocnice v Praze ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2014 pod evidenčním číslem formuláře 7402011084216, a to tak, aby výhodnější nabídku podala společnost medisap,s.r.o., IČO 48029360, a takto sladěný záměr následně dne 23. 6. 2014 realizovali doručením zkoordinovaných nabídek zadavateli,
jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky,
a tím v období od 20. 6. 2014 do 23. 6. 2014 porušili zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., a dopustili se správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.
III.
Účastníci řízení, společnosti
HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČO 00676853, prostřednictvím společnosti medisap,s.r.o., se sídlem Praha 3, Na rovnosti 2244/5, IČO 48029360, a
S-medics, s.r.o., se sídlem Malešická 2251/51, Žižkov, 130 00 Praha 3, IČO 60465271,
tím, že v období nejpozději od 18. 11. 2013 prostřednictvím vzájemných kontaktů slaďovali svůj záměr zkoordinovat nabídky ve výběrovém řízení týkajícím se veřejné zakázky „Monitor životních funkcí – pořízení 4ks“ zadávané zadavatelem Nemocnice Strakonice, a.s., jako zakázka malého rozsahu, a to tak, aby výhodnější nabídku podala společnost S-medics, s.r.o., IČO 60465271, a sladěný záměr následně dne 19. 11. 2013 realizovali doručením zkoordinovaných nabídek zadavateli,
jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky,
a tím v období od 18. 11. 2013 do 19. 11. 2013 porušili zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., a dopustili se správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.
IV.
Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., se účastníkům řízení, společnostem
HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČO 00676853, a
S-medics, s.r.o., se sídlem Malešická 2251/51, Žižkov, 130 00 Praha 3, IČO 60465271,
plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku I., II. a III. tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje.
V.
Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., se účastníku řízení, společnosti HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČO 00676853, za správní delikty uvedené ve výroku I., II. a III. tohoto rozhodnutí, ukládá pokuta v celkové výši 2.494.000,- Kč (slovy: dva milióny čtyři sta devadesát čtyři tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
VI.
Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., se účastníku řízení, společnosti S-medics, s.r.o., se sídlem Malešická 2251/51, Žižkov, 130 00 Praha 3, IČO 60465271, za správní delikty uvedené ve výroku I., II. a III. tohoto rozhodnutí, ukládá pokuta ve výši 29.000,- Kč (slovy: dvacet devět tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
VII.
Dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se účastníkům řízení, společnostem:
HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČO 00676853, a
S-medics, s.r.o., se sídlem Malešická 2251/51, Žižkov, 130 00 Praha 3, IČO 60465271,
ukládá, každému jednotlivě, povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 2.500,- Kč (slovy: dva tisíce pět set korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
I Zahájení a dosavadní průběh správního řízení
1. Dne 24. 7. 2014 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže(dále též„Úřad“) správní řízení sp. zn. ÚOHS-S590/2014/KD (dále též „správní řízení“) ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se společnostmi HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČO 00676853 (dále též „HOSPIMED“), medisap,s.r.o., se sídlem Praha 3, Na rovnosti 2244/5, IČO 48029360 (dále též „medisap“), a S-medics, s.r.o.,se sídlemMalešická 2251/51, Žižkov, 130 00 Praha 3, IČO 60465271 (dále též „S-medics“).
2. Možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, Úřad spatřoval v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení spočívající v koordinaci účasti a/nebo v koordinaci nabídek a/nebo v rozdělení trhu, a to zejména ve výběrových řízeních na dodávky zdravotnické přístrojové techniky pro nemocnice a jiná zdravotnická zařízení. Toto jednání účastníků správního řízení bylo způsobilé narušit hospodářskou soutěž na dotčených trzích.
3. Úřad se věcí začal zabývat na základě podnětu ze dne 20. 5. 2014 podaného u Úřadu dne 21. 5. 2014 Všeobecnou fakultní nemocnicí v Praze, se sídlem Praha 2, U nemocnice 2, PSČ 128 00, IČO 00064165 (dále též „VFN v Praze“). Úřad byl tímto podnětem upozorněn na možné uzavření kartelové dohody mezi uchazeči o veřejnou zakázku s názvem „Systém pro elektrofyziologické vyšetření intrakardiálních potenciálů“, jejímž zadavatelem byla právě VFN v Praze; oznámení o zakázce bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 3. 2014, ev. č. zakázky: 481509 (dále též „veřejná zakázka VFN Praha I.“). VFN v Praze poukazovala zejména na nabídku společnosti S-medics, která na straně 5 obsahovala titulní stranu kupní smlouvy společnosti medisap, na které je uvedena i kupní cena, za kterou společnost medisap nabízela splnění předmětu této veřejné zakázky. VFN v Praze upozornila také na některé další nestandardní jevy v této veřejné zakázce, a to například na stejný den a hodinu podání obou nabídek u zadavatele či obdobný formát jejich zpracování.
4. Úřad všechny uvedené informace posoudil jako významnou indicii svědčící o tom, že mohla být naplněna skutková podstata § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů.
5. Dne 24. 7. 2014 zahájil Úřad dané správní řízení se společnostmi HOSPIMED, medisap a S-medics a současně se zahájením správního řízení provedl šetření na místě v obchodních prostorách společnosti medisap na adrese Praha 3, Malešická 2251/51.
6. Dne 4. 8. 2015 upřesnil Úřad předmět správního řízení následovně.[1]Možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, spatřuje Úřad v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení HOSPIMED, medisap a S-medics, spočívající v koordinaci účasti a/nebo v koordinaci nabídek a/nebo v rozdělení trhu, a to v následujících výběrových řízeních na dodávky zdravotnické přístrojové techniky pro nemocnice a jiná zdravotnická zařízení:
veřejná zakázka „Systém pro elektrofyziologické vyšetření intrakardiálních potenciálů“, zadaná Všeobecnou fakultní nemocnicí v Praze, se sídlem U Nemocnice 499/2, Praha 2, PSČ 128 08, IČO 00064165, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 24. 3. 2014 pod evidenčním číslem formuláře 7402011081509,
veřejná zakázka „Dýchací přístroje pro novorozence část 4 – ventilační přístroje pro resuscitaci novorozenců, 4 ks“, zadaná Všeobecnou fakultní nemocnicí v Praze, se sídlem U Nemocnice 499/2, Praha 2, PSČ 128 08, IČO 00064165, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6. 5. 2014 pod evidenčním číslem formuláře 7402011084216,
veřejná zakázka „Monitor životních funkcí – pořízení 4ks“, zadaná Nemocnicí Strakonice, a.s., se sídlem Strakonice, Radomyšlská 336, PSČ 386 29, IČO 26095181, jako zakázka malého rozsahu, se lhůtou pro podání nabídek do 19. 11. 2013 do 15 hod.
Tato jednání účastníků správního řízení byla způsobilá narušit hospodářskou soutěž v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky pro nemocnice a jiná zdravotnická zařízení.
7. V průběhu správního řízení bylo zjištěno, že společnost medisap byla v období 11/2013 až 6/2014 (dále též „sledované období“)[2] zcela ovládána svojí mateřskou společností HOSPIMED, která vykonávala rozhodující vliv na chování této své dceřiné společnosti a tedy, že tyto společnosti tvořily jednoho soutěžitele.[3] S ohledem na skutečnost, že Úřad přičítá odpovědnost za protisoutěžní jednání právě mateřské společnosti HOSPIMED,[4] zastavil usnesením ze dne 25. 8. 2015,[5] které bylo téhož dne poznamenáno do spisu, správní řízení se společností medisap a nadále bylo řízení vedeno pouze se společnostmi HOSPIMED a S-medics. Účastníci řízení a společnost medisap byli o tomto úkonu vyrozuměni přípisem Úřadu ze dne 26. 8. 2015.[6]
8. Dne 14. 4. 2016 vydal Úřad výhrady k dohodám (dále též „sdělení výhrad“).[7] Oběma účastníkům řízení bylo po vydání sdělení výhrad umožněno seznámit se s podklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim, případně navrhnout další dokazování. Práva na seznámení se s podklady rozhodnutí účastníci řízení využili.[8]
9. Ve lhůtě 15 dnů od doručení sdělení výhrad, ve kterém byly Úřadem shrnuty základní skutkové okolnosti případu a jejich právní hodnocení, obdržel Úřad od účastníků řízení žádosti o snížení pokuty ve smyslu § 22ba zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „žádost o narovnání“).[9] Účastníci řízení splnili podmínky potřebné k tomu, aby Úřad mohl ukončit řízení o deliktech s využitím procedury narovnání, zejména pro účely narovnání uznali odpovědnost za daný delikt, jehož skutkové a právní okolnosti byly uvedeny ve sdělení výhrad a následně vyjádřili srozumění s výší pokuty.
10. Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) nabyl účinnosti dne 1. 7. 2001. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S590/2014/KD bylo zahájeno dne 24. 7. 2014, poslední novelizace uvedeného zákona nabyla účinnosti dne 1. 12. 2012, správní řízení proto bude z hlediska procesního vedeno a dokončeno podle poslední účinné právní úpravy, tj. zákona o ochraně hospodářské soutěže ve znění novely č. 360/2012 Sb. (dále též „zákon“).
11. Protiprávnost jednání účastníků řízení z hlediska hmotněprávního je Úřadem posuzována podle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném v době spáchání jednotlivých deliktů. V daném případě se protiprávnost konkrétního jednání posuzuje dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (pro který je výše založena zkratka „zákon“), jak je dále vysvětleno v části tohoto rozhodnutí označené jako Použité znění zákona.
12. Pro účely tohoto rozhodnutí Úřad používá též označení „zákon o ochraně hospodářské soutěže“ pro principy zákazu a neplatnosti dohod, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže. Pokud je dále u citace české judikatury užito označení „zákon“, rozumí se jím znění zákona o ochraně hospodářské soutěže aplikované v soudem přezkoumávaném případě.
II Charakteristika účastníků řízení a společnosti medisap
II.1 Společnost HOSPIMED
13. Společnost HOSPIMED je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Městského soudu v Praze, oddíl C, vložka 480, dne 16. 11. 1990.[10] V současné době je jejím jediným společníkem MUDr. Jindřich Řehák (100 %).[11]
14. Společnost HOSPIMED se zabývá dodávkami zdravotnické a gastronomické techniky a je rovněž poskytovatelem technického servisu pro zdravotnická zařízení, a to na území České republiky.
15. Jednateli společnosti HOSPIMED jsou ke dni vydání tohoto rozhodnutí Ing. Věra Svobodová, Jana Doubravová a Radim Celecký (kteří byli jednateli této společnosti i ve sledovaném období) s tím, že každý z jednatelů je oprávněn jednat jménem společnosti samostatně.
16. Majetkové a personální propojení společnosti HOSPIMED a jejího společníka se společnostmi S-medics a medisap a s dalšími společnostmi je blíže popsáno v následující části tohoto rozhodnutí, ve které rovněž Úřad vymezuje jednotlivé soutěžitele.
II.2 Společnost S-medics
17. Společnost S-medics je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 26668, dne 14. 2. 1994.[12] Společníky společnosti S-medics byli ve sledovaném období Ing. Milan Šamánek (50 %) a Ing. Jan Plevka (50 %).[13] Od 17. 9. 2015 je společnost S-medics vlastněna společností Artesian Medical a.s., se sídlem Jinonická 748/62, Košíře, 150 00 Praha 5, IČO 02625423 (dále též „Artesian Medical“)[14] (60 %) a Ing. Milanem Šamánkem (40 %).[15]
18. Společnost S-medics podniká v oblasti dodávek speciální zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky a výjimečně na Slovensku, a to zejména v oblasti kardiologie, funkčního vyšetření a plicní diagnostiky a dále provádí servis zdravotnických zařízení, technickou podporu, školení a kontrolu těchto přístrojů.[16]
19. Funkci jednatelů ve společnosti vykonávali ve sledovaném období Ing. Jan Plevka a Mgr. Petr Šamánek, kteří mohli za společnost jednat každý samostatně a v plném rozsahu.[17]
20. Majetkové a personální propojení společnosti S-medics se společností HOSPIMED a medisap je blíže popsáno v následující části tohoto rozhodnutí, ve které rovněž Úřad vymezuje jednotlivé soutěžitele.
II.3 Společnost medisap
21. Společnost medisap je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 14601, dne 17. 11. 1992.[18] Od 19. 11. 1996 do 16. 4. 2015 byla společnost medisap vlastněna společností HOSPIMED (100 %). Od 16. 4. 2015 je jediným společníkem společnosti medisap společnost Artesian Medical.
22. Společnost medisap působila v oblasti dodávek speciální zdravotnické přístrojové techniky, aktuálně pouze na území České republiky[19] se zaměřením především na oblast dodávek a prodeje produktů zdravotnické techniky pro intenzivní péči, kardiologii, neonatologii a další související obory.[20]
23. V období od 3. 9. 2013 do 4. 6. 2015, tj. i ve sledovaném období, byl jediným jednatelem společnosti medisap Ing. Milan Šamánek. Od 4. 6. 2015 vykonává spolu s ním tuto funkci Ing. Martin Kaloš. Jednatelé jsou oprávněni jednat za společnost každý samostatně.[21]
24. Majetkové a personální propojení společnosti medisap s účastníky řízení a dalšími společnostmi je blíže popsáno v následující části tohoto rozhodnutí, ve které rovněž Úřad vymezuje jednotlivé soutěžitele.
III Vymezení soutěžitele
III.1 Zjištěné skutečnosti
25. V průběhu správního řízení účastníci řízení HOSPIMED a S-medics shodně uvedli, že tvoří i se společností medisap jednoho soutěžitele dle § 2 odst. 1 zákona, a v této souvislosti společnost HOSPIMED navrhla, aby Úřad správní řízení zastavil. S ohledem na tuto skutečnost se Úřad podrobně zabýval otázkou vymezení soutěžitele, přičemž vycházel z tvrzení účastníků řízení a skutečností zjištěných Úřadem v rámci jeho úřední činnosti.
26. Při posuzování této otázky Úřad především zkoumal majetkové a personální propojení účastníků tohoto správního řízení, a to i s dalšími subjekty, přičemž zjistil následující.
27. Společnost HOSPIMED vlastnila ve sledovaném období na území České republiky společnosti působící v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky, příp. jejího technického servisu, a to společnosti medisap a Hoyer Praha s.r.o., se sídlem Praha 3, Jilmová 2685/10, PSČ 130 24, IČO 60491582 (dále též „Hoyer Praha“).
28. Společnost medisap byla před sledovaným obdobím se společností HOSPIMED i personálně propojena, a to prostřednictvím dnes již bývalé jednatelky této společnosti Ing. Lenky Hesové (jednatelkou do 3. 9. 2013), která byla současně […funkce…][…obchodní tajemství…],a dále také prostřednictvím druhého jednatele společnosti medisap Ing. Milana Kaloše (jednatelem do 20. 1. 2011),[22] který byl zároveň […funkce…][…obchodní tajemství…]. Od 16. 4. 2015 již společnost medisap není se společností HOSPIMED majetkově ani personálně propojená.
29. Společnost medisap byla ve sledovaném období propojena také se společností S-medics, a to prostřednictvím jednatele společnosti medisap Ing. Milana Šamánka, který byl zároveň společníkem (50 %)[23] ve společnosti S-medics.
30. Dále byla společnost medisap ve sledovaném období (vedle majetkového propojení) i personálně propojena se společností Hoyer Praha, a to prostřednictvím jednatelky společnosti Ing. Soni Hamšíkové, která byla zároveň obchodní referentkou společnosti medisap.[24] V současné době je společnost medisap se společností Hoyer Praha také majetkově propojena, když vlastníkem 100 % obchodního podílu společností Hoyer Praha i medisap je společnost Artesian Medical s tím, že i personální propojení prostřednictvím Ing. Soni Hamšíkové zůstalo zachováno.
31. Společnost Hoyer Praha působí v oblasti dodávek speciální zdravotnické přístrojové techniky pouze na území České republiky. Společnost HOSPIMED byla 100% vlastníkem společnosti Hoyer Praha až do 20. 4. 2015, kdy celý obchodní podíl na této společnosti převedla na společnost Artesian Medical. Společnost Hoyer Praha byla ve sledovaném období se společností HOSPIMED rovněž personálně propojena, a to prostřednictvím jednatelky společnosti Hoyer Praha Jany Doubravové, která byla (a stále je) zároveň jednatelkou společnosti HOSPIMED. V současné době již společnost Hoyer Praha není se společností HOSPIMED majetkově propojena; personální propojení prostřednictvím Jany Doubravové trvalo do 1. 6. 2015, kdy byl na její místo jednatelky společnosti Hoyer Praha jmenován Ing. Luděk Jandus, který byl jednatelem do 20. 10. 2015.[25]
32. Vlastník a zároveň bývalý jednatel[26] společnosti HOSPIMED MUDr. Jindřich Řehák byl do 12. 2. 2014 100% vlastníkem společnosti Stargen EU s.r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, PSČ 130 00, IČO 28487150 (dále též „Stargen EU“)[27] působící taktéž v oblasti dodávek speciální zdravotnické přístrojové techniky, a to na území České republiky, Slovenské republiky, Maďarska, Slovinska, Ruska a Kazachstánu (v těchto však zatím bez tržeb).[28] Ve sledovaném období byla společnost Stargen EU se společností HOSPIMED taktéž personálně propojena, a to prostřednictvím jednatelky společnosti Stargen EU Ing. Věry Svobodové, která byla (a stále je) současně jednatelkou společnosti HOSPIMED a dále prostřednictvím jednatele společnosti Ing. Martina Kaloše, který byl […funkce…] […obchodní tajemství…]. Rovněž také obchodní prostory těchto společností se nacházely v jedné budově na adrese Praha 3, Malešická 2251/51. V současné době společnost Stargen EU již není se společností HOSPIMED majetkově ani personálně propojena.[29]
33. Dále bylo Úřadem zjištěno, že do 12. 2. 2014 společnost HOSPIMED vlastnila (100 %) rovněž společnost HOSPIMED - Slovakia, spol. s r.o., která působí v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území Slovenské republiky, a že MUDr. Jindřich Řehák je […obchodní tajemství…].
34. Dle sdělení společnosti HOSPIMED[30] tvořily s touto společností v období do 31. 3. 2015 jednoho soutěžitele společnosti medisap, Hoyer Praha, Stargen EU, […obchodní tajemství…] a společnost S-medics s tím, že od 1. 4. 2015 tvoří jednoho soutěžitele pouze se společnostmi […obchodní tajemství…], neboť obchodní podíly na společnostech medisap, Hoyer Praha a Stargen EU byly postupně převedeny na jiného vlastníka a společnost HOSPIMED nejpozději od tohoto data nevykonává žádný vliv na chování těchto společností.
35. Pro úplnost Úřad uvádí, že společnost Artesian Medical, která je v současné době jediným vlastníkem společností medisap, Hoyer Praha a Stargen EU a dále 60% vlastníkem společnosti S-medics, je vlastněna (100 %) Ing. Martinem Kalošem, který je jediným členem představenstva této společnosti. Dle sdělení společnosti HOSPIMED byl mezi převodci (MUDr. Jindřichem Řehákem, resp. společností HOSPIMED) a společností Artesian Medical dohodnut harmonogram postupného oddělení dříve úzce provázané činnosti těchto společností po stránce personální a technicko-administrativní.[31]
III.2 Právní posouzení vymezení soutěžitele
36. Úřad úvodem k otázce vymezení soutěžitele konstatuje, že dle § 2 odst. 1 zákona se soutěžiteli rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Legální definice soutěžitele obsažená v citovaném ustanovení zákona je interpretována velmi široce a zahrnuje v podstatě jakékoli subjekty (včetně tzv. non subjektů), které se (alespoň nepřímo) účastní hospodářské soutěže.[32] Není přitom rozhodné, zda jsou tyto subjekty nadány právní subjektivitou či nikoliv.
37. V evropském kontextu je pojem soutěžitel stavěn na roveň pojmu „podnik“ (undertaking, Unternehmen, enterprise), a proto lze při výkladu tohoto pojmu vycházet i z komunitární judikatury,[33] dle které je soutěžitelem jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování. Hospodářskou činností je pak jakákoliv činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu.[34]
38. Z komunitární judikatury dále vyplývá, že pojmem podnik, resp. soutěžitel, je v soutěžním právu třeba rozumět hospodářskou jednotku, i když je po právní stránce příslušná hospodářská jednotka tvořena několika osobami, a to bez ohledu na skutečnost, zda se jedná o osoby fyzické či právnické. Pod pojem soutěžitel tedy mohou spadat nejrůznější podnikatelská sdružení či uskupení, tj. i mateřské a dceřiné společnosti, na které je z hlediska soutěžního práva nahlíženo jako na tzv. jednoho soutěžitele, za předpokladu, že tvoří tzv. jednu hospodářskou jednotku (single economic unit).[35]
39. Určujícími znaky konceptu jedné hospodářské jednotky jsou pak ekonomická samostatnost a výkon hospodářské činnosti, přičemž tyto definiční znaky musí být vždy splněny kumulativně. Lze tedy shrnout, že subjekt, který vykonává hospodářskou činnost a současně vykazuje při svém vystupování na trhu dostatečnou ekonomickou samostatnost, je pro účely soutěžního práva kvalifikován jako samostatný podnik, resp. soutěžitel.
40. Ve vztahu k majetkově propojeným subjektům, ve kterých mateřská společnost vlastní 100 % kapitálu dceřiné společnosti, platí vyvratitelná domněnka o výkonu rozhodujícího vlivu mateřské společnosti na společnosti dceřiné[36] a v takovém případě se tedy jedná o jednoho soutěžitele, jak je uvedeno výše.[37] K tomu také část tohoto rozhodnutí Odpovědnost účastníků řízení.
III.2.1 Soutěžitel HOSPIMED
41. S ohledem na shora uvedené skutečnosti a zmíněnou vyvratitelnou domněnku Úřad dospěl k závěru, že společnost HOSPIMED tvořila ve sledovaném období jednoho soutěžitele se svými dceřinými společnostmi medisap, Hoyer Praha a HOSPIMED - Slovakia spol. s r.o.,[38] neboť Úřadu nebyly předloženy žádné důkazy, které by tuto domněnku vyvracely, resp. sama společnost HOSPIMED potvrdila, že s těmito společnostmi v daném období jednoho soutěžitele tvořila, a to až do 31. 3. 2015 (u společností medisap a Hoyer Praha).[39] Úřad má tedy za to, že společnost HOSPIMED jako 100% vlastník shora uvedených společností vykonávala rozhodující vliv na jejich chování.
42. Současně Úřad dospěl k závěru, že jednoho soutěžitele se společností HOSPIMED a jeho dceřinými společnostmi tvořily ve sledovaném období i společnosti Stargen EU, […obchodní tajemství…], a to s ohledem na majetkové propojení těchto společností prostřednictvím MUDr. Jindřicha Řeháka, který byl jejich 100% vlastníkem; sama společnost HOSPIMED dle svého tvrzení považovala tyto společnosti za součást soutěžitele, k němuž sama náleží.
43. Do 31. 3. 2015[40] tedy společnost HOSPIMED tvořila jednoho soutěžitele se společnostmi medisap, Hoyer Praha, Stargen EU, HOSPIMED - Slovakia spol. s r.o. (do 12. 2. 2014), […obchodní tajemství…] (dále též „soutěžitel HOSPIMED“ či „skupina HOSPIMED“). Od tohoto data tvoří dle závěrů Úřadu společnost HOSPIMED jednoho soutěžitele pouze se společnostmi […obchodní tajemství…], neboť nejpozději od tohoto data společnost HOSPIMED, resp. MUDr. Jindřich Řehák, nevykonávají rozhodující vliv na chování společností medisap, Hoyer Praha, Stargen EU a HOSPIMED - Slovakia spol. s r.o. (přičemž nad touto společností již od 13. 2. 2014) a netvoří tak s výše uvedenými společnostmi jednoho soutěžitele.
III.2.2 Soutěžitel S-medics
44. Ohledně společnosti S-medics Úřad dospěl k závěru, že tato společnost se společností HOSPIMED ani se společností medisap či jinou ze shora zmíněných společností ve sledovaném období jednoho soutěžitele netvořila, a to s následujícím odůvodněním.
45. Předně Úřad konstatuje, že při posuzování této otázky vycházel především z judikatury národních i evropských soudů, která se vymezením pojmu jednoho soutěžitele ve svých rozhodnutích zabývala. V této souvislosti poukazuje na i) rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, ve kterém tento soud mimo jiné judikoval, že: „Dceřiné společnosti vytvářejí spolu s mateřskou společností koncern, který je považován za jedinou hospodářskou jednotku, která se jako celek považuje za soutěžitele (podnik), pokud je splněna podmínka, že dceřiné společnosti nemohou skutečně autonomně určovat své jednání na trhu, nýbrž musí následovat pokyny mateřské společnosti, která je kontroluje… Pro zjištění, zda dceřiné společnosti nemohou skutečně autonomně určovat své jednání na trhu, nýbrž musí následovat pokyny mateřské společnosti, která je kontroluje, tedy zda více subjektů tvoří jedinou hospodářskou jednotku, nepostačuje pouhá příslušnost k podnikatelské skupině. Rozhodující je způsob vztahů mezi subjekty ve skupině. Důležitými kritérii jsou mj., zda mateřská společnost skutečně určuje (formou pokynů) soutěžní jednání dceřiné společnosti, zda dceřiná společnost tyto pokyny respektuje a opravdu uskutečňuje… Důležitým kritériem je, zda mateřská společnost kontroluje dceřinou společnost sama nebo společně s jinými podniky, zda ji kontroluje zcela nebo zčásti… Důležité je, zda mateřská společnost dává dceřiné společnosti pokyny a je reálně schopna jejich realizaci vynutit.“[41]či ii) rozsudek Soudního dvora Evropské unie, ve kterém tento soud dospěl k závěru, že: „ … k určení, zda určitá společnost určuje samostatně své chování na trhu, je třeba přihlédnout ke všem relevantním skutečnostem týkajícím se hospodářských, organizačních a právních vazeb,..., a tyto nemohou tedy být předmětem taxativního výčtu.“[42]
46. Ve světle rozhodovací praxe soudů považuje Úřad za stěžejní zejména skutečnost, že mezi společností HOSPIMED, resp. společností medisap, a společností S-medics neexistovalo žádné majetkové propojení, které je soudy považováno za základní východisko pro aplikaci konceptu tzv. jednoho soutěžitele.[43]Mezi těmito společnostmi existovalo pouze personální propojení, a to prostřednictvím osoby Ing. Milana Šamánka, který již od 17. 11. 1992 zastává funkci jednatele společnosti medisap a současně byl a je nadále jedním ze společníků ve společnosti S-medics. Pouhé personální propojení spoluvlastníka společnosti S-medics na společnost medisap však samo o sobě není dostačující pro závěr o existenci jednoho soutěžitele[44] a Úřad se tedy podrobně zabýval vztahy mezi těmito personálně propojenými subjekty, zejména pak z pohledu výkonu rozhodujícího vlivu na chod společnosti S-medics a faktickou možnost společnosti S-medics jednat nezávisle. Rovněž také důkladně zkoumal chování těchto subjektů na trhu, především pak to, jak společnosti vystupují vůči třetím subjektům, tj. zda jednají jako jedna skupina či naopak jednají nezávisle na sobě a vystupují jako samostatné právnické osoby.
47. Nejprve se Úřad zabýval vztahy mezi společností HOSPIMED, včetně společnosti medisap, a společností S-medics a jejich chováním na trhu, přičemž zjistil, že tyto společnosti vystupovaly ve sledovaném období na trhu jako samostatné a na sobě nezávislé subjekty s tím, že nebylo ani prokázáno, že by společnost HOSPIMED, či osoba MUDr. Jindřicha Řeháka disponovala jakýmikoliv právy, která by je opravňovala vykonávat rozhodující vliv na chování společnosti S-medics.
48. V této souvislosti Úřad konstatuje, že v průběhu správního řízení nebylo zjištěno, že by společnosti HOSPIMED a S-medics tvořily koncern dle § 79 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích), ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o obchodních korporacích“), resp. § 66a odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále též „obchodní zákoník“), v rámci kterého by společnost HOSPIMED byla jako ovládající osoba oprávněna řídit a udělovat pokyny společnosti S-medics. Tato skutečnost nebyla účastníky řízení nikdy tvrzena a současně ani z výročních zpráv společnosti HOSPIMED za roky 2013[45] a 2014[46] nevyplývá, že by v tomto období byla se společností S-medics jakkoli propojena. Také je třeba zdůraznit, že ostatní společnosti, se kterými byla společnost HOSPIMED ve sledovaném období propojena,[47] jsou v těchto výročních zprávách náležitě označeny jako osoby ovládané.
49. Rovněž nelze pominout, že společnost HOSPIMED, která ovládala společnost medisap, před zahájením tohoto správního řízení nikdy Úřadu nesdělila, že by se společností S-medics tvořila jednoho soutěžitele, a to i přes to, že byla Úřadem ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S283/2011/KD opakovaně vyzývána, aby označila všechny společnosti, se kterými je majetkově či personálně propojená. Na základě této výzvy společnost HOSPIMED zaslala Úřadu přehled majetkově a personálně propojených společností, a to dokonce opakovaně,[48] přičemž ani v jednom případě neuvedla, že by byla se společností S-medics personálně (či jinak) propojena, či že by s touto společností tvořila koncern nebo jiné seskupení, na základě kterého by byla oprávněna vykonávat rozhodující vliv na chování společnosti S-medics.
50. Dále Úřad konstatuje, že ani z ostatních důkazů opatřených Úřadem v průběhu správního řízení nevyplývá, že by společnosti HOSPIMED či medisap a společnost S-medics vystupovaly na trhu jako vzájemně propojené subjekty, když z žádného z podkladů předložených účastníky řízení či společností medisap nebylo zjištěno, že by kterákoliv z dotčených společností veřejně deklarovala příslušnost společnosti S-medics ke skupině HOSPIMED tak, aby ostatní soutěžitelé, veřejní zadavatelé či jiné subjekty mohli nabýt dojmu, že společnost S-medics je propojena (přímo či nepřímo) se společností HOSPIMED a s touto tvoří jednoho soutěžitele.
51. Dále Úřad poukazuje na skutečnost, že ani z internetových stránek společností HOSPIMED, S-medics a společnosti medisap nevyplývá, že by společnost S-medics byla propojena se společnostmi HOSPIMED či medisap, když o tomto propojení nebyla Úřadem nalezena žádná zmínka. Naopak bylo zjištěno, že jak společnost medisap, tak společnost HOSPIMED, na svých internetových stránkách souhlasně minimálně do 1. 4. 2015 deklarovaly příslušnost společnosti medisap ke skupině HOSPIMED.[49]
52. Dalším důkazem svědčícím o tom, že společnosti medisap a S-medics jednaly navenek nezávisle a samostatně, jsou také nabídky těchto společností do prošetřovaných výběrových řízení, kdy v nabídce společnosti medisap je v záhlaví jako součást loga této společnosti uvedeno „PART OF HOSPIMED“, zatímco v nabídkách společnosti S-medics tato poznámka uvedena není. Stejná poznámka vyjadřující příslušnost ke skupině HOSPIMED je také součástí razítek společnosti medisap, jejichž otisky jsou na nabídkách této společnosti do předmětných výběrových řízení. Vzhledem k tomu, že totožná poznámka byla Úřadem nalezena také v nabídce společnosti Hoyer Praha, má Úřad za to, že tento projev dokládá vůli společnosti HOSPIMED označit všechny společnosti spadající do skupiny HOSPIMED.
53. Další skutečností dokládající samostatnost a nezávislost účastníků řízení je dle názoru Úřadu také to, že společnost S-medics, na rozdíl od ostatních společností ze skupiny HOSPIMED, nevyužívala obchodních prostor společnosti HOSPIMED ke svým obchodním aktivitám a tyto dle svého sdělení uskutečňovala u svých obchodních partnerů.[50]
54. Úřad dále zkoumal, zda společnost S-medics byla fakticky schopna jednat nezávisle, či zda MUDr. Jindřich Řehák nebo společnost HOSPIMED mohli reálně zasahovat do obchodního vedení společnosti S-medics a zda mohli vykonávat rozhodující vliv na rozhodování o zásadních otázkách řízení a provozování této společnosti. Současně také Úřad ověřoval, zda společnost HOSPIMED či MUDr. Jindřich Řehák mohli ve sledovaném období ovlivňovat rozhodování o složení statutárního orgánu společnosti.
55. Pokud se jedná o faktickou možnost společnosti S-medics jednat nezávisle, pak Úřad dospěl k závěru, že ani společnost HOSPIMED, ani MUDr. Jindřich Řehák, nedisponovali žádnými právy, která by jim umožňovala ovlivňovat rozhodování společnosti S-medics o základních otázkách fungování této společnosti a jejího obchodního vedení a má tedy za to, že společnost S-medics mohla skutečně autonomně jednat a určovat samostatně své chování na trhu, a to i v případě, že by mezi MUDr. Jindřichem Řehákem a Ing. Milanem Šamánkem existovala tvrzená dohoda o jednotném řízení, jež měla být mezi těmito osobami uzavřena (dále též „Dohoda o jednotném řízení“),[51] a o jejíž skutečné existenci má Úřad pochybnosti, jak podrobněji rozvádí dále.
56. V návaznosti na právě uvedené Úřad poukazuje na to, že ve statutárním orgánu společnosti S-medics, který je oprávněn k jejímu obchodnímu vedení, byli ve sledovaném období dva jednatelé, a to Ing. Jan Plevka a Mgr. Petr Šamánek, kteří byli v souladu se společenskou smlouvou oprávněni jednat za společnost každý samostatně. I kdyby existovala tvrzená Dohoda o jednotném řízení, tato by zavazovala pouze Ing. Milana Šamánka,[52] který však již od 23. 6. 2010 nebyl jednatelem společnosti S-medics[53] a ve sledovaném období tedy nebyl oprávněn k jejímu obchodnímu vedení, přičemž shora označení jednatelé společnosti S-medics nebyli ve vztahu ke společnosti HOSPIMED, medisap či k osobě MUDr. Jindřicha Řeháka, vázáni žádnými povinnostmi.
57. Ze strany společnosti S-medics byla Úřadu sice doložena plná moc ze dne 1. 1. 2013,[54] která opravňovala Ing. Milana Šamánka jednat za tuto společnost v širokém rozsahu, avšak bylo zjištěno, že Ing. Milan Šamánek tohoto svého oprávnění využíval pouze zřídka; k podpisu nabídek určených do veřejných výběrových řízení pak vůbec ne.[55] Jak vyplynulo z dalšího šetření Úřadu, osobou podepisující nabídky do veřejných výběrových řízení byl Ing. Jan Plevka, kterému tak byla dána možnost závěrečného rozhodnutí o nabídce včetně obsahu.
58. Pokud se jedná o osobu Mgr. Petra Šamánka, prostřednictvím kterého měl Ing. Milan Šamánek uplatňovat svůj vliv na chod společnosti S-medics,[56] pak Úřad uvádí, že nebylo zjištěno, že by Mgr. Petr Šamánek za společnost S-medics jednal a Úřad se tedy nedomnívá, že by Ing. Milan Šamánek reálně ovlivňoval chod společnosti S-medics prostřednictvím svého syna.[57] Nadto Úřad poukazuje na to, že takové jednání by ani nebylo v souladu se zákonem, a to s § 135 odst. 2 obchodního zákoníku ve spojení s § 194 odst. 4 obchodního zákoníku, resp. § 195 odst. 2 zákona o obchodních korporacích, dle kterého není nikdo oprávněn udělovat jednateli pokyny týkající se obchodního vedení. Jednatel společnosti má zajišťovat obchodní vedení s péčí řádného hospodáře a nelze ho omezovat příkazy či zákazy třeba i nejvyššího orgánu, který má však samozřejmě možnost, pokud nesouhlasí se způsobem, jakým uskutečňuje obchodní vedení, jednatele z funkce odvolat.[58]
59. Případná Dohoda o jednotném řízení by dle názoru Úřadu nezavazovala společnost S-medics, ale případně pouze Ing. Milana Šamánka, jak již Úřad konstatoval výše. Pokud by Ing. Milan Šamánek konal v rozporu s pokyny MUDr. Jindřicha Řeháka, mohl tento pouze z pozice vlastníka společnosti HOSPIMED rozhodnout o jeho odvolání z funkce jednatele ve společnosti medisap, sám však nemohl nijak zasahovat do rozhodování uvnitř společnosti S-medics o složení statutárního orgánu.
60. S ohledem na shora uvedené skutečnosti má tedy Úřad za prokázané, že společnost HOSPIMED, společnost medisap, ani MUDr. Jindřich Řehák nemohli vykonávat vliv na obchodní vedení společnosti S-medics a tento ani nevykonávali.
61. Dále Úřad dospěl k závěru, že MUDr. Jindřich Řehák, ani společnost HOSPIMED nedisponovali žádným vlivem na rozhodování o složení statutárního orgánu společnosti S-medics, kterému náleží obchodní vedení společnosti. Společníky společnosti S-medics byli ve sledovaném období (od roku 2002) Ing. Jan Plevka a Ing. Milan Šamánek a pouze tito společníci mohli učinit konečné rozhodnutí, kdo bude za společnost S-medics jednat a kdo bude rozhodovat o jejím obchodním vedení. MUDr. Jindřich Řehák ani společnost HOSPIMED neměli účinný nástroj, kterým by mohli ovlivnit rozhodování o této otázce.
62. Úřad dále zkoumal ostatní podklady poskytnuté účastníky řízení za účelem prokázání tvrzení o existenci jednoho soutěžitele, a to především dopis […jméno…] adresovaný […jméno…],[59] dohodu o spolupráci ze dne 23. 2. 2012[60] a čestná prohlášení.[61]
63. Ve vztahu k dopisu […jméno…] ze dne 29. 2. 2012 adresovanému […jméno…], jehož obsahem je mimo jiné nabídka […jméno…] na odkoupení obchodního podílu […jméno…] ve společnosti S-medics, Úřad uvádí, že tato skutečnost je pro posouzení tvrzeného vlivu […jméno…] na chod společnosti S-medics zcela irelevantní, a proto se tímto dopisem blíže nezabýval. Bez ohledu na právě uvedené Úřad také poukazuje na skutečnost, že […jméno…] společnosti se svojí majetkovou účastí (byť prostřednictvím společnosti HOSPIMED) v posledních dvou letech spíše prodával, a je tedy otázkou, zda je vůbec nabídka odkupu tohoto obchodního podílu stále aktuální.
64. Dále Úřad zkoumal i dohodu o spolupráci ze dne 23. 2. 2012, která byla uzavřena mezi společnostmi medisap a S-medics. Na základě předmětné dohody se společnost S-medics zavázala, že bude pro společnost medisap zajišťovat servisní podporu pro určité zdravotnické přístroje. Tato dohoda dle názoru Úřadu žádným způsobem nedokládá ničeho o tvrzeném jednotném řízení všech společností. Z jejího znění lze pouze usuzovat, že společnost S-medics poskytovala společnosti medisap pro některé přístroje servis, tj. že se společnost medisap rozhodla svěřit poskytování některých služeb vnějšímu dodavateli.
65. Ve vztahu k čestným prohlášením […jméno…], […jméno…], […jméno…] a […jméno…].[62] kterými tyto osoby dokládají existenci tvrzené Dohody o jednotném řízení, Úřad konstatuje, že z obsahu těchto prohlášení sice vyplývá určitá provázanost dotčených společností, a to zejména s ohledem na dřívější uspořádání, avšak tato dostatečným způsobem uzavření předmětné dohody neprokazují. V této souvislosti Úřad zdůrazňuje, že samotnou dohodu o jednotném řízení ve svém prohlášení konstatuje pouze […jméno…], zatímco […jméno…] tuto dohodu ani náznakem nezmiňuje, přestože měl být jejím účastníkem. Rovněž ani nikdo jiný existenci Dohody o jednotném řízení ve svém prohlášení nedeklaroval a Úřad má tedy důvodné pochybnosti, zda byla tato dohoda skutečně uzavřena.
66. Úřad zdůrazňuje také to, že uzavření této dohody začalo být účastníky řízení tvrzeno až poté, co již společnost S-medics zaslala Úřadu vyjádření k otázce vymezení jednoho soutěžitele, ve kterém o této dohodě nebyla nalezena žádná zmínka, což dle mínění Úřadu také poukazuje na účelovost současného tvrzení o její existenci.[63] Nicméně jak již Úřad konstatoval výše, i pokud by mezi MUDr. Jindřichem Řehákem a Ing. Milanem Šamánkem k uzavření Dohody o jednotném řízení skutečně došlo, neměla by tato skutečnost na samostatné určování chování společnosti S-medics na trhu a tedy i na vymezení soutěžitele HOSPIMED s ohledem na shora uvedené žádný vliv.
67. Závěrem Úřad konstatuje, že s odkazem na výše uvedené skutečnosti se jeví argumentace účastníků řízení, že společně tvoří jednoho soutěžitele, jako účelová s tím, že tato v současné době nemá oporu v provedeném dokazování a Úřad tedy vymezuje jednotlivé soutěžitele tak, jak je uvedeno výše.
IV Zjištěné skutečnosti
IV.1 Kontakty účastníků řízení a společnosti medisap
68. Oba účastníci řízení (HOSPIMED a S-medics) a stejně tak i společnost medisap vykonávali ve sledovaném období podnikatelskou činnost v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a dalších zařízení na území České republiky. Všechny tyto tři společnosti působily v této oblasti jako distributoři s tím, že u dodávek přístrojů zároveň zajišťovaly jejich montáž, školení, záruční i pozáruční servis, poradenskou činnost apod.
69. Mezi účastníky řízení a společností medisap docházelo k častým kontaktům zejména díky personálním vazbám v jednotlivých společnostech, a to jednak skrze osobu […jméno…], který byl ve sledovaném období společníkem (50 %) ve společnosti S-medics a současně jednatelem ve společnosti medisap a dále prostřednictvím […jméno…], který byl ve sledovaném období rovněž společníkem (50 %) ve společnosti S-medics, kde současně vykonával funkci jednatele a zároveň byl dle svého prohlášení[64] na základě smlouvy o spolupráci ze dne 23. 2. 2012[65] činný pro společnost medisap jako aplikační specialista (k této smlouvě viz bod 62 výše). Do roku 2012 (tj. před sledovaným obdobím) byl […jméno…] zaměstnancem společnosti medisap.[66]
70. Z emailové komunikace dále vyplývá, že […jméno…] (S-medics) udržoval vztahy i s ostatními zaměstnanci společnosti medisap, což je patrné například z emailové komunikace mezi […jméno…] (medisap),[67] […jméno…] (medisap) a […jméno…] ze dne 18. 6. - 20. 6. 2014, předmět: „pozdrav z Antonie“.[68] Obsahem první emailové zprávy odeslané dne 18. 6. 2014 […jméno…][…jméno…] je mimo jiné následující dotaz (cit.): „Prosím Vás budete v pátek u notebook, Soňa by Vám poslala nějaké papíry k orazítkování.“ Na tento dotaz reaguje další emailovou zprávou ze dne 19. 6. 2014 […jméno…] adresovanou […jméno…], ve které sděluje (cit.): „Ano udelam co bude potřeba. Zdravim […jméno…]“ (viz k tomu podrobněji v části IV.2.2 – Veřejná zakázka VFN Praha II.).
71. Kontakty mezi účastníky řízení a společností medisap tvrdili i všichni původní účastníci řízení, tj. společnosti medisap, S-medics a HOSPIMED, kteří poukazovali na to, že společnost HOSPIMED tvoří se společnostmi medisap a S-medics jednoho soutěžitele, a proto mezi nimi docházelo k častým vzájemným kontaktům.
IV.2 Šetřené veřejné zakázky
72. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S590/2014/KD bylo Úřadem zahájeno na základě podnětu podaného u Úřadu VFN v Praze, která Úřad upozornila na možné uzavření zakázané dohody typu bid-rigging mezi uchazeči o veřejnou zakázku s názvem „Systém pro elektrofyziologické vyšetření intrakardiálních potenciálů“ zadávanou touto nemocnicí. Současně se zahájením správního řízení provedl Úřad dne 24. 7. 2014 šetření na místě v obchodních prostorách společnosti medisap, kde zajistil řadu dokumentů, které nasvědčovaly možné užší spolupráci účastníků řízení a společnosti medisap v dalších veřejných zakázkách. Úřad jednotlivé dokumenty prověřil z hlediska možného porušení soutěžních předpisů a na základě výsledků šetření upřesnil předmět správního řízení obsahující identifikaci konkrétních veřejných zakázek, které Úřad blíže prošetřoval. Skutečnosti zjištěné Úřadem k těmto veřejným zakázkám jsou podrobně popsány v následující části tohoto rozhodnutí.
IV.2.1 Veřejná zakázka VFN Praha I. (veřejná zakázka s názvem „Systém pro elektrofyziologické vyšetření intrakardiálních potenciálů“ zadavatele VFN v Praze)
73. VFN v Praze poskytla Úřadu celou svoji dokumentaci k této zakázce, která obsahovala i) titulní stranu formuláře z internetové aplikace Věstníku veřejných zakázek „Oznámení předběžných informací“, evidenční číslo formuláře: 7401011081509,[69] ii) titulní stranu formuláře z internetové aplikace Věstníku veřejných zakázek „Oznámení o zakázce“, evidenční číslo formuláře: 7402011081509,[70] iii) dokument označený jako „Základní údaje zadávací dokumentace k nadlimitní veřejné zakázce na dodávky vyhlášené v otevřeném řízení dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen „zákon“)“ (dále též „zadávací dokumentace I.“),[71] iv) nabídku společnosti S-medics (výtisk č. 2 – kopie) podanou v rámci této veřejné zakázky,[72] v) nabídku společnosti medisap podanou v rámci této veřejné zakázky.[73]
74. VFN v Praze dále Úřadu na základě jeho žádosti[74] k této veřejné zakázce svým přípisem ze dne 15. 8. 2014 sdělila, že zadávací dokumentace i všechny související dokumenty jsou uveřejňovány na profilu zadavatele a uchazeči je mohou získat pouze stáhnutím z tohoto profilu. K tomuto VFN v Praze Úřadu poskytla výpis uchazečů, kteří si dokumenty k této veřejné zakázce z profilu zadavatele stahovali (dále též „výpis downloadů I.“).[75]
75. Současně také VFN v Praze Úřadu sdělila, že k této veřejné zakázce obdržela pouze nabídky společností medisap a S-medics, což doložila listinou označenou jako „Přehled nabídek veřejné zakázky, Název veřejné zakázky: Systém pro elektrofyziologické vyšetření intrakardiálních potenciálů“ (dále též „přehled nabídek I.“)[76] a kopiemi obálek, ve kterých byly nabídky podány.[77] Dále byl Úřadu ze strany tohoto zadavatele předložen protokol o otevírání obálek ze dne 12. 5. 2014 (dále též „protokol o otevírání nabídek I.“).[78]
76. Na základě žádosti Úřadu o poskytnutí informací o způsobu doručení nabídek společností medisap a S-medics do tohoto výběrového řízení[79] VFN v Praze Úřad informovala, že tyto zcela jistě nebyly doručeny prostřednictvím poštovní přepravy, avšak konkrétní způsob jejich doručení není evidován.[80]
77. V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti medisap dne 24. 7. 2014 byla Úřadem převzata z počítače jednatele […jméno…] emailová komunikace ze dne 15. 7. 2014 vedená mezi: […jméno…] ˂[…jméno…]@medisap.cz˃ a […jméno…] <[…jméno…]@s-medics.cz>, […jméno…] předmět: „ahoj […jméno…]je nějaká reakce z VFN? díky, m.“. Emailová komunikace začíná emailem od […jméno…] adresovaným […jméno…] ˂[…jméno…]@s-medics.cz˃, s dotazem (cit.): „ahoj […jméno…], je nějaká reakce z VFN? díky, m.“, který je uveden v předmětu emailové zprávy. Na tuto otázku odpovídá tentýž den […jméno…] (cit.): „Ahoj, Zatím ne“ (dále též „dokument D1/1“).[81]
78. K obsahu této emailové komunikace se společnost medisap vyjádřila svým přípisem ze dne 6. 5. 2015,[82] ve kterém uvedla, že se domnívá, že jde o reakci na předvádění přístrojů VFN v Praze společností S-medics, konkrétně osobou […jméno…] s tím, že […jméno…] se jakožto společník S-medics ptá, jaká je reakce na předvedení přístrojů.
79. Dále byla Úřadem v rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti medisap dne 24. 7. 2014 převzata z počítače uživatele […jméno…],[83] emailová komunikace ze dne 25. 2. 2014 a ze dne 24. 3. 2014 mezi […jméno…] a […jméno…], v kopii uveden […jméno…] (všichni společnost medisap), předmět: „VFN II interna – elektrofyziologie – soutěž“, ve které […jméno…] sděluje, že VFN v Praze uveřejnila předběžné oznámení o zakázce, resp. oznámení o zakázce „Systém pro elektrofyziologické vyšetření intrakardiálních potenciálů“ s uvedením základních podmínek a termínu pro podání nabídek.[84]
80. Z opatřených důkazů zjistil Úřad následující skutečnosti.
81. Veřejná zakázka s názvem „Systém pro elektrofyziologické vyšetření intrakardiálních potenciálů“ byla zadána veřejným zadavatelem VFN v Praze v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 24. 3. 2014 pod evidenčním číslem formuláře 7402011081509, se lhůtou pro doručení nabídek do 12. 5. 2014, 12:00 hod.; otevírání obálek bylo stanoveno na stejný den ve 12:15 hod.[85]
82. Předmětem veřejné zakázky byla dle zadávací dokumentace I. dodávka přístrojového vybavení - elektrofyziologického záznamového zařízení pro vyšetření intrakardiálních potenciálů na elektrofyziologickém sále pracoviště III. interní kliniky VFN v Praze, včetně příslušenství, dopravy, cla, instalace, montáže, uvedení do provozu, zaškolení obsluhy a dodání příslušné dokumentace, záručního servisu s tím, že bližší podmínky a další požadavky jsou podrobně popsány v zadávací dokumentaci. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena částkou 6.818.000,- Kč bez DPH.
83. Dle čl. 3 zadávací dokumentace I. byl uchazeč povinen podat pouze jediný návrh kupní smlouvy na dodávku předmětu této zakázky s tím, že uchazeč nebyl oprávněn činit změny či doplnění závazných požadavků zadavatele, vyjma údajů, u nichž vyplývá z obsahu závazných požadavků povinnost jejich doplnění.
84. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky byla dle zadávací dokumentace I. nejnižší nabídková cena bez DPH za celý předmět plnění veřejné zakázky.
85. Z výpisu downloadů I. vyplývá, že dokumentaci k této veřejné zakázce si z profilu zadavatele stáhlo celkem 8 subjektů, mezi kterými je i společnost medisap. Jako kontaktní osoba uchazeče medisap je ve výpisu downloadů I. uvedena ˂[…jméno…]@medisap.cz˃,[86] jako datum posledního stažení je u společnosti medisap uvedeno 25. 3. 2014.[87] Společnost S-medics, která spolu se společností medisap podala nabídku do tohoto výběrového řízení, na výpisu z downloadů I. uvedena není.
86. Z přehledu nabídek I. vyplývá, že ve stanovené lhůtě podali do tohoto výběrového řízení nabídku pouze dva uchazeči, a to společnosti S-medics a medisap s tím, že obě nabídky byly doručeny ve stejný den i čas, a to dne 9. 5. 2014 v 11:11 hod. Nabídka společnosti medisap je datována dnem 6. 5. 2014, nabídka společnosti S-medics pak dnem 7. 5. 2014.
87. Z obsahu nabídek uchazečů medisap a S-medics, jakož i z protokolu o otevírání nabídek I. vyplývá, že společnost S-medics nabízela předmět plnění za celkovou cenu 6.817.995,- Kč bez DPH, společnost medisap pak za celkovou cenu 6.770.766,24 Kč bez DPH s tím, že žádná z těchto nabídek nebyla z výběrového řízení vyřazena.
88. Úřadem bylo z informací uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek zjištěno, že zadavatel VFN v Praze tuto veřejnou zakázku zrušil.[88] Oznámení o zrušení veřejné zakázky bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek ke dni 6. 8. 2014, evidenční číslo formuláře 74510111081509.[89]
89. Úřad také podrobně prozkoumal nabídky společností medisap a S-medics podané do předmětného výběrového řízení, které byly Úřadu v kopii poskytnuty VFN v Praze, a zjistil, že nabídky jsou po obsahové i vizuální stránce velmi podobné. Podobnosti v porovnávaných nabídkách pak Úřad shledal zejména v úvodní části, kdy již samotná titulní strana vykazuje značnou míru podobnosti s ohledem na totožné označení veřejné zakázky oběma uchazeči, dále také v označení jednotlivých částí nabídek uchazečů (nápis ohraničený obdélníkem o délce celého řádku) a současně v řazení jednotlivých částí nabídek, které jsou v první části shodně řazeny (až po stranu 22 nabídky medisap, resp. stranu 23 nabídky S-medics z celkových 47, resp. 49 stran). Totožné je také ES prohlášení o shodě včetně anglické verze a tlumočnické doložky, téměř totožné je prohlášení k pojištění odpovědnosti za škodu.
90. Dále bylo Úřadem zjištěno, že společnost medisap i společnost S-medics nabízely shodný typ a značku přístroje, a to […obchodní tajemství…]. Odlišné pak nabízeli uchazeči pouze servisní podmínky. V této části společnost medisap nabízela cenu za servisní hodinu ve výši […obchodní tajemství…] Kč bez DPH s připočtením ceny servisního výjezdu (kilometrovné) ve výši […obchodní tajemství…]Kč bez DPH/km (ne však více než […obchodní tajemství…]Kč bez DPH), zatímco společnost S-medics nabízela cenu za servisní hodinu ve výši […obchodní tajemství…]Kč bez DPH s připočtením ceny servisního výjezdu (kilometrovné) ve výši […obchodní tajemství…]Kč bez DPH/km. Ostatní podmínky servisu byly shodné, včetně téměř totožné formulace. Společnost S-medics nestanovila oproti společnosti medisap dobu nástupu na opravu v pozáruční době.
91. Pokud se jedná o technický popis nabízeného plnění, tento byl oběma uchazeči v podstatné části převzat ze zadávací dokumentace I. a v této části tedy shodnost nabídek nelze pro účely tohoto řízení hodnotit.
92. V nabídce společnosti medisap je jako kontaktní osoba uveden […jméno…].
93. Společnost S-medics prokazovala splnění technických kvalifikačních předpokladů (doložení seznamu 2 významných dodávek zdravotnické techniky nebo materiálů v posledních třech letech) prostřednictvím subdodavatele společnosti HOSPIMED.
94. Za zásadní pak Úřad považuje skutečnost, na kterou byl upozorněn již zadavatelem, a sice, že nabídka společnosti S-medics obsahuje v části označené jako „Návrh kupní smlouvy“ titulní stranu kupní smlouvy, ve které je jako prodávající uvedena společnost medisap, včetně doplněných identifikačních údajů této společnosti.[90] Součástí této titulní strany jsou také úvodní ustanovení čl. III. „Kupní cena a platební podmínky“, ve kterých je doplněna kupní cena ve výši 6.770.766,24 Kč bez DPH, tj. 8.192.627,15 Kč vč. 21% DPH.
95. Porovnáním této titulní strany kupní smlouvy s označením společnosti medisap v jejím záhlaví jako prodávající, jež byla součástí nabídky společnosti S-medics, s obsahem titulní strany kupní smlouvy obsažené v nabídce společnosti medisap[91] Úřad zjistil, že tyto jsou, pokud se jedná o údaje uvedené v záhlaví smlouvy, tj. identifikace prodávajícího a nabídku kupní ceny totožné. I v ostatních částech shledal Úřad tyto titulní strany shodnými, vyjma čl. I. odst. 1, kde je částečně rozdílně vymezen předmět smlouvy. V nabídce společnosti medisap je uvedeno (cit.): „Předmětem této smlouvy je závazek prodávajícího dodat kupujícímu v souladu s podmínkami sjednanými touto smlouvou a zadávacími podmínkami veřejné zakázky na dodávky zdravotnické techniky […obchodní tajemství…] včetně příslušenství (dále jen „zboží“), jejichž specifikace je uvedena v Cenové nabídce č. 08-4-0000006 ze dne 4.5.2014, která tvoří přílohu č. 1 této smlouvy. …“. Na titulní straně kupní smlouvy s uvedením společnosti medisap jako prodávající nacházející se v nabídce společnosti S-medics je uvedeno (cit): „Předmětem této smlouvy je závazek prodávajícího dodat kupujícímu v souladu s podmínkami sjednanými touto smlouvou a zadávacími podmínkami veřejné zakázky na dodávky zdravotnické techniky […obchodní tajemství…] včetně příslušenství (dále jen „zboží“), jejichž specifikace je uvedena v Cenové nabídce č. 08-4-0000006 ze dne 4.5.2014, která tvoří přílohu č. 1 této smlouvy. …“.
96. V kupní smlouvě obsažené v nabídce společnosti S-medics, ve které je v záhlaví uvedena společnost S-medics, je pak v čl. I. odst. 1 uvedeno (cit.): Předmětem této smlouvy je závazek prodávajícího dodat kupujícímu v souladu s podmínkami sjednanými touto smlouvou a zadávacími podmínkami veřejné zakázky na dodávky zdravotnické techniky Systém pro elektrofyziologické vyšetření Combolab včetně příslušenství (dále jen „zboží“), jejichž specifikace je uvedena v Cenové nabídce č. 07052014 ze dne 7.5.2014, která tvoří přílohu č. 1 této smlouvy. …“.
IV.2.1.1 Shrnutí k veřejné zakázce VFN Praha I.
97. Veřejná zakázka s názvem „Systém pro elektrofyziologické vyšetření intrakardiálních potenciálů“ byla zadána veřejným zadavatelem VFN v Praze v otevřeném řízení, se lhůtou pro doručení nabídek do 12. 5. 2014 do 12:00 hod. Do tohoto výběrového řízení podaly ve stanovené lhůtě nabídky pouze společnosti S-medics a medisap s tím, že obě nabídky byly zadavateli doručeny ve stejný den i čas, a to dne 9. 5. 2014 v 11:11 hod.
98. Společnost S-medics, která spolu se společností medisap podala nabídku do tohoto výběrového řízení, není uvedena na výpisu z downloadů I. a tato si tedy u zadavatele zadávací dokumentaci z profilu zadavatele sama nestahovala.
99. Obě společnosti nabízely totožný předmět plnění, a to přístroj […obchodní tajemství…] s tím, že společnost S-medics nabízela předmět plnění za celkovou cenu 6.817.995,- Kč bez DPH a společnost medisap za celkovou cenu 6.770.766,24 Kč bez DPH. Společnosti nabízely pouze odlišné podmínky záručního a pozáručního servisu.
100. Nabídky obou společností vykazují po obsahové i vizuální stránce podobnosti, a to zejména v úvodní části, současně jsou až po stranu 22, resp. 23 shodně řazeny.
101. Za stěžejní považuje Úřad zjištění, že nabídka společnosti S-medics podaná u zadavatele obsahovala v části označené jako „Návrh kupní smlouvy“ titulní stranu kupní smlouvy, ve které je jako prodávající uvedena společnost medisap, včetně doplněných identifikačních údajů této společnosti. Součástí této titulní strany jsou také úvodní ustanovení čl. III. „Kupní cena a platební podmínky“, ve kterých je doplněna kupní cena ve výši 6.770.766,24 Kč bez DPH, tj. 8.192.627,15 Kč vč. 21% DPH., tj. kupní cena, za kterou společnost medisap skutečně nabízela splnění předmětu plnění této veřejné zakázky ve své vlastní nabídce podané u zadavatele.
102. S odkazem na právě uvedenou skutečnost, na kterou Úřad upozornila VFN v Praze, byla tato veřejná zakázka zadavatelem zrušena.
IV.2.2 Veřejná zakázka s názvem „Dýchací přístroje pro novorozence - část 4“ zadavatele VFN v Praze (dále též „veřejná zakázka VFN Praha II.“)
103. V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti medisap dne 24. 7. 2014 byla Úřadem převzata složka označená jako „VFN Dýchací přístroje, č. 1 NCAP 6x, č. 4 4ks ventilační přístroje pro resuscitaci, 23/06, 2014, 12:00“ (dále též „složka VFN Dýchací přístroje“),[92] která obsahovala níže uvedené dokumenty.
104. Na prvním místě byla ve složce umístěna kompletní podepsaná nabídka společnosti medisap do výběrového řízení s názvem „Dýchací přístroje pro novorozence - část 4 ventilační přístroje pro resuscitaci novorozenců 4 ks“ označená jako originál, včetně údajů pro nadepsání obálky.[93] Tuto nabídku za společnost medisap podepsal […jméno…]; k podpisu bylo připojeno razítko společnosti medisap.
105. Za nabídkou společnosti medisap byla ve složce VFN Dýchací přístroje založena emailová komunikace mezi […jméno…], […jméno…] a […jméno…] z období 18. 6. - 20. 6. 2014, předmět: „pozdrav z Antonie“.[94] Obsahem první emailové zprávy odeslané dne 18. 6. 2014 (středa) […jméno…][…jméno…] a […jméno…] je mimo jiné následující dotaz (cit.): „Prosím Vás budete v pátek u notebook, Soňa by Vám poslala nějaké papíry k orazítkování.“ Na tento dotaz reaguje další emailovou zprávou ze dne 19. 6. 2014 (čtvrtek) […jméno…] (S-medics) adresovanou […jméno…], ve které sděluje (cit.): „Ano udelam co bude potřeba. Zdravim […jméno…]“. Komunikace končí emailovou zprávou ze dne 20. 6. 2014 (pátek) od […jméno…]adresovanou […jméno…], v kopii uveden […jméno…] (všichni ze společnosti medisap), ve které je mj. uvedeno (cit.): „…Prosím Tě opakuji, že do CPAP/VFN napříme nepůjdeme. Prosím Tě […obchodní tajemství…] je uložen ve dvou provedeních (v pondělí mám dovolenou, […jméno…] do 12h soutěž předá v podatelně, v 12.15h bude na otvírání obálek).“ (dále též „emailová komunikace B5/22“).
106. Ve spodní části první strany této emailové komunikace B5/22 jsou pak ručně dopsány dvě poznámky (cit.): i) […obchodní tajemství…], ii) „S-medics, s.r.o., spisová značka C 26668 vedená u Měst. soudu v Pze IČ 604 65 271“.
107. K obsahu této emailové komunikace společnost medisap Úřadu sdělila,[95] že si již s ohledem na značnou dobu, která od odeslání předmětného mailu uplynula, nevzpomíná, oč se jednalo. Dále společnost medisap sdělila, že […jméno…] zajišťoval pro společnost medisap činnosti instalace přístrojů, provádění technického servisu, korekce překladů textů od výrobců atd. s tím, že dokument byl do složky zařazen kvůli poslední komunikaci a předcházející text pravděpodobně nesouvisí s touto zakázkou.
108. Dále ve složce VFN Dýchací přístroje následovala emailová komunikace mezi […jméno…], […jméno…] a […jméno…] týkající se předmětu a podmínek této veřejné zakázky[96] a zadávací dokumentace k veřejné zakázce včetně výpisů z internetové aplikace Věstníku veřejných zakázek.
109. V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti medisap dne 24. 7. 2014 byla Úřadem dále převzata z počítače uživatele […jméno…] emailová zpráva ze dne 21. 6. 2014 (sobota) od […jméno…], adresovaná […jméno…] (S-medics), v kopii uveden […jméno…], předmět: „FW: text dle dohody pro pondělí“, ke které byly připojeny přílohy označené: […obchodní tajemství…]; nabídka S-medics.doc“, s následujícím textem (cit.): „Dobrý den pane inženýre, Jelikož se soutěž odevzdává v pondělí do 12h vfn ( jede tam […jméno…]), pomohlo by Vám kdybych se pro ni u Vás zastavil v neděli večer? Děkuji, […jméno…]“. Původní emailová zpráva s předmětem: „text dle dohody pro pondělí“ pak pocházela ze dne 20. 6. 2014 od […jméno…] a byla adresována […jméno…], ˂s-medics@s-medics.cz>, v kopii uveden […jméno…], text zprávy (cit.): „S díky a pozdravem […jméno…]“ (dále též „emailová zpráva C1/1“).[97]
110. Společně s textem této emailové zprávy C1/1 převzal Úřad také přílohy k tomuto emailu, kterými byly: i) technický popis přístroje […obchodní tajemství…] (návod k obsluze a údržbě),[98] ii) dokument, ve kterém jsou uvedeny instrukce pro označení nabídky a obálky s uvedením termínu pro předložení nabídky s adresou zadavatele,[99] iii) dokument označený jako „ORIGINÁL NABÍDKY – výtisk č. 1“, název veřejné zakázky: Dýchací přístroje pro novorozence část 4 – ventilační přístroje pro resuscitaci novorozenců, jako předkladatel nabídky uvedena společnost S-medics; obsahem tohoto dokumentu je nabídka společnosti S-medics do tohoto výběrového řízení včetně ceny.[100]
111. VFN v Praze poskytla Úřadu na základě jeho žádosti ze dne 6. 8. 2014 doplňující informace k této veřejné zakázce, a to: i) kompletní zadávací dokumentaci k této veřejné zakázce (dále též „zadávací dokumentace II.“),[101] ii) výpis uchazečů, kteří si stahovali dokumenty z profilu zadavatele (dále též „výpis downloadů II.“),[102] iii) protokol o otevírání obálek ze dne 23. 6. 2014 (dále též „protokol o otevírání nabídek II.“),[103] iv) přehled podaných nabídek k této veřejné zakázce (dále též „přehled nabídek II.“),[104] v) listinu uchazečů přítomných při otevírání obálek s nabídkami dne 11. 6. 2014 včetně plných mocí (dále též „listina přítomných uchazečů“),[105] vi) kopie obálek, ve kterých byly podány nabídky společností medisap a S-medics,[106] vii) nabídku společnosti S-medics do tohoto výběrového řízení,[107] viii) nabídku společnosti medisap do tohoto výběrového řízení.[108]
112. Vzhledem k tomu, že nabídka společnosti S-medics poskytnutá Úřadu zadavatelem nebyla podepsána, požádal Úřad VFN v Praze o opakované zaslání nabídky společnosti S-medics, která bude opatřena podpisem oprávněné osoby k podání nabídky.[109] Na základě této žádosti pak VFN v Praze zaslala Úřadu dne 15. 4. 2015 sken originálu nabídky společnosti S-medics, která je opatřena podpisem […jméno…] a razítkem společnosti S-medics.[110]
113. Z opatřených důkazů zjistil Úřad následující skutečnosti.
114. Veřejná zakázka s názvem „Dýchací přístroje pro novorozence“ byla zadána veřejným zadavatelem VFN v Praze v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6. 5. 2014 pod evidenčním číslem formuláře 7402011084216, se lhůtou pro doručení nabídek do 23. 6. 2014 (pondělí), 12:00 hod.; otevírání nabídek bylo stanoveno na stejný den v 12:15 hod.[111]
115. Předmětem veřejné zakázky byla dle zadávací dokumentace II. dodávka přístrojového vybavení – dýchacích přístrojů pro novorozence pro neonatologii Gynekologicko – porodnické kliniky VFN v Praze, včetně příslušenství, dopravy, cla, instalace, montáže, uvedení do provozu, zaškolení obsluhy a dodání příslušné dokumentace, záručního servisu s tím, že bližší podmínky a další požadavky jsou podrobně popsány v zadávací dokumentaci. Veřejná zakázka byla rozdělena na 4 části, přičemž každý uchazeč mohl podat nabídku na každou z částí, která byla posuzována a hodnocena samostatně. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena celkovou částkou 9.207.000,- Kč bez DPH; pro část 4 byla stanovena předpokládaná hodnota 527.000,- Kč bez DPH. Současně bylo zadavatelem upřesněno, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky není maximální nabídkovou cenou a uchazeči mohou nabídnout i vyšší cenu s tím, že toto nebude důvodem pro vyloučení jejich nabídky z účasti v zadávacím řízení.
116. Dle čl. 3 zadávací dokumentace II. byl uchazeč povinen podat pouze jediný návrh kupní smlouvy na dodávku předmětu této zakázky. Uchazeči nebyli oprávněni činit změny či doplnění závazných požadavků zadavatele, vyjma údajů, u nichž vyplývá z obsahu závazných požadavků povinnost jejich doplnění.
117. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky byla dle zadávací dokumentace II. nejnižší nabídková cena bez DPH za celý předmět plnění příslušné části veřejné zakázky.
118. Z výpisu downloadů II. vyplývá, že dokumentaci k této veřejné zakázce si z profilu zadavatele stáhlo celkem 13 subjektů, mezi kterými je i společnost medisap. Jako kontaktní osoba uchazeče medisap je ve výpisu downloadů II. uvedena ˂[…jméno…]@medisap.cz˃, jako datum posledního stažení je u společnosti medisap uvedeno 7. 5. 2014.[112] Společnost S-medics, která společně se společností medisap podala nabídku do tohoto výběrového řízení, na výpisu z downloadů II. uvedena není.
119. Z přehledu nabídek II. vyplývá, že ve stanovené lhůtě podalo do tohoto výběrového řízení nabídku celkem 6 uchazečů, mezi kterými byly i společnosti S-medics a medisap s tím, že pouze tyto dvě společnosti podaly nabídku na část 4 této veřejné zakázky. Obě nabídky byly doručeny ve stejný den i čas, a to dne 23. 6. 2014 v 11:05 hod. Obě nabídky jsou datovány stejným dnem 20. 6. 2014.
120. Z obsahu nabídek uchazečů medisap a S-medics, jakož i z protokolu o otevírání nabídek II. vyplývá, že společnost S-medics nabízela předmět plnění části 4. veřejné zakázky za celkovou cenu 604.000,- Kč bez DPH, společnost medisap pak za celkovou cenu 542.880,- Kč bez DPH; že žádná z těchto nabídek nebyla z výběrového řízení vyřazena.
121. Vítězem výběrového řízení pro 4 část této veřejné zakázky se stala společnost medisap s celkovou konečnou hodnotou zakázky ve výši 542.880,- Kč bez DPH.
122. Úřad podrobně prozkoumal nabídky společností medisap a S-medics podané do předmětného výběrového řízení, které byly Úřadu v kopii poskytnuty zadavatelem, a zjistil, že obě společnosti nabízely shodný typ i značku přístroje, a to […obchodní tajemství…].[113] Odlišné pak nabízeli tito uchazeči pouze servisní podmínky. V této části společnost medisap nabízela cenu za pozáruční servis ve výši 1.190,- Kč bez DPH/hod. s připočtením ceny servisního výjezdu paušálně po Praze […obchodní tajemství…]Kč bez DPH, zatímco společnost S-medics nabízela cenu za servisní hodinu ve výši […obchodní tajemství…]Kč bez DPH s připočtením ceny servisního výjezdu (kilometrovné) ve výši […obchodní tajemství…]Kč/km bez DPH. Společnost medisap dále nabízela pravidelné bezpečnostně-technické prohlídky nařízené výrobcem za cenu ve výši […obchodní tajemství…]Kč za 1 přístroj s návrhem ročního paušálního servisu ve výši […obchodní tajemství…]Kč bez DPH za […obchodní tajemství…]. Společnost S-medics pak nabízela pravidelné bezpečnostně-technické prohlídky nařízené výrobcem za cenu ve výši […obchodní tajemství…]Kč za 1 přístroj s návrhem ročního paušálního servisu ve výši […obchodní tajemství…]Kč bez DPH za […obchodní tajemství…].
123. Úřad nezjistil žádné významné podobnosti v nabídkách společností medisap a S-medics, vyjma přiložených ES prohlášení o shodě, která jsou zcela totožná včetně tlumočnické doložky.
124. Pokud se jedná o technický popis nabízeného plnění, tento byl oběma uchazeči v podstatné části převzat ze zadávací dokumentace II. a v této části tedy shodnost nabídek nelze pro účely tohoto řízení hodnotit.
125. Z emailové komunikace převzaté Úřadem v rámci místního šetření u společnosti medisap bylo zjištěno, že před podáním nabídek do tohoto výběrového řízení byly společnosti medisap a S-medics v kontaktu, a to prostřednictvím osob […jméno…], […jméno…], […jméno…](medisap) a […jméno…](S-medics). Předmětem této komunikace pak bylo především dohodnutí podrobností ohledně podání nabídek u zadavatele dne 23. 6. 2014. Prostřednictvím emailové zprávy C1/1 byla současně […jméno…] zaslána […jméno…] kompletně zpracovaná nabídka společnosti S-medics do předmětného výběrového řízení společně s instrukcemi, jak má být označena obálka, ve které se bude nabídka zadavateli předkládat a s uvedením termínu, ve kterém má být nabídka do výběrového řízení doručena. Jako adresa uchazeče je v těchto instrukcích uvedena adresa sídla společnosti S-medics. Pokud se jedná o obsah nabídky, která byla přílohou emailové zprávy C1/1, tento se shoduje s obsahem nabídky, která byla skutečně do výběrového řízení společností S-medics podána. V nabídce skutečně doručené zadavateli jsou pouze doplněny čísla stran a podpisy s razítkem na vyznačených místech.
IV.2.2.1 Shrnutí k veřejné zakázce VFN Praha II.
126. Veřejná zakázka s názvem „Dýchací přístroje pro novorozence“ byla zadána veřejným zadavatelem VFN v Praze v otevřeném řízení, se lhůtou pro doručení nabídek do 23. 6. 2014 do 12:00 hod. Tato veřejná zakázka byla rozdělena na 4 části, přičemž každý uchazeč mohl podat nabídku na každou z částí, které byly posuzovány a hodnoceny samostatně. Na část 4 tohoto výběrového řízení podaly nabídku pouze společnosti S-medics a medisap s tím, že obě nabídky byly zadavateli doručeny ve stejný den i čas, a to dne 23. 6. 2014 v 11:05 hod.
127. Společnost S-medics, která spolu se společností medisap podala nabídku do tohoto výběrového řízení, není uvedena na výpisu z downloadů II. a tato si tedy u zadavatele zadávací dokumentaci z profilu zadavatele sama nestahovala.
128. Obě společnosti nabízely totožný předmět plnění, a to přístroj […jméno…] od výrobce […jméno…] s tím, že společnost S-medics nabízela předmět plnění za celkovou cenu 604.000,- Kč bez DPH a společnost medisap za celkovou cenu ve výši 542.880,- Kč bez DPH.
129. Vítězem této veřejné zakázky se stala společnost medisap.
130. Za stěžejní považuje Úřad emailovou zprávu C1/1 ze dne 20. - 21. 6. 2014 zajištěnou při místním šetření v obchodních prostorách společnosti medisap, která předcházela podání nabídek do tohoto výběrového řízení. Předmětem této komunikace bylo dohodnutí podrobností ohledně podání nabídek u zadavatele mezi společnostmi medisap a S-medics s tím, že prostřednictvím této emailové zprávy C1/1 byla zaměstnancem společnosti medisap zaslána […jméno…] (S-medics) zpracovaná nabídka společnosti S-medics do předmětného výběrového řízení, a to včetně cenové nabídky, společně s instrukcemi pro označení obálky s uvedením termínu pro podání nabídky. Obsah nabídky zaslané před lhůtou pro podání nabídek společností medisap jednateli společnosti S-medics odpovídá obsahu nabídky skutečně podané u zadavatele společností S-medics, a to včetně nabídkové ceny.
IV.2.3 Veřejná zakázka s názvem „Monitor životních funkcí - pořízení 4ks“ zadavatele Nemocnice Strakonice (dále též „veřejná zakázka Nemocnice Strakonice“)
131. Úřad dále v rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti medisap dne 24. 7. 2014 převzal složku označenou jako „Nemocnice Strakonice, Monitor živ. fcí - 4 ks, 19. listopadu 2013“ (dále též „složka Nemocnice Strakonice“),[114] která obsahovala níže specifikované dokumenty.
132. Na prvním místě byly ve složce založeny dva totožné dokumenty s názvem „Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky“ ze dne 23. 12. 2013 od zadavatele Nemocnice Strakonice, a.s., IČO 26095181, se sídlem Radomyšlská 336, 386 29 Strakonice (dále též „Nemocnice Strakonice“) spolu s obálkami, na kterých jsou jako adresáti vyznačeny společnosti Hoyer Praha a medisap.[115]
133. Ve složce Nemocnice Strakonice dále následuje kompletní nabídka společnosti S-medics do výběrového řízení s názvem „Monitor životních funkcí – pořízení 4 ks“.[116] Nabídka obsahuje razítko společnosti S-medics, podpis osoby oprávněné jednat za tuto společnost chybí.
134. Dle vyjádření společnosti medisap[117] se jedná o nabídku společnosti S-medics. Tuto měl do složky Nemocnice Strakonice založit […jméno…], společník a pověřená osoba společnosti S-medics a zároveň jednatel společnosti medisap. Důvodem měla být případná subdodávka v rámci skupiny.
135. Na dalším místě byla ve složce Nemocnice Strakonice založena kompletní nabídka společnosti medisap do výběrového řízení s názvem „Monitor životních funkcí – pořízení 4 ks“.[118] Nabídka byla za společnost medisap opatřena razítkem této společnosti a podepsána jejím jednatelem […jméno…].
136. Dále byla ve složce Nemocnice Strakonice umístěna kompletní podepsaná nabídka společnosti Hoyer Praha do tohoto výběrového řízení, která byla opatřena razítkem této společnosti a podpisem její jednatelky […jméno…].[119]
137. Za nabídkou společnosti Hoyer Praha byly ve složce Nemocnice Strakonice zařazeny tři dokumenty totožného obsahu nazvané jako „Poptávka na veřejnou zakázku malého rozsahu podle § 12 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách na dodávky: Monitor životních funkcí – pořízení 4 ks“ ze dne 5. 11. 2013(dále též „Výzvy k podání nabídek III.“) adresované společnostem Hoyer Praha, S-medics a medisap. Přílohou Výzevk podání nabídek III. adresovaných společnostem Hoyer Praha a medisap je zadávací dokumentace k tomuto výběrovému řízení.[120]
138. K výzvě adresované společnosti S-medics se společnost medisap vyjádřila tak, že (cit.): „Dokument je nabídkou společnosti S-MEDICS“ s tím, že tento dokument měl do složky označené B3 založit […jméno…], společník a pověřená osoba společnosti S-medics a zároveň jednatel společnosti medisap. Důvodem byla případná subdodávka v rámci skupiny.
139. Posledním dokumentem, jenž byl založen ve složce Nemocnice Strakonice, je dokument obsahující následující elektronicky napsané poznámky:
s-m 986.759,- […obchodní tajemství…]
medi 989.363,- […obchodní tajemství…]
Hoy 999.999,- […obchodní tajemství…]
Dále je pod tímto textem rukou dopsána poznámka „BEZ DPH!“ (dále též „DOKUMENT B3/93“).[121]
140. Dle sdělení společnosti medisap[122] DOKUMENT B3/93 obsahuje soupis nabídkových cen a tento vznikl z evidenčních důvodů poté, co zadavatel Nemocnice Strakonice oznámil uchazečům výběr nejvhodnější nabídky.
141. V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti medisap dne 24. 7. 2014 byl Úřadem dále převzat z počítače jednatele […jméno…] dokument s názvem nabídka S-medics[123] včetně vlastností tohoto dokumentu.[124] Obsahem dokumentu je kompletní nabídka společnosti S-medics do výběrového řízení s názvem „Monitor životních funkcí - pořízení 4 ks“. Z vlastností dokumentu je patrné, že dokument byl upravován naposledy dne 18. 11. 2013 v 13:48 […jméno…] (medisap).[125] Nabídka obsahuje razítko společnosti S-medics, podpis osoby oprávněné jednat za tuto společnost chybí.
142. Nemocnice Strakonice poskytla Úřadu v návaznosti na jeho žádost ze dne 6. 8. 2014 doplňující podklady k této veřejné zakázce, a to: i) Rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky ze dne 23. 12. 2013 (dále též „rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky III.“),[126] ii) Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 23. 12. 2013 včetně doručenek (dále též „oznámení o výběru nejvhodnější nabídky III.“),[127] iii) Protokol o jednání hodnotící komise (dále též „protokol o jednání hodnotící komise III.“),[128] iv) Protokol o otevírání obálek s nabídkami (dále též „protokol o otevírání obálek s nabídkami III.“),[129] v) Poptávku na veřejnou zakázku malého rozsahu podle § 12 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách na dodávky: Monitor životních funkcí – pořízení 4 ks adresovaná společnostem S-medics, medisap a Hoyer Praha ze dne 5. 11. 2013 včetně doručenek,[130] vi) Zadávací dokumentaci, která tvoří přílohu Výzvy k podání nabídky III. (dále též „zadávací dokumentace III.“)[131] a vii) Návrh zadání veřejné zakázky.[132]
143. S ohledem na skutečnost, že Úřadu nebyly ze strany Nemocnice Strakonice poskytnuty nabídky podané do tohoto výběrového řízení, požádal Úřad opakovaně Nemocnici Strakonice o jejich doložení.[133] V návaznosti na tuto žádost byly Úřadu poskytnuty kompletní nabídky společností S-medics, Hoyer Praha a medisap do výběrového řízení s názvem „Monitor životních funkcí – pořízení 4 ks“.[134]
144. Z opatřených důkazů zjistil Úřad následující skutečnosti.
145. Veřejná zakázka s názvem „Monitor životních funkcí – pořízení 4 ks“ byla zadána jako veřejná zakázka malého rozsahu ve smyslu § 12 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění, zadavatelem Nemocnice Strakonice. Dle návrhu zadání veřejné zakázky III. byla výzva k podání nabídek III. ze dne 5. 11. 2013 spolu s přílohou, kterou tvořila zadávací dokumentace III., zaslána společnostem Hoyer Praha, medisap a S-medics. Lhůta pro doručení nabídek byla stanovena na den 19. 11. 2013 v 15:00 hod.
146. Předmětem veřejné zakázky bylo dle zadávací dokumentace III. dodání 4 ks monitoru životních funkcí, a to včetně příslušenství, montáže, uvedení do provozu, zaškolení personálu, dodání příslušné dokumentace a záručního servisu s tím, že bližší technické parametry přístroje byly stanoveny v zadávací dokumentaci. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky nebyla zadavatelem stanovena. Základním hodnotícím kritériem s nejvyšší váhou byla celková výše nabídkové ceny vč. DPH.
147. Dle čl. 5 zadávací dokumentace III. mohl každý uchazeč podat pouze jednu nabídku, a to v českém jazyce.
148. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami III. vyplývá, že do výběrového řízení se přihlásily pouze společnosti medisap, S-medics a Hoyer Praha. Z protokolu o jednání hodnotící komise III. pak vyplývá, že všichni uchazeči podali nabídku ve stejný den, tj. 19. 11. 2013 a téměř ve stejný čas.[135]
149. Z obsahu nabídek podaných uchazeči do tohoto výběrového řízení, jakož i z protokolu o jednání hodnotící komise III., pak plyne, že společnost medisap nabízela […obchodní tajemství…] za částku 989.363,- Kč bez DPH, společnost S-medics nabízela […obchodní tajemství…] za částku 986.759,- Kč bez DPH a společnost Hoyer Praha učinila nabídku na […obchodní tajemství…] za částku 999.999,- Kč bez DPH. Z protokolu o jednání hodnotící komise III. je dále patrné, že žádná z podaných nabídek nebyla z výběrového řízení vyřazena.
150. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky III. obsahuje specifikaci veřejné zakázky, dále seznam uchazečů, jejichž nabídka byla hodnocena a výsledek hodnocení nabídek. Dle tohoto oznámení o výběru nejvhodnější nabídky III. byly ve veřejné zakázce hodnoceny nabídky uchazečů medisap, S-medics a Hoyer Praha, přičemž vítězem se stala společnost S-medics, která nabízela […obchodní tajemství…] za nejnižší nabídkovou cenu 1.193.978,40 Kč vč. DPH.
151. Z rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky III. vyplývá, že plnění veřejné zakázky s názvem „Monitor životních funkcí – pořízení 4 ks“ bylo zadavatelem Nemocnice Strakonice přiděleno společnosti S-medics, neboť její nabídka byla vyhodnocena jako nejvýhodnější s ohledem na nejnižší nabídkovou cenu.
152. Úřad provedl analýzu nabídek společností medisap a S-medics, které byly podány do shora uvedeného výběrového řízení. Společnosti S-medics i medisap (i Hoyer Praha) nabízely přístroj značky […obchodní tajemství…], každá ovšem nabízela odlišný typ (viz výše bod 147). Společnosti medisap a S-medics nabízely odlišné podmínky záručního a pozáručního servisu. V této části společnost medisap nabízela cenu za pozáruční servis ve výši […obchodní tajemství…]Kč bez DPH/hod. s připočtením cestovného ve výši […obchodní tajemství…]Kč/km bez DPH, zatímco společnost S-medics nabízela cenu za pozáruční servis výši […obchodní tajemství…]Kč/hod. bez DPH s připočtením ceny dopravného ve výši […obchodní tajemství…]Kč/km bez DPH. Obě společnosti nabízely pravidelné bezpečnostně-technické prohlídky nařízené výrobcem 1x ročně za cenu ve výši […obchodní tajemství…]Kč za 1 přístroj bez DPH.
153. Úřadem byly dále shledány podobnosti v nabídkách společností medisap a S-medics, kdy nabídky těchto společností jsou obě v levém dolním okraji označeny […obchodní tajemství…] a logem této značky, dále jsou také obdobně označeny jejich jednotlivé části (nápis ohraničený obdélníkem o délce celého řádku), obě nabídky dále obsahují totožný přehled spotřebního materiálu (vyjma nadpisů)[136] a shodná ES prohlášení o shodě, která jsou zcela totožná, včetně tlumočnické doložky.
154. Úřad porovnal nabídky, které mu byly zaslány zadavatelem Nemocnice Strakonice, s nabídkami, které byly obsahem složky Nemocnice Strakonice, jež byla převzata při místním šetření u společnosti medisap. Úřadem bylo ověřeno, že nabídky od zadavatele jsou zcela totožné s těmi, které obsahovala složka Nemocnice Strakonice, vyjma nabídky společnosti S-medics ze složky Nemocnice Strakonice, ve které na rozdíl od verze poskytnuté zadavatelem chybí podpis osoby oprávněné jednat za tuto společnost.
155. Stejně tak byla Úřadem porovnána nabídka společnosti S-medics nalezená při místním šetření ve společnosti medisap v počítači jednatele […jméno…] s nabídkou získanou od zadavatele Nemocnice Strakonice. Shodně jako v případě nabídky, jež byla součástí složky Nemocnice Strakonice, neobsahovala nabídka z počítače uživatele […jméno…] podpis osoby oprávněné jednat za společnost S-medics, jinak byly shodné.
156. Úřad dále porovnal ceny a typy přístrojů specifikované v nabídkách společností S-medics, medisap a Hoyer Praha podaných do předmětného výběrového řízení spolu s částkami a typy uvedenými v DOKUMENTU B 3/93. Úřadem bylo zjištěno, že ceny a typy přístrojů uvedené v DOKUMENTU B 3/93 zcela odpovídají cenám a typům, které byly uvedeny v nabídkách jednotlivých společností.
IV.2.3.1 Shrnutí k veřejné zakázce Nemocnice Strakonice
157. Veřejná zakázka s názvem „Monitor životních funkcí – pořízení 4 ks“ byla zadána jako veřejná zakázka malého rozsahu zadavatelem Nemocnice Strakonice, se lhůtou pro doručení nabídek do dne 19. 11. 2013 do 15:00 hod. Do tohoto výběrového řízení podaly ve stanovené lhůtě nabídky pouze společnosti S-medics, medisap a Hoyer Praha s tím, že všechny nabídky byly zadavateli doručeny ve stejný den i téměř ve stejný čas (vždy v rozmezí 1 min.).
158. Všichni uchazeči nabízeli předmět plnění od výrobce […obchodní tajemství…], typy nabízených přístrojů však byly odlišné. Společnost medisap nabízela přístroj […obchodní tajemství…] za částku 989.363,- Kč bez DPH, společnost S-medics přístroj […obchodní tajemství…] za částku 986.759,- Kč bez DPH a společnost Hoyer Praha přístroj […obchodní tajemství…] za částku 999.999,- Kč bez DPH. Nabídky společností medisap a S-medics vykazují podobnosti.
159. Vítězem této veřejné zakázky se stala společnost S-medics.
160. Za stěžejní považuje Úřad tu skutečnost, že při místním šetření v obchodních prostorách společnosti medisap byla v počítači […jméno…] nalezena kompletně zpracovaná nabídka společnosti S-medics do tohoto výběrového řízení, a to včetně cenové nabídky, přičemž z vlastností tohoto dokumentu bylo zjištěno, že poslední osobou, která tuto nabídku upravovala, byla zaměstnankyně (obchodní referentka) společnosti medisap, a to dne 18. 11. 2013 v 13:48 hod., tedy den před podáním nabídky zadavateli (dne 19. 11. 2013). Úřadem bylo ověřeno, že tato nabídka se po obsahové stránce zcela shodovala s nabídkou, která skutečně byla u zadavatele podána (včetně nabídkové ceny), pouze s tím rozdílem, že nabídka nalezená v počítači […jméno…] obsahovala pouze razítko společnosti, podpis osoby oprávněné jednat za společnost S-medics však chyběl.
IV.2.4 Ostatní veřejné zakázky
161. V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti medisap dne 24. 7. 2014 byla Úřadem převzata dokumentace k dalším veřejným zakázkám, u kterých Úřad rovněž prošetřoval, zda nedošlo k jejich ovlivnění v důsledku možné spolupráce účastníků tohoto správního řízení (původně společností HOSPIMED, medisap a S-medics) při zpracování a podání nabídek do těchto výběrových řízení, která by vykazovala znaky zakázané dohody typu bid rigging.
162. Jednalo se o tyto veřejné zakázky:
i) veřejná zakázka „Přístroje pro sledování kardiaků, preventivní kardiologie“, zadávaná Thomayerovou nemocnicí, se sídlem Praha 4 – Krč, Vídeňská 800, PSČ 140 59, IČO 00064190, jako zakázka malého rozsahu, se lhůtou pro podání nabídek do 21. 3. 2014 do 10:00 hod.,
ii) veřejná zakázka „Vybudování pavilonu interních oborů ve Slezské nemocnici v Opavě, p.o. – Lékařská technologie“, zadávaná Moravskoslezským krajem, se sídlem 28. října 117, Ostrava - Moravská Ostrava, PSČ 702 18, IČO 70890692, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 21. 11. 2013 pod evidenčním číslem formuláře 7302091041715,
iii) veřejná zakázka „Anesteziologický resuscitační přístroj s komplexním monitoringem“, zadávanáVojenskou nemocnicí Brno, se sídlem Zábrdovická 3/3, 636 00 Brno, IČO 60555530, jako zakázka malého rozsahu, se lhůtou pro podání nabídek do 20. 9. 2013 do 10:00 hod.
163. Vzhledem k tomu, že Úřad při prošetřování těchto veřejných zakázek nezjistil indicie nasvědčující možné spolupráci účastníků řízení při vypracování nabídek a jejich podání u zadavatele, která by mohla vést k ovlivnění výsledku veřejné zakázky, těmito veřejnými zakázkami a podklady k nim opatřenými se nadále blíže nezabýval a upřesnil předmět správního řízení tak, jak je uvedeno v bodě 6 odůvodnění tohoto rozhodnutí.
V Vymezení relevantního trhu
164. K tomu, aby Úřad mohl věc posoudit, je nezbytné vymezit relevantní trh, na kterém se projevovaly účinky jednání účastníků řízení. Trhem se obecně rozumí prostorový a časový souběh nabídky a poptávky po takových výrobcích či službách, které jsou z hlediska uspokojování určitých potřeb uživatelů těchto výrobků a služeb shodné nebo vzájemně zastupitelné. Relevantním trhem je podle § 2 odst. 2 zákona[137] trh zboží,[138] které je z hlediska charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh se vymezuje z hlediska věcného (výrobkového), geografického a časového.[139] Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně odlišné než v jiných obdobích.
165. Při vymezení relevantního trhu vycházel Úřad z předmětu správního řízení a hodnotil, jakého trhu (příp. trhů) se posuzovaná jednání účastníků řízení týkala.
V.1 Věcné vymezení relevantního trhu
166. Posuzovaná jednání účastníků řízení se týkala dodávek zdravotnické přístrojové techniky, které byly uskutečněny na základě veřejných zakázek vyhlášených nemocnicemi.
167. Předmětem plnění veřejné zakázky VFN Praha I. byladodávka přístrojového vybavení - elektrofyziologického záznamového zařízení pro vyšetření intrakardiálních potenciálů na elektrofyziologickém sále pracoviště III. interní kliniky VFN v Praze, včetně příslušenství, dopravy, cla, instalace, montáže, uvedení do provozu, zaškolení obsluhy, záručního servisu a dodání příslušné dokumentace.[140]
168. Předmětem plnění veřejné zakázkyVFN Praha II. byla dodávka přístrojového vybavení – dýchacích přístrojů pro novorozence pro neonatologii Gynekologicko – porodnickékliniky VFN v Praze, včetně příslušenství, dopravy, cla, instalace, montáže, uvedení do provozu, zaškolení obsluhy, záručního servisu a dodání příslušné dokumentace.[141]
169. Předmětem plnění veřejné zakázky Nemocnice Strakonice bylo dodání 4 ks monitoru životních funkcí, jehož technické parametry byly blíže popsány v zadávací dokumentaci, a to včetně příslušenství, montáže, uvedení do provozu, zaškolení personálu, dodání příslušné dokumentace a záručního servisu.[142]
170. Předmětem všech posuzovaných veřejných zakázek byla dodávka zdravotnické přístrojové techniky a jejího příslušenství, včetně instalace, školení, servisu apod. Jednalo se vždy o jeden či více kusů zdravotnické přístrojové techniky a dalšího příslušenství různých druhů, odlišného způsobu a účelu užití. Ze široké škály zdravotnické přístrojové techniky se jednalo o přístroje sloužící k diagnostice, monitoringu a zajištění základních životních funkcí. Tato přístrojová technika je použitelná samostatně nebo v kombinaci s dalším příslušenstvím a slouží zejména k vyšetření pacienta a stanovení jeho diagnózy, k léčbě onemocnění, dále k mírnění nemocí anebo jejich prevenci. Dle využití přístrojové techniky v medicíně ji lze členit na diagnostické systémy, terapeutické systémy či systémy pro chirurgii apod.
171. Zdravotnickou přístrojovou techniku je možné dále klasifikovat dle klinické specializace, ve které se uplatňuje (přístroje pro kardiologii, neurologii apod.), dle orgánových systémů, pro jejichž sledování je určena (kardiovaskulární systémy, dýchací ústrojí apod.), principu snímání, měření veličin, rizikovosti při poskytování zdravotní péče apod.
172. Zdravotnická přístrojová technika, její příslušenství a další vybavení je především poptáváno nemocnicemi či jinými zdravotnickými zařízeními, ať již státními či nestátními, dále i kraji a městy např. pro záchranné zdravotní služby. U veřejných zadavatelů nákup tohoto zboží probíhá dle pravidel o zadávání veřejných zakázek, v případě financování nákupu z prostředků Evropské unie pak i dle dalších stanovených pravidel. Součástí dodávky zdravotnické přístrojové techniky bývá rovněž i její příslušenství, počáteční množství spotřebního materiálu, dále bývá zahrnuta instalace, montáž, zaškolení obsluhy, případně odzkoušení přístroje, dále pak záruční, příp. pozáruční servis.
173. Oba účastníci řízení jsou společnosti zabývající se dodávkami zdravotnické přístrojové techniky na území celé České republiky a působí jako zástupci některých zahraničních výrobců zdravotnické přístrojové techniky v České republice. Společnost S-medics Úřadu sdělila, že aktuálně je na území České republiky distributorem zboží pouze pro společnost Cosmed. Obecně lze však říci, že účastníci řízení i další společnosti působící v dané oblasti jsou schopni zajistit dodávku různých druhů zdravotnické přístrojové techniky, neboť zpravidla neexistují bariéry pro distribuci a dodávky těchto výrobků např. prostřednictvím výhradností.[143] V souvislosti s dodávkami zdravotnické přístrojové techniky pak tyto společnosti poskytují svým zákazníkům služby technického servisu dodaných přístrojů (záruční i pozáruční).
174. Úřad se s ohledem na předmět veřejných zakázek, které jsou posuzovány v tomto správním řízení, kdy jde o několik různých druhů zdravotnické přístrojové techniky a jejího příslušenství určených jak k léčbě, tak i k diagnostice onemocnění, dalším podrobnějším členěním zdravotnické přístrojové techniky a jejího příslušenství nezabýval, jelikož by to nemělo vliv na právní posouzení jednání účastníků řízení z hlediska zákona o ochraně hospodářské soutěže.
175. Vzhledem k výše uvedenému vymezil Úřad pro účely daného správního řízení relevantní trh z hlediska věcného jako trh dodávek zdravotnické přístrojové techniky. Úřad upustil od případného podrobnějšího členění relevantního trhu, neboť to nebylo, pokud jde o předmět tohoto řízení, potřebné.
V.2 Geografické a časové vymezení relevantního trhu
176. Účastníci řízení i společnost medisap působí a také se účastní výběrových řízení na dodávky zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a dalších zařízení na celém území České republiky. Soutěž na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky probíhá především v rámci veřejných zakázek na dodávku tohoto zboží rovnoměrně po celém území České republiky, a to v souladu s pravidly o zadávání veřejných zakázek. Součástí dodávek zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a dalších zdravotnických zařízení bývá např. i její instalace, školení a samozřejmě záruční servis, dokumentace odpovídající tuzemským normám a návody na použití v češtině, dodávky jsou proto uskutečňovány a vázány na území České republiky. Úřadem nebylo zjištěno, že by v podmínkách dodávek této techniky (ve vztahu nabídky a poptávky) existovaly na některé části území České republiky zásadní odlišnosti.
177. Z hlediska geografického vymezil Úřad relevantní trh jako území České republiky, neboť dodávky zdravotnické přístrojové techniky probíhají na celém tomto území za homogenních podmínek.
178. Po stránce časové jde o trh pravidelně se opakujících dodávek, tedy o trh trvalý.
179. Soutěžitel HOSPIMED představoval, i dle svého vyjádření na internetových stránkách, významného soutěžitele na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky. V rámci řízení sp. zn. S283/2011/KD bylo Úřadem zjištěno, že soutěžitel HOSPIMED byl v roce 2010 považován za číslo 1 na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky. Tato situace se výrazně nezměnila ani následně a soutěžitel HOSPIMED představoval i v letech 2013 a 2014 významného hráče na tomto relevantním trhu (tento stav se výrazněji změnil v roce 2015). Společnost S-medics pak patřila mezi menší soutěžitele na daném trhu.
180. Úřad nezjišťoval celkový roční objem dodávek zdravotnické přístrojové techniky v České republice, neboť vzhledem k povaze deliktů (dohody o rozdělení trhu a cenové dohody) není přesný souhrnný tržní podíl účastníků řízení rozhodný pro soutěžně právní posouzení těchto jednání.
V.3 Dopad na relevantní trh
181. V posuzovaném případě se jedná o dohody, jejichž cílem je narušení hospodářské soutěže (viz níže), u takových dohod se presumuje jejich potenciálně negativní dopad na soutěž; pro účely deklarace jejich protiprávnosti Úřad tedy nemusí zkoumat jejich skutečný negativní dopad na relevantní trh. Úřad však má za prokázaný negativní dopad těchto dohod spočívající i ve skutečném narušení hospodářské soutěže.
182. Účastníkům řízení, resp. společnosti HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics, se v předmětných veřejných zakázkách na základě vzájemných kontaktů a na nich založeném realizovaném sladěném postupu podařilo mezi sebou zcela vyloučit soutěž, a to ve veřejné zakázce VFN Praha I., veřejné zakázce VFN Praha II. a veřejné zakázce Nemocnice Strakonice. Nad to Úřad doplňuje, že v rámci výběrového řízení VFN Praha I., VFN Praha II. a Nemocnice Strakonice vzniklo v důsledku kooperace společností HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics pouze zdání férové soutěže. Ve skutečnosti byla soutěž v rámci těchto veřejných zakázek zcela vyloučena; nemohla tak být dosažena hlavní pozitiva plynoucí z konkurenčního boje, a to především možnost dosažení nižší ceny.
183. Úřad vnímá tento dopad jako zvlášť závažný, projevy posuzovaných jednání hodnotí jako pro soutěž zvlášť nebezpečné příklady bid-riggingu.
VI Použité znění zákona
184. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy účinné v době spáchání deliktu, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik jeho dokonání. V posuzovaném případě došlo k dokonání správních deliktů realizací sladěného záměru účastníků řízení na trhu (viz dále).
185. V daném správním řízení Úřad shledal protisoutěžní jednání účastníků řízení HOSPIMED a S-medics u veřejných zakázek VFN Praha I., VFN Praha II. a Nemocnice Strakonice a pohlíží na ně jako na tři samostatné delikty; pro podrobnější vysvětlení odkazuje na část VII rozhodnutí.
186. Za okamžik dokonání a naplnění sladěného chování soutěžitelů HOSPIMED a S-medics ve veřejných zakázkách, tj. za dokonání deliktu, považuje Úřad datum podání nabídek do těchto veřejných zakázek, tj. 12. 5. 2014 (veřejná zakázka VFN Praha I.), 23. 6. 2014 (veřejná zakázka VFN Praha II.) a 19. 11. 2013 (veřejná zakázka Nemocnice Strakonice). V době spáchání všech tří deliktů byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb.,[144] který platí doposud.
187. Úřad proto na jednání účastníků řízení aplikuje úpravu zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb.
VI.1 Zákonná východiska
188. Podle § 1 zákona upravuje tento zákon ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále též „zboží“) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále též „narušení“) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení nebo spojením soutěžitelů.
189. Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 zákona rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. K vymezení pojmu soutěžitele Úřad na tomto místě odkazuje na část III tohoto rozhodnutí.
190. Dle § 3 odst. 1 zákona jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále též „dohody“), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak, nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku.[145] Tyto dohody jsou zakázané přímo ze zákona.[146] Patří mezi ně především dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) zákona, jako např. dohody o cenách, rozdělení trhu, uplatňování rozdílných podmínek apod., tento výčet je však pouze demonstrativní.
191. Pod legislativní zkratku „dohoda“ (largo sensu) řadí § 3 odst. 1 zákona i dohody v užším slova smyslu (dohody stricto sensu). Dohodou v užším smyslu je jakékoli ujednání (konsensuální akt), z něhož vyplývá shoda projevů vůle dotčených soutěžitelů určitým způsobem v budoucnu jednat, a tedy omezit své vlastní soutěžní rozhodování a svobodu jednání.[147] Z hlediska zákona o ochraně hospodářské soutěže není rozhodné, jakou formu uzavřená dohoda v užším smyslu má, to znamená, že tato dohoda nemusí být pouze písemná.[148] Jak vyplývá i z ustálené rozhodovací praxe Soudního dvora Evropské unie, k uzavření dohody stačí, pokud zúčastnění soutěžitelé vyjádří společnou vůli, resp. společný záměr, chovat se do budoucna na trhu určitým způsobem.[149] Takový záměr pak nemusí být ani písemně zachycen.[150] Pokud jde o formu vyjádření takové společné vůle, postačuje, aby ujednání bylo vyjádřením vůle stran chovat se na trhu v souladu s jeho zněním.[151]
192. Mezi nezákonné dohody (largo sensu) dále řadí § 3 odst. 1 zákona i jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě. Jednání ve vzájemné shodě představuje formu koordinace mezi soutěžiteli, kteří aniž by dosáhli stádia uzavření dohody, vědomě nahrazují rizika vzájemné konkurence praktickou kooperací, a to v rozporu s požadavky hospodářské nezávislosti.[152] Nejvyšší správní soud k tomu v rozsudku ve věci Kartel pekařů[153] konstatoval, že konsenzus (shoda projevu vůle jako nutný předpoklad uzavření dohody v užším smyslu): „… je nahrazen „slaďováním“ (koordinací), které může mít rozmanitou formu: od zpracování společného plánu až po pouhou výměnu informací.“ Pro kvalifikaci jednání jako jednání ve vzájemné shodě není dle Nejvyššího správního soudu nezbytné ani zjištění, že byl vypracován plán společného postupu, postačí, pokud soutěžitelé pouze komunikují nebo se účastní jednání, které usnadňuje koordinaci jejich obchodní politiky. Jinými slovy za jednání ve vzájemné shodě se považuje určitý společně koordinovaný postup soutěžitelů, kterému předcházejí jak přímé, tak nepřímé vzájemné kontakty mezi těmito soutěžiteli a jejich nezávislé soutěžní jednání je nahrazeno praktickou kooperací, jejímž cílem je preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování konkurentů.
193. V této souvislosti dále Nejvyšší správní soud uvedl, že na právní postavení soutěžitelů nemá skutečnost, zda správní orgán jejich jednání kvalifikoval jako dohodu v užším smyslu nebo jako jednání ve vzájemné shodě, žádný praktický vliv. Obě kategorie soutěžního jednání jsou stejným způsobem zakázány a obě podléhají stejné sankci.
194. Úřad má vzhledem k výše uvedené judikatuře za to, že jednání ve vzájemné shodě představuje takový způsob jednání na trhu, který předpokládá dva základní prvky. Jednak vzájemné slaďování jednání (záměr jednat) mezi soutěžiteli a poté následné jednání (realizace sladěného záměru) soutěžitelů na trhu, když mezi těmito dvěma prvky musí být příčinná souvislost. Jednání ve shodě tedy v sobě zahrnuje nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace na trhu a konečně kauzální nexus je spojující. V praxi však často dochází k situacím, kdy se tyto dva prvky mohou i dále prolínat, kdy v průběhu realizace sladěného záměru pokračují delikventi ve vzájemných kontaktech a výměně informací za účelem dalšího slaďování svého postupu.
195. V případě jednání ve vzájemné shodě musí být především prokázána existence kontaktů mezi soutěžiteli, jejichž důsledkem je jednání na trhu, nebo takové jednání na trhu, které nelze racionálně zdůvodnit jinak než předchozím kontaktem. Úřad tak při prokazování jednání ve vzájemné shodě musí buď prokázat, že mezi soutěžiteli probíhala soutěžně-protiprávní komunikace, jejímž důsledkem je jednání soutěžitelů na trhu determinované tímto slaďováním, nebo že došlo ke shodnému či nápadně podobnému jednání, jež není racionálně jinak zdůvodnitelné než jednáním ve vzájemné shodě. V tomto posledně uvedeném případě se pak presumují předchozí soutěžně-právní kontakty.[154]
196. Zákon o ochraně hospodářské soutěže zahrnuje protisoutěžní praktiky vymezené v § 3 odst. 1 pod legislativní zkratku „dohody“. K tomu, aby určitá dohoda byla považována za zakázanou, musí být kromě naplnění formálních znaků, naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody. Z unijní i české judikatury vyplývá, že zakázané jsou dohody, které mají za cíl (účel) narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo a aniž by byl stranami zamýšlen), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen), pokud se vyznačují takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti. Má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.Je tedy pouze na soutěžním úřadu, zda se bude při posuzování protisoutěžního charakteru dohody zabývat primárně jejím cílem či jejími následky. Soutěžní úřady budou tedy v prvé řadě své úsilí směřovat k prokázání protisoutěžního cíle (object restriction), neboť má-li dohoda protisoutěžní cíl, není nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.[155]
197. Protisoutěžní vzhledem ke svému cíli jsou především takzvané dohody s tvrdým jádrem. To jsou takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž. Jedná se zejména o horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce.[156]
198. Speciálním typem zakázaných dohod s tvrdým jádrem jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, resp. neúčast některých uchazečů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání nabídek, zejména co se nabídkových cen týče (dohody typu bid-rigging). Nebezpečí těchto dohod spočívá ve vyvolání dojmu skutečné a férové soutěže mezi uchazeči o zakázku, přičemž poptávající/zadavatel má zpravidla omezené možnosti detekce takových ujednání, kterými je de facto popřen smysl a přínos výběrového řízení, především v podobě „vysoutěžené“ nižší ceny. Tyto dohody patří k nejnebezpečnějším praktikám narušujícím hospodářskou soutěž a za předpokladu dlouhodobého realizování mohou způsobit až ochromení některých trhů.
199. Dohody typu bid-rigging zpravidla zahrnují jak prvky dohody o rozdělení trhu, tak dohody cenové, tedy dva typy nejzávažnějších hard-core omezení hospodářské soutěže, jelikož podstatou těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku a popření tak vlastního smyslu výběrového řízení. K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení (okruh účastníků soutěže, nabídkové ceny apod.), jež je následně realizována, neboť tak dochází ke zkreslení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na to, jaká je konkrétní výše sladěných nabídkových cen. Vzhledem k tomu, že dohody typu bid-rigging bývají pravidelně zaměřeny na veřejné zakázky, narůstá jejich společenská škodlivost i tím, že mají přímý negativní dopad na veřejné rozpočty, když ilegálním způsobem odčerpávají zdroje jinak využitelné pro veřejné účely. Tento typ dohod je považován za dohody s protisoutěžním cílem.[157]
200. Dle § 3 odst. 4 zákona jsou ze zákazu dohod ve smyslu § 3 odst. 1 zákona vyňaty dohody splňující kumulativně tyto podmínky: a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a), a c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody.
201. Podle § 4 odst. 1 zákona se zákaz uvedený v § 3 odst. 1 nevztahuje na dohody, které nemohou mít vliv na obchod mezi členskými státy Evropských společenství (nyní Evropské unie), avšak splňují ostatní podmínky stanovené blokovými výjimkami přijatými příslušnými nařízeními Komise a Rady Evropských společenství (nyní Evropské komise a Rady Evropské unie), příp. výjimkou pro oblast zemědělství.
VII Vlastní právní posouzení jednotlivých dohod
VII.1 Veřejná zakázka VFN Praha I.
202. Úřad kvalifikoval jednání účastníků řízení týkající se veřejné zakázky VFN Praha I. jako zakázanou dohodu[158] spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při veřejných zakázkách (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) zákona. Tuto dohodu uzavřely společnosti HOSPIMED (s využitím společnosti medisap) a S-medics a realizovaly ji prostřednictvím vzájemného krytí v daném výběrovém řízení.
203. Úřad se zabýval formou zakázané dohody týkající se veřejné zakázky VFN Praha I. a dospěl k závěru, že jde o jednání ve vzájemné shodě. Úřad zkoumal nejprve fázi vzájemného slaďování jednání účastníků řízení (záměru jednat). Zejména posuzoval, zda účastníci řízení, konkrétně společnost HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a společnost S-medics, zkoordinovali svůj postup při účasti a podání nabídek do výběrového řízení k veřejné zakázce VFN Praha I.
204. Úřad za stěžejní v rámci posuzování jednání týkajícího se této veřejné zakázky považuje skutečnost, že nabídka společnosti S-medics podaná do výběrového řízení na tuto veřejnou zakázku obsahuje v části označené „Návrh kupní smlouvy“ titulní stranu kupní smlouvy, ve které je jako prodávající uvedena společnost medisap, včetně úplné identifikace této společnosti. Součástí této titulní strany je také úvodní ustanovení čl. III. „Kupní cena a platební podmínky“, které obsahuje uvedení kupní ceny ve výši 6.770.766,24 Kč bez DPH, tj. 8.192.627,15 Kč vč. 21 % DPH.[159] Úřad má za to, a to i s přihlédnutím ke vztahům mezi společností HOSPIMED, resp. mezi její dceřinou společností medisap, a společností S-medics, že jedinou možností a jediným logickým vysvětlením, jak se titulní stránka kupní smlouvy společnosti medisap mohla dostat do nabídky konkurenční společnosti S-medics, je jejich předchozí vzájemná kooperace při vypracování nabídek.
205. O vzájemné koordinaci společností HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics při tvorbě nabídek do tohoto výběrového řízení dále svědčí i skutečnost, že nabídky společností medisap a S-medics jsou po obsahové i vizuální stránce velmi podobné. Podobnosti v porovnávaných nabídkách Úřad shledal zejména v úvodní části, kdy již samotná titulní strana vykazuje značnou míru podobnosti s ohledem na totožné označení veřejné zakázky oběma uchazeči, dále také v označení jednotlivých částí nabídek uchazečů (nápis ohraničený obdélníkem o délce celého řádku) a současně v řazení jednotlivých částí nabídek, které jsou v úvodu shodně řazeny (až po stranu 22 nabídky medisap, resp. stranu 23 nabídky S-medics z celkových 47, resp. 49 stran).
206. Úřad dále přihlédl k faktu, že společnost S-medics nebyla mezi společnostmi, které si z profilu zadavatele stáhly dokumentaci k této veřejné zakázce a je tedy nepochybné, že tato ji musela získat náhradním způsobem od jiné společnosti. Jako nejpravděpodobnější se Úřadu jeví, s ohledem na vzájemné kontakty obou společností, že ji tato získala od společnosti medisap.
207. O vzájemné koordinaci jednání obou společností před podáním nabídek může vypovídat i to, že obě nabídky byly zadavateli doručeny shodnou osobou ve stejný den i čas, a to dne 9. 5. 2014 v 11:11 hod.
208. Úřad na základě uvedených podkladů shromážděných ve správním spisu dospěl k závěru, že v případě této veřejné zakázky muselo mezi společnostmi HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics dojít k předchozí výměně informací či jinému projevu slaďování, neboť není jinak racionálně zdůvodnitelné to, že nabídka společnosti S-medics obsahovala titulní stranu kupní smlouvy včetně nabídkové ceny společnosti medisap a obdobně pak ani nelze jinak než předchozí vzájemnou spoluprací rozumně vysvětlit uvedenou významnou podobnost obou nabídek.
209. Ze zjištěných skutečností má Úřad za prokázané, že společnosti HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics zkoordinovaly svůj postup při účasti a podání nabídek do výběrového řízení v rámci veřejné zakázky VFN Praha I. tak, aby mezi sebou vyloučily konkurenci u předmětné zakázky. Ze zjištěných skutečností je zjevné, že mezi společnostmi medisap ze skupiny HOSPIMED a S-medics došlo ke sladění nabídkových cen dodávky výše uvedeného přístroje, a to tak, aby nabídka společnosti medisap byla výhodnější v porovnání s nabídkou S-medics. Nabídku společnosti S-medics nelze považovat za konkurenční, když tato společnost znala nabídkovou cenu společnosti medisap, a i přesto podala vědomě nabídku s vyšší kupní cenou.
210. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že společnost medisap ze skupiny HOSPIMED a společnost S-medics slaďovaly svůj postup při účasti a podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné zakázce VFN Praha I. s cílem ovlivnit výsledek tohoto výběrového řízení v dohodnutém směru.
211. Prokazatelný počátek slaďování záměru (vzájemných kontaktů) mezi společností HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a společností S-medics lze doložit nejpozději k datu 7. 5. 2014 (datum uvedené na nabídce společnosti S-medics, tj. pozdější z nabídek), proto Úřad za počátek slaďování stanovil datum 7. 5. 2014.
212. Úřad následně zkoumal fázi realizace sladěného záměru účastníků řízení a příčinnou souvislost realizační fáze se slaďovací fází zakázané dohody. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení realizovali svůj záměr vyloučit mezi sebou soutěž a ovlivnit hodnocení a výsledek veřejné zakázky VFN Praha I., a to ve prospěch zajištění výhodnější nabídky společnosti medisap oproti nabídce společnosti S-medics. Realizace sladěného postupu se projevila tím způsobem, že společnost S-medics podala tzv. krycí nabídku do daného výběrového řízení, v níž nastavila nevýhodnější podmínky dodávky tak, aby její nabídka byla méně výhodná, nežli nabídka společnosti medisap. Důkazem realizace sladěného postupu je pak i nápadná shoda podaných nabídek do výběrového řízení a výsledek výběrového řízení.[160]
213. Lhůta pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky VFN Praha I. byla stanovena na 12. 5. 2014, obě společnosti podaly své nabídky dne 9. 5. 2014, proto Úřad považuje den 9. 5. 2014 za datum realizace sladěného záměru účastníků řízení.
214. Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu mezi účastníky řízení (resp. mezi společností HOSPIMED, prostřednictvím společnosti medisap, a společnosti S-medics) a jeho následnou realizací má Úřad také za prokázanou. Vypovídá o ní jednak titulní strana kupní smlouvy obsahující cenové podmínky společnosti medisap vložená do nabídky společnosti S-medics a dále podobnost podaných nabídek, které společnosti medisap a S-medics podaly do tohoto výběrového řízení, což bylo bezpochyby výsledkem předchozího slaďování postupu mezi účastníky řízení.
215. Pokud jde o vzájemnou komunikaci týkající se veřejné zakázky VFN Praha I., výše uvedené okolnosti nelze vysvětlit jinak, nežli že k této komunikaci mezi oběma uchazeči muselo dojít před uvedeným jednáním (realizací záměru) a vztahovala se k samotnému jednání (tj. podání takové nabídky společností S-medics, jež svou výší byla vědomě krycí nabídkou k nabídce společnosti medisap), směřujícímu k jedinému cíli, a to vyloučit hospodářskou soutěž mezi účastníky řízení, konkrétně soutěž o zakázku, a to ve prospěch nabídky společnosti medisap ze skupiny HOSPIMED, čímž splnila předpoklady potřebné k naplnění skutkové podstaty jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě.
VII.2 Veřejná zakázka VFN Praha II.
216. Úřad posoudil jednání účastníků řízení týkající se veřejné zakázky VFN Praha II. jako zakázanou dohodu[161] spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při veřejných zakázkách (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) zákona. Tuto dohodu uzavřely společnosti HOSPIMED (s využitím společnosti medisap) a S-medics a realizovaly ji prostřednictvím vzájemného krytí v daném výběrovém řízení.
217. Úřad se zabýval formou zakázané dohody týkající se veřejné zakázky VFN Praha II. a dospěl k závěru, že jde o jednání ve vzájemné shodě. Úřad zkoumal nejprve fázi vzájemného slaďování jednání účastníků řízení (záměru jednat). Zejména posuzoval, zda účastníci řízení, konkrétně společnost HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a společnost S-medics, zkoordinovali svůj postup při účasti a podání nabídek do výběrového řízení k veřejné zakázce VFN Praha II.
218. Úřad v tomto případě hodnotil především emailovou zprávu C1/1 ze dne 20. 6. 2014 od […jméno…], která byla odeslána […jméno…] a na adresu ˂s-medics@s-medics.cz˃, v kopii uveden […jméno…], na kterou navazuje emailová zpráva ze dne 21. 6. 2014 od […jméno…] (medisap) adresovaná […jméno…] (S-medics), s předmětem zprávy: „FW: text dle dohody pro pondělí“, ke které byly připojeny přílohy označené: […obchodní tajemství…]; nabídka S-medics.doc, a která předcházela podání nabídek do tohoto výběrové řízení. Obsahem této emailové zprávy je dotaz […jméno…], zda by […jméno…] pomohlo „s ohledem na to, že se soutěž odevzdává v pondělí do 12h vfn“, že by se pro ni zastavil v neděli večer s tím, že do vfn jede […jméno…][162] Přílohou této emailové zprávy je pak nabídka do tohoto výběrového řízení, na které je jako předkladatel uvedena společnost S-medics. K této nabídce jsou rovněž v elektronické podobě připojeny pro společnost S-medics instrukce, jak má být nabídka označena a komu má být adresována, včetně lhůty pro podání nabídky zadavateli.
219. Vzhledem k obsahu této emailové komunikace má Úřad za prokázané, že společnosti HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics byly v souvislosti s touto veřejnou zakázkou v přímém kontaktu před podáním nabídek do tohoto výběrového řízení, když tato emailová zpráva byla odeslána zaměstnancem společnosti medisap jednateli společnosti S-medics dne 20. 6. 2014, na kterou navazuje zpráva ze dne 21. 6. 2014, tj. v sobotu, a lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena na den 23. 6. 2014, tj. pondělí, ve 12.00 hod. s tím, že až tento den byly obě nabídky u zadavatele odevzdány, což vyplývá z protokolu o otevírání nabídek II. Současně je z této emailové komunikace nalezené při místním šetření zřejmé, že společnost medisap měla ještě před podáním nabídky do výběrového řízení k dispozici nabídku včetně cen společnosti S-medics, a to v podobě, ve které byla skutečně u zadavatele společností S-medics podána. Z obsahu emailové zprávy C1/1 lze dle názoru Úřadu taktéž dovodit, že společnost medisap se přímo podílela na zpracování nabídky pro společnost S-medics.
220. Právě tyto dokumenty nalezené při místním šetření v obchodních prostorách společnosti medisap považuje Úřad za stěžejní, prokazující vzájemnou koordinaci činnosti společností HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics při účasti v tomto výběrovém řízení. Pro úplnost Úřad konstatuje, že má za prokázané, že tato emailová komunikace se vztahuje právě k veřejné zakázce VFN Praha II., a to zejména s ohledem na obsah přílohy, která obsahovala nabídku společnosti S-medics do tohoto výběrového řízení.
221. Dalším významným důkazem podporujícím závěr Úřadu o vzájemné koordinaci činnosti při vytváření nabídek společnostmi HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics je také listina obsahující instrukce ohledně označení obálky s informacemi o lhůtě pro podání nabídek, jež tvořila přílohu emailové zprávy C1/1 zaslané zaměstnancem společnosti medisap jednateli společnosti S-medics před podáním nabídek zadavateli, neboť i z této skutečnosti je zjevná vzájemná spolupráce těchto společností týkající se předmětné veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad také přihlédl ke skutečnosti, že nabídky obou společností byly u zadavatele podány ve stejný den i čas, a to dne 23. 6. 2014, v 11:05 hod.
222. O vzájemné koordinaci činnosti při podávání nabídek dle mínění Úřadu svědčí také další dokument převzatý při místním šetření v obchodních prostorách společnosti medisap, a to emailová komunikace B5/22 vedená mimo jiné mezi […jméno…] (medisap) a […jméno…] (S-medics), na které jsou dále ručně psány poznámky o identifikačních údajích společnosti S-medics a současně je zde poznámka o typu přístroje […obchodní tajemství…], který byl předmětem nabídek obou společností do tohoto výběrového řízení. Dle názoru Úřadu byly tyto ručně psané poznámky použity společností medisap právě pro přípravu nabídky pro společnost S-medics.
223. Samotnou emailovou komunikaci B5/22, především pokud se jedná o zprávy mezi […jméno…] (medisap) a […jméno…] (S-medics), Úřad také hodnotí jako důkaz o koordinaci činnosti při podávání nabídek, neboť z těchto zpráv je zřejmá vzájemná součinnost těchto osob v souvislosti veřejnou zakázkou VFN Praha II. Spojitost této komunikace s danou veřejnou zakázkou Úřad dovozuje z obsahu emailové komunikace, jakož i ze skutečnosti, že tato byla zařazena ve složce VFN Dýchací přístroje.
224. Úřad poukazuje také na skutečnost, že společnost S-medics není uvedena mezi společnostmi, které si z profilu zadavatele stáhly zadávací dokumentaci, a je tak zřejmé, že tato ji musela získat jiným způsobem. Jako nejpravděpodobnější se Úřadu jeví, s ohledem na vzájemné kontakty obou společností blíže popsané výše, že ji tato získala od společnosti medisap.
225. Úřad má tedy za to, že společnost S-medics podala do tohoto výběrového řízení vědomě horší nabídku než společnost medisap.[163] Z výše uvedených skutečností má Úřad za prokázané, že společnosti HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics zkoordinovaly svůj postup při účasti a podání nabídek do výběrového řízení k veřejné zakázce VFN Praha II. tak, aby nabídka společnosti S-medics nekonkurovala nabídce společnosti medisap.
226. Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že společnosti HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics slaďovaly svůj postup při účasti a podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné zakázce VFN Praha II. Prokazatelný počátek slaďování záměru (vzájemných kontaktů) mezi účastníky řízení lze doložit nejpozději zasláním emailové zprávy C1/1 počínající datem 20. 6. 2014, která byla odeslána zaměstnancem společnosti medisap a adresována společnosti S-medics ([…jméno…]), a která v navazující zprávě ze dne 21. 6. 2014 obsahuje vypracovanou nabídku společnosti S-medics do tohoto výběrového řízení. Proto Úřad za počátek slaďování stanovil den 20. 6. 2014.
227. Úřad následně zkoumal fázi realizace sladěného záměru účastníků řízení a příčinnou souvislost realizační fáze se slaďovací fází zakázané dohody. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení realizovali svůj záměr ovlivnit výsledek veřejné zakázky VFN Praha II. Realizace sladěného postupu se projevila tak, že společnosti HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics podaly každá samostatnou nabídku, přičemž samostatnost obsahu nabídek byla jen zdánlivá, neboť bylo prokázáno, že obě společnosti svůj postup při přípravě nabídek koordinovaly.
228. Lhůta pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky VFN Praha II. byla stanovena na den 23. 6. 2014, 12:00 hod. Obě společnosti podaly svou nabídku zadavateli dne 23. 6. 2014, ve stejný čas 11:05 hod. Doručením nabídek zadavateli došlo k dokončení realizace sladěného záměru, proto Úřad považuje den 23. 6. 2014 za datum realizace sladěného záměru účastníků řízení.
229. Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu společností medisap ze skupiny HOSPIMED a S-medics a jeho následnou realizací má Úřad taktéž za prokázanou. Vypovídá o ní zejména obsah nabídky S-medics do tohoto výběrového řízení, která byla podána v podobě, jak jí byla zaslána společností medisap prostřednictvím emailové zprávy C1/1, do které byly pouze doplněny podpisy a povinné přílohy, kterými společnost S-medics prokazovala splnění základních kvalifikačních předpokladů. Dle názoru Úřadu lze rovněž s ohledem na emailové zprávy převzaté Úřadem při místním šetření a totožný čas podání obou nabídek u zadavatele důvodně předpokládat, že nabídka společnosti S-medics byla zadavateli doručena prostřednictvím zaměstnance společnosti medisap […jméno…], což také bylo výsledkem předchozího slaďování postupu mezi těmito uchazeči o veřejnou zakázku.
230. Vzájemná komunikace týkající se veřejné zakázky VFN Praha II. proběhla mezi společnostmi medisap a S-medics před uvedeným jednáním (realizací záměru) a vztahovala se k samotnému jednání (tj. podání krycí nabídky společností S-medics), směřující k jedinému cíli, a to vyloučit hospodářskou soutěž mezi účastníky řízení, konkrétně soutěž o zakázku, a to ve prospěch nabídky společnosti medisap, čímž splnila předpoklady potřebné k naplnění skutkové podstaty jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě.
VII.3 Veřejná zakázka Nemocnice Strakonice
231. Úřad posoudil jednání účastníků řízení týkající se veřejné zakázky Nemocnice Strakonice jako zakázanou dohodu[164] spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) zákona. Tuto dohodu uzavřely společnosti HOSPIMED (s využitím společnosti medisap) a S-medics a realizovaly ji prostřednictvím vzájemného krytí v daném výběrovém řízení.
232. Úřad se zabýval formou zakázané dohody týkající se veřejné zakázky Nemocnice Strakonice a dospěl k závěru, že jde o jednání ve vzájemné shodě. Úřad zkoumal nejprve fázi vzájemného slaďování jednání účastníků řízení (záměru jednat). Zejména posuzoval, zda účastníci řízení, konkrétně společnost HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a společnost S-medics, zkoordinovali svůj postup při účasti a podání nabídek do výběrového řízení k veřejné zakázce Nemocnice Strakonice.
233. V případě veřejné zakázky Nemocnice Strakonice Úřad považuje za zásadní dokument s názvem „nabídka S-medics“[165] včetně vlastností tohoto dokumentu,[166] který Úřad převzal v rámci šetření na místě z počítače jednatele […jméno…]. Jeho obsahem byla kompletní nabídka společnosti S-medics do výběrového řízení s názvem „Monitor životních funkcí – pořízení 4 ks“. Z vlastností dokumentu je patrné, že tento byl upravován naposledy dne 18. 11. 2013 v 13:48 […jméno…], která ve společnosti medisap v roce 2013 pracovala na pozici obchodní referentky.[167] Z jeho vlastností tedy vyplývá, že tento byl upravován touto zaměstnankyní společnosti medisap den před lhůtou pro podání nabídek.
234. Obsah nabídky společnosti S-medics, jež byla nalezena v počítači […jméno…] (jednatel medisap), je zcela totožný s nabídkou, která byla finálně podána do výběrového řízení Nemocnice Strakonice, s tím rozdílem, že nabídka nalezená v počítači […jméno…] obsahovala pouze razítko společnosti S-medics, neobsahovala však podpis […jméno…], tj. osoby oprávněné jednat za společnost S-medics. Úřad má za to, že absence podpisu nasvědčuje tomu, že nabídka byla zpracována společností medisap před lhůtou pro podání nabídek a následně předána […jméno…] (S-medics) k podpisu.
235. Nabídku společnosti S-medics shodného obsahu dále obsahovala i složka Nemocnice Strakonice nalezená Úřadem v rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti medisap. Obsah nabídky je taktéž totožný s nabídkou, která byla finálně podána do výběrového řízení k veřejné zakázce Nemocnice Strakonice a tato rovněž neobsahuje podpis osoby oprávněné jednat za společnost S-medics. Úřad z právě popsané absence podpisu […jméno…] dovozuje, že nabídka společnosti S-medics musela být do složky Nemocnice Strakonice založena přede dnem podání nabídek do výběrového řízení. V opačném případě, tedy v případě založení do této složky po podání nabídek, by nebylo důvodu, aby tato podpis již neobsahovala.
236. Úřad přihlédl i k další součásti složky Nemocnice Strakonice, a to k Výzvám k podání nabídek III., které byly adresovány společnostem S-medics a medisap. S ohledem na řazení složky Nemocnice Strakonice má Úřad za to, že tyto byly do této složky vloženy před podáním nabídek do veřejné zakázky Nemocnice Strakonice. Výzva k podání nabídek III. určená pro společnost S-medics byla zadavatelem adresována do jejího sídla na adrese Ke Klimentce 2447/6, Praha. Z toho Úřad dovozuje, že Výzva k podání nabídek III. pro společnost S-medics musela být následně předána do dispozice společnosti medisap, což je Úřadem považováno za jeden z dalších důkazů svědčících o kontaktu obou společností ohledně této veřejné zakázky před lhůtou pro podání nabídek.
237. Úřad má v návaznosti na předchozí body za to, že společnost HOSPIMED prostřednictvím společnosti medisap podala do tohoto výběrového řízení vědomě horší nabídku než společnost S-medics. Z výše uvedených skutečností má Úřad za prokázané, že společnosti HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics zkoordinovaly svůj postup při účasti a podání nabídek do výběrového řízení k veřejné zakázce Nemocnice Strakonice tak, aby nabídka společnosti medisap ze skupiny HOSPIMED nekonkurovala nabídce společnosti S-medics. Společnost medisap vědomě podala méně výhodnou cenovou nabídku do této veřejné zakázky, která nemohla vedle nabídky společnosti S-medics obstát.
238. Úřad uzavírá, že společnosti medisap a S-medics slaďovaly svůj postup při účasti a podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné zakázce Nemocnice Strakonice, a to ať přes osobu jednatele společnosti medisap […jméno…] (v jehož počítači byla nabídka konkurenční společnosti S-medics nalezena) či prostřednictvím komunikace jiných zaměstnanců společnosti medisap s […jméno…] (S-medics). Prokazatelný počátek slaďování záměru (vzájemných kontaktů) mezi účastníky řízení lze doložit nejpozději vypracováním (příp. úpravou) nabídky společnosti S-medics zaměstnankyní společnosti medisap dne 18. 11. 2013, proto Úřad za počátek slaďování stanovil den 18. 11. 2013.
239. Úřad následně zkoumal fázi realizace sladěného záměru účastníků řízení a příčinnou souvislost realizační fáze se slaďovací fází zakázané dohody. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení realizovali svůj záměr ovlivnit výsledek veřejné zakázky Nemocnice Strakonice. Realizace sladěného postupu se projevila tak, že společnost HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a společnost S-medics podaly každá samostatnou nabídku, přičemž samostatnost obsahu nabídek byla jen zdánlivá. Dle mínění Úřadu společnost medisap podala vědomě tzv. krycí nabídku do daného výběrového řízení, která neměla konkurovat nabídce společnosti S-medics.
240. Lhůta pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky Nemocnice Strakonice byla stanovena na den 19. 11. 2013. Obě společnosti podaly svou nabídku zadavateli dne 19. 11. 2013. Doručením nabídek zadavateli došlo k dokončení realizace sladěného záměru, proto Úřad považuje den 19. 11. 2013 za datum realizace sladěného záměru účastníků řízení.
241. Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu společností HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics a jeho následnou realizací má Úřad taktéž za prokázanou. Vypovídá o ní zejména obsah nabídky S-medics do tohoto výběrového řízení, která byla podána v podobě, v jaké byla nalezena v počítači jednatele společnosti medisap (a tam i upravována), což bylo bezpochyby výsledkem předchozího slaďování postupu mezi těmito společnostmi, a dokazuje to i výsledek dané veřejné zakázky.
242. Vzájemná komunikace týkající se veřejné zakázky Nemocnice Strakonice proběhla mezi účastníky řízení (resp. mezi společností HOSPIMED, prostřednictvím společnosti medisap, a S-medics) před uvedeným jednáním (realizací záměru) a vztahovala se k samotnému jednání (tj. podání krycí nabídky společností medisap), směřujícímu k jedinému cíli, a to vyloučit hospodářskou soutěž mezi účastníky řízení, konkrétně soutěž o zakázku, a to ve prospěch nabídky společnosti S-medics, čímž splnila předpoklady potřebné k naplnění skutkové podstaty jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě.
243. Pro úplnost Úřad k této veřejné zakázce konstatuje, že nabídku do tohoto výběrového řízení podala také společnost Hoyer Praha, která byla v té době vlastněna společností HOSPIMED a ke společnosti medisap tak byla v postavení sesterském. S ohledem na tuto skutečnost a jejich ovládání společností HOSPIMED (viz vysvětlení výše) tedy mezi těmito dvěma společnostmi nemohlo dojít ve vztahu k této veřejné zakázce k uzavření zakázané dohody dle § 3 odst. 1 zákona.
VII.4 Závěr právního posouzení výše popsaných dohod
244. Úřad posoudil jednání soutěžitelů, kterými se zabýval v tomto správním řízení, jako tři samostatné delikty. U všech tří deliktů, které jsou předmětem tohoto rozhodnutí, má Úřad za prokázané naplnění podmínky vzájemných kontaktů (slaďování záměru) a následné realizace sladěného záměru, a to včetně veřejné zakázky VFN Praha I., u níž obsah podaných nabídek nelze vysvětlit jinak, než že k předchozímu vzájemnému kontaktu muselo dojít. Dle Úřadu tvoří důkazy shromážděné v předmětném správním řízení ucelený okruh, který nepřipouští důvodné pochybnosti o tom, že v důsledku kontaktů mezi účastníky řízení došlo u všech tří deliktů ke sladění záměru chovat se na trhu určitým způsobem, jež se následně na trhu i skutečně projevilo. Jednotlivé důkazy do sebe zapadají a společně vytvářejí logicky provázaný důkazní řetězec.
245. Dle § 3 odst. 1 zákona jsou za zakázané a neplatné považovány dohody, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže. Jak vyplývá ze shora podaného výkladu uvedeného ustanovení s přihlédnutím k judikatuře českých správních soudů i soudů unijních, je pro konstataci existence zakázané dohody nutné prokázat buď protisoutěžní cíl (object) této dohody, nebo její protisoutěžní účinky na relevantním trhu (effect). Jde-li o dohodu s protisoutěžním cílem, není nutné pro konstataci její existence zkoumat a prokazovat její skutečné účinky na relevantním trhu (u takových dohod se presumuje jejich potenciálně negativní dopad na hospodářskou soutěž).
246. Úřad proto nejprve posuzoval, zda zakázané dohody měly protisoutěžní cíl. Úřad konstatuje, že výše popsané jednání účastníků řízení je nutné kvalifikovat jako zakázané horizontální dohody (v širším smyslu) o koordinaci činnosti konkurentů ve veřejných zakázkách (bid-rigging) dle § 3 odst. 1 zákona s prvky dohody o rozdělení trhu ve smyslu § 3 odst. 2 písm. c) a prvky cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 2 písm. a) zákona. Jedná se tedy o dohody s tvrdým jádrem (hard core), které již ze své samotné podstaty mají za cíl narušení, ohrožení či vyloučení hospodářské soutěže na relevantním trhu. Úřad proto konstatuje, že jednání mezi účastníky řízení, konkrétně mezi společností HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a společností S-medics, týkající se veřejných zakázek VFN Praha I., VFN Praha II. a Nemocnice Strakonice mělo jednoznačně protisoutěžní cíl. Z tohoto důvodu dle Úřadu není nutné dále zkoumat účinky popsaných jednání na relevantním trhu. Úřad nicméně dodává, že v případě veřejné zakázky VFN Praha II. a veřejné zakázky Nemocnice Strakonice došlo k implementaci zakázaných dohod, a i ke skutečnému narušení hospodářské soutěže; v obou uvedených případech došlo k získání zakázky a tím smlouvy na dodávku přístrojů; vítěz si tak vylepšil své postavení na relevantním trhu nikoli férovou hospodářskou soutěží. Veřejná zakázka VFN Praha I. byla zadavatelem následně zrušena (a to z důvodů na straně účastníků tohoto řízení) pro podezření zadavatele na koluzi jediných dvou uchazečů - společností medisap a S-medics. K tomu Úřad dodává, že skutková podstata zakázané dohody byla i v této zakázce účastníky řízení – společností HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a společností S-medics naplněna, neboť podáním nabídek realizovali společný zájem (kdy obsah jejich nabídek nelze vysvětlit jinak, než jako důsledek vzájemného předchozího sladění). Materiální stránka zakázané dohody je pak naplněna i jen potenciálním narušením soutěže (neboť uzavření zakázané dohody soutěžitelů je i deliktem ohrožovacím).
247. Úřad konstatuje, že posuzované zakázané dohody jsou dohodami hard-core charakteru. Z uvedeného důvodu nemohou mít dohody týkající se šetřených veřejných zakázek zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž ve smyslu § 3 odst. 1 poslední věta zákona a Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný.
248. Posuzované dohody týkající se předmětných veřejných zakázek nesplňují dle Úřadu kumulativní podmínky pro vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 zákona, zejména podmínky § 3 odst. 4 písm. a) a b) zákona.
249. Úřad dále konstatuje, že tyto zakázané dohody nesplňují podmínky pro uplatnění ani jedné z blokových výjimek přijatých na základě nařízení Komise nebo Rady Evropských společenství (nyní Evropské komise a Rady Evropské unie).
250. Úřad se také zabýval otázkou, zda jednání účastníků řízení může mít vliv na obchod mezi členskými státy, neboť v případě protisoutěžních dohod, jež by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy, aplikuje Úřad hmotné právo podle článku 101 Smlouvy o fungování Evropské Unie. Úřad neshledal indicie nasvědčující tomu, že by jednání účastníků řízení mělo unijní prvek, a to zejména s ohledem na převažující absenci přeshraničních aktivit účastníků řízení v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky; jednání účastníků řízení rovněž nevedlo k uzavření trhu. Úřad proto neaplikoval na jednání účastníků řízení článek 101 Smlouvy o fungování Evropské unie.
VIII Odpovědnost účastníků řízení
251. Jak bylo uvedeno již v části III tohoto rozhodnutí, je adresátem právních norem českého soutěžního práva soutěžitel. K bližší definici pojmu soutěžitele Úřad odkazuje právě na tuto část.
252. Přestože adresátem norem soutěžního práva je soutěžitel, resp. podnik, je nutné přisuzovat porušení soutěžních pravidel vždy určité fyzické nebo právnické osobě způsobilé mít práva a povinnosti (právní osobnost), neboť pouze s ní je možné vést správní řízení. Jak uvádí unijní judikatura: „… pro účely uplatnění a výkonu rozhodnutí Komise v oblasti práva hospodářské soutěže je nezbytné označit jako osobu, jíž je rozhodnutí určeno, entitu s právní subjektivitou.“[168]
253. Základním pravidlem je princip osobní odpovědnosti,[169] jehož podstatou je přičtení odpovědnosti za protiprávní jednání té fyzické nebo právnické osobě, která provozuje podnik podílející se na kartelové dohodě,[170] jinak řečeno fyzické nebo právnické osobě, která určovala soutěžní chování subjektu podílejícího se na kartelové dohodě. Odpovědným právním subjektem v rámci jedné hospodářské jednotky bývá zpravidla mateřská společnost. Aby mateřská společnost mohla být činěna odpovědnou za protiprávní jednání spáchané její dceřinou společností, není třeba, aby bylo prokázáno osobní porušení pravidel hospodářské soutěže ze strany mateřské společnosti. V případu AKZO NOBEL[171] Tribunál uvedl, že: „…skutečností, která opravňuje Komisi učinit mateřskou společnost adresátem rozhodnutí o uložení pokuty, není ani vztah mezi mateřskou a dceřinou společností, kdy dochází k podněcování k protiprávnímu jednání, a tím spíše ani účast mateřské společnosti na uvedeném protiprávním jednání, ale to, že tvoří jediný podnik ve smyslu čl. 81 a 82 SES“. Přičemž pro vyloučení odpovědnosti mateřské společnosti za jednání dceřiné společnosti nestačí, že dceřiná společnost je nadána právní subjektivitou.[172] Podle ustálené judikatury může být protisoutěžní jednání subjektu přičteno jinému, pokud subjekt porušující soutěžní pravidla neurčoval své jednání na trhu samostatně, ale v zásadě uplatňoval pokyny vydané mateřskou společností, zejména s ohledem na hospodářské a právní vazby, které je spojují.[173]
254. Z ustálené unijní judikatury dále plyne, že ve zvláštních případech, kdy mateřská společnost vlastní veškerý nebo téměř veškerý kapitál své dceřiné společnosti, která porušila unijní pravidla hospodářské soutěže, existuje vyvratitelná domněnka, podle které uvedená mateřská společnost skutečně vykonává rozhodující vliv na svou dceřinou společnost. V takovém případě postačí k závěru o splnění uvedené podmínky, aby Komise prokázala, že veškerý nebo téměř veškerý kapitál této dceřiné společnosti je vlastněn mateřskou společností.[174]
255. Dokumenty obsažené ve správním spise prokazují, že na jednání posuzovaném Úřadem ve věci možné koordinace činnosti konkurentů při výběrových řízeních na dodávky zdravotnické přístrojové techniky ve všech veřejných zakázkách se podílela společnost medisap, která náležela v době spáchání deliktů do skupiny HOSPIMED. Společnost medisap byla od 11. 6. 2002 do 16. 4. 2015 100% dceřinou společností společnosti HOSPIMED s tím, že obě společnosti měly společné obchodní prostory. Sama společnost HOSPIMED Úřadu sdělila, že do 31. 3. 2015 byla společnost medisap podřízena řízení […jméno…] a společnosti HOSPIMED.[175] Úřad má za prokázané, že společnost HOSPIMED se společností medisap a dalšími subjekty (viz část III tohoto rozhodnutí) tvořila v době spáchání deliktů jednoho soutěžitele v souladu se soutěžními pravidly.
256. Vzhledem k výše uvedenému Úřad za účast soutěžitele HOSPIMED na jednání ve shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech na dodávky zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a dalších zařízení činí odpovědnou společnost HOSPIMED.
257. Za účast soutěžitele S-medics na jednání ve shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při veřejných zakázkách na dodávky zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a dalších zařízení činí Úřad odpovědnou společnost S-medics.
IX Odůvodnění pokut
IX.1 Obecná východiska
258. Za správní delikt dle § 22a odst. 1 písm. b) zákona může Úřad podle § 22a odst. 2 zákona uložit soutěžitelům pokutu do výše 10 mil. Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.
259. Při stanovení výše pokut Úřad postupuje s ohledem na datum zahájení správního řízení dle pravidel obsažených v dokumentu Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění (dále též „Zásady“).[176] Při ukládání pokut za souběh více spáchaných deliktů vychází Úřad ze správního uvážení s využitím obecných zákonných východisek.
260. Za správní delikt podle § 22a odst. 1 písm. b) zákona spáchaný v souvislosti se zadávacím řízením podle zákona o veřejných zakázkách nebo uzavíráním smlouvy na plnění veřejných zakázek malého rozsahu (dohoda typu bid-rigging), je Úřad povinen uložit zákaz jejich plnění, a to na dobu tří let. Tříletý zákaz plnění veřejných zakázek platí od právní moci rozhodnutí Úřadu, které takový zákaz uloží. Zákaz plnění veřejných zakázek Úřad neuloží, pokud současně upustí od uložení pokuty nebo sníží pokutu v důsledku aplikace Leniency programu či aplikace institutu narovnání.
261. Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu, které se odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů[177] musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných zákonných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení. Zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníků řízení, resp. soutěžitelů, aby v něm byla obsažena jeho represivní funkce, aniž by však byl pro soutěžitele likvidační. Uložená pokuta by tedy měla plnit jak funkci represivní, tak funkci preventivní.
262. Při stanovování konkrétní výše pokuty Úřad předně vychází ze zákonem předepsaných kritérií, která má v sobě tato pokuta odrážet, a to ze závažnosti deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále Úřad zohledňuje ostatní specifika případu, která jsou vzhledem ke svému charakteru pro stanovení výše pokuty relevantní.[178]
263. Dále Úřad uvádí, že toto rozhodnutí je vydáváno v rámci naplnění podmínek procedury narovnání (viz § 22ba odst. 2 zákona) ze strany účastníků řízení. V těchto rozhodnutích Úřad dle své konstantní rozhodovací praxe nezkoumá formu zavinění. Jde o dlouhodobou a ustálenou praxi Úřadu a naplňuje legitimní očekávání účastníků řízení.
264. Základním východiskem pro stanovení pokut v přiměřené výši je skutečnost, že trest by měl odpovídat povaze a závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládán. Při určení konkrétních výší pokut je třeba zohlednit jak typovou, tak konkrétní závažnost jednání, jež je předmětem správního řízení. Úřad zejména přihlíží ke způsobu spáchání správního deliktu, jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Při stanovení pokut v řízení s více účastníky je třeba rovněž dodržet princip spravedlivého a proporcionálního rozložení pokuty mezi všechny delikventy.
265. Tímto rozhodnutímje účastníkům řízení vytýkáno porušení § 3 odst. 1 zákona, neboť dle zjištění Úřadu soutěžitelé HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics jednali ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a též cenové dohody. Tyto praktiky spadají do kategorie tzv. kartelů s tvrdým jádrem a představují nejzávažnější formy protisoutěžních jednání, která dle Zásad[179] spadají do kategorie velmi závažných porušení soutěžního zákona. Za tyto delikty ukládá Úřad nejpřísnější pokuty. Při výpočtu pokuty u nejzávažnějších deliktů se dle Zásad stanoví výchozí podíl do 3 % hodnoty prodejů (viz dále). Účastníci řízení nejen ovlivnili soutěž o výsledek veřejných zakázek, ale současně byli schopni i ovlivnit výši ceny zakázky v neprospěch zadavatele.
266. Základní částky pokut pro jednotlivé účastníky řízení jsou Úřadem stanovovány s přihlédnutím k závažnosti a délce posuzovaného jednání na základě obratů z prodeje zboží, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká, a to na vymezeném geografickém trhu (hodnoty prodejů). Úřad vychází z hodnoty prodejů dosažených jednotlivými soutěžiteli za poslední ukončené účetní období, v němž se dotyčný soutěžitel zúčastnil protisoutěžního jednání. Při stanovení výše pokuty pro jednotlivé účastníky řízení Úřad vycházel především z hodnot prodejů dosažených soutěžitelem (jehož je účastník řízení součástí) na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky za poslední ukončené účetní období, v němž u jednotlivých účastníků řízení došlo k zakázanému jednání ve shodě. Dále Úřad individuálně zohlednil případné přitěžující nebo polehčující okolnosti, které byly důvodem pro zvýšení nebo snížení pokuty nad, resp. pod úroveň základní částky.
267. Úřad u každého účastníka řízení přihlédl při stanovování pokuty rovněž k jeho aktuální finanční a majetkové situaci, aby pro něho nebyla pokuta likvidační, a posoudil také, zda výsledná výše pokuty nepřesahuje zákonnou maximální výši 10 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.
268. Úřad posoudil jednání soutěžitelů, kterými se zabýval v tomto správním řízení, jako tři samostatné delikty, které kvalifikoval jako jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při výběrových řízeních na dodávky zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a též cenové dohody. Společnosti HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics se tedy dopustily celkem 3 správních deliktů, zakázaných dohod (v širším smyslu) v souvislosti s veřejnou zakázkou VFN Praha I., veřejnou zakázkou VFN Praha II. a veřejnou zakázkou Nemocnice Strakonice.
269. V této souvislosti musel tedy Úřad přihlédnout k tomu, že se v dané věci jedná o vícečinný souběh správních deliktů, tzn., že pokuta je ukládána za více samostatných skutků. Ve vztahu ke společnosti HOSPIMED musel Úřad rovněž zohlednit, že se tato společnost dopustila dalších dvou samostatných deliktů, a to ve vícečinném souběhu s delikty, jež jsou předmětem tohoto řízení. O těchto dvou samostatných deliktech již bylo rozhodnuto ve správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. S283/2011/KD.[180]
270. Podle ustálené judikatury správních soudů se trestnost správních deliktů řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů a na správní trestání lze přiměřeně vztáhnout principy trestního práva.[181]
271. Jak vyplývá z judikatury Nejvyššího správního soudu, není pro trestání souběhu bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, je však nezbytně nutné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých trestních sazeb. Z navazujících rozhodnutí musí být patrné uplatnění zásad stanovených pro ukládání trestu za souběh správních deliktů.[182]V souladu s principy trestnosti dle trestního práva judikatura ukládá správním orgánům rozhodujícím o sankci za více jiných správních deliktů spáchaných ve vícečinném souběhu povinnost uvést, za který delikt je pokuta primárně ukládána a způsob zohlednění spáchání dalších deliktů dle absorpční zásady.Ta spočívá v uložení sankce za nejpřísněji postižitelný delikt, přičemž skutečnost, že účastník řízení spáchal souběžně více deliktů, zvyšuje závažnost sankcionovaného protiprávního jednání a projevuje se uložením přísnější sankce ve formě navýšení k původně stanovené sankci.[183] Výše sankce nesmí překročit zákonné rozpětí nejzávažnějšího deliktu.[184]
272. Při určování výše pokuty za jednotlivé skutky tedy Úřad vycházel z trestněprávní zásady absorpce, kdy nejprve určil pokutu za nejpřísněji postižitelný delikt, včetně zohlednění přitěžujících a polehčujících okolností ve vazbě k tomuto deliktu a až následně zohlednil mnohost deliktů. Úřad v této souvislosti uvádí, že na specifika ukládání sankce za souběh správních deliktů není v Zásadách pamatováno, a proto je třeba tyto sankce ukládat při využití správního uvážení určovaného obecnými zákonnými a judikatorními východisky.[185]
273. Při ukládání pokut jednotlivým společnostem se s ohledem na výše uvedené Úřad u každé z pokutovaných společností nejprve zabýval otázkou, který z jí spáchaných deliktů je deliktem nejpřísněji trestným.
274. Z hlediska závažnosti představují všechny tři delikty posuzované v rámci tohoto správního řízení nejzávažnější porušení soutěžního zákona (hard-core porušení), všechny tyto delikty jednotlivě Úřad posoudil ve smyslu Zásad jako typově velmi závažné; procentní hranice základní částky pokuty za závažnost (do 3 % hodnoty prodejů dle Zásad) je proto ve vztahu ke všem posuzovaným deliktům totožná. Délka trvání zakázané dohody byla u všech tří deliktů obdobná.
275. Vzhledem ke stejné maximální horní hranici sankce, stejné typové závažnosti a obdobné délce protisoutěžního jednání u všech tří deliktů posuzovaných v tomto správním řízení, považuje Úřad za rozhodující kritérium pro určení nejzávažněji trestného deliktu hodnotu veřejné zakázky, které se posuzované jednání týká, a možný rozsah narušení soutěže deliktem. V dané věci měla nejvyšší hodnotu veřejná zakázka VFN Praha I. Toto výběrové řízení však bylo zadavatelem zrušeno a nedošlo ke skutečnému dopadu na trh (nedošlo tedy k nedůvodně vyššímu odčerpání veřejných prostředků). Vzhledem k tomu, že v tomto řízení Úřad zkoumal veřejné zakázky, jejichž hodnoty nebyly nijak výrazně rozdílné, určil jako nejzávažnější zakázanou dohodu mezi účastníky řízení spočívající v koordinaci nabídek ve veřejné zakázce Nemocnice Strakonice, neboť tato veřejná zakázka měla druhou nejvyšší hodnotu v rámci tohoto řízení a tato byla, na rozdíl od veřejné zakázky VFN Praha I., skutečně realizována. S ohledem na tyto skutečnosti má tedy Úřad za to, že dohodu týkající se této veřejné zakázky je třeba hodnotit jako více závažnou.[186]
276. Při určování výše základní částky pokuty Úřad vycházel z nejen z typové závažnosti stanovené Zásadami, ale rovněž také z individuální závažnosti deliktu, která odráží veškeré relevantní skutečnosti vztahující se k deliktům posuzovaným v tomto správním řízení. Po zhodnocení dopadu deliktního jednání účastníků řízení na trh, který reflektuje mimo jiné také hodnoty veřejných zakázek či to, zda byla zakázka ve skutečnosti realizována, a také časového hlediska, tj. skutečnosti, jak dlouho trvala zakázaná dohoda účastníků řízení, dospěl Úřad k závěru, že je na místě stanovit za závažnost tohoto deliktu, i s přihlédnutím k poslední rozhodovací praxi Úřadu, základní částku pokuty ve výši 1,7 % hodnoty prodejů.
277. Na tomto místě Úřad poznamenává, že při ukládání sankce v tomto správním řízení přihlédl k aktuální rozhodovací praxi při ukládání pokuty v případě vícečinného souběhu správních deliktů, a to zejména k rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 16. 11. 2015, č. j. ÚOHS-R3,5/2015/HS-39442/2015/310/HBt[187] (dále též „rozhodnutí ve věci zdravotnické přístrojové techniky“), ze dne 25. 11. 2015, č. j. ÚOHS-R426,431/2014/HS-40892/2015/310/JZm (dále též „rozhodnutí ve věci komunální techniky“) a ze dne 8. 2. 2016, č. j. ÚOHS-R381, 382, 388, 389, 390, 393, 395/2015-04749/2016/310/JZm, ve kterých jsou v souladu s judikaturou českých soudů vymezeny základní zásady pro ukládání pokut právě pro případ vícečinného souběhu správních deliktů, a to i za situace, kdy o jednotlivých deliktech není vedeno společné řízení (viz rozhodnutí ve věci zahradní techniky).
IX.2 Společnost HOSPIMED
278. Společnost HOSPIMED se dopustila celkem 3 správních deliktů v souvislosti s veřejnými zakázkamiVFN Praha I., VFN Praha II. a Nemocnice Strakonice.
279. Zakázaná dohoda o rozdělení trhu a cenová dohoda mezi společnostmi HOSPIMED (prostřednictvím společnosti medisap) a S-medics v souvislosti s veřejnou zakázkou Nemocnice Strakonice, která byla v rámci tohoto správního řízení shledána jako nejzávažnější porušení zákona, trvala nejméně od 18. 11. 2013 do 19. 11. 2013. Trh dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky tak byl touto dohodou narušován nejméně po dobu dvou dnů. Délka trvání tohoto porušení zákona na daném relevantním trhu byla kratší než 1 rok,[188] což Úřad zohlednil v závažnosti deliktu tak, že koeficient času stanovil ve výši 1,00.
280. Soutěžitel HOSPIMED se ve sledovaném období sestával ze společností medisap, Hoyer Praha, Stargen EU, HOSPIMED - Slovakia spol. s r.o., […obchodní tajemství…],[189] přičemž tři posledně jmenované společnosti podnikaly v oblasti dodávek a servisních služeb vztahujících se ke speciální zdravotnické technice mimo území České republiky.[190] Soutěžitel HOSPIMED dosáhl v roce 2013 na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky objemu prodejů […obchodní tajemství…]Kč.[191] Celkový čistý obrat soutěžitele HOSPIMED[192] za poslední ukončené účetní období za rok 2015 činil […obchodní tajemství…]Kč (očištěný o obraty v rámci skupiny HOSPIMED).[193]
281. Základní částka pokuty za závažnost deliktu (po zohlednění dopadu na soutěž a časového faktoru) v případě společnosti HOSPIMED činí […obchodní tajemství…]% hodnoty prodejů soutěžitele, což představuje částku 3.426.273,79 Kč.
282. Následně Úřad hodnotil mnohost deliktů, kterými se zabýval v tomto správním řízení s tím, že zejména uvážil jejich počet a závažnost, to vše v rámci uplatnění zásady správního uvážení, při zvážení účelu trestu z hlediska individuální a generální prevence.
283. V této fázi Úřad přihlédl ke skutečnosti, že účastník řízení HOSPIMED se prostřednictvím své dceřiné společnosti medisap dopustil dalších dvou správních deliktů, a to v souvislosti s veřejnou zakázkou VFN Praha I. a veřejnou zakázkou VFN Praha II., které byly, stejně jako správní delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Nemocnice Strakonice, kvalifikovány jako jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při výběrových řízeních na dodávky zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a jiných zařízení (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a též cenové dohody. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky VFN Praha I. činila 6.818.000,- Kč bez DPH s tím, že tato zakázka byla zadavatelem zrušena a spáchání deliktu v souvislosti s touto zakázkou nemělo skutečný dopad na trh. Hodnota veřejné zakázky VFN Praha II. činila 542.880,- Kč bez DPH, přičemž tato zakázka byla realizována a dohoda účastníků řízení narušila hospodářskou soutěž. Doba trvání obou těchto deliktů byla obdobná.
284. S ohledem na právě uvedené skutkové okolnosti týkající se závažnosti, délky trvání deliktního jednání a vzniku reálné škody, jakož i s ohledem na dosavadní rozhodovací praxi a nejnovější rozhodnutí předsedy Úřadu,[194] má Úřad za to, že je zcela namístě navýšit výše uvedenou individualizovanou základní částku pokuty za spáchání deliktu souvisejícího s veřejnou zakázkou VFN Praha I. o 15 %, neboť se sice jednalo o zakázku s vyšší předpokládanou hodnotou, avšak výběrové řízení bylo zrušeno a spáchání tohoto deliktu tedy nemělo skutečný dopad na trh, a za spáchání deliktu souvisejícího s veřejnou zakázkou VFN Praha II. rovněž o 15 %, byť se jednalo o zakázku s nižší hodnotou, avšak realizovanou.
285. Výsledná částka pokuty by tak pro společnost HOSPIMED v tomto správním řízení činila 4.454.155,93 Kč.
286. Následně Úřad přistoupil k zohlednění skutečnosti, že společnosti HOSPMED již byla za další sbíhající se dva správní delikty uložena pokuta v jiném správním řízení.[195] Vzhledem ke stejné typové závažnosti a obdobné délce protisoutěžního jednání u všech pěti deliktů posuzovaných Úřadem v těchto dvou správních řízeních, považuje Úřad za rozhodující kritérium pro určení nejzávažněji trestného deliktu hodnotu veřejné zakázky, které se posuzované jednání týká, a možný rozsah narušení soutěže deliktem. Proto jako nejzávažnější označil delikt související s veřejnou zakázkou „Modernizace a obnova přístrojového vybavení komplexního kardiovaskulárního centra FN Ostrava“ uveřejněnou zadavatelem Fakultní nemocnice Ostrava, jenž byl předmětem správního řízení sp. zn. S283/2011/KD s tím, že správní delikty řešené v tomto správním řízení je třeba považovat zejména s ohledem na nižší hodnoty veřejných zakázek za méně závažné. Na základě shora uvedených skutečností proto Úřad dospěl k závěru, že je namístě pokutu, kterou by samostatně ukládal v tomto řízení, vzhledem k předchozímu řízení poměrně v souladu se zásadou absorpce snížit.
287. Po náležitém zhodnocení všech shora uvedených skutečností, jakož i při zohlednění rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci komunální techniky,[196] Úřad dospěl k závěru, že je zcela na místě snížit předpokládanou výši pokuty vypočtenou pro toto řízení o 30 % tak, aby společnosti HOSPIMED nebylo přičteno k tíži, že o všech sbíhajících se deliktech nebylo rozhodnuto v jednom správním řízení.
288. Pokuta by tak pro společnost HOSPIMED činila 3.117.000,- Kč. Vzhledem ke splnění všech podmínek v rámci procedury narovnání snížil Úřad výše uvedenou částku o 20 %. Výsledná částka pokutypro společnost HOSPIMED po zaokrouhlení na celé tisíce dolů tak činí 2.494.000,- Kč. Tato částka nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, ani ji Úřad s ohledem na její výši a na ekonomické údaje týkající se soutěžitele nepovažuje za likvidační.
IX.3 Společnost S-medics
289. Společnost S-medics se dopustila celkem 3 správních deliktů v souvislosti s veřejnými zakázkamiVFN Praha I., VFN Praha II. a Nemocnice Strakonice.
290. Zakázaná dohoda o rozdělení trhu a cenová dohoda mezi společnostmi HOSPIMED (prostřednictvím dceřiné společnosti medisap) a S-medics v souvislosti s veřejnou zakázkou Nemocnice Strakonice, která byla v rámci tohoto správního řízení shledána jako nejzávažnější porušení zákona, trvala nejméně od 18. 11. 2013 do 19. 11. 2013. Trh dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky tak byl touto dohodou narušován nejméně po dobu 2 dnů. Délka trvání tohoto porušení zákona na daném relevantním trhu byla kratší než 1 rok, což Úřad zohlednil v závažnosti deliktu tak, že koeficient času stanovil ve výši 1,00.
291. Soutěžitel S-medics dosáhl v roce 2013 na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky objemu prodejů […obchodní tajemství…]Kč. Celkový čistý obrat soutěžitele S-medics za poslední ukončené účetní období za rok 2015 činil […obchodní tajemství…]Kč.[197]
292. Základní částka pokuty za závažnost deliktu (po zohlednění dopadu na soutěž a časového faktoru) v případě společnosti S-medics činí […obchodní tajemství…]% hodnoty prodejů, což představuje částku 28.717,79 Kč.
293. Následně Úřad zohlednil mnohost deliktů, kterými se zabýval v tomto správním řízení s tím, že zejména vzal v úvahu jejich počet a závažnost, to vše v rámci uplatnění zásady správního uvážení, při zohlednění účelu trestu z hlediska individuální a generální prevence (viz odůvodnění shora).
294. V této fázi tedy Úřad přihlížel ke skutečnosti, že účastník řízení S-medics se dopustil dalších dvou správních deliktů, a to v souvislosti s veřejnou zakázkou VFN Praha I. a veřejnou zakázkou VFN Praha II.
295. S ohledem na shora uvedené skutkové okolnosti týkající se závažnosti, délky trvání deliktního jednání a vzniku reálné škody ve vztahu k těmto veřejným zakázkám, jakož i s ohledem na dosavadní rozhodovací praxi Úřadu a nejnovější rozhodnutí předsedy Úřadu,[198] má Úřad za to, je zcela namístě navýšit výše uvedenou individualizovanou základní částku pokuty za spáchání deliktu souvisejícího s veřejnou zakázkou VFN Praha I. o 15 %, neboť se sice jednalo o zakázku s vyšší předpokládanou hodnotou, avšak výběrové řízení bylo zrušeno a spáchání tohoto deliktu tedy nemělo skutečný dopad na trh, a za spáchání deliktu souvisejícího s veřejnou zakázkou VFN Praha II. rovněž o 15 %, byť se jednalo o zakázku s nižší hodnotou, avšak realizovanou.
296. Pokuta by tak pro společnost S-medics činila částku ve výši37.333,- Kč. Vzhledem ke splnění všech podmínek v rámci procedury narovnání snížil Úřad výše uvedenoučástku o 20 %. Výsledná částka pokuty pro společnost S-medics po zaokrouhlení na celé tisíce dolů tak činí 29.000,- Kč. Tato částka nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, ani ji Úřad s ohledem na její výši a na ekonomické údaje týkající se soutěžitele nepovažuje za likvidační.
IX.4 Úhrada pokuty
297. Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.
IX.5 Zákaz plnění dohod
298. V souladu s § 7 odst. 1 zákona Úřad uložil zákaz plnění dohod popsaných ve výrokové části I. až III. tohoto rozhodnutí do budoucna, jak je uvedeno ve výrokové části IV. tohoto rozhodnutí.
X Náklady řízení
299. Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastníci řízení HOSPIMED a S-medics porušili § 3 odst. 1 zákona, je splněna podmínka v § 79 odst. 5 správního řádu k uložení náhrady nákladů těmto účastníkům řízení. S ohledem na délku a rozsah provedeného dokazování má Úřad za to, že se jednalo o zvlášť složitý případ, a proto určil paušální částku nákladů řízení, jež je každý z uvedených účastníků povinen uhradit, ve výši 2.500,- Kč.
300. Náklady řízení je každý z uvedených účastníků řízení povinen uhradit do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí. Náklady řízení se hradí na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, číslo variabilního symbolu je pro každého účastníka řízení odlišné, pro účastníka řízení: i) HOSPIMED: 2014010590 a ii)S-medics: 2014020590.
XI Závěr
301. Ze všech shora podaných důvodů Úřad konstatuje, že bylo prokázáno spáchání správních deliktů dle zákona spočívajících v uzavření zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž a tedy v rozporu s § 3 odst. 1 zákona, a proto rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí mohou účastníci řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.
otisk úředního razítka
JUDr. Hynek Brom
I. místopředseda Úřadu
Obdrží:
JUDr. Pavel Dejl, Ph.D., LL.M., advokát
Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář, s.r.o.
Jungmannova 745/24
110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Viz přípis Úřadu ze dne 4. 8. 2015, l.č. 1450-1451 spisu.
[2] V období 11/2013 až 6/2014 byly zadavateli vyhlášeny předmětné veřejné zakázky a účastníky řízení podány nabídky do těchto výběrových řízení.
[3] K tomuto bližší odůvodnění, viz část III rozhodnutí.
[4] K tomuto bližší odůvodnění, viz část VIII rozhodnutí.
[5] Viz l.č. 1515-1516 spisu.
[6] Viz přípis Úřadu ze dne 26. 8. 2015, l.č. 1517-1519 spisu.
[7] Viz sdělení výhrad ze dne 14.4.2016, l.č. 1579-1609 spisu.
[8] Viz Protokol o seznámení s podklady rozhodnutí ze dne 3. 5. 2016, l.č. 1625 spisu.
[9] Viz žádosti o narovnání, l.č. 1626-1637 spisu.
[10] Viz výpis z obchodního rejstříku společnosti, l.č. 1456-1458 spisu.
[11] V období od 3. 1. 2002 do 18. 2. 2014 byli jejími společníky MUDr. Jindřich Řehák (60 %) a společnost Hörmann Industrieberatung GmbH, Spolková republika Německo (40 %), viz výpis z obchodního rejstříku, l.č. 1456-1458 spisu.
[12] Viz výpis z obchodního rejstříku společnosti, l.č. 1459-1460 spisu.
[13] V období od 14. 2. 1994 (založení společnosti) do 31. 10. 2002 byli jejími společníky SensorMedics GmbH (51 %), Ing. Milan Šamánek (25 %) a Ing. Jan Plevka (24 %); viz výpis z obchodního rejstříku, l.č. 1459-1460 spisu.
[14] Společnost Artesian Medical vznikla dne 6. 2. 2014.
[15] Viz výpis z obchodního rejstříku společnosti, l.č. 1551-1552 spisu.
[16] Viz přípis společnosti S-medics ze dne 1. 6. 2015, l.č. 1420-1425 spisu.
[17] V období od 14. 2. 1994 do 23. 6. 2010 vykonával funkci jednatele společnosti vedle Ing. Jana Plevky také Ing. Milan Šamánek, viz výpis z obchodního rejstříku, l.č. 1459-1460 spisu. Mgr. Petr Šamánek (jednatelem od 23. 6. 2010) a Ing. Plevka zůstali jednateli společnosti S-medics až do 20. 10. 2015, kdy byli do funkce jednatelů společnosti jmenováni Ing. Martin Kaloš a Ing. Milan Šamánek.
[18] Viz výpis z obchodního rejstříku společnosti, l.č. 1454-1455 spisu.
[19] Viz přípis společnosti HOSPIMED ze dne 31. 5. 2015, l.č. 1404-1419 spisu.
[20] Viz internetové stránky společnosti medisap www.medisap.cz.
[21] Viz výpis z obchodního rejstříku společnosti, l.č. 1454-1455 spisu.
[22] Ing. Martin Kaloš byl znovu jmenován do funkce jednatele společnosti medisap od 4. 6. 2015.
[23] Od 17. 9. 2015 drží Ing. Milan Šamánek ve společnosti S-medics obchodní podíl 40 %.
[24]Viz přípis společnosti medisap ze dne 6. 5. 2015, l.č. 1389-1393 spisu.
[25] Od tohoto data je jedním ze dvou jednatelů (vedle Ing. Soni Hamšíkové) Ing. Martin Kaloš.
[26] MUDr. Jindřich Řehák byl jednatelem společnosti HOSPIMED do 18. 4. 2013.
[27] Od tohoto data je vlastníkem společnosti Stargen EU společnost Artesian Medical (100 %).
[28] Viz přípis společnosti HOSPIMED ze dne 31. 5. 2015, l.č. 1404-1419 spisu.
[29] Ing. Věra Svobodová byla odvolána z funkce jednatelky společnosti Stargen EU ke dni 15. 6. 2015.
[30] Viz přípis společnosti HOSPIMED ze dne 22. 6. 2015, l.č. 1430-1433 spisu.
[31] Viz přípis společnosti HOSPIMED ze dne 31. 5. 2015, l.č. 1404-1419 spisu.
[32] Blíže viz rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Ca 110/2003 ze dne 31. 3. 2005 ve věci Česká lékařská komora.
[33] Viz např. rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-41/90 ze dne 23. 4. 1991 ve věci Höfner aElser v. Macrotron GmbH.
[34] Viz např. rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-118/85 ze dne 16. 6. 1987 ve věci Komise v. Itálie.
[35] Blíže viz např. rozsudek Soudního dvora Evropské unie C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P až C‑208/02 P a C‑213/02 P ze dne 28. 6. 2005 ve věci DanskRørindustri a další v. Komise.
[36] Důkazní břemeno ohledně neexistence rozhodujícího vlivu na chování dceřiné společnosti nese mateřská společnost.
[37] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 9. 2009 C-97/08 P Akzo Nobel, odst. 59 a 60.
[38] Pozn. HOSPIMED – Slovakia spol. s r.o. byla součástí skupiny do 12. 2. 2014 (dle výpisu z obchodního rejstříku).
[39] Viz také přípis společnosti HOSPIMED ze dne 31. 5. 2015, l.č. 1404-1419 spisu.
[40] Viz dohoda o společném řízení, přípis společnosti HOSPIMED ze dne 22. 6. 2015, l.č. 1404-1419 spisu či ze dne 31. 5. 2015, l.č. 1404-1419 spisu.
[41] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 As 61/2005 ze dne 29. 10. 2007 ve věci Česká rafinérská, str. 193 až 196.
[42] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-407/08 P ze dne 1. 7. 2010 ve věci Knauf Gips KG v. Komise.
[43] Charakteristika jednotlivých účastníků řízení a jejich vlastnické struktury jsou podrobně popsány v části II a III.1 tohoto rozhodnutí.
[44] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-196/99 P ze dne 2. 10. 2003 ve věci Aristrain v. Komise, bod 99.
[45] Viz l.č. 1209-1228 spisu.
[46] Viz l.č. 1466-1478 spisu.
[47] Ať již prostřednictvím samotné společnosti či osoby MUDr. Jindřicha Řeháka.
[48] Úřad pořídil kopie příslušných listin ze správního spisu sp. zn. S283/2011/KD a zařadil je do správního spisu vedeného k tomuto správnímu řízení, viz l.č. 1196-1208 spisu.
[49] Viz printscreen z webových stránek společnosti HOSPIMED, l.č. 1510 spisu.
[50] Viz protokol z místního šetření, l.č. 120-122 spisu a printscreen z webových stránek společnosti Hoyer Praha, l.č. 1509 spisu.
[51] Viz přípisy společnosti HOSPIMED ze dne 10. 10. 2014, l.č. 1247-1251 spisu a ze dne 31. 10. 2014, l.č. 1275-1292 spisu.
[52] Účastníky řízení bylo Úřadu tvrzeno, že se jednalo o dohodu mezi MUDr. Jindřichem Řehákem a Ing. Milanem Šamánkem a tato tedy dle mínění Úřadu nikdy společnost S-medics nezavazovala, resp. tato by zavazovala pouze její účastníky, neboť Ing. Milan Šamánek ani MUDr. Jindřich Řehák nikdy nesdělili, že by při uzavření dohody jednali za společnost.
[53] Od 20. 10. 2015 znovu vykonává funkci jednatele společnosti vedle Ing. Martina Kaloše.
[54] Viz l.č. 1286 spisu.
[55] Viz přípis společnosti S-medics ze dne 31. 10. 2014, l.č. 1265-1274 spisu.
[56] Viz tvrzení společnosti HOSPIMED v přípisech ze dne 10. 10. 2014, l.č. 1247-1251 spisu a ze dne 31. 10. 2014, l.č. 1275-1292 spisu.
[57] Viz také přípis společnosti S-medics ze dne 22. 6. 2015, l.č. 1437-1439 spisu.
[58] Viz Zákon o obchodních korporacích: komentář. 1. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2013, xiv, 994 s. ISBN 9788074004803, s. 384.
[59] Viz l.č. 1285 spisu.
[60] Viz l.č. 1281-1283 spisu.
[61] Viz l.č. 1289-1292 spisu
[62] Viz příloha přípisu společnosti HOSPIMED ze dne 31. 10. 2014, l.č. 1289-1292 spisu.
[63] Viz přípis společnosti S-medics ze dne 3. 9. 2014, l.č. 1170-1195 spisu.
[64] Viz l.č. 1292 spisu.
[65] Viz poznámka pod čarou č. 57.
[66] Viz přípis společnosti HOSPIMED ze dne 10. 10. 2014, l.č. 1247-1251 spisu.
[67] […jméno…] pracoval u společnosti medisap na pozici obchodní zástupce a technický poradce.
[68] Viz dokument převzatý Úřadem při místní šetření označený B5/22, l.č. 643 spisu.
[69] Viz podnět VFN v Praze ze dne 20. 5. 2014, l.č. 3 spisu.
[70] Viz podnět VFN v Praze ze dne 20. 5. 2014, l.č. 4 spisu.
[71] Viz podnět VFN v Praze ze dne 20. 5. 2014, l.č. 5-13 spisu.
[72] Viz podnět VFN v Praze ze dne 20. 5. 2014, l.č. 15-63 spisu.
[73] Viz podnět VFN v Praze ze dne 20. 5. 2014, l.č. 64-110 spisu.
[74] Viz žádost Úřadu ze dne 2. 4. 2015, l.č. 1298 spisu.
[75] Viz přípis VFN v Praze ze dne 15. 8. 2014, l.č. 899 spisu.
[76] Viz přípis VFN v Praze ze dne 15. 8. 2014, l.č. 900 spisu.
[77] Viz přípis VFN v Praze ze dne 15. 8. 2014, l.č. 903-904 spisu.
[78] Viz přípis VFN v Praze ze dne 15. 8. 2014, l.č. 901-902 spisu.
[79] Viz žádost Úřadu ze dne 2. 4. 2015 spisu.
[80] Viz přípis VFN V Praze ze dne 15. 4. 2015, l.č. 1360 spisu.
[81] Viz dokument převzatý Úřadem v rámci místního šetření označený jako D1/1, l.č. 749 spisu.
[82] Viz přípis společnosti medisap ze dne 6. 5. 2015, l.č. 1389-1393 spisu.
[83][…jméno…] působil ve společnosti medisap jako obchodní zástupce a technický poradce.
[84] Viz dokument převzatý Úřadem v rámci místního šetření označený jako C2/1, l.č. 744 spisu.
[85] Viz Věstník veřejných zakázek, Oznámení o zakázce, l.č. 1498-1499 spisu.
[86][…jméno…] pracovala u společnosti medisap jako obchodní referentka. Současně byla ve sledovaném období (a dosud je) […jméno…] jednatelkou společnosti […obchodní tajemství…].
[87] Společnost medisap si dokumentaci k této veřejné zakázce stáhla z profilu zadavatele celkem 10x.
[88] Zadavatel podal Úřadu současně podnět k prošetření jednání obou uchazečů.
[89] Viz Věstník veřejných zakázek, zrušení zadávacího řízení/soutěže o návrh, l.č. 1496-1497 spisu.
[90] Viz l.č. 19 spisu.
[91] Viz l.č. 68 spisu.
[92] Viz dokumenty převzaté Úřadem při místním šetření označené B5/1 – B5/45, l.č. 622-666 spisu.
[93] Viz dokumenty převzaté Úřadem při místním šetření označené B5/3 – B5/21, l.č. 624-642 spisu.
[94] Viz dokument převzatý Úřadem při místní šetření označený B5/22, l.č. 643 spisu.
[95] Viz přípis společnosti medisap ze dne 6. 5. 2015, l.č. 1389-1393 spisu.
[96] Viz dokumenty převzaté Úřadem při místním šetření označené B5/23 – B5/26, l.č. 644-647 spisu.
[97] Viz dokument převzatý Úřadem při místním šetření označený C1/1, l.č. 667 spisu.
[98] Viz dokument převzatý Úřadem při místním šetření označený C1/2 – C1/44, l.č. 668-710 spisu.
[99] Viz dokument převzatý Úřadem při místním šetření označený C1/45, l.č. 711 spisu.
[100] Viz dokument převzatý Úřadem při místním šetření označený C1/46 – C1/77, l.č. 712-743 spisu.
[101] Viz přípis VFN v Praze ze dne 15. 8. 2014, l.č. 849-854 spisu.
[102] Viz přípis VFN v Praze ze dne 15. 8. 2014, l.č. 855 spisu.
[103] Viz přípis VFN v Praze ze dne 15. 8. 2014, l.č. 856-857 spisu.
[104] Viz přípis VFN v Praze ze dne 15. 8. 2014, l.č. 858/1 spisu.
[105] Viz přípis VFN v Praze ze dne 15. 8. 2014, l.č. 858/2-859 spisu.
[106] Viz přípis VFN v Praze ze dne 15. 8. 2014, l.č. 860 spisu.
[107] Viz přípis VFN v Praze ze dne 15. 8. 2014, l.č. 862-878 spisu.
[108] Viz přípis VFN v Praze ze dne 15. 8. 2014, l.č. 879-895 spisu.
[109] Viz žádost Úřadu ze dne 2. 4. 2015, l.č. 1298 spisu.
[110] Viz přípis VFN v Praze ze dne 15. 4. 2015, l.č. 1359-1372 spisu.
[111] Viz Věstník veřejných zakázek, Oznámení o zakázce, l.č. 1501-1504 spisu.
[112] Společnost medisap si dokumentaci k této veřejné zakázce stáhla z profilu zadavatele celkem 12x.
[113] Výrobcem tohoto přístroje je společnost Ohmeda Medical.
[114] Viz dokumenty převzaté Úřadem při místním šetření označené B3/1 – B3/93, l.č. 451-543 spisu.
[115] Viz dokumenty převzaté Úřadem při místním šetření označené B3/3 – B3/6, l.č. 453-456 spisu.
[116] Viz dokumenty převzaté Úřadem při místním šetření označené B3/7 – B3/33, l.č. 457-483 spisu.
[117] Viz přípis společnosti medisap ze dne 6. 5. 2015, l.č. 1389-1393 spisu.
[118] Viz dokumenty převzaté Úřadem při místním šetření označené B3/34 – B3/61, l.č. 484-511 spisu.
[119] Viz dokumenty převzaté Úřadem při místním šetření označené B3/62 – B3/85, l.č. 512-535 spisu.
[120] Viz dokumenty převzaté Úřadem při místním šetření označené B3/86 – B3/92, l.č. 536-542 spisu.
[121] Viz dokument převzatý Úřadem při místním šetření označený B3/93, l.č. 543 spisu.
[122] Viz přípis společnosti medisap ze dne 6. 5. 2015, l.č. 1389-1393 spisu.
[123] Viz dokumenty převzaté Úřadem při místním šetření označené D3/2 – D3/22, l.č. 754-774 spisu.
[124] Viz dokument převzatý Úřadem při místním šetření označený D3/1, l.č. 753 spisu.
[125] Obchodní referentka ve společnosti medisap.
[126] Viz přípis Nemocnice Strakonice ze dne 27. 8. 2014, l.č. 1151 spisu.
[127] Viz přípis Nemocnice Strakonice ze dne 27. 8. 2014, l.č. 1152-1153 spisu.
[128] Viz přípis Nemocnice Strakonice ze dne 27. 8. 2014, l.č. 1154-1155 spisu.
[129] Viz přípis Nemocnice Strakonice ze dne 27. 8. 2014, l.č. 1156-1157 spisu.
[130] Viz přípis Nemocnice Strakonice ze dne 27. 8. 2014, l.č. 1158-1161 spisu.
[131] Viz přípis Nemocnice Strakonice ze dne 27. 8. 2014, l.č. 1162-1163 spisu.
[132] Viz přípis Nemocnice Strakonice ze dne 27. 8. 2014, l.č. 1164 spisu.
[133] Viz žádost Úřadu ze dne 2. 4. 2015, l.č. 1298 spisu.
[134] Viz přípis Nemocnice Strakonice ze dne 7. 4. 2015, l.č. 1299-1343 spisu.
[135] Společnost medisap v 12:08 hod., společnost S-medics v 12:09 hod. a společnost Hoyer Praha v 12:10 hod.
[136] Srovnej části nabídek na l.č. 1303 a 1336 spisu.
[137] Definice relevantního trhu obsažená v § 2 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), je od doby účinnosti tohoto zákona, tj. od 1. 7. 2001, až dosud beze změn.
[138] Legislativní zkratka „zboží" je konkretizována v § 1 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže; zahrnuje výrobky a služby.
[139] Srov. též Sdělení Evropské komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství publikované v Úředním věstníku C 372/5 ze dne 9. 12. 1997.
[140] Viz Věstník veřejných zakázek, Oznámení o zakázce, l.č. 1498-1500 spisu.
[141] Viz Věstník veřejných zakázek, Oznámení o zakázce, l.č. 1501-1505 spisu.
[142] Viz zadávací dokumentace k této veřejné zakázce, l.č. 1162 - 1163 spisu.
[143] Viz přípis společnosti HOSPIMED ze dne 22. 6. 2015, l.č. 1430-1433 spisu.
[144] Zákon č. 360/2012 Sb. nabyl účinnosti dne 1. 12. 2012.
[145] Zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona je materiálně shodný se zákazem vyjádřeným v čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování EU (dřívější čl. 81 SES), pro výklad tohoto ustanovení je proto relevantní i komunitární judikatura.
[146] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 A 19/2002 ze dne 12. 5. 2005. V tomto rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že uvedené dohody jsou přímo ze zákona zakázané a pro posouzení, zda postup soutěžitele je v souladu (resp. rozporu) se zákonem, postačí, že je najisto postaveno, že k takové dohodě došlo.
[147] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Stavební spořitelny, sp. zn. 1 Afs 78/2008 ze dne 25. 2. 2009, odst. 47.
[148] Není nutné, aby dohoda ve smyslu soutěžního práva měla podobu např. smlouvy splňující náležitosti příslušných obecných ustanovení občanského zákoníku apod. a nemusí nutně mezi stranami zakládat soukromoprávní závazkový vztah.
[149] Viz např. rozhodnutí Tribunálu T-7/89 ze dne 17. 12. 1991 ve věci Hercules Chemicals NV [1991], ECR II – 01711, odst. 256.
[150] Viz např. rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie C-28/77 ze dne 20. 6. 1978 ve věci Tepea BV [1978], ECR – 01391, odst. 41.
[151] Srov. rozsudek Tribunálu T‑56/02 ze dne 14. 10. 2004 ve věci Bayrische Hypo- und Vereinsbank [2004], ECR II-03495, odst. 60.
[152] Srov. rozsudek Soudního dvora Evropské unie C 40 až 48, 50, 54 až 56, 111, 113, 114/73 ze dne 16. 12. 1975 ve věci Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA [1975], ECR-01663, odst. 26.
[153] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Kartel pekařů, sp. zn. 5 Afs 40/2007 ze dne 30. 9. 2008, str. 213.
[154] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci Litoměřice, sp. zn. 62 Af 61/2011 ze dne 12. 6. 2013, str. 14.
[155] Viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Stavební spořitelny, sp. zn. 1 Afs 78/2008 ze dne 25. 2. 2009, odst. 19, rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-49/92 P ze dne 8. 7. 1999 ve věci Anic Partecipazioni SpA [1999], ECR I-04125, odst. 99, nebo rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-56 a 58-64 ze dne 13. 7. 1966 ve věci Consten a Grundig [1966], ECR-00429, odst. 342.
[156] Viz body 21 a 23 Oznámení Komise, Pokyny o použitelnosti čl. 81 odst. 3 Smlouvy, publikované v Úředním věstníku číslo C 101, 27. 4. 2004,str. 97-118.
[157] Srov. rozhodnutí Evropské komise č. IV/35.691/E-4 ze dne 21. 10. 1998 ve věci Pre-insulated Pipe Cartel [1999], OJ L24, odst. 165, a rozhodnutí č. IV/26.918 ze dne 2. 2. 1973 European Sugar Industry [1973], OJ L140, str. 42, ze kterých plyne, že procedura veřejných zakázek předpokládá konkurenční nabídková řízení, v nichž veřejní zadavatelé mají právo očekávat, že navržené nabídky ve výběrovém řízení nebudou výsledkem koluze mezi uchazeči o zakázku. V systému zadávání zakázek je existence soutěže mezi uchazeči o zakázku podstatná. Pokud předložená nabídka není výsledkem individuálního ekonomického výpočtu, ale znalosti nabídky jiného uchazeče nebo sladěného postupu mezi nimi, je soutěž vyloučena, či přinejmenším omezena a narušena.
[158] Viz legislativní zkratka „dohody“ v § 3 odst. 1 zákona.
[159] Kupní cena je shodná s kupní cenou uvedenou v samotné nabídce medisap.
[160] Které však bylo následně zrušeno.
[161] Viz komentář k poznámce pod čarou č. 155.
[162] Dle názoru Úřadu se mělo jednat o pana […jméno…], zaměstnance společnosti medisap, kterému byla v kopii tato emailová zpráva zaslána.
[163]SpolečnostS-medics nabízela předmět plnění části 4. veřejné zakázky VFN Praha II. za celkovou cenu 604.000,- Kč bez DPH, společnost medisap pak za celkovou cenu 542.880,- Kč bez DPH.
[164] Viz komentář k poznámce pod čarou č. 155.
[165] Viz dokumenty převzaté při místním šetření označené D3/2 – D3/22, l.č. 754-774 spisu.
[166] Viz dokument převzatý při místním šetření označený D3/1, l.č. 753 spisu.
[167] Viz přípis společnosti medisap ze dne 17. 8. 2015, l.č. 1513-1514 spisu.
[168] Srov. např. rozsudek Tribunálu T-112/05 ze dne 12. 12. 2007 ve věci Akzo Nobel [2007], ECR II-05049, odst. 59.
[169] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-280/06 ze dne 11. 12. 2007 ve věci ETI SpA [2007], ECR I-10893, odst. 39.
[170] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-49/92 P ze dne 8. 7. 1999 ve věci Anic Partecipazioni [1999], ECR-I-4125, odst. 78 a 145.
[171] Rozsudek Tribunálu T-112/05 ze dne 12. 12. 2007 ve věci Akzo Nobel [2007], ECR II-05049, odst. 58.
[172] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie 48/69 ze dne 14. 7. 1972 ve věci Imperial Chemical Industries [1972], ECR-619, odst. 132.
[173] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve spojených případech C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P až C-208/02 P a C-213/02 P ze dne 28. 6. 2005 ve věci Dansk Rorindustria další [2005], ECR-I-05425, odst. 117.
[174] Viz Rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-508/11 P ze dne 8. 5. 2013 ve věci Eni SpA [2013], odst. 47.
[175] Viz přípis společnosti HOSPIMED ze dne 22. 6. 2015, l.č. 1430-1433 spisu.
[176] Zveřejněno v měsíci dubnu roku 2007, viz internetové stránky Úřadu na internetové adrese https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html.
[177] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 27/2006 ze dne 6. 4. 2007 ve věci ČSAD Liberec, str. 182, potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 48/2007 ze dne 26. 4. 2010, str. 249.
[178] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 20/2006 ze dne 29. 5. 2007 ve věci Telefónica O2, str. 72.
[179] Srov. bod 22 Zásad.
[180] Viz rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 16. 11. 2015, č. j. ÚOHS-R3,5/2015/HS-39442/2015/310/HBt.
[181] Např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 8 As 17/2007 ze dne 31. 5. 2007, str. 130 až 133.
[182] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 As 28/2009 ze dne 18. 6. 2009, body 31 a 32.
[183] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 5 Afs 9/2008 ze dne 31. 10. 2008 ve věci RWE Transgas, str. 354 a násl.
[184] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 8 Afs 20/2013 ze dne 24. 5. 2015, bod 191.
[185] Srov. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 16. 11. 2015, č.j. ÚOHS-R3,5/2015/HS-39442/2015/310/HBt, bod 163.
[186] Srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R426,431/2014/HS-40892/2015/310/JZm, bod 122.
[187] Viz rozhodnutí zveřejněné v souladu se zákonem na www.compet.cz.
[188] Dle Zásad je doba kratší než jeden rok zohledněna stejným koeficientem jako doba trvání nepřesahující jeden rok.
[189] K tomu blíže body 39-41 tohoto rozhodnutí.
[190] Viz přípis společnosti HOSPIMED ze dne 31. 5. 2015, l.č. 1404 a násl. spisu.
[191] V objemu prodejů jsou zahrnuty dodávky společnosti HOSPIMED, a dále společností, které s touto společností tvořily jednoho soutěžitele a jejichž dodávky se vztahovaly k území České republiky, tj. společnosti medisap, Hoyer Praha a Stargen EU, viz přípis společnosti HOSPIMED ze dne 22. 6. 2015, l.č. 1443 a násl. spisu.
[192] Zahrnuje údaje za společnost HOSPIMED, medisap, Hoyer Praha a Stargen EU. U společností medisap, Hoyer Praha a Stargen EU jsou obraty započítány pouze do 31. 3. 2015; viz vysvětlení body 39-41 rozhodnutí.
[193] Jedná se o předběžný celkový čistý obrat soutěžitele HOSPIMED s tím, že kompletní údaje budou k dispozici až po provedení povinného auditu, tj. po 30. 6. 2016; viz přípis společnosti HOSPIMED ze dne 21. 3. 2016, l.č. 1605-1613 spisu.
[194] Např. rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R381, 382, 388, 389, 390, 393, 395/2015-04749/2016/310/JZm ze dne 8. 2. 2016.
[195] Správní řízení sp. zn. S283/2011/KD, rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 16. 11. 2015, č. j. ÚOHS-R3,5/2015/HS-39442/2015/310/HBt.
[196] Rozhodnutí komunální techniky (viz bod 277 tohoto rozhodnutí); v tomto případě přistoupil předseda Úřadu ke snížení pokuty o cca 22 %, neboť v tomto případě měl za to, že účastník řízení v důsledku uplatnění procedury narovnání a nesprávné aplikace zásady absorpce z uložených pokut spíše profitoval.
[197] Jedná se předběžný celkový čistý obrat společnosti S-medics s tím, že kompletní údaje budou k dispozici po provedení povinného auditu, tj. po 30. 6. 2016; viz přípis společnosti S-medics ze dne 21. 3. 2016, l.č. 1614-1618 spisu.
[198] Např. rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R381, 382, 388, 389, 390, 393, 395/2015-04749/2016/310/JZm ze dne 8. 2. 2016.
|
