Č. j.:ÚOHS-S0764/2016/VZ-00589/2017/532/MOn
Brno 9. ledna 2017
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 22.12.2016 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Dopravní podnik Ostrava a.s., IČO 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 2.1.2017 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,
navrhovatel – VKV Praha s.r.o., IČO 25062590, se sídlem Slunečná 2101/2, Strašnice, 100 00 Praha 10,
vybraný uchazeč – Stadler Bussnang AG, IČO CH-440.3.000.189-5, se sídlem Ernst-Stadler-Strasse 4, 9565 Bussnang, Švýcarsko,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik Ostrava a.s., IČO 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava – učiněných ve veřejné zakázce „Dodávka 40 ks nových nízkopodlažních středněkapacitních tramvají“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22.7.2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25.7.2016 pod ev. č. 642925, ve znění oprav uveřejněných dne 23.8.2016, dne 7.9.2016, dne 21.9.2016, dne 3.10.2016 a dne 12.10.2016 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 30.7.2016 pod ev. č. 2016/S 146-265306, ve znění oprav uveřejněných dne 26.8.2016 pod ev. č. 2016/S164-296414, dne 10.9.2016 pod ev. č. 2016/S 175-315506, dne 24.9.2016 pod ev. č. 2016/S 185-333336, dne 7.10.2016 pod ev. č. 2016/S 194-350587 a dne 12.10.2016 pod ev. č. 2016/S 197-355479,
vydává toto:
usnesení
I.
Správní řízení ve věci návrhu navrhovatele – VKV Praha s.r.o., IČO 25062590, se sídlem Slunečná 2101/2, Strašnice, 100 00 Praha 10 – ze dne 22.12.2016 na nařízení předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli – Dopravní podnik Ostrava a.s., IČO 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava – podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Dodávka 40 ks nových nízkopodlažních středněkapacitních tramvají“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22.7.2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25.7.2016 pod ev. č. 642925, ve znění oprav uveřejněných dne 23.8.2016, dne 7.9.2016, dne 21.9.2016, dne 3.10.2016 a dne 12.10.2016 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 30.7.2016 pod ev. č. 2016/S 146-265306, ve znění oprav uveřejněných dne 26.8.2016 pod ev. č. 2016/S164-296414, dne 10.9.2016 pod ev. č. 2016/S 175-315506, dne 24.9.2016 pod ev. č. 2016/S 185-333336, dne 7.10.2016 pod ev. č. 2016/S 194-350587 a dne 12.10.2016 pod ev. č. 2016/S 197-355479, se podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost navrhovatele, tj. návrh ze dne 22.12.2016 na nařízení předběžného opatření,se stala zjevně bezpředmětnou.
II.
Správní řízení zahájené na návrh navrhovatele –VKV Praha s.r.o., IČO 25062590, se sídlem Slunečná 2101/2, Strašnice, 100 00 Praha 10 – ze dne 22.12.2016 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik Ostrava a.s., IČO 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka 40 ks nových nízkopodlažních středněkapacitních tramvají“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22.7.2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25.7.2016 pod ev. č. 642925, ve znění oprav uveřejněných dne 23.8.2016, dne 7.9.2016, dne 21.9.2016, dne 3.10.2016 a dne 12.10.2016 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 30.7.2016 pod ev. č. 2016/S 146-265306, ve znění oprav uveřejněných dne 26.8.2016 pod ev. č. 2016/S164-296414, dne 10.9.2016 pod ev. č. 2016/S 175-315506, dne 24.9.2016 pod ev. č. 2016/S 185-333336, dne 7.10.2016 pod ev. č. 2016/S 194-350587 a dne 12.10.2016 pod ev. č. 2016/S 197-355479, se podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost navrhovatele, tj. návrh ze dne 22.12.2016, se stala zjevně bezpředmětnou.
Odůvodnění
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel dne 22.12.2016 návrh navrhovatele – VKV Praha s.r.o., IČO 25062590, se sídlem Slunečná 2101/2, Strašnice, 100 00 Praha 10 (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik Ostrava a.s., IČO 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 2.1.2017 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – učiněných ve veřejné zakázce „Dodávka 40 ks nových nízkopodlažních středněkapacitních tramvají“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22.7.2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25.7.2016 pod ev. č. 642925, ve znění oprav uveřejněných dne 23.8.2016, dne 7.9.2016, dne 21.9.2016, dne 3.10.2016 a dne 12.10.2016 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 30.7.2016 pod ev. č. 2016/S 146-265306, ve znění oprav uveřejněných dne 26.8.2016 pod ev. č. 2016/S164-296414, dne 10.9.2016 pod ev. č. 2016/S 175-315506, dne 24.9.2016 pod ev. č. 2016/S 185-333336, dne 7.10.2016 pod ev. č. 2016/S 194-350587 a dne 12.10.2016 pod ev. č. 2016/S 197-355479 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dnem 22.12.2016, kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle § 113 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
3. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel,
vybraný uchazeč – Stadler Bussnang AG, IČO CH-440.3.000.189-5, se sídlem Ernst-Stadler-Strasse 4, 9565 Bussnang, Švýcarsko (dále jen „vybraný uchazeč“).
4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0764/2016/VZ-50636/2016/532/KSt ze dne 27.12.2016.
5. Návrh navrhovatele směřuje proti výběru nejvhodnější nabídky. Navrhovatel v návrhu namítá, že zadavatel pochybil, když se nezabýval posouzením nabídkové ceny vybraného uchazeče, i přesto, že existovaly relevantní indicie nasvědčující tomu, že nabídková cena vybraného uchazeče je mimořádně nízká. Navrhovatel taktéž v návrhu namítá neodbornost členů hodnotící komise. Za porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení navrhovatel považuje skutečnost, že dle jeho vyjádření se v tisku objevila informace o tom, komu byla předmětná veřejná zakázka přidělena, a to ještě předtím, než zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. V návrhu se navrhovatel domáhá uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 25.11.2016 a v případě, že by Úřad zjistil, že celé zadávací řízení trpí neodstranitelnou vadou, aby zrušil celé zadávací řízení.
6. Současně s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele navrhovatel Úřad požádal o vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona, tedy předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
7. Dne 2.1.2017 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k návrhu na zahájení správního řízení a dokumentaci o veřejné zakázce. Součástí dokumentace o veřejné zakázce je i kopie kupní smlouvy uzavřené dne 30.12.2016 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem.
K výroku I. usnesení
8. Podle § 117 odst. 1 zákona může Úřad před vydáním rozhodnutí ve správním řízení zahájeném podle § 113 zákona v rozsahu nezbytně nutném na návrh účastníka řízení nebo z moci úřední k zajištění účelu řízení nařídit zadavateli toto předběžné opatření:
a) zakázat uzavřít smlouvu v zadávacím řízení,
b) pozastavit zadávací řízení nebo soutěž o návrh.
9. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
10. Jelikož v průběhu správního řízení vedeného pod sp. zn. S0764/2016/VZ došlo k uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, stal se návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona, tedy předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, zjevně bezpředmětným, neboť v průběhu řízení o žádosti (návrhu navrhovatele) došlo k takové změně okolností (uzavření kupní smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku), že rozhodnutí Úřadu o žádosti by již nevyvolalo žádné právní následky (je-li smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky již uzavřena; rozhodování o případném zákazu uzavření takové smlouvy je tak zcela bezpředmětné).
11. Úřad proto podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu rozhodl o zastavení řízeníve věci návrhu navrhovateleze dne 22.12.2016 na vydání předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto usnesení.
K výroku II. usnesení
12. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
13. S ohledem na skutečnost, že dne 30.12.2016 zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, Úřad konstatuje, že se návrh navrhovatele ze dne 22.12.2016 na zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 25.11.2016, respektive na zrušení zadávacího řízení v případě, že by Úřad zjistil, že zadávací řízení trpí neodstranitelnou vadou, stal zjevně bezpředmětným, neboť v průběhu řízení o žádosti (návrhu navrhovatele) došlo k takové změně okolností (uzavření kupní smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku), že rozhodnutí Úřadu o žádosti by již nevyvolalo žádné právní následky (je-li smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky již uzavřena, nastal důvod, v důsledku kterého o návrhu nelze věcně rozhodnout, tzn. nelze jej ani zamítnout, ani mu vyhovět). Úřad k uvedenému dodává, že nápravné opatření lze v souladu s ust. § 118 odst. 1 zákona uložit pouze do doby uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
14. Úřad proto podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu rozhodl o zastavení řízení zahájeného na návrh navrhovatele ze dne 22.12.2016 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto usnesení.
K aktivní legitimaci navrhovatele pro podání návrhu
15. Pouze nad rámec výše uvedeného Úřad upozorňuje, že podle skutečností zjištěných Úřadem v průběhu správního řízení lze mít rovněž pochybnosti, zda je v šetřeném případě navrhovatel oprávněnou osobou pro podání návrhu, a zda by tedy předmětný návrh bylo možno [v případě, že by správní řízení nebylo tímto usnesením zastaveno podle ust. § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu] meritorně přezkoumat. Přestože nejde o věc rozhodnou pro vyřešení věci, neboť se řízení zastavuje pro bezpředmětnost, považuje Úřad za vhodné jako obiter dictum a pro dobrou správu vyjadřit se též k této otázce.
16. K výše uvedenému Úřad konstatuje, že ust. § 110 odst. 1 zákona stanoví okruh dodavatelů, kteří jsou oprávněni podávat zdůvodněné námitky zadavateli. Právo na podání námitek se vztahuje na osoby, které mají v zadávacím řízení postavení dodavatele ve smyslu ust. § 17 písm. a) zákona. U uchazeče, který podává svou nabídku v postavení dodavatele, je zřejmé, že má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a že mu v důsledku úkonu zadavatele, o němž se domnívá, že byl učiněn v rozporu se zákonem, hrozí nebo vznikla újma na právech.
17. V šetřeném případě navrhovatel ve svých námitkách ze dne 8.12.2016 uvádí, že mu v důsledku pochybení zadavatele hrozí „vznik škody, neboť předmětné hrubé porušení ZVZ zadavatele má zásadní vliv na rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a neuzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky s uchazečem Krnovské strojírny s.r.o., Sídlo: Stará Ježnická 1556/1, Pod Bezručovým vrchem, 794 01 Krnov, IČO:46581146. Není vyloučeno, že pokud by zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku právě tohoto uchazeče, mohl stěžovatel na základě dlouhodobé spolupráce právě s tímto uchazečem participovat na plnění určité části předmětu VZ“.
18. Z předložených podkladů Úřad zjistil, že navrhovatel není uchazečem o veřejnou zakázku, a není ani dodavatelem, který by jakýmkoli způsobem v zadávacím řízení projevil zájem na získání veřejné zakázky nebo který by učinil aktivní krok pro účast v předmětném zadávacím řízení (např. žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace, žádostí o poskytnutí dodatečných informací k zadávacím podmínkám, atd.). Z obsahu námitek ze dne 8.12.2016 vyplývá, že se navrhovatel považuje za potenciálního subdodavatele uchazeče Krnovské strojírny s.r.o., IČO 46581146, se sídlem Stará Ježnická 1556/1, Pod Bezručovým vrchem, 794 01 Krnov (dále jen „Krnovské strojírny“).
19. Z obsahu nabídky uchazeče Krnovské strojírny však Úřad nezjistil, že by navrhovatel byl smluvním subdodavatelem uvedeným v nabídce jmenovaného uchazeče.
20. Úřad konstatuje, že navrhovatel není dodavatelem ve smyslu ust. § 17 písm. a) zákona. Předně Úřad uvádí, že dle ust. § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Navrhovatel v předmětném zadávacím řízení nevystupuje jako dodavatel, který by měl zájem na získání veřejné zakázky, nýbrž jako potenciální subdodavatel uchazeče Krnovské strojírny. Zájem na získání veřejné zakázky má jen dodavatel, který v zadávacím řízení podává nabídku, event. dodavatel, jenž o podání nabídky usiluje. Navrhovatel v zadávacím řízení nabídku nepodal a rovněž neuvádí, že by měl v úmyslu nabídku podat a z určitého důvodu ji kupř. podat nemůže. Navrhovatel tedy nemůže být tím, kdo by potenciálně mohl v zadávacím řízení zvítězit a následně uzavřít se zadavatelem smlouvu na veřejnou zakázku, resp. není ani tím, kdo by o podání nabídky usiloval, a tudíž jej nelze považovat za dodavatele ve smyslu zákona. Navrhovatel v předmětném zadávacím řízení vystupuje pravděpodobně pouze v pozici potenciálního subdodavatele.
21. Pokud jde o pojem subdodavatel, ust. § 17 písm. i) zákona stanoví, že subdodavatelem se rozumí osoba, prostřednictvím které má dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva. Subdodavatel tedy nemá zájem na získání veřejné zakázky „pro sebe“, ale pouze na uzavření smlouvy na plnění subdodávky s dodavatelem, který potenciálně má možnost veřejnou zakázku získat. Z obsahu návrhu tedy plyne, že navrhovatel má zájem pouze na tom, aby veřejnou zakázku získal jiný dodavatel (tj. uchazeč Krnovské strojírny podávající nabídku v předmětném zadávacím řízení), jemuž by potenciálně mohl poskytovat subdodávky. Je třeba také konstatovat, že subdodavatel nemá vůči zadavateli odpovědnost jako dodavatel v zadávacím řízení, ani při následné realizaci veřejné zakázky. Právní vztah vzniká pouze na základě smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem vzešlým ze zadávacího řízení (tj. vybraným uchazečem).
22. Úřad v této souvislosti konstatuje, že obdobný závěr k otázce okruhu osob, jež mohou podávat řádné námitky zadavateli, popř. následný návrh k Úřadu, je uveden i v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0509/2015/VZ-26357/2015/523/LKa ze dne 4.9.2015, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R309/2015/VZ-25364/2016/321/Oho ze dne 16.6.2016.
Poučení
Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
1. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno
2. VKV Praha s.r.o., Slunečná 2101/2, Strašnice, 100 00 Praha 10
3. Stadler Bussnang AG, Ernst-Stadler-Strasse 4, 9565 Bussnang, Švýcarsko
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
