Č. j.: ÚOHS-S0592/2015/VZ-37922/2015/512/MHr
Brno: 5. listopadu 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 11. 9. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je
zadavatel – Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o., IČO 26829495, se sídlem Nad Přehradou 2290, Místek, 738 01 Frýdek-Místek,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Dodávka interiéru na stavbu haly Polárka“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 4. 4. 2014 a uveřejněno dne 7. 4. 2014 pod ev. č. 481604 a v Úředním věstníku Evropské unie zveřejněno dne 10. 4. 2014 pod ev. č. 2014/S 071-122131,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o., IČO 26829495, se sídlem Nad Přehradou 2290, Místek, 738 01 Frýdek-Místek – se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Dodávka interiéru na stavbu haly Polárka“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 4. 4. 2014 a uveřejněno dne 7. 4. 2014 pod ev. č. 481604 a v Úředním věstníku Evropské unie zveřejněno dne 10. 4. 2014 pod ev. č. 2014/S 071-122131, nepostupoval v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 44 odst. 3 písm. f) zákona, když současně stanovil v článku 8.2 a v článku 14.7 zadávací dokumentace takové požadavky, které jsou ve vzájemném rozporu, neboť procentuálně stanovená výše nákladů za využití zařízení staveniště a služeb generálního dodavatele – GEMO OLOMOUC, spol. s r. o., IČO 13642464, se sídlem Dlouhá 562/22, 772 35 Olomouc – Lazce – na stavbě nemusí plně odpovídat nákladům vzešlých z dohody vítězného uchazeče s generálním dodavatelem stavby, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 29. 10. 2014 smlouvu s uchazečem GEMO OLOMOUC, spol. s r. o., IČO 13642464, Dlouhá 562/22, 772 35 Olomouc – Lazce.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o., IČO 26829495, se sídlem Nad Přehradou 2290, Místek, 738 01 Frýdek-Místek – ukládá podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 300 000,- Kč (tři sta tisíc korun českých),
která je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. Postup před zahájením správního řízení
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 26. 5. 2015 podnět, na jehož základě si od zadavatele – Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o., IČO 26829495, se sídlem Nad Přehradou 2290, Místek, 738 01 Frýdek-Místek (dále jen „zadavatel“ nebo také „Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o.“) – vyžádal dokumentaci k nadlimitní veřejné zakázce „Dodávka interiéru na stavbu haly Polárka“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 4. 4. 2014 a uveřejněno dne 7. 4. 2014 pod ev. č. 481604 a v Úředním věstníku Evropské unie zveřejněno dne 10. 4. 2014 pod ev. č. 2014/S 071-122131 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Protože Úřad získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky se zákonem, zahájil v souladu s ustanovení § 113 zákona správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatele.
3. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle čl. 5.1 zadávací dokumentace „dodávka a montáž volného i zabudovaného nábytku dle projektu interiéru, který obsahuje návrh rozmístění nábytku včetně grafického vyjádření materiálů.“
4. Předpokládanou hodnotu předmětné veřejné zakázky stanovil zadavatel v čl. 4.1 zadávací dokumentace ve výši 7 500 000 Kč bez DPH. Základním hodnotícím kritériem je podle článku 11.1 a 12.1 zadávací dokumentace nejnižší nabídková cena s využitím elektronické aukce.
II. Průběh správního řízení
5. Účastníkem správního řízení o správním deliktu je podle § 116 zákona osoba podezřelá z jeho spáchání, tj. zadavatel.
6. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení přípisem č. j. ÚOHS- -S0592/2015/VZ-27598/2015/512/MH ze dne 10. 9. 2015. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 11. 9. 2015, čímž bylo podle ustanovení § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední.
7. K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0592/2015/VZ- -27623/2015/512/MHr ze dne 10. 9. 2015, v němž stanovil zadavateli lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a vyjádřit v řízení své stanovisko.
Vyjádření zadavatele
8. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 17. 9. 2015, které bylo Úřadu doručeno téhož dne, nejprve uvádí, že na doporučení jediného společníka zadavatele – Statutárního města Frýdek-Místek – byla veřejná zakázka na dodávku interiéru do haly Polárka zadána samostatně, ačkoliv souvisela s prováděnou hlavní stavbou, tj. veřejnou zakázkou „Hala Polárka“.
9. V rámci realizace předmětu veřejné zakázky bylo dle zadavatele nutno koordinovat činnosti dodavatele s generálním dodavatelem stavby, a to z důvodu „řešení problematiky převodu vlastnických práv k jednotlivým plněním, odpovědnosti za řádné a včasné plnění, odpovědnosti za vady způsobené vzájemným působením více dodavatelů, náhrad[y] škod způsobených na již předaném majetku a další komplikace“. Výsledkem uvedené snahy zadavatele jsou položky „Koordinace dodávek s hlavní stavbou haly Polárka“ a „Zařízení staveniště a ostatní náklady“.
10. Zadavatel také nemohl v době zahájení šetřené zakázky vyloučit zájem generálního dodavatele stavby, uchazeče – GEMO OLOMOUC, spol. s r. o., IČO 13642464, se sídlem Dlouhá 562/22, 772 35 Olomouc – Lazce (dále jen „GEMO“ nebo také „generální dodavatel stavby“) – zúčastnit se zakázky na dodávku interiéru, přičemž by mohlo dojít k ocenění položky zařízení staveniště částkou symbolickou, neboť již jedno staveniště zřídil, čímž by zadavatel generálního dodavatele v rozporu s § 6 zákona zvýhodnil. Aby mohl zadavatel transparentně posoudit nabídky jednotlivých uchazečů, stanovil v zadávací dokumentaci procentní sazbu pro ocenění položky zařízení staveniště pro všechny potenciální dodavatele.
11. Ve věci zadávací podmínky týkající se předložení uzavřené dohody s generálním dodavatelem stavby o využívání zařízení staveniště a nezbytných služeb vítězným uchazečem zadavatel uvádí, že tak předcházel situaci (která i následně nastala), že skončí zadávací řízení na dodávku interiéru v čase realizace hlavní stavby a vítězný uchazeč bude na stavbě působit současně s generálním dodavatelem stavby, přičemž nebude možnost zřídit druhé staveniště pro dodavatele interiéru. Předmětný požadavek tak byl dle zadavatele stanovený v souladu se zákonem, neboť „měl zadavateli poskytnout záruku koordinace a spolupráce obou dodavatelů při realizaci svých děl“. Dále zadavatel dodává, že vnímá předmětný požadavek jako obdobu požadavku na předložení subdodavatelské smlouvy (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 78/2010).
12. Závěrem zadavatel dodává, že svým postupem neporušil ustanovení § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 44 odst. 3 zákona a naopak jednal v souladu se zásadami 3E, tj. hospodárně, účelně a efektivně.
Další postup ve správním řízení
13. Usnesením č. j. ÚOHS-S0592/2015/VZ-31406/2015/512/MHr ze dne 2. 10. 2015 Úřad určil účastníku správního řízení lhůtu, ve které měl možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Současně mu byla Úřadem určena lhůta, ve které měl předložit originál smlouvy na projednávanou veřejnou zakázku uzavřenou dne 29. 10. 2014 s uchazečem GEMO jako s vybraným uchazečem. Originál smlouvy Úřad obdržel dne 7. 10. 2015.
14. K podkladům rozhodnutí se zadavatel ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil.
III. Závěry Úřadu
15. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Dodávka interiéru na stavbu haly Polárka“ nepostupoval v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 44 odst. 3 písm. f) zákona, když stanovil v článku 8.2 a v článku 14.7 zadávací dokumentace takové požadavky, které jsou ve vzájemném rozporu, neboť procentuálně stanovená výše nákladů za využití zařízení staveniště a služeb generálního dodavatele na stavbě nemusí plně odpovídat nákladům vzešlých z dohody vítězného uchazeče s generálním dodavatelem stavby, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 29. 10. 2014 smlouvu s uchazečem GEMO.
16. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K určení kategorie zadavatele
17. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud
1) byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2) je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
18. Úřad uvádí, že aby byl určitý subjekt veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí být splněny obě výše uvedené podmínky současně.
19. K podmínce uvedené v ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona Úřad uvádí, že ze zakladatelské listiny ze dne 5. 3. 2004 uveřejněné ve Veřejném rejstříku ve sbírce listin vyplývá, že subjekt Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o., je společností s ručením omezeným a byl založen jediným společníkem – statutárním městem Frýdek-Místek, IČO 296643, se sídlem Radniční 1148, 738 22 Frýdek-Místek (dále jen „statutární město Frýdek-Místek“) – přičemž předmětem podnikání je provozování tělovýchovných a sportovních zařízení a zařízení sloužících k regeneraci a rekondici, poskytování tělovýchovných služeb, pořádání kulturních produkcí, zábav a provozování zařízení sloužících zábavě, opravy a údržba potřeb pro domácnost a sportovních potřeb, specializovaný maloobchod, realitní činnosti, pronájem a půjčování věcí movitých a organizování sportovních soutěží.
20. Na internetových stránkách Sportplexu Frýdek-Místek, s. r. o., je uvedeno, že byl tento subjekt založen za účelem provozování sportovních zařízení, přičemž z internetových stránek dále vyplývá, že zadavatel provozuje veřejná sportoviště a střediska určená pro veřejnost, např. Letní aquapark Olešná, Krytý aquapark Olešná, Autokemp Olešná, Bunkr 59, Sportovní areál Chlebovice, Sportovní hřiště se zázemím nejen pro sportovce – Lysůvky, Plavecký školní bazén 11. ZŠ, tedy jeho činnost směřuje k zajištění možnosti sportovního vyžití pro veřejnost. Úřad konstatuje, že v uvedeném lze spatřovat uspokojování potřeb veřejného zájmu.
21. Další podmínkou pro to, aby činnost vykonávaná zadavatelem naplňovala požadavky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona je, že tato činnost nemá obchodní nebo průmyslovou povahu. K pojmu „průmyslová či obchodní povaha“ přitom lze konstatovat, že pravděpodobnost průmyslové nebo obchodní povahy činnosti se zvyšuje tehdy, pokud příslušný subjekt provozuje činnost za jinak běžných tržních podmínek, jeho činnost primárně směřuje k dosažení zisku a tento subjekt nese veškerá rizika, která jsou s výkonem jeho činnosti spojená. Z rozpisu rozpočtů statutárního města Frýdek-Místek vyplývá, že město Frýdek-Místek poskytlo v roce 2011 Sportplexu Frýdek-Místek, s. r. o., transfery na provoz ve výši 7 mil. Kč, v roce 2012 ve výši 8,5 mil. Kč a v roce 2013 rovněž ve výši 8,5 mil. Kč. V roce 2014 poskytlo statutární město Frýdek-Místek subjektu Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o., neinvestiční dotaci ve výši 10,5 mil Kč na vyrovnávací platbu za poskytování služeb obecného hospodářského zájmu pro rok 2014. V usneseních o zasedání zastupitelstva města Frýdek-Místek z předmětných období je uvedeno, že část těchto finančních transferů byla určena na úhradu nákladů spojených s provozem sportovišť Sportplexu Frýdek-Místek, s. r. o. Z uvedeného vyplývá, že Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o., neprovozuje svoji činnost za jinak běžných tržních podmínek, neboť statutární město Frýdek-Místek finančně přispívá na výkon této činnosti. Tato skutečnost má za následek to, že zadavatel nenese běžné podnikatelské riziko spojené s podnikáním na trhu, které je charakteristické právě pro komerční subjekty a jeho činnost tedy lze charakterizovat jako nemající průmyslovou či obchodní povahu.
22. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o., byl založen, resp. vykonává činnost, za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu nemajících průmyslovou ani obchodní povahu, když jeho základním účelem je poskytování sportovních a souvisejících potřeb veřejnosti. Podmínku uvedenou v ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona tedy zadavatel naplňuje.
23. K podmínce uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona Úřad dodává, že z obchodního rejstříku vyplývá, že vlastníkem 100% obchodního podílu zadavatele je statutární město Frýdek-Místek (územní samosprávný celek), tj. veřejný zadavatel, a tedy zadavatel je ovládán jiným veřejným zadavatelem, a podmínka uvedená v ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona je tedy splněna taktéž.
24. S ohledem na shora uvedené Úřad konstatuje, že má vzhledem k výše citovaným skutečnostem za prokázané, že došlo k naplnění podmínek uvedených v ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a pohlíží proto na Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o., jako na veřejného zadavatele.
25. Po ověření kategorie zadavatele Úřad přistoupil k prošetření předmětné věci.
K výroku I. rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
26. Podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
27. Zadávací dokumentace je podle ustanovení § 44 odst. 1 zákona soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
28. Podle ustanovení § 44 odst. 3 písm. a) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny.
29. Podle ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny.
30. Podle ustanovení § 44 odst. 3 písm. j) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.
Skutečnosti plynoucí z dokumentace o veřejné zakázce
31. V šetřeném případě zadavatel uvedl v článku 8.2 zadávací dokumentace následující požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny: „[u]chazeč ve své nabídkové ceně pevně ocení cenu za využití zařízení staveniště a služeb generálního dodavatele na stavbě ve výši 5 % z celkové ceny.“
32. Dále zadavatel v článku 14.7 zadávací dokumentace uvedl jiný požadavek na plnění předmětu veřejné zakázky, a to: „[u]chazeč před podpisem smlouvy předloží oboustranně podepsanou dohodu mezi uchazečem a generálním dodavatelem stavby hala Polárka, společností GEMO OLOMOUC, spol. s r. o., IČ: 13642464, o využívání poskytnutého zařízení staveniště a nezbytných služeb, včetně čerpání a účtování energií a vody.“
33. V části dokumentu nazvaného „Položkový rozpočet“ (jež je součástí bodu 17. „Přílohy zadávací dokumentace“) zadavatel rozdělil náklady na interiér na dvě části, z nichž část označená jako „VRN“ (variabilní rozpočtové náklady) v sobě zahrnuje položku „Zařízení stanoviště a ostatní náklady (5 % z celkové ceny)“ a položku „Koordinace dodávek s hlavní stavbou haly Polárka“.
34. Z protokolu ze dne 3. 6. 2014 o otevírání obálek s nabídkami vyplývá, že v zadavatelem stanovené lhůtě (do 3. 6. 2014) podali nabídku celkem 4 uchazeči.
35. Zadavatel rozhodl dne 3. 7. 2014 o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče Koryna a. s., IČO 26309165, se sídlem Kopečná 940/14, Staré Brno, 602 00 Brno (dále jen „Koryna a. s.“). Poté zadavatel dopisem ze dne 21. 7. 2014 vyzval uchazeče Koryna a. s. k podpisu smlouvy, načež uchazeč Koryna a. s. dopisem ze dne 16. 9. 2014 odmítl smlouvu se zadavatelem uzavřít, z důvodu změny obchodních podmínek, které byly součástí jeho nabídky. Uvedené odmítnutí součinnosti potvrdil uchazeč Koryna a. s. zadavateli ještě dopisem ze dne 9. 10. 2015.
36. Následně zadavatel vyzval dopisem ze dne 7. 10. 2014 k uzavření smlouvy uchazeče ZK Design a. s., IČO 25864068, se sídlem Osvoboditelů 355, 747 64 Velká Polom (jenž se umístil druhý v pořadí), který prostřednictvím dopisu ze dne 15. 10. 2014 odmítl také zadavateli součinnost poskytnout. Nakonec zadavatel vyzval dopisem ze dne 16. 10. 2015 k poskytnutí součinnosti při podpisu smlouvy uchazeče GEMO, který se umístil třetí v pořadí a s nímž byla dne 29. 10. 2014 smlouva uzavřena.
Právní posouzení
37. Úřad nejprve obecně předestírá, že zásada transparentnosti vymezená v ustanovení § 6 odst. 1 zákona v sobě zahrnuje i požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace. Společně se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace musí být zadavatelem dodržována v průběhu celého zadávacího řízení. Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli, kteří vystupují v postavení uchazečů. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud jsou části zadávací dokumentace ve vzájemném rozporu, resp. pravidlo pro ocenění položky variabilních nákladů nemusí odpovídat reálným nákladům na danou položku (uvedený názor dokládá např. rozsudek č. j. 62 Ca 33/2007 Krajského soudu v Brně, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 87/2008 ze dne 26. 3. 2009; v rozhodnutí citované rozsudky jsou dostupné online na www.nssoud.cz). Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel by měl zadávací dokumentaci zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou pečlivostí tak, aby na jejím základě bylo možné podat vzájemně porovnatelné nabídky korespondující s požadavky na ocenění všech položek položkového rozpočtu.
38. S ohledem na skutečnost, že z názvu položky a jejího informativního popisu nemusí být pro uchazeče při zpracování nabídek vždy zřejmé, co pod tuto položku podřadit a jakým způsobem ji poté ocenit, je s ohledem na dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona nutné, aby zadavatel své požadavky v zadávací dokumentaci stanovil dostatečně konkrétně, jednoznačně a přesně. Je žádoucí, aby se každému z potenciálních dodavatelů dostalo informací téhož materiálního obsahu a na straně uchazečů tak nevznikla jakákoliv interpretační nejistota, resp. aby všichni uchazeči o předmětnou zakázku porozuměli požadavkům zadavatele totožně.
39. Tento požadavek lze nepochybně vztáhnout i na položky vedlejších rozpočtových nákladů. Každý z uchazečů musí být předem informován o skutečnosti co, jaké činnosti, výrobky či práva v sobě dané položky zahrnují a jakým způsobem mají být oceněny. Samotné ocenění konkrétní položky pak musí vycházet z reálných nákladů na tuto činnost (příp. výrobek či právo) a přiměřeného zisku dodavatele. Nedodržení předepsaného postupu ocenění dílčích částí položkového rozpočtu vede k neporovnatelnosti předložených nabídek, a tedy i porušení citované zásady transparentnosti.
40. K uvedenému Úřad dodává, že dle ustálené judikatury Krajského soudu v Brně platí, že „[z]ákladem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl“ (např. rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 19/2011 ze dne 2. 8. 2012).
41. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010, když uvedl, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za její zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky“.
42. Na základě shora uvedeného lze shrnout, že zadávací dokumentací se rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky tak, aby tyto požadavky byly jasnými, neměnnými, pro všechny dodavatele srozumitelnými a jednotnými. Současně musí z textu zadávací dokumentace jasně vyplývat to, jaké práce, služby, či vztaženo na právě šetřený případ dodávky mají být ve skutečnosti „naceněny“, a to jednotně všemi uchazeči, aby jejich nabídky byly vzájemně porovnatelné.
43. Se zřetelem na shora citované názory Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu přistoupil Úřad k posouzení zákonnosti požadavku zadavatele na způsob stanovení nabídkové ceny, jenž byl stanoven v čl. 8.2 zadávací dokumentace, a požadavku na předložení podepsané dohody s generálním dodavatelem stavby týkající se využívání staveniště stavby (čl. 14.7 zadávací dokumentace).
44. Úřad v této souvislosti uvádí, že požaduje-li zadavatel zpracování nabídkové ceny ve struktuře položkového rozpočtu tak, jak jej předložil v příloze zadávací dokumentace, tzn. v případě variabilních rozpočtových nákladů i položku „Zařízení staveniště a ostatní náklady (5 %celkové ceny)“, je s ohledem na citovaný názor Krajského soudu v Brně nezbytné, aby zadavatel co nejpřesněji vymezil obsah svého požadavku, neboť se jedná o nedílnou součást předmětu plnění šetřené veřejné zakázky. Zadavatel tak učinil v čl. 8.2 zadávací dokumentace, kde uvedl, že dodavatel „ve své nabídkové ceně pevně ocení cenu za využití staveniště a služeb generálního dodavatele na stavbě ve výši 5 % z celkové ceny“. V této souvislosti však zadavatel v rámci zadávací dokumentace současně uvedl pod bodem 14.7 (zadávací dokumentace) i požadavek na předložení podepsané dohody s generálním dodavatelem stavby, který se týká využívání staveniště stavby a nezbytných služeb, včetně čerpání a účtování energií a vody.
45. Vzhledem k uvedenému Úřad konstatuje, že v šetřeném případě dochází k situaci, kdy zadavatel na jednu stranu požaduje, aby dodavatelé ocenili položku zařízení staveniště pevným podílem z celkové ceny veřejné zakázky, přičemž tímto postupem zadavatel odebral dodavatelům možnost volně ocenit tuto položku, na druhé straně požaduje předložení podepsané dohody (smlouvy) mezi dodavatelem (vítězným uchazečem) a generálním dodavatelem stavby o využívání staveniště, přičemž zadavateli muselo být již v okamžiku zpracování této části zadávací dokumentace jasné, že se bude jednat, a také jedná, o úplatný smluvní vztah. Uvedený názor potvrzuje sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 17. 9. 2015, kde uvádí, že nemohl vyloučit i zájem generálního dodavatele stavby o plnění předmětu šetřené veřejné zakázky a jeho možné ocenění předmětné položky „částkou symbolickou“. Konečným důsledkem shora uvedených požadavků pak může být stav, kdy dodavatel, který ocenil položku zařízení staveniště požadovanými 5 % z celkové ceny (tedy dle pokynů zadavatele), ačkoliv skutečné náklady na tuto část předmětu plnění budou rozdílné (vyšší). Podle názoru Úřadu se tak jedná o požadavky zadavatele, které jsou ve vzájemném rozporu.
46. Úřad taktéž dodává, že zadavatel stanovením požadavku na pevné procentuální ocenění položky zařízení staveniště znemožnil dodavatelům reálné ocenění této položky, což má za následek znemožnění samotného smyslu veřejných zakázek, tj. volné soutěže mezi dodavateli příslušného plnění. Zadavatel tak svým postupem zamezil v předmětné části plnění veřejné zakázky volné soutěži mezi dodavateli, a to z toho důvodu, že mu mohla být nabídnuta jiná (nižší) skutečná cena předmětné položky v nabídkách jednotlivých dodavatelů, čímž nelze vyloučit podstatný vliv citovaného pochybení zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky.
47. Argumentuje-li zadavatel tím, že existovala možnost, že se předmětného zadávacího řízení zúčastní i generální dodavatel stavby, čímž by mohlo dojít k jeho zvýhodnění, a tedy postupu nesouladnému s § 6 odst. 1 zákona, čemuž se zadavatel snažil vyhnout, a stanovil proto pro všechny dodavatele pro ocenění položky zařízení staveniště procentní sazbou tak, aby nedošlo k ovlivnění pořadí jednotlivých nabídek v průběhu elektronické aukce, musí Úřad tuto odůvodnění odmítnout. Jak uvedl Úřad výše, již podstata ocenění dané položky procentním podílem z celkové ceny odporuje smyslu a účelu zadávaní veřejných zakázek, neboť je tak zcela vyloučena soutěž mezi dodavateli, kterým je odepřena možnost skutečného ocenění dané položky položkového rozpočtu. Důsledek tohoto postupu zadavatele je o to podstatnější v situaci, kdy zadavatel v čl. 11.1 zadávací dokumentace zvolil jako hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu, přičemž nelze vyloučit, že skutečné ocenění předmětné položky může být odlišné od ceny vypočtené procentním podílem z celkové ceny. Uvedenou možnost navíc připouští i zadavatel ve vztahu ke generálnímu dodavateli stavby, který je tímto postupem zadavatele nucen ocenit položku zařízení staveniště i za situace, kdy zřízení staveniště nemusí být žádoucí, resp. náklady na něj budou marginální, ne-li nulové.
48. K tomuto Úřad dále podotýká, že lze na uvedenou skutečnost pohlížet i tak, že potenciální uchazeči o předmětnou dodávku se nemohli kvalifikovaně rozhodnout, zda se předmětné veřejné zakázky zúčastní či nikoliv, neboť část ocenění předmětu veřejné zakázky jim byla „zadavatelem vnucena“, i když k tomu nemusel být reálný důvod, respektive reálné náklady na tuto položku byly zcela rozdílné. Zadavatel tímto svým postupem vnesl do zadávacího řízení prvek libovůle, který zákon neumožňuje, což vede ke vzniku pochybností o pravých důvodech zadavatelova jednání, čímž došlo k porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení, která je uvedena v ustanovení § 6 odst. 1 zákona.
49. Úřad proto dodává, že jak konstatoval např. Nejvyšší správní soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013, k naplnění předpokladu pro spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona postačuje již samotná možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a není podstatné, zda k tomuto ovlivnění skutečně došlo. Úřad proto konstatuje, že za situace, kdy dovodil absenci zásady transparentnosti již v počáteční fázi zadávacího řízení, tj. před podáním samotných nabídek, nastala právní nejistota o vyloučení takových prvků jednání zadavatele, které činí šetřenou věc z pohledu Úřadu nepředvídatelnou a nečitelnou. Byla tak narušena jistota zákonnosti samotné hospodářské soutěže, přičemž podle rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R11/2012/VZ- -13883/2012/310/PSe ze dne 25. 7. 2012 (dostupné na www.uohs.cz) platí, že „[t]ento negativní dopad na regulérnost jakéhokoli zadávacího řízení při popření zásady transparentnosti je dán vždy.“ Úřad uzavírá, že s ohledem na dovozené porušení zásady transparentnosti zadavatelem v zadávacím řízení mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.
50. Nad rámec uvedeného cítí Úřad povinnost ve vztahu k požadavku na předložení oboustranné dohody o využívání zařízení staveniště doplnit, že nejenže ve svém důsledku odporoval požadavku zadavatele na procentuální ocenění zařízení staveniště (čl. 8.2 zadávací dokumentace), jak Úřad dovodil v bodu 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ale jednalo se i o požadavek v určitém případě nesplnitelný. Předpokládal-li zadavatel při sestavování zadávací dokumentace i to, že se předmětného zadávacího řízení může zúčastnit generální dodavatel stavby (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí), bylo jeho povinností tuto skutečnost ve stanovení svých požadavků zohlednit. Existovalo totiž reálné riziko, že uchazečem, který bude zadavatelem vyzván k podpisu smlouvy, bude právě uchazeč GEMO, jenž je současně generálním dodavatelem stavby, načež by měl být zadavatelem vyzván i k předložení oboustranně podepsané dohody, jejímiž smluvními stranami by byl tentýž subjekt, což nelze dle názoru Úřadu považovat za racionální podmínku.
51. Úřad nad rámec dále uvádí, že ze soutěžního hlediska nepřehlédl skutečnost, že zadavatel stanovením požadavku na předložení dohody o využívání staveniště před podpisem smlouvy, umožnil generálnímu dodavateli fakticky rozhodovat o tom, kdo bude skutečně plnit předmět šetřené zakázky, neboť bylo pouze na něm, s kým se rozhodne podepsat předmětnou dohodu a s kým nikoliv. Ačkoliv bylo právem zadavatele rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky podle § 81 zákona, nebylo již v jeho moci ovlivnit, zda generální dodavatel stavby podepíše dohodu o využívání staveniště s vybraným uchazečem, nebo jej odmítne, ať už z jakéhokoliv důvodu, čímž nedojde k naplnění předmětného požadavku ze zadávací dokumentace a k poskytnutí součinnosti k uzavření smlouvy. Postup zadavatele tak generálnímu dodavateli stavby umožnil používat dohodu o využívání staveniště jako nástroj, kterým měl možnost přímo ovlivnit uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem v rámci předmětného zadávacího řízení.
52. Pro úplnost Úřad k argumentaci zadavatele týkající se problematiky vlastnických práv, odpovědnosti za vady a za řádné a včasné plnění (blíže v bodu 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvádí, že považuje dané odůvodnění za nepřiléhavé, neboť problematika vlastnických práv je řešena v čl. XII smlouvy, z něhož jednoznačně vyplývá, že „[v]lastníkem zhotovovaného díla je od počátku objednatel“. Co se týká odpovědnosti za vady, zde Úřad odkazuje na článek XI. odst. 1. smlouvy, tj. že „[z]hotovitel odpovídá za vady, jež má dílo v době jeho předání“. Ve věci odpovědnosti za škodu Úřad doplňuje, že z čl. IX. smlouvy, resp. odstavců 9 až 11, plyne zhotoviteli díla (vítěznému uchazeči) upozornění na zajištění dostatečné ochrany všech částí díla stavby „Hala Polárka“, přičemž platí, vznikne-li činností zhotovitele škoda zadavateli či třetí osobě, je zhotovitel povinen tuto škodu odstranit, případně ji finančně uhradit. Nadto platí povinnost zhotovitele býti pojištěn proti škodám způsobených jeho činností až do výše ceny díla.
53. Ve vztahu k odpovědnosti za řádné a včasné plnění díla Úřad jen podotýká, že z tohoto důvodu zadavatel vložil do smlouvy čl. VIII. „Majetková sankce a smluvní pokuty“, jenž se týká smluvních pokut při odstraňování vad a nedodělků a doby prodlení. Na základě uvedeného proto Úřad konstatuje, že předmětná argumentace zadavatele na šetřené články 8.2 a 14.7 zadávací dokumentace nikterak nedoléhá, neboť s nimi nikterak nesouvisí, a zadavatel si předmětné (namítané) instituty dostatečně zajistil v návrhu smlouvy, jenž je přílohou zadávací dokumentace. Úřad je proto nucen tuto argumentaci odmítnout.
54. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že zadavatel postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 44 odst. 3 písm. f) zákona, když současně stanovil v čl. 8.2 a 14.7 zadávací dokumentace takové požadavky, které jsou ve vzájemném rozporu, neboť výše položky variabilních rozpočtových nákladů („Zařízení staveniště a ostatní náklady“) stanovená procentuálním podílem z celkové ceny nemusí plně odpovídat skutečným nákladům (a přiměřenému zisku) vzešlých z oboustranně podepsané dohody vítězného uchazeče s generálním dodavatelem stavby. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť je postižen vadou spočívající v netransparentnosti daného konání, a zadavatel uzavřel dne 29. 10. 2014 s dodavatelem GEMO smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. Z uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K bodu II. výroku – uložení pokuty
55. Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
56. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
57. V šetřeném případě se zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustil tím, že stanovil požadavek na ocenění položky variabilních nákladů v rozporu se skutečnými náklady (a přiměřeným ziskem) vzešlými z oboustranně podepsané dohody vítězného uchazeče s generálním dodavatelem stavby, čímž jednal v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 44 odst. 3 písm. f) zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 29. 10. 2014 s uchazečem GEMO smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.
58. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.
59. V tomto případě došlo před vydáním rozhodnutí s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.
60. Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 26. 5. 2015. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dne 11. 9. 2015 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. K protiprávnímu jednání zadavatele došlo uveřejněním zadávací dokumentace a správní delikt byl dokonán dne 29. 10. 2014, kdy zadavatel uzavřel s uchazečem GEMO smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
61. Zadavatel uzavřel s uchazečem GEMO dne 29. 10. 2014 kupní smlouvu s celkovou hodnotou peněžitého závazku za plnění předmětu díla v částce 10 406 000 Kč včetně DPH (8 600 000Kč bez DPH). Uzavřením smlouvy zadavatel dokonal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Jak je uvedeno v § 120 odst. 2 písm. a) zákona, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), za správní delikt se uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta. Cena veřejné zakázky, při které se zadavatel dopustil správního deliktu, je 10 406 000 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 %) tedy činí částku ve výši 1 040 600 Kč.
62. Při posouzení závažnosti spáchání správního deliktu Úřad uvádí, že považuje postup zadavatele za závažný, neboť jednáním zadavatele došlo k porušení jedné ze základních zásad zadávacího řízení, tj. zásady transparentnosti, čímž byl narušen i samotný účel zadávacího řízení, tedy efektivního vynakládání veřejných prostředků. K uvedenému Úřad dodává, že i přes narušené soutěžní prostředí obdržel zadavatel nabídky celkem od čtyř uchazečů, z nichž všechny byly hodnoceny, přičemž lze konstatovat, že pochybení zadavatele nemělo za následek naprostou eliminaci veřejné soutěže.
63. Jde-li o způsob spáchání správního deliktu a okolností, za nichž byl spáchán, přihlédl Úřad ke skutečnosti, že byl zadavatel veden snahou zamezit zvýhodnění generálního dodavatele stavby, kterou však nahradil postupem rozporným se zákonem.
64. Z hlediska následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu jako přitěžující okolnost skutečnost, že zadavatel umožnil generálnímu dodavateli stavby faktické ovlivnění výsledku zadávacího řízení, když bylo na jeho uvážení, s kým se rozhodne podepsat dohodu (smlouvu) o využívání staveniště, jež byla podmínkou pro uzavření smlouvy s vítězným uchazečem. Navíc došlo v šetřeném případě k situaci, kdy uchazeči umístění na prvním a druhém místě odmítli poskytnout zadavateli součinnost k uzavření smlouvy, což přimělo zadavatele k uzavření smlouvy s uchazečem GEMO, tj. samotným generálním dodavatelem stavby.
65. Dále Úřad negativně pohlíží na samotný fakt, že stanovením procentuálního podílu z celkové ceny u položky zařízení staveniště došlo k zamezení reálného ocenění této položky, jejímž důsledkem je odepření volné soutěže mezi konkurenčními dodavateli příslušného plnění.
66. S ohledem na shora uvedené Úřad určil výslednou částku pokuty na 300 000 Kč, tj. v dolní polovině zákonné sazby.
67. Při posouzení okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad další polehčující ani přitěžující okolnosti, za kterých byl správní delikt spáchán, nezjistil.
68. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v úvahu výši peněžitého závazku za plnění předmětu veřejné zakázky (viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí) i finanční možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z účetní závěrky zadavatele za rok 2014 (uveřejněné ve sbírce listin ve Veřejném rejstříku) vyplývá, že zadavatel opakovaně dosáhl záporného výsledku hospodaření před zdaněním (za rok 2014 v částce -713 000 Kč, v roce 2013 -4 227 000 Kč), avšak hospodaří s majetkem převyšujícím hodnotu sta milionů Kč. S ohledem na uvedené skutečnosti nelze považovat uloženou pokutu za likvidační.
69. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má plnit všechny základní funkce správního trestání. Po zvážení všech okolností šetřeného případu, Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil její výši stanovenou na 300 000 Kč vzhledem k souvislostem případu a ve vztahu k výše uvedenému, a to zejména s ohledem na výsledky hospodaření zadavatele, jako přiměřenou. Uložená výše pokuty splňuje obě základní funkce uplatnění právní odpovědnosti, a to jak funkci represivní, tak zejména funkci preventivní.
70. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel již uzavřel s uchazečem GEMO smlouvu na plnění veřejné zakázky a nápravy již nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
71. Pokuta uložená zadavateli je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o., Nad Přehradou 2290, Místek, 738 01 Frýdek-Místek
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
