Č. j.:ÚOHS-S90/2015/KD-31716/2016/852/PBe
Brno: 6. 9. 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S90/2015/KD, jež bylo zahájeno dne 19. 2. 2015 z moci úřední ve smyslu § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníky jsou společnosti:
MRAZÍRNY PLZEŇ - DÝŠINA a.s., se sídlem č. p. 408, PSČ 330 02, Dýšina, IČO 25230484, zastoupená na základě plné moci ze dne 28. 4. 2015 advokátem JUDr. Petrem Matějkou, ev. ČAK 02946, se sídlem Brno, Lidická 23b, PSČ 602 00, a
CZECH FROST s.r.o., se sídlem č. p. 408, PSČ 330 02, Dýšina, IČO 27969118, zastoupená na základě plné moci ze dne 19. 6. 2015 advokátem JUDr. Zdeňkem Vlčkem, ev. ČAK 00734, se sídlem Plzeň, Na Roudné 18, PSČ 301 00,
vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,
toto
ROZHODNUTÍ
I.
Účastníci řízení, společnosti
MRAZÍRNY PLZEŇ - DÝŠINA a.s., se sídlem č. p. 408, PSČ 330 02, Dýšina, IČO 25230484, a
CZECH FROST s.r.o., se sídlem č. p. 408, PSČ 330 02, Dýšina, IČO 27969118
tím, že v blíže nezjištěném období přede dnem 6. 11. 2014 slaďovali své nabídky do veřejné zakázky na převzetí a ochraňování másla zveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 9. 2014 ev. č. VZ 480 419 zadavatelem Česká republika ‑ Správa státních hmotných rezerv se sídlem Šeříková 616/1, 150 85 Praha 5 ‑ Malá Strana, IČO 48133990 a takto sladěné nabídky do předmětné veřejné zakázky dne 6. 11. 2014 podali,
jednali ve vzájemné shodě o koordinaci postupu v daném výběrovém řízení, čímž narušili hospodářskou soutěž na trhu poskytování služeb přebírání, skladování a ochraňování zboží v mrazírnách vhodných pro dlouhodobé uskladnění na území České republiky,
a tím dne 6. 11. 2014 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a dopustili se správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.
II.
Podle § 7 odst. 1 č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se účastníkům řízení, společnostem
MRAZÍRNY PLZEŇ - DÝŠINA a.s., se sídlem č. p. 408, PSČ 330 02, Dýšina, IČO 25230484, a
CZECH FROST s.r.o., se sídlem č. p. 408, PSČ 330 02, Dýšina, IČO 27969118
plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě popsaného ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje.
III.
Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se účastníku řízení, společnosti MRAZÍRNY PLZEŇ - DÝŠINA a.s., se sídlem č. p. 408, PSČ 330 02, Dýšina, IČO 25230484, za správní delikt popsaný ve výrokové části I. ukládá pokuta v celkové výši 504.000,-Kč (slovy: pět set čtyři tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
IV.
Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se účastníku řízení, společnosti CZECH FROST s.r.o., se sídlem č. p. 408, PSČ 330 02, Dýšina, IČO 27969118, za správní delikt popsaný ve výrokové části I. ukládá pokuta v celkové výši 503.000,-Kč (slovy: pět set tři tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
V.
Dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se účastníkům řízení, společnostem:
MRAZÍRNY PLZEŇ - DÝŠINA a.s., se sídlem č. p. 408, PSČ 330 02, Dýšina, IČO 25230484, a
CZECH FROST s.r.o., se sídlem č. p. 408, PSČ 330 02, Dýšina, IČO 27969118
ukládá, každému jednotlivě, povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 2.500,- Kč (slovy dva tisíce pět set korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. Zahájení správního řízení a jeho dosavadní průběh
1. Dne 19. 2. 2015 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) správní řízení sp. zn. S90/2015/KD ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon“), se společnostmi MRAZÍRNY PLZEŇ - DÝŠINA a.s., se sídlem č. p. 408, PSČ 330 02, Dýšina, IČO 25230484 (dále též „Mrazírny Plzeň“) a CZECH FROST s.r.o., se sídlem č. p. 408, PSČ 330 02, Dýšina, IČO 27969118 (dále též „CZECH FROST“).
2. Možné porušení § 3 odst. 1 zákona, Úřad spatřoval v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě soutěžitelů spočívající v koordinaci postupu v hospodářské soutěži v oblasti přebírání, skladování a ochraňování zboží, zejména ve výběrovém řízení „máslo stolní, jeho převzetí a ochraňování“ ev. č. VZ 480 419 zveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 9. 2014 (dále též „výběrové řízení ochraňování másla“ nebo také „veřejná zakázka ochraňování másla“) zadavatele Česká republika ‑ Správa státních hmotných rezerv se sídlem Šeříková 616/1, 150 85 Praha 5 ‑ Malá Strana, IČO 48133990 (dále jen „Správa státních hmotných rezerv“).
3. Správní řízení bylo zahájeno na základě prošetřování podnětu ze dne 2. 1. 2015, sp. zn. P5/2015/KD, zaslaného Úřadu předsedou Správy státních hmotných rezerv, Ing. Pavlem Švagrem, CSc.,[1] který ve svém podnětu poukázal zejména na formální podobnost nabídek společností Mrazírny Plzeň a CZECH FROST ve výběrovém řízení ochraňování másla.
4. Úřad provedl analýzu nabídek všech tří společností,[2] které se účastnily daného výběrového řízení.[3] Úřad zjistil, že nabídky společností CZECH FROST a Mrazírny Plzeň se sice liší velikostí a formátem písma, avšak mají jinak v mnoha ohledech stejné vizuální a obsahové zpracovaní. Obě nabídky rovněž obsahují totožné chyby, přičemž nabídka vítězné společnosti UNDERCLIFF s.r.o., se sídlem Masná 1324/1, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava, IČO 27205410 (dále jen „UNDERCLIFF“) je prostá všech těchto chyb a je značně odlišná od nabídek dvou zbylých uchazečů. Úřad analýzou rovněž zjistil, že maximální možná jednotková nabídková cena ve výši 540 Kč za 1 t/měsíc bez DPH, nabídnutá ve výběrovém řízení ochraňování másla společností CZECH FROST, nedává ekonomický smysl, jak je vysvětleno dále.
5. Všechny uvedené informace představovaly indicie, jež ve svém souhrnu svědčily o tom, že hospodářská soutěž v dané oblasti, zejména ve vztahu k veřejné zakázce ochraňování másla, mohla být narušena nedovolenou spoluprací mezi společnostmi CZECH FROST a Mrazírny Plzeň.
6. Dne 19. 2. 2015 Úřad současně se zahájením tohoto řízení provedl šetření na místě v obchodních prostorách účastníků řízení, během kterého prověřil řadu dokumentů v listinné a elektronické podobě.[4]
7. V souladu s § 22ba odst. 2 zákona zahájil Úřad na žádost účastníků řízení dne 18. 8. 2015 proceduru narovnání.[5] V jejím rámci účastníci řízení vyjádřili po provedených ústních jednáních zájem v této proceduře pokračovat.
8. Dne 29. 6. 2016 vydal Úřad Výhrady k dohodě (dále též „sdělení výhrad“).[6]
9. Ve lhůtě 15 dnů od doručení sdělení výhrad, ve kterém byly Úřadem shrnuty základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení a byli informováni i o výši pokuty, kterou jim Úřad hodlá uložit, obdržel Úřad od účastníků řízení CZECH FROST[7] a Mrazírny Plzeň[8] žádosti o snížení pokuty ve smyslu § 22ba odst. 2 a 6 zákona (dále též „žádost o narovnání“). Účastníci řízení bezvýhradně a bezpodmínečně uznali svoji odpovědnost za spáchaný delikt, jehož skutkové okolnosti a právní hodnocení byly uvedeny ve sdělení výhrad. Současně deklarovali, že nebudou navrhovat doplnění dokazování ani provedení dalších procesních úkonů a rovněž akceptovali výši pokuty, jak byla specifikována ve sdělení výhrad. Účastníci řízení tak splnili podmínky potřebné k tomu, aby Úřad mohl ukončit řízení o deliktu s využitím procedury narovnání.
II. Charakteristika účastníků řízení
II. 1. Společnost CZECH FROST
10. Společnost CZECH FROST je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Plzni, oddíl C, vložka 19 236, dne 13. 12. 2006. V současné době je jejím jediným společníkem Ing. Dušan Fojtách, který je rovněž jediným jednatelem této společnosti.
11. Společnost CZECH FROST je právnickou osobou, jejímž předmětem podnikání je výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách č. 1 až 3 živnostenského zákona, která primárně obchoduje s mraženým a chlazeným zbožím za účelem dosažení zisku.[9]
12. Ing. Dušan Fojtách, je od roku 2010[10] 100% vlastníkem a zároveň jediným jednatelem společnosti SAGITEA s.r.o., se sídlem č. p. 408, 330 02 Dýšina, IČO 29095531 (dále též „SAGITEA“). Společnost SAGITEA je právnickou osobou, jejímž předmětem podnikání je výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách č. 1 až 3 živnostenského zákona, zejména prodej pečených čajů.[11] Tato společnost je od svého vzniku se společností CZECH FROST úzce personálně a majetkově propojená a jejich obchodní prostory se nachází v jedné budově na adrese č. p. 408, 330 02 Dýšina. Úřad ověřil, že společnost SAGITEA nepůsobí v oblasti přebíraní, skladování a ochraňování zboží.[12]
13. Úřad na základě výše zmíněného konstatuje, že Ing. Dušan Fojtách v současné době jako jediná osoba vykonává kontrolu nad společnostmi SAGITEA a CZECH FROST. Tyto společnosti tvoří jednoho soutěžitele ve smyslu zákona (dále též „soutěžitel CZECH FROST“).[13]
II. 2. Společnost Mrazírny Plzeň
14. Společnost Mrazírny Plzeň je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Plzni, oddíl B, vložka 782, dne 8. 3. 1999. Do 30. 6. 2015 byl vlastníkem 100 % akcií této společnosti Ing. Jan Beran, dat. nar. 20. prosince 1945.[14] Od 1. 7. 2015 je jediným akcionářem společnosti Mrazírny Plzeň společnost Bidvest Czech Republic s.r.o., se sídlem V Růžovém údolí 553, Mikovice, 278 01 Kralupy nad Vltavou, IČO: 28234642 (dále jen „Bidvest Czech Republic“).[15] Předsedou představenstva společnosti Mrazírny Plzeň je pan Antonín Rubáš a členy představenstva jsou pan Vladimír Seliger a Martin Sajdl.[16]
15. Společnost Mrazírny Plzeň je právnickou osobou, jejímž předmětem podnikání je výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách č. 1 až 3 živnostenského zákona, výroba elektřiny, silniční motorová doprava – nákladní vnitrostátní provozovaná vozidly o největší povolené hmotnosti do 3,5 tuny, nákladní vnitrostátní provozovaná vozidly o největší povolené hmotnosti nad 3,5 tuny.[17] Mezi dvě hlavní činnosti této společnosti patří skladování a související činnosti, velkoobchodní a maloobchodní prodej mraženého zboží, zejména ovoce, zeleniny a masa.[18]
16. Úřad dále ověřil,[19] že v současné době má společnost Bidvest Czech Republic mimo společnosti Mrazírny Plzeň 100% majetkový podíl také ve společnostech Bidvest Kralupy s.r.o., se sídlem V Růžovém údolí 553, Mikovice, 278 01 Kralupy nad Vltavou, IČO: 26724359, Gastrostella s.r.o., se sídlem V Růžovém údolí 553, Mikovice, 278 01 Kralupy nad Vltavou, IČO: 24852376, Bidvest Opava s.r.o., se sídlem V Růžovém údolí 553, Mikovice, 278 01 Kralupy nad Vltavou, IČO: 25867334, TEKOO spol. s r.o., se sídlem U Korečnice 2340, 688 01 Uherský Brod, IČO: 41601513 a NOWACO market s.r.o., se sídlem V Růžovém údolí 553, Mikovice, 278 01 Kralupy nad Vltavou, IČO: 25457721, Bidvest Slovakia s.r.o., se sídlem Piešťanská 2321/71, Nové Město nad Váhom, Slovenská republika, IČO: 34152199 a TEKOO Slovakia s.r.o., se sídlem Brnianská 481, Trenčín, Slovenská republika, IČO: 36224022. Tyto společnosti spolu se společností Mrazírny Plzeň s ohledem na jejich kontrolu ze strany Bidvest Czech Republic spolu tvoří jednoho soutěžitele ve smyslu zákona (dále též „soutěžitel Mrazírny Plzeň“).[20]
III. Zjištěné skutečnosti
III. 1. Kontakty účastníků řízení
17. Oba účastníci řízení působí na trhu maloobchodního a velkoobchodního prodeje mraženého zboží. Účastnící řízení působí v této oblasti jako vzájemní konkurenti. Rovněž mezi nimi dochází od ledna roku 2007 k pravidelné obchodní komunikaci na úrovni odběratelsko-dodavatelských vztahů, neboť společnost Mrazírny Plzeň skladuje pro společnost CZECH FROST zboží.[21] Společnost Mrazírny Plzeň byla do 1. 10. 2014 výhradním skladovatelem zboží společnosti CZECH FROST.[22] Oba účastníci řízení sídlí v jedné budově a dle slov jednatele a majitele společnosti CZECH FROST, Ing. Dušana Fojtácha, působí jeho společnost na stávající adrese přibližně od roku 2007.[23] Úřad má na základě výše zmíněného za nesporné, že mezi účastníky řízení dochází od roku 2007 k pravidelným kontaktům, a to v rámci běžného obchodního odběratelsko-dodavatelského styku.
18. Vysoká vizuální a obsahová podobnost nabídek účastníků řízení do veřejné zakázky ochraňování másla, jak je dále podrobněji vysvětleno v kapitole III. 2 tohoto rozhodnutí, prokazuje, že mezi těmito společnostmi došlo ke vzájemnému kontaktu při tvorbě jejich nabídek (či alespoň jejich částí) do výběrového řízení ochraňování másla, přičemž tuto podobnost nelze vysvětlit jiným způsobem, než že byla důsledkem jejich předchozích vzájemných kontaktů.
19. Úřad během místního šetření dne 19. 2. 2015 zajistil v pracovně jednatele společnosti CZECH FROST v listinné podobě kompletní nabídku společnosti Mrazírny Plzeň bez vyplněné ceny,[24] což rovněž prokazuje, že společnost CZECH FROST musela mít k dispozici nabídku společnosti Mrazírny Plzeň před podáním nabídek obou společností do výběrového řízení ochraňování másla, tedy svědčí o nutném kontaktu mezi uvedenými společnostmi.
20. Úřad má na základě výše zmíněného za prokázané, že mezi společnostmi Mrazírny Plzeň a CZECH FROST probíhala jak pravidelná obchodní komunikace, tak specifická komunikace při přípravě nabídek pro výběrové řízení ochraňování másla.
III. 2. Šetřená veřejná zakázka ochraňování másla
21. Veřejná zakázka ochraňování másla byla rozdělena na 6 částí (dílčí veřejné zakázky 1 až 6) a byla zadána v otevřeném nadlimitním řízení na významnou veřejnou zakázku[25] s lhůtou pro doručení nabídek 6. 11. 2014 do 12.00 hod.[26]
22. Jejím předmětem bylo převzetí 425,76 tun másla stolního a jeho ochraňování po dobu určitou, a to 36 měsíců ode dne účinnosti smlouvy s možností prodloužit tuto dobu o dalších 12 měsíců. Máslo stolní mělo být dle zadávací dokumentace skladováno v objemu 196,56 tun ve spotřebitelském balení 250 g (dílčí zakázky 1 a 2) a v objemu 229,2 tun v blocích po 25 kg (dílčí zakázky 3 až 6).
23. Jediným hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky ochraňování másla byla nejnižší nabídková cena za ochraňování 1 tuny/1 měsíc bez DPH, přičemž se hodnotila cena nabízená pro každou jednotlivou část (dílčí zakázky 1 až 6) veřejné zakázky ochraňování másla samostatně. Zadavatel v ní stanovil maximální možnou cenu na 540,- Kč za 1 t/měsíc bez DPH, přičemž rovněž stanovil, že nabídka, která nevyhoví této podmínce, nebude hodnocena.[27]
24. Ve stanovené lhůtě byly zadavateli doručeny tři nabídky, a to společností Mrazírny Plzeň, CZECH FROST a UNDERCLIFF. Nabídky uchazeče CZECH FROST na dílčí veřejné zakázky č. 5 a č. 6 nevyhověly požadavkům § 71 odst. 8 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ zákon o veřejných zakázkách“) a hodnotící komise tyto nabídky vyřadila.[28] Vítězem všech dílčích části předmětné zakázky se stala společnost UNDERCLIFF, se kterou zadavatel následně uzavřel kupní smlouvu. Celková konečná hodnota zakázky činila 6.478.920,- Kč bez DPH.[29]
25. Úřad zjistil, že nabídky účastníků řízení se sice liší ve velikosti a formátu písma, avšak mají velmi podobné vizuální a obsahové zpracovaní a obsahují některé stejné chyby (blíže popsáno v následujícím bodě tohoto rozhodnutí).[30] Nabídka vítězné společnosti UNDERCLIFF je prostá všech těchto chyb a je značně odlišná od nabídek dvou zbylých uchazečů a je rovněž v podstatně vyšší míře odrazem zadávací dokumentace a jejích příloh (jednotlivých vzorů zadávací dokumentace).[31]
26. Nabídky společnosti CZECH FROST a Mrazírny Plzeň obsahují dvě kategorie podobností. První kategorií jsou společné odlišnosti těchto uchazečů v komparaci se zadávací dokumentací, které lze dělit na obecné odlišnosti[32] a konkrétní shodné znaky.[33] Druhou kategorii pak představuje téměř totožné znění dokumentů, u kterých nebyl stanoven žádný vzor v přílohách zadávací dokumentace.[34]
27. Dále, jak je zmíněno výše v kapitole III. 1. tohoto rozhodnutí, Úřad během místního šetření provedeného dne 19. 2. 2015 v obchodních prostorách společnosti CZECH FROST v pracovně jednatele této společnosti zajistil v listinné podobě kompletní nabídku společnosti Mrazírny Plzeň, a to bez vyplněné ceny. Z této skutečnosti a výše nabídnutých cen účastníků řízení (viz dále) lze usuzovat, že společnost CZECH FROST měla k dispozici nabídku společnosti Mrazírny Plzeň už v době před podáním nabídek obou těchto společností do výběrového řízení ochraňování másla.
28. Dále Úřad zkoumal nabídkové ceny do jednotlivých dílčích částí veřejné zakázky ochraňování másla a zjistil, že společnost UNDERCLIFF, vítěz výběrového řízení ochraňování másla, poskytla nabídkovou cenu ve výši 450,- Kč za 1 t/měsíc bez DPH pro dílčí zakázky č. 1 a 2 (250 g balení másla) a 399,- Kč za 1 t/měsíc bez DPH pro dílčí zakázky č. 3 až 6 (25 kg balení másla). Společnost Mrazírny Plzeň nabídla pro všechny dílčí části dané zakázky jednotnou nabídkovou cenu ve výši 488,80,- Kč za 1 t/měsíc bez DPH. Společnost CZECH FROST pro všechny dílčí části této zakázky nabídla jednotkovou nabídkovou cenu ve výši 540,- Kč za 1 t/měsíc bez DPH, což jak již bylo výše v této kapitole uvedeno, představovalo maximální možnou nabídkovou cenou za 1 t/měsíc bez DPH.[35]
29. Vzhledem k tehdejší zákonné úpravě a k zadávacím podmínkám nemohla společnost CZECH FROST podáním nabídky, v níž byla jednotková cena stanovena přesně na hranici její maximální možné výše dle zadávací dokumentace (540,- Kč za 1 t/měsíc bez DPH), ve veřejné zakázce ochraňování másla reálně zvítězit. Ustanovení § 79 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách ve znění účinném v době vyhlášení výběrového řízení na veřejnou zakázku ochraňování másla totiž stanovovalo, že: „Hodnotící komise neprovede hodnocení nabídek, pokud by měla hodnotit nabídku pouze jednoho uchazeče,“ a § 84 odst. 1 písm. e) téhož zákona v této souvislosti stanovoval, že: „Zadavatel zruší bez zbytečného odkladu zadávací řízení, pokud obdržel pouze jednu nabídku nebo po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka…“. Z výše uvedeného vyplývá, že hodnotící komise musela mít k hodnocení alespoň dvě nabídky, aby mohla veřejnou zakázku úspěšně zadat. Pokud však byla ve výběrovém řízení ochraňování másla jediným hodnotícím kritériem nabídnutá jednotková cena, potom nabídnutím maximální jednotkové ceny v předmětné zakázce uchazeč z povahy věci automaticky vyloučil, aby se jeho nabídka mohla stát vítěznou.[36]
30. V případě společnosti CZECH FROST se jednalo o první účast ve výběrovém řízení do veřejné zakázky od jejího vzniku, přičemž se jedná o účast ve výběrovém řízení s jiným předmětem plnění, než je její pravidelná činnost. Úřad tedy považuje podání nabídky do výběrového řízení ochraňování másla společností CZECH FROST za ojedinělé ve vztahu k její dosavadní podnikatelské činnosti.[37] Tím, že však společnost CZECH FROST byla schopná podat předmětnou nabídku splňující všechna kvalifikační kritéria, je zřejmé, že by na trh přebírání, skladování a ochraňování zboží mohla vstoupit. Úřad má na základě uvedeného tedy za to, že společnost CZECH FROST je schopna na daný trhy vstoupit, resp. je na daném trhu vůči společnosti Mrazírny Plzeň přinejmenším potenciálním konkurentem.
31. Ze zjištěných skutečností vyplývá, že mezi společnostmi CZECH FROST a Mrazírny Plzeň docházelo k pravidelné komunikaci, dále, že existuje výrazná shoda nabídek společností CZECH FROST a Mrazírny Plzeň podaných do veřejné zakázky ochraňování másla, přičemž tato shoda nemůže být způsobená ničím jiným než kooperací těchto dvou společností při vypracování nabídek, které nasvědčuje ostatně i to, že kompletní nabídka společnosti Mrazírny Plzeň bez vyplněné ceny byla Úřadem zajištěna v obchodních prostorách společnosti CZECH FROST. Dále je dle Úřadu zjevné, že vzhledem k nabídnutí jednotkové ceny společností CZECH FROST do veřejné zakázky ochraňování másla v maximální (dle zadávací dokumentace), akceptovatelné výši, tato společnost, při tehdy účinné úpravě zákona o veřejných zakázkách a nastavení zadávací dokumentace do této zakázky, nepodala svoji nabídku s úmyslem reálně ve výběrovém řízení ochraňování másla zvítězit, resp. soutěžit.
IV. Vymezení relevantního trhu
32. Relevantním trhem je podle § 2 odst. 2 zákona trh zboží, které je z hlediska charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh se vymezuje z hlediska věcného (výrobkového), geografického a časového.[38] Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně odlišné než v jiných obdobích.
33. Při vymezení relevantního trhu vycházel Úřad z předmětu správního řízení a hodnotil, jakého trhu (příp. trhů) se posuzované jednání účastníků řízení týkalo.
IV. 1. Věcné vymezení relevantního trhu
34. Relevantní trh z hlediska věcného zahrnuje všechny výrobky a služby, které spotřebitel (uživatel) považuje vzhledem k jejich vlastnostem, ceně a zamýšlenému použití za shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné. Možnost substituce určitého zboží z pohledu koncového uživatele je tak základním kritériem pro určení, do jakého relevantního trhu předmětné zboží patří.
35. Předmětem veřejné zakázky ochraňování másla byla služba přebírání, skladování a ochraňování másla stolního při teplotě mínus 18 °C a nižší, a to v mrazírnách vhodných pro dlouhodobé uskladnění.[39]
36. Pro účely tohoto správního řízení Úřad s ohledem na výše uvedené vymezil relevantní trh z hlediska věcného jako trh poskytování služeb přebírání, skladování a ochraňování zboží v mrazírnách vhodných pro dlouhodobé uskladnění.
IV. 2. Geografické vymezení relevantního trhu
37. Geografický relevantní trh zahrnuje území, kde jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.
38. Ve vztahu k poskytování služeb přebírání, skladování a ochraňování zboží v mrazírnách vhodných pro dlouhodobé uskladnění lze říci, že s ohledem na dlouhodobost této služby se relativizuje potřeba skladovat blízko místa odběru či nákupu, jelikož přepravní služby díky dlouhodobosti skladování mohou tvořit často pouze marginální část nákladů služby. K tomu lze doložit, že i zadávací dokumentace k výběrovému řízení ochraňování másla stanovila pouze, že sklad (mrazírna) musí být na území České republiky.[40]
39. S ohledem na jinou právní regulaci,[41] potřebu specifických podnikatelských oprávnění pro nakládání s potravinami a jejich přepravu požadovaným způsobem, jiného jazyka a odlišných dopravních podmínek (m.j. i dálniční známky, mýta) v jiných státech lze říci, že vně území České republiky panují v oblasti poskytování služeb přebírání, skladování a ochraňování zboží v mrazírnách vhodných pro dlouhodobé uskladnění zřetelně odlišitelné soutěžní podmínky od relativně homogenních podmínek v rámci území ČR.
40. Úřad na základě výše zmíněného a vzhledem k povaze předmětných služeb vymezil geografický relevantní trh jako území České republiky.
41. Relevantním trhem pro účely tohoto správního řízení byl tedy vymezen trh poskytování služeb přebírání, skladování a ochraňování zboží v mrazírnách vhodných pro dlouhodobé uskladnění na území České republiky.
42. Úřad upustil od případného možného podrobnějšího členění relevantního trhu, neboť by to nebylo, pokud jde o předmět řízení, účelné a nemělo by vliv na právní posouzení jednání účastníků řízení.
43. Úřad ověřil, že na trhu poskytování služeb přebírání, skladování a ochraňování zboží v mrazírnách vhodných pro dlouhodobé uskladnění na území České republiky působí větší množství subjektů a žádný z účastníků řízení nezaujímá na tomto relevantním trhu významnější postavení.
V. Právní posouzení
V. 1. Použité znění zákona
44. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy účinné v době spáchání deliktu, není‑li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik jeho dokonání, neboť teprve tehdy je uskutečněno jednání, jež je předmětem právního posouzení. V případě, že se jedná o jeden trvající delikt, použije se na jeho posouzení právní norma účinná v okamžiku ukončení protiprávního jednání.
45. Úřad jednání soutěžitelů CZECH FROST a Mrazírny Plzeň spočívající v koordinaci nabídek ve výběrovém řízení ochraňování másla považuje za delikt, který byl dokonán nejpozději dne 6. 11. 2014 podáním (doručením) nabídek účastníků řízení[42] do veřejné zakázky ochraňování másla.
46. V daném případě z toho důvodu Úřad protiprávnost jednání účastníků řízení z hlediska hmotněprávního posuzoval podle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., tj. dle aktuálně účinného znění zákona.
V. 2. Zákonná východiska
47. Podle § 1 zákona upravuje tento zákon ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále též „zboží“) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále též „narušení“) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení, spojením soutěžitelů, nebo orgány státní správy při výkonu státní správy, orgány územní samosprávy při výkonu samosprávy a při přeneseném výkonu státní správy a orgány zájmové samosprávy při přeneseném výkonu státní správy.
48. Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 zákona rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Dle ustálené judikatury a v kontextu práva hospodářské soutěže pojem „soutěžitel“ zahrnuje jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování.[43] Hospodářskou činností se rozumí jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na trhu.
49. Dle § 3 odst. 1 zákona jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále též „dohody“), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak, nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku.[44] Takové dohody jsou zakázané přímo ze zákona.[45] Patří mezi ně především dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) zákona, jako např. dohody o cenách, rozdělení trhu, uplatňování rozdílných podmínek apod., tento výčet je však pouze demonstrativní.
50. Pod legislativní zkratku „dohoda“ řadí § 3 odst. 1 zákona i dohody v užším slova smyslu (dohody stricto sensu). Byť nelze klást rovnítko mezi pojem dohoda a smlouva ve smyslu soukromoprávního úkonu, v obou případech musí existovat shoda vůle mezi nejméně dvěma subjekty. Lze citovat např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ve věci „Stavební spořitelny“: „Dohodou v užším smyslu je jakékoli ujednání (konsensuální akt), z něhož vyplývá shoda projevů vůle dotčených soutěžitelů určitým způsobem v budoucnu jednat a tedy omezit své vlastní soutěžní rozhodování a svobodu jednání.“[46] U protisoutěžních dohod stricto sensu proto není vyžadována konkrétní forma či jiné formální náležitosti vztahující se k projevení vůle účastníků dohody navenek, ilustrativní je v tomto smyslu rozhodnutí Tribunálu ve věci „Polypropylene“: „Dohoda existuje, jestliže strany dosáhnou shody ohledně plánu, který omezuje nebo pravděpodobně omezí jejich obchodní svobodu tím, že určí směry jejich společného jednání nebo zdržení se určitého jednání na trhu. Nejsou zapotřebí ani smluvní sankce, ani donucovací postupy.“[47]
51. Vedle dohod stricto sensu uvádí § 3 odst. 1 zákona jako další typ nezákonného protisoutěžního chování tzv. jednání ve vzájemné shodě. Jedná se o formu koordinace jednání mezi soutěžiteli, kteří, aniž by dosáhli stádia uzavření dohody stricto sensu (viz předcházející odstavec), vědomě nahrazují rizika vzájemné konkurence praktickou kooperací, a to v rozporu s požadavky hospodářské nezávislosti.[48] K tomu NSS v rozsudku ve věci „Kartel pekařů“[49] konstatoval, že „konsenzus (shoda vůle jako nutný předpoklad uzavření dohody v užším slova smyslu): „… je nahrazen „slaďováním“ (koordinací), které může mít rozmanitou formu: od zpracování společného plánu až po pouhou výměnu informací.“ Jednání ve vzájemné shodě v sobě zahrnuje vždy nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace na trhu a konečně kauzální nexus je spojující.[50]
52. Ohledně existence kontaktů mezi soutěžiteli, jejich povahy a prokazování soutěžní autoritou je případná argumentace v rozsudku Evropského soudního dvora (dále též jen „ESD“) ve věci „Sumitomo“: „Jak totiž již Soud uvedl v jiných případech, je běžné, že činnosti, se kterými jsou spojeny protisoutěžní jednání a dohody, se odehrávají tajně, schůzky se konají tajně a související dokumentace je omezena na minimum. Z toho vyplývá, že i když Komise objeví písemnosti výslovně prokazující protiprávní kontakty mezi hospodářskými subjekty, jsou tyto obvykle útržkovité a rozptýlené, takže se často ukazuje jako nezbytné rekonstruovat některé podrobnosti dedukcí. Proto ve většině případů musí být existence protisoutěžního jednání nebo dohody vyvozena z určitého počtu shodujících se skutečností a nepřímých důkazů, které ve svém celku mohou představovat, pokud neexistuje jiné logické vysvětlení, důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže (výše uvedený rozsudek Aalborg Portland a další v. Komise, C‑204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P, body 55 až 57).“[51] Navíc ESD v rozsudku „Ahlström Osakeyhtiö a další v Komise“[52] dovodil, že paralelní jednání podniků na trhu lze považovat za jednání ve vzájemné shodě tehdy, neexistuje-li pro jejich jednání jiné rozumné vysvětlení než předchozí vzájemný kontakt. Je tedy možné, podle okolností daného případu, presumovat předcházející kontakty vedoucí následně k protisoutěžnímu jednání, jestliže z povahy a projevů tohoto (následného) jednání plyne, že jinak, tj. bez existence kontaktu, by k němu v takové podobě mezi soutěžiteli nemohlo dojít.
53. Podle výše citovaného rozsudku NSS ve věci „Kartel pekařů“[53] představuje koncept jednání ve vzájemné shodě jakousi záchrannou síť, která má bránit soutěžitelům v obcházení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 zákona spoluprací, která by nenaplňovala všechny znaky dohod v užším smyslu nebo rozhodnutí sdružení soutěžitelů. V této souvislosti NSS také zdůraznil, že striktní rozlišování mezi dohodami v užším smyslu a jednáním ve vzájemné shodě není zcela na místě, jelikož na právní postavení soutěžitelů nemá skutečnost, zda správní orgán jejich jednání kvalifikoval jako dohodu v užším smyslu nebo jako jednání ve vzájemné shodě, žádný praktický vliv, neboť obě kategorie soutěžního jednání jsou stejným způsobem zakázány a obě podléhají stejné sankci.
54. K tomu, aby určitá dohoda (largo sensu) byla považována za zakázanou, musí být kromě formálních znaků naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody, tzn. narušení hospodářské soutěže. Jak přitom vyplývá z dikce ustanovení § 3 odst. 1 zákona, jsou zakázány dohody mající narušení hospodářské soutěže jako svůj cíl, nebo je toto narušení jejich výsledkem. Ve výše citovaném rozsudku „Stavební spořitelny“[54] k tomu NSS konstatoval: „Zakázané jsou tedy takové dohody, které mají za cíl narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen).“ Z uvedeného zároveň plyne, že delikt uzavření zakázané dohody je deliktem ohrožovacím, neboť je možné stíhat a sankcionovat „cílové“ i „následkové“ dohody, které způsobení škodlivého následku (ohrožení hospodářské soutěže) sice nevyvolaly, ale u nichž byla splněna podmínka reálné možnosti soutěž narušit. K podmínce reálnosti narušení soutěže NSS v témže rozsudku uvádí: „Dohoda je tedy zakázaná tehdy, pokud se vyznačuje takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti.“[55] Evropské soudy dále dovodily, že má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.[56]
55. Mezi nejzávažnější formy narušení hospodářské soutěže patří takzvané dohody s „tvrdým jádrem“ (hardcore restrictions), které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž, neboť jsou založeny na protisoutěžních cílech, typicky zejména horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce.[57]
56. Speciálním typem výše uvedených dohod, nazývaných také jako dohody typu bid rigging, jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, resp. neúčast některých soutěžitelů, nebo prostřednictvím podání obsahově sladěných nabídek (zejména co se nabídkových cen týče). Nebezpečí těchto dohod spočívá ve vyvolání dojmu skutečné a férové soutěže mezi uchazeči o zakázku, přičemž poptávající/zadavatel má zpravidla omezené možnosti detekce takových ujednání, kterými je de facto popřen smysl a přínos výběrového řízení, především v podobě „vysoutěžené“ nižší ceny. Uvedený typ dohod pak v sobě kombinuje více protisoutěžních prvků, zejména cenová ujednání a dělení zákazníků, resp. trhu, tedy nejzávažnější způsoby narušení soutěže. Dohoda typu bid rigging je tedy hardcore jednáním, u něhož se pro jeho cíl negativní dopad na soutěž předpokládá.
57. Hardcore dohody jsou natolik závažným porušením zákona, že je jednak nelze považovat za dohody se zanedbatelným dopadem na soutěž (de minimis),[58] a taktéž s největší pravděpodobností nebudou splňovat kumulativní podmínky stanovené v § 3 odst. 4 zákona, umožňující vynětí ze zákazu ve smyslu § 3 odst. 1 zákona jinak zakázané dohody, pokud: a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a) a c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody.[59]
58. Podle § 4 odst. 1 zákona se zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona nevztahuje na dohody, které nemohou mít vliv na obchod mezi členskými státy EU, avšak splňují podmínky stanovené blokovými výjimkami přijatými na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské Unie.
V. 3. Právní posouzení jednání soutěžitelů
59. Úřad kvalifikuje jednání soutěžitelů CZECH FROST a Mrazírny Plzeň při jejich koordinování účasti ve veřejné zakázce ochraňování másla jako zakázanou horizontální dohodu (largo sensu) o sladěném podání nabídek do výběrového řízení (dohoda typu bid rigging) ve smyslu § 3 odst. 1 zákona, ve spojení s § 3 odst. 2 písm. c) zákona. Úřad při posouzení formy dohody dospěl s ohledem na způsob a charakter koordinace jednání soutěžitelů k závěru, že jednali ve vzájemné shodě.
60. Pokud jde o časové vymezení jednání soutěžitelů CZECH FROST a Mrazírny Plzeň, má Úřad najisto postaveno, že jejich nabídky byly ve stejný den (tj. 6. 11. 2014) osobně doručeny zadavateli. Úřad nemá k dispozici důkazy ohledně přesného počátku slaďovací fáze deliktního jednání soutěžitelů, ta však musela podání nabídek nutně předcházet. Přesné časové určení jejího počátku není pro účely konstatování protisoutěžního deliktu ani výpočet sankce v tomto konkrétním případě nezbytnou náležitostí. Prokázanou skutečností je zde právě doručení sladěných nabídek dne 6. 11. 2014, tímto dnem byla nejpozději naplněna (dokonána) skutková podstata deliktu jednání ve vzájemné shodě s tím, že slaďovací fáze (s ohledem na popsanou podobnost nabídek obou účastníků řízení) musela tomuto doručení předcházet. Zcela abnormální podobností nabídek účastníků řízení je také naplněna příčinná souvislost mezi fází slaďování a vlastní realizací předem sladěného jednání na trhu. Uvedený den tak představuje z výše popsaných důvodu konkrétní prokázané datum uskutečnění deliktního jednání (v rámci jeho časového vymezení). Úřad proto vymezil trvání deliktního jednání soutěžitelů tímto dnem, tj. 6. 11. 2014, přičemž tento postup se žádným způsobem negativně nedotkl práv účastníků řízení.
61. Jednání soutěžitelů při sladěném podání nabídek do výběrového řízení ochraňování másla nelze hodnotit jinak než jako zvlášť závažný delikt s cílem narušit hospodářskou (hardcore restriction). S ohledem na podstatu posuzovaného jednání ve vzájemné shodě se proto (bez ohledu na velikost tržních podílů účastníků dohody) neuplatní pravidlo de minimis, resp. posuzované jednání nespadá mezi dohody, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný (jež nejsou považovány za zakázané). U posuzovaného jednání taktéž není pravděpodobné, že by splňovalo podmínky pro vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 zákona, a soutěžitelé navíc ani splnění těchto podmínek neprokázali.
62. Úřad dále konstatuje, že popsané jednání nesplňuje podmínky žádné z blokových výjimek přijatých na základě nařízení Evropské komise nebo Rady EU.
63. Úřad neshledává dostatečné indicie o tom, že by jednání účastníků řízení bylo přímo, nebo nepřímo, skutečně, či potenciálně způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské Unie, resp. mělo unijní rozměr. Úřad proto neaplikoval na jednání účastníků řízení článek 101 Smlouvy o fungování Evropské Unie.[60]
VI. Odpovědnost účastníků řízení
64. Adresátem právních norem českého soutěžního práva je soutěžitel. Definice pojmu soutěžitel je chápána velmi extenzivně – je legislativní zkratkou pro prakticky jakékoli entity, které se (alespoň nepřímo) účastní hospodářské soutěže.[61] Obdobnou úlohu plní v evropském soutěžním právu pojem podnik. V rozsudku Česká rafinérská[62] Nejvyšší správní soud konstatoval, že pojem „soutěžitel“ použitý v zákoně o ochraně hospodářské soutěže odpovídá pojmu „podnik“ ve SFEU. Při výkladu pojmu soutěžitel z hlediska aplikace zákona tak lze vycházet i z unijní judikatury.
65. Z unijní judikatury vyplývá, že pojmem podniku je v soutěžním právu třeba rozumět hospodářskou jednotku, i když se po právní stránce příslušná hospodářská jednotka sestává z několika osob, ať již fyzických či právnických.[63] Obdobně je vymezen obsah pojmu podnik např. v rozhodnutí Tribunálu ve věci Shell,[64] kde soud uvedl, že pojem podnik směřuje na hospodářské jednotky sestávající z jednotné organizace osobních, hmotných a nehmotných prvků, které dlouhodobě sledují specifický hospodářský cíl a mohou přispět ke spáchání protiprávního jednání.
66. Přestože je adresátem norem českého soutěžního práva soutěžitel, jakožto legislativní zkratka pro prakticky jakékoliv entity, které se (alespoň nepřímo) účastní hospodářské soutěže,[65] je vždy nutné přisuzovat porušení soutěžních pravidel určité fyzické nebo právnické osobě, neboť pouze s ní je možné vést správní řízení. Jak uvádí unijní judikatura: „… pro účely uplatnění a výkonu rozhodnutí Komise v oblasti práva hospodářské soutěže je nezbytné označit jako osobu, jíž je rozhodnutí určeno, entitu s právní subjektivitou.“[66]
67. Vzhledem k výše uvedenému Úřad činí odpovědným za účast soutěžitele CZECH FROST a soutěžitele Mrazírny Plzeň na výše zmiňované dohodě společnost CZECH FROST a společnost Mrazírny Plzeň, neboť tyto společnosti se přímo dopustily zakázaného jednání.
68. Odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž je odpovědností objektivní. Zákon Úřadu neukládá, aby u osob, které hodlá za porušení hmotněprávních ustanovení zákona sankcionovat, zkoumal zavinění. Úřad posouzení subjektivní stránky jednání účastníků řízení obecně provádí, nicméně toto rozhodnutí je vydáváno v rámci naplnění podmínek procedury narovnání ze strany účastníka řízení. V těchto rozhodnutích Úřad dle své konstantní rozhodovací praxe formu zavinění nezkoumá. Jde o dlouhodobou a ustálenou praxi Úřadu, která naplňuje legitimní očekávání účastníků řízení.
VII. Závěrečné shrnutí skutkových okolností a jejich právní kvalifikace
69. Účastníci řízení, společnost CZECH FROST a společnost Mrazírny Plzeň tím, že v blíže nezjištěném období před podáním nabídek dne 6. 11. 2014/přede dnem 6. 11. 2014 slaďovali své nabídky do veřejné zakázky ochraňování másla a takto sladěné nabídky do předmětné veřejné zakázky dne 6. 11. 2014 podali, jednali ve vzájemné shodě, čímž narušili hospodářskou soutěž na trhu poskytování služeb přebírání, skladování a ochraňování zboží v mrazírnách vhodných pro dlouhodobé uskladnění na území České republiky, a tím dne 6. 11. 2014 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona, a dopustili se správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.
VIII. Odůvodnění pokut
70. Podle § 22a odst. 1 písm. b) zákona se právnická nebo podnikající fyzická osoba jako soutěžitel dopustí správního deliktu tím, že poruší zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona. Dle § 22a odst. 2 zákona může Úřad za uvedený správní delikt uložit pokutu do výše 10 mil. Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Podle § 22b odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
71. Horní hranice pokuty, kterou lze na základě zákona uložit, je stanovena alternativně, a za horní sazbu je považována ta z použitelných hranic, která je pro příslušného soutěžitele nejméně příznivá. Hranice stanovená pevnou částkou se uplatní zejména u soutěžitelů, kteří nejsou založeni za účelem podnikatelské činnosti a žádného obratu tudíž nedosahují.[67] Úřad pak dlouhodobě a konstantně v rozhodovací praxi ukládá soutěžitelům, kteří jsou podnikateli, pokuty dle obratového kritéria. Úřad tedy v daném případě za horní hranici považoval částku 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.
72. Stanovení výše pokuty je věcí správního uvážení Úřadu,[68] jež však musí vycházet ze zákonem stanovených mezí, při současném posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů[69] musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných zákonných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníků řízení, resp. soutěžitelů, aby dostatečně vystihoval jeho represivní funkci, nesmí však být pro soutěžitele likvidační. Uložená pokuta by tedy měla plnit zároveň jak funkci represivní, tak funkci preventivní.
73. Podle § 22b odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále se přihlédne k jednání právnické osoby nebo orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jejich snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. S ohledem na dikci tohoto ustanovení lze přihlédnout také k subjektivní stránce deliktu, tedy skutečnosti, zda k porušení zákona došlo úmyslným jednáním soutěžitele či pouze z nedbalosti. Úřad zohledňuje další specifika případu, která jsou vzhledem ke svému charakteru pro stanovení výše pokuty relevantní.[70]
74. Při stanovení konkrétní výše pokut jednotlivým účastníkům řízení Úřad postupoval dle „Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění“ (dále též „Zásady“),[71] které Úřad vypracoval za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotně právních povinností stanovených zákonem, resp. při kalkulaci konkrétní výše pokuty.
75. Základním obecným východiskem pro stanovení pokuty, resp. posouzení přiměřenosti výše pokuty je skutečnost, že sankce by měla odpovídat zejména povaze a závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládána. Je třeba zohlednit jak typovou, tak konkrétní závažnost deliktního jednání,[72] včetně přitěžujících nebo polehčujících okolností, a další konkrétní aspekty řešeného případu, aniž by existoval taxativní výčet okolností, jež mohou do tohoto okruhu spadat. Při stanovení pokut v řízení s více účastníky je třeba rovněž dodržet princip spravedlivého a proporcionálního rozložení pokuty mezi všechny delikventy.
76. Dále Úřad uvádí, že toto rozhodnutí je vydáváno v rámci naplnění podmínek procedury narovnání ze strany účastníků řízení. V těchto rozhodnutích Úřad dle své konstantní rozhodovací praxe nezkoumá formu zavinění.
77. Úřad rovněž u každého účastníka správního řízení přihlíží při stanovení výše pokuty k jeho aktuální hospodářské situaci, resp. k jeho celkovému obratu dosaženému za poslední ukončené účetní období, přičemž zjišťuje, zda stanovená částka pokuty nepřesáhne 10 % z celkového obratu za poslední ukončené účetní období a zda není likvidační.
78. Podle ustálené judikatury správních soudů se trestnost správních deliktů řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů a na správní trestání lze přiměřeně vztáhnout principy trestního práva.[73]
79. Podle bodu 20 Zásad pak posouzení závažnosti bude Úřadem prováděno případ od případu pro všechny typy protisoutěžního jednání, neboť při hodnocení závažnosti jednání musí Úřad přihlížet ke značnému počtu skutečností, jejichž povaha a význam se mění podle druhu daného jednání a jeho zvláštních okolností (konkrétní závažnost deliktního jednání). Individualizace sankce je přitom nezbytnou součástí správního uvážení, neboť jediné sankce, která reaguje na všechna specifika věci, může být sankci spravedlivou.[74]
80. Úřad má za prokázané, že mezi soutěžiteli CZECH FROST a Mrazírny Plzeň došlo k jednání spočívajícímu ve sladěném podání nabídek do výběrového řízení ochraňování másla (tzv. bid rigging). Posuzované jednání uvedených soutěžitelů spadá do kategorie tzv. tvrdých kartelů (hardcore) a představuje nejzávažnější formu zakázaných dohod, protože umožňuje soutěžitelům mj. získávat zakázky za vyšší ceny a typicky při něm dochází k předražování zakázek, k nadměrnému odčerpávání veřejných financí a k poškozování daňových poplatníků a spotřebitelů.[75] Úřad taková ujednání považuje (v souladu se Zásadami) za typově velmi závažná porušení zákona,[76] za něž jsou Úřadem ukládány nejpřísnější pokuty. Při výpočtu pokut u nejzávažnějších deliktů se v souladu se Zásadami stanoví výchozí podíl v rozmezí od 1 do 3 % hodnoty prodejů, resp. obratu na dotčeném relevantním trhu[77] za poslední ukončené účetní období trvání kartelu, což je v případě předmětného jednání u všech soutěžitelů obrat za rok 2014.
81. V rámci posouzení konkrétních specifik případů je v předmětné věci podstatné, že Úřad nezjistil, že by se účastnící řízení dopustili jednání, které by se vyznačovalo mnohostí dílčích útoků, tj. mnohostí zasažených výběrových řízení. Úřadem zjištěné protisoutěžní jednání, představuje jednorázový skutek týkající se výhradně výběrového řízení ochraňování másla. Bez významu není ani skutečnost, že ani jeden z účastníků řízení ve výběrovém řízení ochraňování másla nezvítězil, a tedy předmětné protiprávní jednání nemělo negativní dopad na výsledek výběrového řízení. Úřad se domnívá, že pro posouzení konkrétní závažnosti předmětného jednáni je na místě přihlédnout právě k zmíněnému a výchozí podíl hodnoty prodejů stanovit tak, aby citlivěji reagoval na konkrétní okolnosti posuzované věci.
82. Právě s ohledem na skutečnost, že u veřejné zakázky ochraňování másla v konečném důsledku jednání nemělo negativní dopad na spotřebitele, že se nejednalo o pravidelné četnější porušování zákona a že naopak šlo o jediný skutek krátkodobého charakteru, není vhodné, aby byl skutek vyhodnocen jako nejzávažnější nacházející se při horní hranici možného rozpětí dle Zásad, a proto Úřad výchozí podíl stanovil ve výši […1 až 2,5…] % z hodnoty prodejů. Je totiž představitelné, že v praxi mohou existovat závažnější jednání, která se budou např. vyznačovat mnohostí dílčích útoků a do větší míry zasáhnou relevantní trh.[78]
83. Úřad dále zohlednil délku posuzovaného deliktního jednání každého soutěžitele, a to podle počtu let účasti konkrétního soutěžitele na protisoutěžním jednání. Za účelem stanovení základní částky pokuty je výchozí podíl vynásoben koeficientem času. Výše bylo vysvětleno, z jakých důvodů Úřad vymezil dobu deliktního jednání datem 6. 11. 2014. V souladu se zásadami je u jednání nepřesahujících délku jednoho roku koeficient času roven hodnotě 1,00[79] a takto jej Úřad stanovil i v předmětném případě.
84. Úřad dále individuálně zohlednil případné přitěžující nebo polehčující okolnosti, které byly důvodem pro zvýšení nebo snížení pokuty nad, resp. pod úroveň základní částky, čemuž se věnuje níže, zvlášť u jednotlivých společností.
85. Dále Úřad uvádí, že obdržel žádosti soutěžitelů o snížení pokuty v souladu s § 22ba odst. 6 zákona[80]. Oba soutěžitelé bezvýhradně a bezpodmínečně uznali svoji odpovědnost za spáchaný delikt, jehož skutkové okolnosti a právní hodnocení byly uvedeny ve sdělení výhrad, a rovněž akceptovali výši pokuty, kterou Úřad ve sdělení výhrad uvedl. Jelikož tím splnili podmínky pro aplikaci ustanovení § 22ba odst. 2 zákona potřebné k tomu, aby ve správním řízení o deliktu mohla být využita procedura narovnání, Úřad přistoupil u obou soutěžitelů ke snížení pokut o 20 %.
86. Jelikož Úřad ukládanou pokutu snížil dle § 22ba odst. 2 zákona, nebyl soutěžitelům uložen zákaz plnění veřejných zakázek nebo zákaz plnění koncesní smlouvy, viz § 22ba odst. 3 zákona.
87. Úřad dále při stanovování pokuty přihlédl u každého soutěžitele rovněž k jeho aktuální finanční a majetkové situaci a posoudil také, zda výsledná výše pokuty nepřesahuje zákonnou maximální výši 10 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, viz níže zvlášť u jednotlivých soutěžitelů.
VIII. 1. Soutěžitel Mrazírny Plzeň
88. Soutěžitel Mrazírny Plzeň dosáhl v roce 2014 na trhu poskytování služeb přebírání, skladování a ochraňování zboží v mrazírnách vhodných pro dlouhodobé uskladnění na území České republiky hodnoty prodejů ve výši […obchodní tajemství…] Kč.[81] Celkový čistý obrat společnosti Mrazírny Plzeň za období od 1. 1. 2015 do 31. 12. 2015 byl ve výši […obchodní tajemství…] Kč.[82], [83]
89. Úřad vyhodnotil protiprávní jednání soutěžitele Mrazírny Plzeň jako velmi závažné jednání. Tzv. bid-rigging spadá do kategorie tzv. hardcore narušení hospodářské soutěže a výchozí podíl hodnoty prodejů dle Zásad stanovil Úřad ve výši […1 až 2,5…] % z hodnoty prodejů dosažených na relevantním trhu za poslední ukončené účetní období trvání kartelu, tj. v roce 2014. Koeficient času byl stanoven ve výši 1,00.
90. Základní částka pokuty pro společnost Mrazírny Plzeň odpovědnou za jednání soutěžitele Mrazírny Plzeň (po zohlednění časového koeficientu ve výši 1,00) tedy činí 630.348,- Kč.
91. Vzhledem ke splnění všech podmínek v rámci postupu dle § 22ba odst. 2 zákona Úřad snížil uvedenou částku o 20 %.
92. Výsledná částka pokuty pro společnost Mrazírny Plzeň odpovědnou za jednání soutěžitele Mrazírny Plzeň po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 504.000,- Kč. Tato částka představuje cca […1 až 2,5…] % celkového obratu dosaženého společností Mrazírny Plzeň v roce 2015 a pokuta v této výši tak nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého společností Mrazírny Plzeň a tím ani celkového čistého obratu soutěžitele Mrazírny Plzeň za poslední ukončené účetní období, ani ji Úřad s ohledem na její výši a na ekonomické údaje týkající se i jen samotné společnosti Mrazírny Plzeň nepovažuje za likvidační.[84]
VIII. 2. Soutěžitel CZECH FROST
93. Soutěžitel CZECH FROST nedosáhl v roce 2014 na trhu poskytování služeb přebírání, skladování a ochraňování zboží v mrazírnách vhodných pro dlouhodobé uskladnění na území České republiky žádného obratu a na tomto trhu představuje pouze potenciálního konkurenta, který podáním nabídky do veřejné zakázky ochraňování másla údajně chtěl na předmětný trh vstoupit.
94. Tím, že soutěžitel CZECH FROST nedosahuje na relevantním trhu žádný obrat, nelze při stanovení výše pokuty dle § 22a odst. 2 zákona aplikovat standardní postup stanovený v Zásadách, protože v tomto případě by jeho aplikace nevedla k uložení pokuty, která je schopná plnit ve vztahu k soutěžiteli CZECH FROST potřebnou odstrašující funkci. Dostatečně odrazující účinek je přitom jeden z prvků, které mají být zohledněny při výpočtu pokuty. Ustálená česká i evropská judikatura shodně konstatují, že účelem pokut uložených z důvodu porušení pravidel hospodářské soutěže, je potrestání protiprávních úkonů dotyčných soutěžitelů, jakož i odrazení jak dotyčných soutěžitelů, tak i dalších hospodářských subjektů od budoucího porušování práva hospodářské soutěže.[85] Udělená pokuta přitom musí být dostatečně citelná. Jen tak může plnit funkci preventivní a represivní. Jedním ze základních předpokladů pro zajištění požadovaných efektů uložené pokuty je zohlednění hospodářské výkonnosti sankcionovaného soutěžitele.
95. Vzhledem k citovaným skutečnostem a specifikům daného případu dostatečně odůvodňujícím potřebu odchýlit se při výpočtu pokuty soutěžitele CZECH FROST od obecného postupu výpočtu pokuty za použití Zásad stanovil Úřad konečnou částku pokuty pro soutěžitele CZECH FROST v souladu s vlastní rozhodovací praxí[86] při současném respektování principů přiměřenosti a spravedlnosti takovým způsobem, aby dosahovala alespoň 0,5 % z celkového čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období.
96. Takto vypočtená pokuta má dle názoru Úřadu pro soutěžitele CZECH FROST dostatečně odstrašující účinek a současně plní své základní funkce, tj. funkci represivní a preventivní. Úřad vyšel z posledního známého celkového čistého obratu společnosti CZECH FROST za rok 2015.[87]
97. Vzhledem ke splnění všech podmínek v rámci procedury narovnání snížil Úřad výše uvedenou částku tak, aby byly pokuty stanoveny proporčně pro všechny účastníky řízení (narovnání o 20 %). Výsledná částka pokuty pro společnost CZECH FROST odpovědnou za jednání soutěžitele CZECH FROST, tak po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 503.000,- Kč. Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci soutěžitele CZECH FROST[88] Úřad konstatuje, že pokuta není pro soutěžitele CZECH FROST likvidační.[89]
VIII. 3. Úhrada pokuty
98. Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.
VIII. 4. Zákaz plnění dohody
99. V souladu s § 7 odst. 1 zákona uložil Úřad zákaz plnění dohody popsané ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí do budoucna, jak je uvedeno ve výrokové části II. tohoto rozhodnutí.
IX. Náklady řízení
100. Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastníci řízení Mrazírny Plzeň a CZECH FROST porušili § 3 odst. 1 zákona, je splněna podmínka v § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, k uložení náhrady nákladů těmto účastníkům řízení. S ohledem na délku a rozsah provedeného dokazování má Úřad za to, že se jednalo o zvlášť složitý případ, a proto určil paušální částku nákladů řízení, jež je každý z uvedených účastníků povinen uhradit, ve výši 2.500,-Kč.
101. Náklady řízení je každý z uvedených účastníků řízení povinen uhradit do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí. Náklady se hradí na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, číslo variabilního symbolu je pro každého účastníka řízení odlišné, pro účastníka řízení Mrazírny Plzeň: 2015010090 a pro účastníka řízení CZECH FROST: 2015020090.
X. Závěr
102. Ze všech shora podaných důvodů Úřad konstatuje, že bylo prokázáno spáchání správního deliktu dle zákona, spočívající v uzavření zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž a tedy v rozporu s § 3 odst. 1 zákona, a proto rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí mohou účastníci řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.
Otisk úředního razítka
JUDr. Hynek Brom
I. místopředseda Úřadu
Obdrží:
JUDr. Petr Matějka, advokát
Advokátní kancelář Pokorný & Matějka
Lidická 23b
602 00 Brno
JUDr. Zdeněk Vlček, advokát
Advokátní kancelář Vlček & partners s.r.o.
Na Roudné 18
301 00 Plzeň
Vypraveno dne:
Viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy.
[1] Viz přípis Státní správy hmotných rezerv ze dne 2. 1. 2015, l. č. 1 a násl. spisu správního řízení sp. zn. S90/2015/KD (dále též „spis“).
[2] Nabídky Úřadu poskytla Státní správa hmotných rezerv, viz přípis Státní správy hmotných rezerv ze dne 5. 2. 2015, l. č. 63 a násl. spisu.
[3] Třetím uchazečem vedle společností CZECH FROST a Mrazírny Plzeň byla společnost UNDERCLIFF s.r.o., se sídlem Ostrava - Moravská Ostrava, Masná 1324/1, PSČ 70200, IČO 27205410 (dále též „UNDERCLIFF“), která ve výběrovém řízení ochraňování másla zvítězila.
[4] Viz Protokol o průběhu místního šetření u společnosti CZECH FROST, l. č. 398 a násl. spisu a Protokol o průběhu místního šetření u společnosti Mrazírny Plzeň, l. č. 556 a násl. spisu.
[5] Viz Oznámení o zahájení procedury narovnání, l. č. 806 spisu. Blíže k této proceduře viz Oznámení o proceduře, která směřuje k urychlení průběhu správního řízení využitím institutu žádosti o snížení pokuty dle § 22ba odst. 2 zákona (procedura narovnání) ze dne 8. 11. 2013 (dále též „Oznámení o narovnání“).
[6] Viz l. č. 876-887 spisu.
[7] Viz l. č. 888 spisu.
[8] Viz l. č. 889 spisu.
[9] Vizsortiment společnosti CZECH FROST, dostupný z: http://www.czechfrost.cz/cs/#sortiment a veřejně dostupný výpis této společnosti z obchodního rejstříku.
[10] Den zápisu společnosti SAGITEA do obchodního rejstříku se datuje od 17. 2. 2010. Viz veřejně dostupný výpis této společnosti z obchodního rejstříku.
[11] Viz sortiment společnosti SAGITEA, dostupný z http://www.sagitea.cz/cz/nabidka a veřejně dostupný výpis této společnosti z obchodního rejstříku.
[12] Viz veřejně dostupné rejstříky.
[13] Účastník řízení, společnost CZECH FROST, tento závěr Úřadu nerozporoval.
[14] Viz l.č. 838 spisu.
[15] Viz l.č. 844 spisu.
[16] Viz veřejně dostupný výpis této společnosti z obchodního rejstříku.
[17] Ibid.
[18] Viz sortiment společnosti Mrazírny Plzeň, dostupný z: http://www.mrazirny.cz/main/o_nas.html. Taktéž viz přípis společnosti Mrazírny Plzeň ze dne 7. 5. 2015, l. č. 739 a násl. spisu.
[19] Viz veřejně dostupné rejstříky a viz přípis společnosti Mrazírny Plzeň ze dne 9. 6. 2016, l. č. 844-868 spisu.
[20] Účastník řízení, společnost Mrazírny Plzeň, tento závěr Úřadu nerozporoval.
[21] Viz přípis společnosti CZECH FROST ze dne 28. 4. 2015, l. č. 729 a násl. spisu a přípis společnosti Mrazírny Plzeň ze dne 7. 5. 2015, l. č. 738 a násl. spisu.
[22] Společnost CZECH FROST tohoto data uzavřela Smlouvu o skladování mezi ní a společností LARIS TRADING COMPANY s. r. o., se sídlem Příkop 4, 602 00 Brno, provozovna mrazírny Kladno, Ke stadionu 50, Kladno, IČO 640 48 080 (dále jen „Laris“).
[23] Viz Protokol o průběhu místního šetření u společnosti CZECH FROST, l. č. 398 a násl. spisu.
[24] Ibid.
[25] Viz § 12 a § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.
[26] Viz Zadávací dokumentace k výběrovému řízení ochraňování másla, bod VII/2 písm. i), l. č. 784 a násl. spisu.
[27] Viz Zadávací dokumentace k výběrovému řízení ochraňování másla, bod VII/3, l. č. 789 a násl. spisu.
[28] Viz strana 3 Písemné zprávy zadavatele výběrového řízení ochraňování másla, l. č. 823 a násl. spisu.
[29] Hodnota dílčích zakázek č. 1 a 2 činila jednotlivě u každé z nich 1.587.600,- Kč, u dílčí zakázky č. 3: 517.104,- Kč, u dílčí zakázky č. 4: 1.335.852,- Kč, u dílčí zakázky č. 5: 718.200,- Kč a u dílčí zakázky č. 6: 732.564,- Kč. Viz strana 1 Písemné zprávy zadavatele výběrového řízení ochraňování másla, l. č. 823 a násl. spisu.
[30] Viz kopie nabídek společností CZECH FROST, Mrazírny Plzeň a UNDECLIFF, l. č. 7 násl. spisu.
[31] Viz přílohy č. 1 až 8 k Zadávací dokumentaci k výběrovému řízení ochraňování másla, l. č. 790 a násl. spisu.
[32] Kupříkladu se jedná o absenci hlavního popisu veřejné zakázky (název: Máslo stolní, jeho převzetí a ochraňování a č. j.: 6143/14-SSHR) umístněného v horní části listů ve všech povinných přílohách zadávací dokumentace v celé nabídce obou společností. Viz l. č. 7 a násl. spisu.
[33] Kupříkladu se jedná o Krycí listy nabídek (dílčí nabídky 1 až 6) obou společností, které obsahují totožné formální změny oproti příloze č. 3 – Krycí list nabídky v zadávací dokumentaci. Všechny tyto krycí listy mají pozměněný nadpis nad tabulkou nabídkové ceny z původního „nabídková cena za ochraňování 1 tuny másla stolního bez DPH“ na „nabídková cena za ochraňování másla stolního bez DPH“, tudíž v nich je shodně vynechané slovní spojení „1 tuny“. Obdobně je v krycích listech (dílčích zakázek 1 až 2) těchto společností v tabulce s nabídkovou cenou rozšířen popis z „Nabídková cena za ochraňování 1 tuny/měsíc“ na „Nabídková cena za ochraňování 1 tuny (spotřebitelské balení po 250 g) bez DPH za měsíc“, resp. u dílčích zakázek 3 až 6 na „Nabídková cena za ochraňování 1 tuny (bloky 25 kg) bez DPH za měsíc“. Jako příklad dalších shodných znaků lze uvést oběma společnostmi vypracovanou přílohu č. 6 zadávací dokumentace, kde se sice v textu nachází znaky „*)“ (tak jako ve vzoru), ale chybí následné vysvětlení, které obsahuje příloha č. 6 zadávací dokumentace a rovněž nabídka společnosti UNDERCLIFF. Srovnej nabídku společnosti CZECH FROST, l. č. 50 spisu, nabídku společnosti Mrazírny Plzeň, l. č. 25 spisu, s přílohou č. 6 zadávací dokumentace, l. č. 800 spisu.
[34] Kupříkladu se jedná o Seznam dokumentů k prokázání základních kvalifikačních předpokladů dle zákona o veřejných zakázkách, který není povinnou součástí zadávací dokumentace a nemá předepsaný vzor. Přesto je tento dokument u obou nabídek obsahově totožný se společnou chybou v bodě 5: „Čestný prohlášením“ namísto gramaticky korektního tvaru „Čestným prohlášením“. Srovnej nabídku společnosti CZECH FROST, l. č. 38 spisu, s nabídkou společnosti Mrazírny Plzeň, l. č. 9 spisu.
[35] Viz kopie nabídek společností CZECH FROST, Mrazírny Plzeň a UNDERCLIFF, l. č. 7 a násl. spisu.
[36] Za daných legislativních podmínek a podmínek nastavených v zadávací dokumentaci by totiž veřejná zakázka ochraňování másla mohla být zadána jen v případě podání alespoň dvou hodnotitelných nabídek, přičemž, aby toto kritérium bylo splněno, by buď obě nabídky musely být podány s nabídnutím nejvýše maximální, zadávací dokumentací aprobované, ceny, a ani jeden by tudíž nemohl být vybrán, nebo by nutně druhá hodnotitelná nabídka musela obsahovat cenu nižší. Což ostatně odpovídá reálnému očekávání v soutěži na trhu, když konkurenti navzájem nekoordinují své obchodní strategie. Nabídnutí maximální ceny povolené zadávací dokumentací k veřejné zakázce ochraňování másla automaticky znamenalo, že daná nabídka nemůže nikdy v této zakázce zvítězit.
[37] Srovnej s části II. 1, bod 11 tohoto rozhodnutí.
[38] Srovnej též Sdělení Evropské komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství publikované v Úředním věstníku C 372/5 ze dne 9. 12. 1997.
[39] Viz Zadávací dokumentace k výběrovému řízení ochraňování másla, bod I/3.2/ uložení hmotných rezerv l. č. 784 a násl. spisu.
[40] Viz Zadávací dokumentace k výběrovému řízení ochraňování másla, bod I/3.2/ uložení hmotných rezerv l. č. 784 a násl. spisu.
[41] Zejména hygienické, bezpečnostní, potravinářské a další předpisy.
[42] Společnost CZECH FROST doručila svou nabídku v 11:00 hod. a společnost Mrazírny Plzeň v 11:55 hod.
[43] Pojem soutěžitel může označovat i hospodářskou jednotku skládající se z několika osob, právnických či fyzických (např. mateřských a dceřiných společností), viz například rozsudek Soudního dvora C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P až C-208/02 P a C-213/02 P ze dne 28. 6. 2005 ve věci Dansk Rørindustri a další v. Komise (odst. 112 a násl.).
[44] Zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona je shodný se zákazem vyjádřeným v čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování EU (dřívější čl. 81 SES), pro výklad tohoto ustanovení je proto relevantní i komunitární/unijní judikatura.
[45] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 A 19/2002 ze dne 12. 5. 2005. V tomto rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že uvedené dohody jsou přímo ze zákona zakázané a pro posouzení, zda postup soutěžitele je v souladu (resp. rozporu) se zákonem, postačí, že je najisto postaveno, že k takové dohodě došlo.
[46] Viz Rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 78/2008 ze dne 25. 2. 2009, odst. 47.
[47] Viz Rozhodnutí Tribunálu T-1/89 ze dne 24. 10. 1991 ve věci Rhône-Poulenc v Commission (Polypropylene).
[48] Rozsudek ESD C-40 až 48, 50, 54 až 56, 111, 113, 114/73 ze dne 16. 12. 1975 ve věci Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA [1975] ECR 1663 (odst. 26), obdobně NSS v rozsudku „Kartel pekařů“ sp. zn. 5 Afs 7/2011 ze dne 29. 3. 2012.
[49] Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 40/2007 ze dne 30. 9. 2008.
[50] Rozsudek Krajského soudu ve věci „Kartel pekařů“ sp. zn. 62 Af 71/2012 ze dne 20. 9. 2012.
[51] Rozsudek Evropského soudního dvora C-403/04 P a C-405/04 P ze dne 25. 1. 2007 ve věci Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel v. Komise.
[52] Rozsudek ESD C-89/85, odst. 71-72.
[53] Viz pozn. č. 44.
[54] Viz pozn. č. 42.
[55] Tamtéž, odst. 48.
[56] Viz např. rozsudek Evropského soudního dvora C-49/92 P ze dne 8. 7. 1999 ve věci Anic Partecipazioni SpA [1999], ECR I- 4125 nebo rozsudek Evropského soudního dvora C-56 a 58-64 ze dne 13. 7. 1966 ve věci Consten a Grundig [1966], ECR – 429.
[57] Viz např. body 21 a 23 Metodiky Evropské Komise týkající se aplikace článku 81(3) Smlouvy, publikované v Úředním věstníku číslo C 101, 27. 4. 2004, s. 97-118.
[58] Viz Oznámení Úřadu o dohodách, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný (uveřejněno na stránkách Úřadu), z judikatury např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2011 ze dne 12. 6. 2013. Dle § 3 odst. 1 zákona in fine nejsou považovány za zakázané dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný. Takové dohody jsou vyňaty ze zákazu ex tunc a není třeba, aby tato skutečnost byla příslušnou soutěžní autoritou konstatována, vynětí však nedopadá na nejzávažnější narušení hospodářské soutěže, tzv. dohody s tvrdým jádrem (hardcore). V evropské judikatuře např. rozhodnutí Soudního dvora EU C-226/11 ze dne 13. 12. 2012 ve věci Expedia. Pravidlo de minimis dle judikatury nelze aplikovat ani na dohody typu bid rigging. Viz rozsudek „Litoměřice“, str. 7.
[59] Podle § 21d odst. 1 zákona však leží důkazní břemeno tvrzení o aplikovatelnosti výjimky dle § 3 odst. 4 zákona na účastnících řízení.
[60] Srovnej Oznámení Komise č. 2004/C, 101/07, Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty.
[61] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci Česká lékařská komora, sp. zn. 29 Ca 110/2003 ze dne 31. 3. 2005, str. 51.
[62] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Česká rafinérská, sp. zn. 5 As 61/2005 ze dne 29. 10. 2007, str. 192.
[63] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie 170/83 ze dne 12. 7. 1984 ve věci Hydrotherm [1984], ECR-2999, odst. 11.
[64] Rozsudek Tribunálu T-11/89 ze dne 10. 3. 1992 ve věci Shell [1992], ECR II-757, odst. 311.
[65] Viz Rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Ca 110/2003 ze dne 31. 3. 2005 ve věci „Česká lékařská komora“.
[66] Srov. např. rozsudek Tribunálu T-112/05 ze dne 12. 12. 2007 ve věci Akzo Nobel [2007], ECR II-05049, odst. 59, obdobně např. rozhodnutí C-279/98 P ze dne 16. 11. 2000 ve věci Cascades, aj.
[67] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 64/2004 ze dne 31. 5. 2006 ve věci „ČEZ“.
[68] Jak výslovně konstatoval NSS: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výší 200.000,-Kč a nikoliv například ve výši 210.000,-Kč. Podstatou správního uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“ Viz Rozsudek NSS, sp. zn. 7 As 15/2013, str. 8.
[69] Viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 27/2006 ze dne 6. 4. 2007 ve věci „ČSAD Liberec“.
[70] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 20/2006 ze dne 29. 5. 2007 ve věci Telefónica O2, str. 72.
[71] Dostupné z internetových stránek Úřadu na https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html.
[72] Viz rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 77/2012 ze dne 20. 12. 2012, zejm. body 32-34 a 39 ve věci „Asociace užité grafiky“.
[73] Viz např. Rozsudek NSS, sp. zn. 8 As 17/20107-135 ze dne 31. 5. 2007, str. 130-133.
[74] V této souvislosti viz rozhodnutí NSS ze dne 20. 11. 2014, č. j. 9 As 57/2014 – 41, bod 29 a násl., srov. i pozn. č. 72.
[75] Blíže k negativním dopadům jednání označovaného jako bid rigging viz Informační list UOHS, č. 1/2012, dostupný z: https://www.uohs.cz/cs/hospodarska-soutez/aktuality-z-hospodarske-souteze/1488-bid-rigging-informacni-list.html.
[76] Jde z hlediska společenské škodlivosti o typově nejzávažnější protisoutěžní jednání. Blíže viz Zásady, bod 22.
[77] Úřad vychází z hodnoty prodejů zboží nebo služeb, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká (srov. čl. 18 a čl. 29 Zásad).
[78] Srovnej s rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 8. 2. 2016, č. j.: ÚOHS-R381,382, 388, 389, 390, 393, 395/2015-04749/2016/310/JZm, bod 351 a násl.
[79] Viz Zásady, bod 31.
[80] Viz přípisy účastníků řízení l. č. 888 a 889 spisu.
[81] Viz přípis společnosti Mrazírny Plzeň ze dne 26. 8. 2015, l. č. 813 a násl. spisu.
[82]Viz přípis společnosti Mrazírny Plzeň ze dne 20. 6. 2016, l. č. 873 spisu.
[83] Celkový čistý obrat soutěžitele Mrazírny Plzeň je z povahy věci vždy vyšší, nebo minimálně stejně velký, jako je obrat jen účastníka řízení společnosti Mrazírny Plzeň. Proto nebylo třeba celkový čistý obrat soutěžitele Mrazírny Plzeň zjišťovat, neboť pro posouzení nepřekročení zákonné maximální hranice pokuty je dostatečným i jen zjištění, že pokuta nepřesáhne 10 % čistého obratu společnosti Mrazírny Plzeň; je tak možno konstatovat, že nedošlo k překročení zákonné maximální hranice pokuty pro soutěžitele Mrazírny Plzeň.
[84] Úřad vychází z ekonomických údajů sdělených účastníkem řízení, viz l. č. 621-624, 844-868 a 873 spisu, a dále z údajů veřejně dostupných v Obchodním rejstříku.
[85] Viz Rozsudek Soudního dvora EU, C-416/08 ze dne 17. 6. 2010 ve věci Lafarge v. Komise, bod 102 a také viz Rozsudek NSS, sp. zn. 1 Afs 58/2009 - 541 ze dne 31. 3. 2010, bod 247.
[86] Viz Rozhodnutí Úřadu ve věci Litoměřice č. j. ÚOHS-S159/2009/KD/4325/2010/850 ze dne 14. 7. 2010, později potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu i Krajským soudem v Brně. Dále též rozhodnutí Úřadu ve věci Komunální technika č. j. ÚOHS-S123/2012/KD-24736/2014/852/DSv ze dne 21. 11. 2014.
[87] Úřad vychází z ekonomických údajů poskytnutých Úřadu účastníkem řízení, viz přípis společnosti CZECH FROST ze dne 23. 6. 2016, l.č. 875 spisu.
[88] Úřad vychází z ekonomických údajů sdělených účastníkem řízení, viz l. č. 753 a násl. a 875 spisu, a dále údajů veřejně dostupných v obchodním rejstříku.
[89] Celkový čistý obrat soutěžitele CZECH FROST jako skupiny je z povahy věci vždy vyšší, nežli obrat jen účastníka řízení CZECH FROST, proto nebylo třeba celkový čistý obrat skupiny zjišťovat, neboť pro posouzení nepřekročení zákonné maximální hranice pokuty je dostatečným i jen čistý obrat samotné společnosti CZECH FROST.
|
