Č. j.: ÚOHS-S0639/2016/VZ-47912/2016/553/VDy
Brno: 2. prosince 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 5. 10. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je
zadavatel – Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a.s., IČO 259 97 556, se sídlem Pospíšilova 365/9, 500 03 Hradec Králové,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Logistické služby“ v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 15. 9. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 645984,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a.s., IČO 259 97 556, se sídlem Pospíšilova 365/9, 500 03 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když veřejnou zakázku „Logistické služby“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 15. 9. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 645984, aniž by zadavatel vznik krajně naléhavého případu svým jednáním nezpůsobil a aniž by jej nemohl předvídat, tudíž nebyly splněny všechny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. b) citovaného zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 1. 8. 2016 byla s vybraným uchazečem NemLog a. s., IČO 276 42 241, se sídlem Jakubská 647/2, 110 00 Praha, uzavřena smlouva na veřejnou zakázku.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a.s., IČO 259 97 556, se sídlem Pospíšilova 365/9, 500 03 Hradec Králové – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá
pokuta ve výši 95 000 Kč (devadesát pět tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel dne 29. 8. 2016 podnět týkající se postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky „Logistické služby“ v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 15. 9. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 645984 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. V podnětu bylo mimo jiné namítáno, že zadavatel veřejnou zakázku zadával v rámci jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, aniž by pro to byly splněny podmínky stanovené v zákoně.
3. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu, přičemž z obdržené dokumentace zjistil následující skutečnosti.
Otevřené řízení
4. Dne 31. 7. 2015 zadavatel odeslal k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek (dále jen „Věstník“) formulář „Oznámení předběžných informací“, který byl ve Věstníku uveřejněn dne 3. 8. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 519424. Podle oddílu II.4) „Stručný popis předmětu a rozsahu či hodnoty dodávek nebo služeb“ je předmětem veřejné zakázky poskytování logistických služeb, jejichž předmětem je správa dodávek zdravotnických výrobků určených pro jednotlivé veřejné zadavatele.
5. Dne 26. 2. 2016 zadavatel odeslal k uveřejnění ve Věstníku formulář „Oznámení o zakázce“, který byl ve Věstníku uveřejněn dne 29. 2. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 519424. Podle oddílu IV.3.4) „Lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast“ činil původní termín konce lhůty pro podání nabídek 20. 4. 2016.
6. Podle čl. 2. Zadávací dokumentace k výše uvedené veřejné zakázce (dále jen „zadávací dokumentace č. 1“) „předmětem veřejné zakázky je zajištění logistických služeb pro pověřující zadavatele, jak je detailně specifikováno níže, v závazném návrhu smlouvy (příloha č. 1) a v příloze č. 7 – Seznam spotřebního materiálu a č. 7a – Položkový seznam spotřebního materiálu. Seznam materiálu obsažený v příloze č. 7 představuje předpokládané roční odběry jednotlivých pověřujících zadavatelů, přičemž tyto dodávky jsou rozvrženy dle aktuálních potřeb pověřujících zadavatelů, nicméně zpravidla pravidelně do jednotlivých měsíců“.
7. Podle čl. 3. zadávací dokumentace č. 1 předpokládaná hodnota dodávaného spotřebního materiálu činí 379 498 000 Kč za dobu 48 měsíců, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky a zároveň maximální možná nabídková cena činí 36 052 310 Kč bez DPH, tj. 9,5 % z ceny spotřebního materiálu.
8. Součástí dodatečných informací č. 1 – 7 ze dne 15. 4. 2016 byly mimo jiné dodatečné informace č. 7, a to v následujícím znění:
„Zadavatel při své činnosti zjistil, že při úpravách dle požadavků pověřujících zadavatelů při sestavování zadávacích podmínek mohlo dojít k nepřesnostem v příloze č. 7 zadávací dokumentace.
S ohledem na rozsah a komplexnost těchto údajů a mnohost pověřujících zadavatelů je zadavatel nucen provést zevrubnou revizi údajů o požadavcích na spotřební materiál a požadavků pověřujících zadavatelů na předmět plnění veřejné zakázky.
Z tohoto důvodu zadavatel prodlužuje lhůtu pro podání nabídek do 11. 5. 2016, 14:00(…).“.
9. Dne 28. 4. 2016 zadavatel v reakci na výše uvedené dodatečné informace uveřejnil na svém profilu z vlastního rozhodnutí dodatečné informace č. 8, jimiž rozhodl o změně některých zadávacích podmínek a současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 21. 6. 2016. Zadavatel změnu zadávacích podmínek v rámci předmětných dodatečných informací odůvodnil následujícím způsobem:
„Zadavatel vlastní činností zjistil nepřesnost v údajích o hodnotě dodávaného spotřebního materiálu. Oproti původně stanovené hodnotě 595.000.000,- Kč za 48 měsíců došlo při postupných úpravách zadávací dokumentace před zahájením zadávacího řízení z rozhodnutí pověřujících zadavatelů k vyjmutí umělých kloubních náhrad ze systému centralizovaného zásobování.
Současně byly příslušné položky vypuštěny z přílohy č. 7 - Seznamu zdravotnického materiálu.
Tato změna však nebyla promítnuta rovněž do finančního objemu dodávaného spotřebního materiálu. Dle údajů zadavatele činí hodnota umělých kloubních náhrad 44.100.000,- Kč ročně. Tj. celkem 176.400.000,- Kč za 48 měsíců. O tuto částku tedy zadavatel příslušnou hodnotu upravil.
Při zohlednění finančního objemu umělých kloubních náhrad a od ní odvislé výše logistického poplatku provedl zadavatel nový propočet percentuální sazby logistického poplatku pro zbylý zdravotnický materiál. Na základě tohoto výpočtu stanovil zadavatel jako novou maximálně přípustnou hodnotu 9,5%.
S ohledem na tuto podstatnou změnu zadávacích podmínek zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby činila znovu lhůtu původně stanovenou.“.
10. Dne 17. 6. 2016 zadavatel uveřejnil na svém profilu další dodatečné informace, které zahrnovaly mimo jiné dodatečné informace č. 10 v následujícím znění:
„Zadavatel setrvává na svém stanovisku uvedeném již v dodatečných informacích č. 6, tedy, že skladování ani přeprava ADR (nebezpečných látek, Accord Dangereuses Route) není předmětem plnění této veřejné zakázky.
S ohledem na obsah žádosti dodavatele se nicméně zadavatel rozhodl tyto informace ještě jednou zevrubně prověřit. S ohledem na to, že si toto ověření vyžádá informace od jednotlivých dodavatelů zdravotnického materiálu, rozhodl se zadavatel prodloužit termín otevírání obálek o tři týdny, tj. do dne 12. 7. 2016 do 10:00 hodin.
Zadavatel současně do dne 5. 7. 2016 prověří ve výše uvedeném smyslu všechny položky zdravotnického materiálu a v návaznosti na výsledky buď upraví zadávací podmínky, nebo jinak rozhodne o dalším postupu zadávacího řízení.“.
Zadavatel prostřednictvím předmětných dodatečných informací rozhodl o prodloužení lhůty pro podání nabídek, a to do 12. 7. 2016.
11. Dne 7. 7. 2016 zadavatel uveřejnil na svém profilu dokument s označením „Rozhodnutí zadavatele o změně zadávací dokumentace – úpravě zadávacích podmínek“ z téhož dne, kterým oznámil změnu zadávacích podmínek spočívající v tom, že na základě požadavku pověřujících zadavatelů upravil zadavatel rozsah spotřebního materiálu v příloze č. 7, konkrétně ze seznamu vypustil materiál pro dialýzu. Podle toho byla upravena příloha č. 7 zadávací dokumentace a materiál pro dialýzu byl vypuštěn z listů označených jako Jičín, Náchod, Trutnov. V kontextu této změny zadavatel z přílohy č. 8 vypustil některá místa dodání, která se týkala dodání materiálu pro dialýzu, konkrétně bylo vypuštěno jedno místo dodání v Jičíně, jedno v Trutnově a jedno v Náchodě a změnil předpokládanou hodnotu dodávaného spotřebního materiálu z původní hodnoty 418 600 000 Kč bez DPH za 48 měsíců na 379 498 000 Kč bez DPH za 48 měsíců. Na základě těchto změn zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídky do 29. 8. 2016, tak, aby od okamžiku této změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek. Podle vyjádření zadavatele se zadavatel o požadavku pověřujících zadavatelů změnit zadávací podmínky dozvěděl dne 28. 6. 2016.
12. Z vyjádření zadavatele vyplývá, že v průběhu zadávacího řízení zadavatel obdržel od pověřujícího zadavatele Oblastní nemocnice Náchod a. s. informaci, že se blíží překročení finančního limitu pro veřejnou zakázku malého rozsahu, pročež již po 1. 8. 2016 nebude schopen smluvně zajistit další logistické služby pro své zdravotnické zařízení. K pozdějšímu datu dostal zadavatel obdobnou informaci i od ostatních pověřujících zadavatelů.
13. Dne 25. 8. 2016 zadavatel uveřejnil na svém profilu dodatečné informace, jejichž součástí jsou mimo jiné dodatečné informace č. 29, a to v následujícím znění:
„Zadavatel mění informaci, kterou původně poskytl v dodatečných informacích č. 6, 10 a 20 na dotaz, zda je součástí plnění veřejné zakázky rovněž skladování a doprava položek podléhajících režimu ADR (Accord Dangereuses Route).
Předmětem plnění veřejné zakázky je dispozice (skladování a přeprava) s položkami typu ADR. Konkrétně se jedná o přibližně 350 položek ze seznamu spotřebního zdravotnického materiálu.
Tyto položky odpovídají třídám 2, 3, 4.1, 5.1, 5.2, 8 a 9 ve smyslu Evropské dohody o mezinárodní silniční přepravě nebezpečných věcí.
Zadavatel současně v části II. těchto dodatečných informací rozhodne o odpovídající změně zadávacích podmínek a prodloužení lhůty pro podání nabídek.
Pro úplnost zadavatel uvádí, že při sestavování zadávacích podmínek a zejména poskytování dodatečných informací č. 6, 10 a 20 vycházel z nesprávných údajů, které získal od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu.“.
Z dodatečných informací č. 30, které byly rovněž dne 25. 8. 2016 uveřejněny na profilu zadavatele, vyplývá, že jeden z dodavatelů v rámci žádosti o poskytnutí dodatečných informací namítl, že zadavatel v rámci zadávacích podmínek uveřejnil seznam zdravotnického materiálu, jehož logistické zajištění je předmětem veřejné zakázky, příliš obecně, neboť nejsou konkrétně uvedeny jednotlivé položky zdravotnického materiálu, pročež dodavatel nemůže z ničeho dovodit, zda se poptávané logistické služby týkají zdravotnického materiálu s požadavky na zvláštní teplotní režim.
V souvislosti s dodatečnými informacemi č. 29 a č. 30 zadavatel současně uveřejnil na svém profilu dodatečný položkový soupis přílohy č. 7a s konkrétním popisem položek a z důvodu změn zadávacích podmínek, které by mohly mít vliv na rozšíření okruhu možných dodavatelů, prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 14. 10. 2016. Součástí dodatečných informací ze dne 25. 8. 2016 bylo rovněž upozornění zadavatele, že v důsledku provedených změn zadávacích podmínek, zejména změny ze dne 7. 7. 2016, došlo k poklesu počtu položek spotřebního materiálu z cca 22 500 na stávajících 10 000 položek.
Jednací řízení bez uveřejnění
14. Dne 28. 6. 2016 zadavatel odeslal společnosti NemLog a. s., IČO 276 42 241, se sídlem Jakubská 647/2, 110 00 Praha (dále jen „společnost NemLog“), výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona (dále jen „výzva“) na veřejnou zakázku s názvem „Logistické služby“.
15. Podle zadávací dokumentace, která je přílohou výzvy (dále jen „zadávací dokumentace č. 2“), veřejná zakázka byla zadána v rámci centralizovaného zadávání dle § 3 odst. 1 písm. b) zákona spočívajícím v tom, že zadavatel provádí zadávací řízení na veřejnou zakázku na účet jiných zadavatelů, a to konkrétně na účet následujících zdravotnických zařízení:
Oblastní nemocnice Trutnov a. s., IČO 260 00 237, se sídlem M. Gorkého 77, 541 01 Trutnov;
Oblastní nemocnice Náchod a. s., IČO: 260 00 202, se sídlem Purkyňova 446, 547 01 Náchod;
Oblastní nemocnice Jičín a. s., IČO 260 01 551, se sídlem Bolzanova 512, 506 01 Jičín;
Městská nemocnice, a. s., IČO 252 62 238, se sídlem Vrchlického 1504, 544 01 Dvůr Králové nad Labem;
Léčebna pro dlouhodobě nemocné Hradec Králové, IČO 001 80 092, se sídlem Pospíšilova tř. 351/14, 500 03 Hradec Králové;
Léčebna dlouhodobě nemocných Opočno, IČO 001 91 744, se sídlem Nádražní 521, 517 73 Opočno;
Sdružení ozdravoven a léčeben okresu Trutnov, IČO 001 952 01;
Zdravotnická záchranná služba Královéhradeckého kraje, IČO 481 45 122, se sídlem Hradecká 1690, 500 12 Hradec Králové
(dále jen „pověřující zadavatelé“).
16. Podle čl. 2 zadávací dokumentace č. 2 předmětem veřejné zakázky je poskytování logistických služeb pro pověřující zadavatele spočívající ve správě dodávek zdravotnického materiálu spočívající v převzetí spotřebního zdravotnického materiálu a dalšího materiálu specifikovaného v příloze č. 4 zadávací dokumentace č. 2 od jednotlivých dodavatelů v centrálním konsignačním skladu, následné konsolidaci a kompletaci tohoto materiálu a dodání na místa určená jednotlivými pověřujícími zadavateli v množství, které tito zadavatelé stanoví v rámci svých dílčích objednávek. Objednávka pověřujících zadavatelů na dodání zdravotnického materiálu je vždy objednávkou logistických služeb, které jsou pro dodání tohoto materiálu nezbytné.
17. Z čl. 2 zadávací dokumentace č. 2 dále vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je rovněž zajištění kapacity konsignačního skladu zahrnující vedení zásob dle přílohy č. 4 zadávací dokumentace č. 2 a administrativní činnost spojená s provozem centrálního zásobování pověřujících zadavatelů spotřebním materiálem, včetně zajištění fakturace v rámci centrálního zásobování a příjmu a vyřizování reklamací dodávaného spotřebního materiálu.
18. Podle čl. 3. zadávací dokumentace č. 2 předpokládaná hodnota dodávaného spotřebního materiálu činí 52 325 000 Kč bez DPH, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky a zároveň maximální možná nabídková cena činí 4 970 875 Kč bez DPH, tj. 9,5 % ceny spotřebního materiálu.
19. Podle čl. 6. zadávací dokumentace č. 2 předpokládaná doba plnění veřejné zakázky je stanovena na červenec 2016 – prosinec 2016, přičemž smlouva na veřejnou zakázku bude uzavřena do 31. 12. 2016.
20. Z přílohy č. 4 zadávací dokumentace č. 2 vyplývá, že spotřební materiál zahrnuje zejména zdravotnický materiál, např. katetry cévní chirurgie a urologie, dialyzační koncentráty, proplachové roztoky, inzulinové a jiné injekční stříkačky, injekční jehly, žaludeční sondy, artroskopické nástroje, náplasti, kanyly, ortézy, bandáže, léky apod.
21. Dne 1. 8. 2016 pověřující zadavatelé v souladu s čl. 3. 2 Smlouvy o centralizované zadávání ze dne 21. 7. 2015 uzavřeli se společností NemLog smlouvu na veřejnou zakázku zadávanou v rámci jednacího řízení bez uveřejnění.
22. Z Písemné zprávy zadavatele ze dne 14. 9. 2016, jejíž součástí je odůvodnění použití výše uvedeného jednacího řízení bez uveřejnění, vyplývá následující:
„Zadavatel postupoval dle ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona (…), jelikož bylo nezbytné veřejnou zakázku na logistické služby zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.
V současné době probíhá otevřené zadávací řízení se shodným předmětem plnění. Jako centrální zadavatel vystupuje v tomto otevřeném řízení Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje (…). Toto zadávací řízení zadavatel zahájil dne 26. 2. 2016 odesláním do Věstníku veřejných zakázek, ev. č. 519424. Tato zakázka nebyla k dnešnímu dni ukončena. Lhůta pro podání nabídek končí dne 14. 10. 2016.
Prostřednictvím logistických služeb je zajištěn systém zásobování osmi zdravotnických zařízení v Královéhradeckém kraji dodávkami různého spotřebního zdravotnického materiálu prostřednictvím konsignačního skladu dle aktuálních potřeb jednotlivých zdravotnických zařízení.
Řádné fungování systému dodávek spotřebního zdravotnického materiálu je pro jednotlivé pověřující zadavatele zcela nezbytné pro zajištění jejich činnosti jakožto zdravotnických zařízení. Bez dodávek zdravotnického materiálu, a tedy i bez logistických služeb, které zajišťují obsluhu celého systému dodávek, by jednotlivá zdravotnická zařízení nemohla poskytovat příslušné zdravotní výkony, které jsou naprosto nezbytnou součástí léčby pacientů. Bez zajištění těchto dodávek, a tedy i logistických služeb, by došlo k ohrožení zdraví a životů pacientů.
Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel zahájil otevřené zadávací řízení na výběr poskytovatele logistických služeb již v únoru 2016. Toto řízení nebylo doposud skončeno z důvodu změn zadávacích podmínek, které provedl zadavatel částečně z podnětu pověřujících zadavatelů a částečně z podnětu uchazečů. Zejména došlo ke změně předmětu plnění a změně předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tj. i možné výše nabídkových cen. Dle zákona byl zadavatel v případě takto výrazných změn zadávacích podmínek povinen opakovaně prodloužit lhůtu pro podání nabídek na celou její původní délku.
Jednací řízení bez uveřejnění představuje druh zadávacího řízení, které zákon umožňuje využít v případech stanovených zákonem. Jedním z těchto případů je dle ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona situace, kdy je zadání veřejné zakázky tímto způsobem vyžádáno krajní naléhavostí, kterou zadavatel nezpůsobil, ani nemohl předvídat, přičemž zadavatel není schopen veřejnou zakázku zadat v jiném druhu zadávacího řízení. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel vyhlásil veřejnou zakázku v otevřeném řízení. Jelikož však došlo k nepředpokládaným změnám zadávacích podmínek, nebylo toto zadávací řízení prozatím ukončeno. Tuto situaci zadavatel nezpůsobil a ani ji nemohl předvídat. Nutnost změn zadávacích podmínek vyvstala až v průběhu zadávacího řízení. Ze zřejmých časových důvodů není ani možné zadat veřejnou zakázku v otevřeném zadávacím řízení. Poskytování logistických služeb zároveň zadavatel, resp. jednotliví pověřující zadavatelé nezbytně nutně potřebují pro zajištění fungování systému dodávek spotřebního zdravotnického materiálu, tj. i poskytování zdravotních služeb. Nezajištění uzavření nové smlouvy v rámci jednacího řízení bez uveřejnění by vedlo k výpadku v dodávkách zdravotnického materiálu, čím by byly ohroženy zdraví a životy pacientů.
Smlouva s vybraným uchazečem byla uzavřena pouze na dobu do konce roku 2016. V případě, že dojde k dřívějšímu ukončení otevřeného zadávacího řízení a výběru nového poskytovatele logistických služeb, je zadavatel oprávněn smlouvu uzavřenou na základě jednacího řízení bez uveřejnění vypovědět bez uvedení důvodu.“.
23. Dne 15. 9. 2016 došlo ve Věstníku veřejných zakázek k uveřejnění formuláře „Oznámení o zadání zakázky“ k předmětnému jednacímu řízení bez uveřejnění pod evidenčním číslem zakázky 645984.
24. Z vyjádření zadavatele ze dne 14. 9. 2016, které Úřad obdržel od zadavatele na základě žádosti č. j. UOHS-P1450/2016/VZ-36440/2016/553/VDy ze dne 1. 9. 2016, nad rámec výše uvedeného mimo jiné vyplývá, že po uplynutí smlouvy uzavřené mezi centrálním zadavatelem Centrální zdravotnická zadavatelská s.r.o., IČO 281 81 662, se sídlem Pospíšilova 365/9, 500 03 Hradec Králové (dále jen „Centrální zdravotnická zadavatelská s.r.o.“), a společností NemLog, účinné do 31. 12. 2015, poptávala předmětné logistické služby souhrnně pro všechny pověřující zadavatele mimo režim zákona formou veřejné zakázky malého rozsahu, a to na období od 1. 1. 2016 do 29. 2. 2016, jakožto centrální zadavatel, společnost Centrální zdravotnická zadavatelská s.r.o., a v období od března 2016 do účinnosti smlouvy uzavřené dne 1. 8. 2016 v rámci šetřeného jednacího řízení bez uveřejnění mezi zadavatelem a společností NemLog tyto služby obdobným způsobem „zadávali“ mimo režim zákona jednotliví pověřující zadavatelé, a to každý s účinky pro sebe samého.
25. Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel dodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona veřejnou zakázku „Logistické služby“, zahájenou na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 28. 6. 2016, zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by pro daný druh zadávacího řízení byly splněny veškeré zákonem stanovené podmínky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku. Z uvedených důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0639/2016/VZ.
I. Řízení před správním orgánem
26. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona
· zadavatel.
27. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správních deliktů oznámil Úřad zadavateli dopisem ze dne 30. 9. 2016, č. j. ÚOHS-S0639/2016/VZ-40032/2016/553/VDy, ve kterém ho zároveň seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí.
28. Současně usnesením ze dne 30. 9. 2016, č. j. ÚOHS‑S0639/2016/VZ-40041/2016/553/VDy, stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
29. Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona dne 5. 10. 2016, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli.
30. Dne 11. 10. 2016 Úřad obdržel od zadavatele prostřednictvím právního zástupce JUDr. Jindřicha Vítka, Ph.D., advokáta advokátní kanceláře ERHARTOVÁ VÍTEK & PARTNERS, zapsaným v seznamu advokátů vedeném ČAK pod ev. č. 9459, se sídlem Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha 2, žádost podle § 39 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), o prodloužení lhůty k navržení důkazů, resp. jiných návrhů a k podání písemného stanoviska do 21. 10. 2016 a prodloužení lhůty k podání vyjádření k podkladům rozhodnutí do 27. 10. 2016, a to z důvodu značného objemu informací, který je dán tím, že předmětnou veřejnou zakázku zadavatel zadává jako centrální zadavatel pro osm pověřujících zadavatelů, a z důvodu souběžné povinnosti zadavatele plnit zákonné lhůty pro úkony v souběžně probíhajících zadávacích řízeních.
31. Dne 17. 10. 2016 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0639/2016/VZ-42144/2016/553/VDy ze dne 14. 10. 2016 zadavateli vyhověl a prodloužil lhůty tak, že byla prodloužena lhůta k navržení důkazů, resp. jiných návrhů a k podání písemného stanoviska do 21. 10. 2016 a lhůta k podání vyjádření k podkladům rozhodnutí do 27. 10. 2016.
32. Dne 21. 10. 2016 Úřad obdržel od zadavatele vyjádření, kterým zadavatel učinil návrh na provedení zadavatelem předložených listinných důkazů.
33. Dne 27. 10. 2016 Úřad obdržel od zadavatele vyjádření k podkladům rozhodnutí.
II. Vyjádření zadavatele ze dne 21. 10. 2016
34. Zadavatel v úvodu odkazuje na již učiněné vyjádření k podnětu a uvádí, že nepovažuje za nutné podávat Úřadu další stanovisko nad rámec tohoto vyjádření. Úřad k tomuto uvádí, že nad rámec argumentace obsažené ve vyjádření zadavatele ze dne 27. 10. 2016 (viz níže), z vyjádření zadavatele k podnětu, na které zadavatel odkazuje, s výjimkou skutečností vyplývajících z bodu 122. odůvodnění tohoto rozhodnutí, obsahově nevyplývá žádná další argumentace zadavatele, přičemž zadavatel v rámci podání ze dne 21. 10. 2016 činí pouze důkazní návrhy k prokázání okolností, jež jsou rozhodné pro případnou odpovědnost zadavatele jako centrálního zadavatele, přičemž přílohou vyjádření jsou samotné dokumenty obsahující zadavatelem navrhované důkazy.
35. Zadavatel uvádí, že v současné době zadává v otevřeném řízení nadlimitní veřejnou zakázku „Logistické služby“ (ev. č. 519424) jakožto centrální zadavatel a z důvodů ležících mimo kontrolu centrálního zadavatele došlo později, než bylo plánováno, k zahájení tohoto zadávacího řízení, přičemž následně musela být opakovaně prodlužována lhůta pro podání nabídek, což vedlo k nutnosti zajistit logistické služby na přechodnou dobu pomocí jednacího řízení bez uveřejnění.
36. Dále zadavatel poukazuje na povahu svého postavení, jež spočívá ve zmocnění pověřujícími zadavateli, kdy z tohoto důvodu nemůže být odpovědný za porušení zákona, ke kterému došlo v důsledku jednání či opomenutí pověřujících zadavatelů.
37. Podmínky pro jednací řízení bez uveřejnění byly údajně zapříčiněny výlučně plněním jeho zákonných a smluvních povinností, a tudíž mu nelze přičítat za případné porušení zákona odpovědnost. Dle smlouvy o centralizovaném zadávání údaje pro sestavení zadávací dokumentace poskytují jednotliví pověřující zadavatelé, přičemž před vlastním zahájením zadávacího řízení musí zadávací dokumentaci schválit všichni pověřující zadavatelé. Úprava vztahu mezi centrálním zadavatelem a pověřujícími zadavateli je přitom zákonným požadavkem dle § 3 odst. 1 zákona.
38. Zadavatel dále uvádí chronologický sled událostí týkajících se předmětných zadávacích řízení s úmyslem prokázat, že byly rovněž splněny podmínky pro jednací řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona.
39. Zadavatel poukazuje na to, že přípravy smlouvy o centralizovaném zadávání, jakož i k zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky, zahájil s dostatečným předstihem v dubnu roku 2015, přičemž následně začal shromažďovat názory na základní parametry veřejné zakázky u pověřujících zadavatelů. Toto dokládá emailovou zprávou Mgr. Karla Bašeho ze dne 30. 4. a 18. 5. 2015.
40. Dne 3. 6. 2015 byla sestavena smlouva o centralizovaném zadávání, jež byla rozeslána jednotlivým zadavatelům a současně svoláno jednání o této smlouvě a veřejné zakázce na den 16. 6. 2015, což zadavatel dokládá emailovou zprávou Mgr. Karla Bašeho ze dne 3. 6. 2015.
41. Na uvedeném jednání nedošlo ke shodě ohledně parametrů veřejné zakázky ani ohledně textu smlouvy o centralizovaném zadávání. Byl stanoven termín pro sdělení stanovisek všech zadavatelů do 22. 6. 2015, což zadavatel dokládá emailovou zprávou Mgr. Karla Bašeho ze dne 17. 6. 2015 včetně přiloženého zápisu z jednání ze dne 16. 6. 2015.
42. Zde centrální zadavatel upozorňuje na odst. 2.1 písm. a) uvedeného zápisu, kde je konstatováno, že v předchozím období Královéhradecký kraj zvažoval jiné uspořádání logistického systému, a proto nebylo možné přistoupit k organizaci zadávacího řízení dříve.
43. Dne 21. 7. 2015 byla uzavřena smlouva o centralizovaném zadávání. Tímto dnem, jak uvádí zadavatel, vstoupil do práv a povinností centrálního zadavatele a převzal odpovědnost za průběh zadávacího řízení. K tomu navrhuje důkaz smlouvy o centralizovaném zadávání.
44. Dne 6. 8. 2015 bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno předběžné oznámení o veřejné zakázce zadávané v otevřeném řízení (ev. č. formuláře 6000992303001).
45. Dále centrální zadavatel uvádí, že od 19. 8. 2015 do 12. 1. 2016 probíhala jednání a připomínkování týkající se podoby zadávací dokumentace, přičemž z důvodů velkého množství informací, jež muselo být zpracováno, jakož i postoje jednotlivých zadavatelů, kdy někteří z pověřujících dodavatelů na výzvy k vyjádření reagovali se zpožděním a požadavky těchto zadavatelů se ve vztahu k předmětu veřejné zakázky často rozcházely, pročež docházelo k průtahům, nebylo možné zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku v předpokládaném termínu zahájit. S ohledem na tyto skutečnosti zadavatel rozeslal ke schválení poslední verzi zadávací dokumentace až dne 30. 1. 2016, a to s termínem do 2. 2. 2016, kterou však poslední z pověřujících zadavatelů schválil až dne 24. 2. 2016. Zadavatel proto zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku až dne 29. 2. 2016.
46. K tomu zadavatel navrhuje provést následující důkazy jednotlivých emailových zpráv zaslaných v průběhu této doby:
a. emailová zpráva Ing. Bartošové ze dne 19. 8. 2015 týkající se vyžádání informací ohledně veřejné zakázky od pověřujících zadavatelů;
b. emailové zprávy pověřujících zadavatelů ze dne 25. 8., 3. 9. a 7. 9. 2015 týkající se požadovaných informací;
c. emailové zprávy Ing. Bartošové ze dne 13. 10. 2015 a zprávu JUDr. Libora Pikny ze dne 12. 10. 2015 týkající se rozeslání návrhu zadávací dokumentace;
d. emailové zprávy jednotlivých pověřujících zadavatelů ze dne 30. 10. a 2. 11. 2015 týkající se připomínek k návrhu zadávací dokumentace;
e. emailová zpráva Ing. Bartošové ze dne 23. 12. 2015 týkající se nového návrhu zadávací dokumentace, jež nabízela kompromis pro rozdílné požadavky mezi pověřujícími zadavateli;
f. emailové zprávy pověřujících zadavatelů ze dne 4. 1. a 5. 1. 2016 týkající se odmítnutí kompromisního návrhu;
g. emailové zprávy Ing. Bartošové pověřujícím zadavatelům ze dne 7. 1. a 8. 1. 2016 týkající se svolání dalšího jednání o obsahu zadávací dokumentace;
h. emailové zprávy mezi centrálním a pověřujícími zadavateli ze dne 14. a 19. 1. 2016 týkající se uvedeného jednání ze dne 12. 1. 2016;
i. emailová zpráva Ing. Bartošové ze dne 30. 1. 2016 týkající se schválení finální verze zadávací dokumentace;
j. souhlasy pověřujících zadavatelů se zadávací dokumentací obdržených zadavatelem ve dnech 17. 2., 19. 2. a 24. 2. 2016.
47. Zadavatel v další části vyjádření poukazuje na opakovaná prodloužení lhůty pro podání nabídek v nadlimitním otevřeném zadávacím řízení.
48. K prvnímu prodloužení lhůty do 21. 6. 2016 došlo na základě zjištění chyby v zadávací dokumentaci, jež byla způsobena při úpravě zadávací dokumentace přímo jedním z pověřujících zadavatelů (Oblastní nemocnice Trutnov a. s.), když tento neodstranil ty položky materiálu, které podle jeho přání neměly být předmětem veřejné zakázky. Jednalo se o dodávky umělých kloubních náhrad. Zadavatel následně zjistil, že pověřující zadavatel nepromítnul jím provedené změny do dalších relevantních částí zadávací dokumentace. K tomu zadavatel navrhuje jako důkazy provést emailové zprávy Ing. Bartošové ze dne 14. 1. 2016, v níž je obsažen pokyn pro uvedenou úpravu a následnou emailovou zprávu Ing. Totkové z Oblastní nemocnice Trutnov, a.s., jež obsahuje již upravenou část zadávací dokumentace. Zadavatel pak uvádí, že neměl jinou možnost než zadávací dokumentaci opravit a prodloužit lhůtu pro podání nabídek v délce stanovené zákonem.
49. K výše uvedenému zadavatel navrhuje provést jako důkaz dodatečné informace č. 7 a č. 8 k veřejné zakázce.
50. Druhé prodloužení lhůty pro podání nabídek (tj. do 29. 8. 2016) bylo důsledkem změny zadávacích podmínek v souvisejícím zadávacím řízení s názvem „Dodávka spotřebního zdravotnického materiálu pro provádění hemodialýzy a on-line hemodiafiltrace včetně obnovy hemodialyzačních monitorů“ (ev. č. 630691), jejímž předmětem byla dodávka spotřebního zdravotnického materiálu pro dialyzační zařízení, kterou zadávala jako centrální zadavatel společnost Centrální zdravotnická zadavatelská s. r. o., a to pro pověřující zadavatele Oblastní nemocnice Trutnov a. s. a Oblastní nemocnice Náchod a. s. Ačkoliv tato veřejná zakázka obsahovala smluvní ujednání týkající se dodávání uvedeného materiálu prostřednictvím logistického systému, v důsledku rozhodnutí zadavatelů došlo ke změně způsobu dodávání materiálu, a to tak, že materiál nebude nadále dodáván do centrálního skladu, ale přímo jednotlivým zadavatelům, což následně vyvolalo požadavek na upravení zadávacích podmínek u nadlimitní veřejné zakázky „Logistické služby“ a prodloužení lhůty pro podání nabídek.
51. K tomu zadavatel navrhuje jako důkaz provést dodatečnou informaci č. 15 v zadávacím řízení „Dodávka spotřebního zdravotnického materiálu pro provádění hemodialýzy a on-line hemodiafiltrace včetně obnovy hemodialyzačních monitorů“ (ev. č. 630691). Tato informace je uveřejněna na profilu zadavatele Centrální zdravotnická zadavatelská s.r.o.
52. Dále zadavatel navrhuje jako důkaz provést rozhodnutí o změně zadávacích podmínek zveřejněné dne 7. 7. 2016 na profilu zadavatele pro nadlimitní veřejnou zakázku „Logistické služby“ zadávanou v otevřeném řízení.
53. Poslední prodloužení lhůty pro podání nabídek do 14. 10. 2016 bylo dle zadavatele způsobeno nedostatečnými znalostmi pověřujících zadavatelů, jež souvisely s problematikou ADR položek, a to v souvislosti s tím, zda přeprava těchto položek je součástí předmětu veřejné zakázky. Z důvodu mnohosti žádostí o dodatečné informace ohledně ADR položek si nechal zadavatel vyhotovit stanovisko odborné poradenské společnosti, jež obdržel dne 19. 8. 2016. Z daného stanoviska vyplývá, že přeprava položek ADR je předmětem veřejné zakázky a bude nutné v tomto smyslu upravit zadávací dokumentaci. Tato situace vznikla z toho důvodu, že podle informací poskytnutých od pověřujících zadavatelů předmětem přepravovaného a skladovaného spotřebního materiálu nebyly položky podléhající režimu ADR a předchozí smlouva na provozování logistických služeb navíc problematiku ADR nijak neupravovala.
54. Následně zadavatel uveřejnil dodatečnou informaci č. 29, provedl změnu zadávací dokumentace a prodloužil lhůtu pro podání nabídek do dne 14. 10. 2016.
55. K bodům 47. až 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí zadavatel navrhuje provedení následujících důkazů:
a. dodatečné informace č. 6, 10, 20 a 29 uveřejněné na profilu zadavatele pro nadlimitní veřejnou zakázku „Logistické služby“;
b. emailová zpráva Ing. Cwikové, jež byla zaslána dne 19. 8. 2016 Ing. Bartošové.
56. V další části vyjádření zadavatel uvádí důkazní návrhy k naplnění podmínek pro konání jednacího řízení bez uveřejnění.
57. K podmínce krajně naléhavého případu zadavatel uvádí, že již samotný předmět nadlimitní veřejné zakázky postačuje k naplnění této podmínky, neboť v případě, že by tato veřejná zakázka nebyla plněna, došlo by k ohrožení a kolapsu zdravotnické péče v celém Královéhradeckém kraji. K tomuto zadavatel navrhuje provedení důkazu zadávací dokumentací pro obě veřejné zakázky (v otevřeném řízení a v jednacím řízení bez uveřejnění) na „Logistické služby“ (zejména seznam materiálu, jehož převoz a skladování je jejich předmětem).
58. Dále zadavatel uvádí, že prostřednictvím centrálního konsignačního skladu jsou zajišťovány dodávky cca 80 % objemu veškerého spotřebního materiálu, který je zdravotnickými zařízeními zadavatelů kontinuálně spotřebováván. K tomuto zadavatel navrhuje provedení důkazu dodatečnou informací č. 13, kterou uveřejnil na svém profilu zadavatele.
59. K podmínce nemožnosti zajistit zadávací řízení jiným způsobem, odkazuje zadavatel na své vyjádření k podnětu, jakož i na smlouvy uzavřené na dodávky spotřebního zdravotnického materiálu.
60. V těchto smlouvách je existence centrálních logistických služeb předpokládána, a to především v souvislosti s místem a způsobem dodání, včetně tzv. konsignačního principu, a dále pokud jde o cenové ujednání, kde je sjednán logistický poplatek. Dle zadavatele pokud by logistické služby prostřednictvím konsignačního skladu přestaly být poskytovány, bylo by nutné toto reflektovat ve smluvních ustanoveních mezi dodavateli a jednotlivými zadavateli, což by mělo za následek podstatnou změnu smlouvy ve smyslu § 82 odst. 7 zákona a mohlo by tak dojít ke spáchání vícenásobného správního deliktu příslušného zadavatele, tj. Centrální zdravotnická zadavatelská s.r.o. Dle zadavatele by pak jiným řešením mohlo být pouze zadání veřejné zakázky na dodávky tohoto materiálu v nových zadávacích řízeních, což by ale v relativně krátké době znamenalo konat zadávací řízení na nákup řádově 10 – 20 tisíc druhů spotřebního materiálu, což objektivně nebylo možné. Jedinou další možností bylo zajištění poskytování těchto služeb po nezbytně nutnou dobu formou jednacího řízení bez uveřejnění.
61. K tomuto zadavatel navrhuje provést důkaz smlouvami na dodávky spotřebního materiálu se společností BATIS Medical a.s. a společností VITRUM Praha spol. s r.o.
Vyjádření zadavatele ze dne 27. 10. 2016
62. Zadavatel v úvodu svého vyjádření uvádí konkrétní důvody pro využití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž je shrnuje tak, že:
a. výběr dodavatele služeb odpovídajících veřejné zakázce zadané v jednacím řízení bez uveřejnění je předmětem otevřeného zadávacího řízení na nadlimitní veřejnou zakázku s totožným názvem „Logistické služby“;
b. zadávací řízení na tuto nadlimitní veřejnou zakázku, které bylo vedeno od konce února 2016, nebylo z různých důvodů ležících mimo kontrolu zadavatele možno ukončit zadáním veřejné zakázky v potřebném čase, tj. tak, aby mohlo být plněno od 1. 8. 2016;
c. logistické služby, které jsou takto zadávány, jsou zcela nezbytné pro činnost zdravotnických zařízení pověřujících zadavatelů a jejich výpadek by ohrozil životy a zdraví pacientů těchto zdravotnických zařízení, resp. poskytování zdravotnické péče na území Královéhradeckého kraje;
d. z časových (ale i jiných) důvodů nebylo možné tuto veřejnou zakázku zadat v jiném druhu zadávacího řízení, a
e. zadavatel tento svůj provizorní postup omezil pouze na dobu nezbytně nutnou do doby ukončení otevřeného zadávacího řízení.
63. V další části vyjádření zadavatel opětovně uvádí stejné argumenty, jaké již uvedl ve svém vyjádření ze dne 21. 10. 2016.
64. Ve vztahu k tomu, že předmětnou veřejnou zakázku bylo nutné zadat v krajně naléhavém případě, zadavatel nad rámec výše uvedeného uvádí, že pověřující zadavatelé zahrnují veškerá zdravotnická zařízení na území Královéhradeckého kraje, která spadají do jeho majetkové podřízenosti, přičemž se jedná o zdravotnická zařízení, která poskytují většinu nezbytné zdravotní péče pro území Královéhradeckého kraje, tj. pro spádové území cca 550 tis. obyvatel. Všichni pověřující zadavatelé přitom potřebují spotřební materiál (injekční stříkačky, jehly, obvazy, chirurgické rukavice apod.), který je pro poskytování zdravotnické péče naprosto nezbytný. Všichni pověřující zadavatelé nakupují spotřební materiál prostřednictvím centrálně zadávaných veřejných zakázek, které zadává společnost Centrální zdravotnická zadavatelská s. r. o., přičemž cca 80 % tohoto materiálu je dodáváno do centrálního konsignačního skladu, z něhož je pak dále distribuováno.
65. Zajištění tohoto skladu, jeho vedení a následné plynulé zásobování zdravotnických zařízení, tvoří základ předmětných logistických služeb, tyto služby jsou pak dle zadavatele nezbytnou součástí dodávek spotřebního materiálu, neboť bez těchto služeb by chyběly skladovací prostory k uskladnění materiálu a logistické kapacity k jeho následné distribuci, jelikož samotným pověřujícím zadavatelům chybí dostatečné a vhodné skladovací prostory a dopravní prostředky k jeho přepravě, přičemž jeho skladování podléhá specifické veřejnoprávní regulaci – buď proto, že se jedná o materiál choulostivý např. na teplotní režim či čistotu nebo se jedná o nebezpečné chemické látky a směsi v zákonném smyslu. Současně je materiál nakupován formou centrální dodávky, tj. dodáván na jediné místo, nikoliv po částech do jednotlivých zdravotnických zařízení, neboť k jiné formě dodávek nejsou dodavatelé dle smluv povinni.
66. Dle vyjádření zadavatele ze zadávacích podmínek vyplývá, že většina zdravotnických zařízení má být zásobována dvakrát týdně, z čehož lze usuzovat, že k vyčerpání zásob umístěných ve skladech jednotlivých zdravotnických zařízení by pravděpodobně došlo nejpozději do cca týdne, poté by výpadek způsobil faktické zhroucení sítě páteřních nemocnic i služeb rychlé lékařské pomoci.
67. V dané části zadavatel dále uvádí, že nutnost využít jednací řízení bez uveřejnění byla způsobena především akutní situací Oblastní nemocnice Náchod a.s., neboť se jedná o největší zdravotnické zařízení (pověřujícího zadavatele), která neměla smluvní zajištění logistických služeb od 1. 8. 2016. Poté by však dle velikosti zdravotnických zařízení následovaly další výpadky.
68. Dále zadavatel uvádí, že předchozí smluvní zajištění bylo samo o sobě provizorní povahy a poslední „řádné“ smluvní zajištění skončilo ke dni 31. 12. 2015, přičemž se nepodařilo do tohoto termínu řádně zadat příslušnou veřejnou zakázku. Jednotliví zadavatelé pak překlenuli toto období zajištěním služeb prostřednictvím veřejných zakázek malého rozsahu.
69. Původní termín otevírání obálek byl stanoven na 21. 6. 2016, nicméně následkem nastalých okolností byla lhůta pro podání nabídek prodloužena až do 14. 10. 2016. Bezprostřední akutnost situace tedy měla nastat na přelomu června a července 2016.
70. V další části vyjádření zadavatel uvádí, že vzniklou situaci nezavinil a ani ji nemohl předvídat a v souvislosti s tím zdůrazňuje, že jakožto centrální zadavatel pouze zajišťuje provedení zadávacího řízení pro pověřující zadavatele a je tak v podstatě zmocněncem jednotlivých pověřujících zadavatelů. Dle smlouvy o centralizovaném zadávání, kterou byl povinen dle zákona s pověřujícími zadavateli uzavřít, byl zadavatel do velké míry odkázán na vůli jednotlivých pověřujících zadavatelů, resp. pro výkon zásadních úkonů v zadávacím řízení potřeboval jejich jednomyslný souhlas. V souvislosti s tímto zadavatel odkazuje na ustanovení § 3 odst. 3 zákona, podle něhož centrální zadavatel při centrálním zadávání odpovídá za porušení zákona, ledaže k takovému porušení zákona došlo jednáním či opomenutím zadavatele, pro něhož či na jehož účet je centralizované zadávání prováděno, přičemž zákon nevyžaduje, aby toto jednání či opomenutí mělo povahu porušení zákona.
71. Zadavatel je ve vztahu k postupu dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona odpovědný v prvé řadě za včasné zahájení zadávacího řízení s ohledem na předpokládanou délku připravovaného zadávacího řízení, včetně doby potřebné pro sestavení zadávacích podmínek, případných námitek uchazečů či možnosti konání správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. V souvislosti s tím zadavatel uvádí, že se jedná o povinnost, kterou nelze přisuzovat nikomu jinému. V předmětném zadávacím řízení je však zadavatel v pozici centrálního zadavatele, který pro sebe logistické služby nepoptává a není tedy ex lege zadavatelem této veřejné zakázky, neboť zadavatelem je až uzavřením smlouvy o centralizovaném zadávání. Centrálnímu zadavateli proto není možné přičítat důsledky jednání či opomenutí před uzavřením smlouvy pro centralizované zadávání. V souvislosti s tímto uvádí, že si je vědom toho, že termín 21. 7. 2015 byl pro zahájení přípravy zadávacího řízení limitní, nicméně nenese odpovědnost za to, že nebyla příprava tohoto zadávacího řízení zahájena dříve, neboť přede dnem 21. 7. 2015 nebyl centrálním zadavatelem této veřejné zakázky, přestože o uzavření této smlouvy usiloval podstatně dříve.
72. Dále zadavatel uvádí, že důsledkem vzniku situace vedoucí k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění byly vysoce komplikované a složité požadavky jednotlivých pověřujících zadavatelů a absence jakéhokoliv nástroje centrálního zadavatele k tomu, aby dosáhl snadného konsensu všech zadavatelů ve vztahu ke stanovení jednotlivých zadávacích podmínek, přičemž dodává, že počet pověřujících zadavatelů byl v daném případě vysoký a současně se jedná o veřejnou zakázku s relativně atypickým a složitým předmětem plnění. Zadavatel podotýká, že neměl právní ani faktickou možnost ovlivnit přípravu zadávacího řízení, neboť neměl možnost direktivně nařídit znění zadávacích podmínek, resp. žádné zákonné ustanovení ani ujednání ve smlouvě o centralizovaném zadávání nestanoví jednotlivým pověřujícím zadavatelům povinnost rezignovat na vlastní potřeby na obsah zadávacích podmínek a podřídit se požadavkům ostatních pověřujících zadavatelů, přičemž nelze odhlédnout od toho, že veškeré požadavky zadavatelů byly s ohledem na jejich potřeby vždy legitimní. Jako příklad zadavatel uvádí požadavek Zdravotnické záchranné služby na to, aby součástí veřejné zakázky bylo rovněž opatřování spotřebního materiálu čárovými kódy a vedení s tím spojené agendy, přičemž tento požadavek vyplýval z toho, že posádky záchranné služby poskytují z povahy své činnosti zdravotnickou péči vždy v terénu mimo zázemí základen, pročež musí mít veškerý zdravotnický materiál v sanitním vozidle, neboť není vždy předem známo, jaký bude zdravotní stav pacienta, ke kterému bude služba přivolána a výbava v každém voze musí tak být relativně široká. Z důvodu omezené kapacity sanitních vozů musí proto být od každého druhu zdravotnického materiálu jen několik málo kusů a spotřebovaný materiál se tak musí vždy mezi jednotlivými výjezdy doplňovat. Takový systém proto s sebou nese vysoké nároky na přesnost a spolehlivost vedení evidence materiálu v jednotlivých vozech. Tento požadavek by pak navýšil cenu cca asi o 0,5 % sazby odměny ročně, tj. cca o 750 000 Kč ročně, což by pro ostatní pověřující zadavatele, kteří systém čárových kódů nepotřebovali, znamenalo zbytečné náklady, které nebyli ochotni nést. Zadavatel proto musel vždy vést ostatní pověřující zadavatele k dosažení kompromisu, neboť přestože zadavatel je koncernovou společností, přičemž pověřující zadavatelé jsou jemu podřízenými obchodními společnostmi, někteří z pověřujících zadavatelů mají formu akciových společností, jejichž obchodní vedení dle § 435 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích, v rozhodném znění, vykonává samostatně představenstvo, které není podřízeno pokynům valné hromady. Jediným zákonným nástrojem, kterým mohl zadavatel jakožto jediný akcionář ovlivnit jednání představenstva podřízené akciové společnosti, je výměna jeho členů. Většina pověřujících zadavatelů je přitom příspěvkovými organizacemi, které nejsou zadavateli v soukromoprávní rovině formálně podřízeny vůbec.
73. Pověřující zadavatelé tak v rámci přípravy zadávacích podmínek na konci prosince 2015 odmítli odsouhlasit text zadávací dokumentace a i nadále trvali na svých požadavcích, přičemž obtíže při přípravě zadávacích podmínek byly dány rovněž tím, že zadavatel ještě v listopadu 2015 neobdržel od pověřujících zadavatelů všechny potřebné informace a dále tím, že ještě počátkem roku 2016 docházelo na přání pověřujících zadavatelů k výrazným úpravám zadávací dokumentace (např. odstranění dodávek kloubních náhrad).
74. Zadavatel dále uvádí, že ke vzniku naléhavé situace vedly rovněž opakované změny zadávacích podmínek v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku a poukazuje na opakované změny zadávacích podmínek pro nadlimitní veřejnou zakázku, jež už byly uvedeny v bodech 47 až 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
75. V další části svého vyjádření se zadavatel vyjadřuje k tomu, proč neměl možnost zajistit předmětné logistické služby jiným způsobem. Zadavatel předně uvádí, že bezprostřední nutnost zajistit logistické služby vyplynula ze změny zadávacích podmínek v rámci otevřeného řízení. Zadavatel v červnu přitom předpokládal, že koncem tohoto měsíce dojde k otevření obálek, následně však byl nucen do 12. 7. 2016 prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Rozhodnutí o podstatném prodloužení lhůty k podání nabídek zadavatel učinil dne 7. 7. 2016 v souvislosti se změnou učiněnou z rozhodnutí pověřujících zadavatelů z konce června. Akutní nutnost zajistit poskytování logistických služeb po 1. 8. 2016 přitom vyplynula až na přelomu června a července 2016, neboť na období od 1. 8. do 31. 12. 2016 již nebylo možno v zákonem stanovených lhůtách provést jiné druhy zadávacího řízení.
76. Zadavatel přiznává, že konal jednací řízení bez uveřejnění pouze s jediným dodavatelem a že účelu sledovaného zákonem by formálně více vyhovovalo jednací řízení bez uveřejnění s více dodavateli. Pokud by však oslovil více dodavatelů, důsledkem by nebylo jen umožnění širší soutěže o veřejnou zakázku, ale současně i to, že všichni účastníci zadávacího řízení by měli práva s účastí spojená, např. právo domáhat se přezkumu postupu zadavatele námitkami a návrhem u Úřadu. Z obsahu žádostí o dodatečné informace bylo přitom zřejmé, že jeden z uchazečů (CEDES Logistik s. r. o.) podá námitky a s největší pravděpodobností následně i návrh. Pokud by tedy zadavatel v rámci jednacího řízení oslovil více dodavatelů, zmařilo by to smysl a účel tohoto jednacího řízení, neboť pokud by zadavatel nemohl v jednacím řízení uzavřít smlouvu s termínem plnění od 1. 8. 2016, byl by nucen čelit důsledkům spojeným s rizikem výpadků a kolapsu zásobování zdravotnických zařízení, které zadavatel ve svém vyjádření již popsal.
77. Zadavatel k výše uvedenému dále uvádí, že by nebyl schopen si přitom do 1. 8. 2016 opatřit vhodné prostory, vozidla a potřebné zaměstnance a v potřebném čase provést příslušná opatření. Varianta bez jakékoli přípravy a kapacit převzít celý logistický systém by zdravotnická zařízení vystavila nevyhnutelně vysokému riziku narušení plynulosti zásobování zdravotnickým materiálem a riziku případného kolapsu celého systému.
78. Podle zadavatele by dalším řešením mohlo být opustit systém centrálního konsignačního skladu a dosáhnout během jediného měsíce změn všech smluv s příslušnými dodavateli zdravotnického materiálu tak, aby materiál dodávali přímo do zdravotnických zařízení, což by však přinášelo celou řadu změn těchto smluv, pokud jde o cenu plnění (logistický poplatek), místo a způsob dodávek, způsob a termíny objednávek a způsob a splatnost ceny. Zadavatel je přitom přesvědčen, že takovéto změny smluv by nemohly obstát z hlediska ust. § 82 odst. 7 zákona, neboť by se jednalo o podstatné změny smluv. Zadavatel by tedy vystavil jiného centrálního zadavatele – Centrální zadavatelskou s. r. o. – prostřednictvím nutného sjednání protizákonných změn smluv riziku spáchání mnohačetného správního deliktu.
79. Současně se zadavatel brání tím, že v době, kdy přikročil k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, předpokládal, že by bylo možné vybrat uchazeče v několika málo měsících, a to s ohledem na tehdejší aktuální termín pro podání nabídek do dne 29. 8. 2016 a že tedy veřejná zakázka bude plněna velmi krátkou dobu, pročež si ostatně vymínil možnost tuto smlouvu předčasně vypovědět.
80. Zadavatel zdůrazňuje, že veškerý jeho postup směřoval od samého počátku k naplnění vlastního cíle a účelu zákona spočívajícího v tom, aby byla veřejná zakázka zadána v otevřeném zadávacím řízení.
81. Zadavatel si je vědom, že okolnosti vedoucí k nutnosti konat jednací řízení bez uveřejnění byly podstatnou měrou zapříčiněny opakovanými změnami zadávacích podmínek v probíhajícím zadávacím řízení, stejně tak i toho, že odpovědnost za správnost zadávacích podmínek nese zadavatel. Zadavatel je však rovněž povinen případné chyby a nedostatky v zadávacích podmínkách kdykoli odstraňovat a napravovat, stejně tak je nezbytnou podmínkou soutěže poskytnout potenciálním dodavatelům dostatečnou lhůtu pro přípravu nabídek, a to s ohledem na nastalé změny zadávacích podmínek.
82. Zadavatel dále uvádí, že ačkoliv zadavatel odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek, namítá, že od zadavatelů nelze očekávat detailní znalost právní úpravy režimu silniční přepravy nebezpečných látek, který plyne z mezinárodních smluv o silniční přepravě, přičemž přestože se může zadavatel vždy obrátit na odborného konzultanta, nemůže tak učinit tehdy, pokud si nemůže být vědom, jestli konzultaci potřebuje.
83. Dle přesvědčení zadavatele zadání provizorní veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění hospodářskou soutěž fakticky nenarušilo, což dokládá tím, že k otevírání obálek nakonec došlo dne 14. 10. 2016, přičemž zadavatel obdržel pouze dvě nabídky, od společnosti NemLog a od uchazeče CEDES Logistik s.r.o., IČO 264 20 619, se sídlem Truhlářská 1108/3 Praha (dále jen „společnost CEDES“). Druhý uchazeč podle zadavatele podal pouze formální nabídku, neboť nabídka obsahovala dle zadávacích podmínek nejvýše přípustnou cenu ve výši 9,5 % odměny z hodnoty zdravotnického materiálu a tento uchazeč podal námitky proti zadávacím podmínkám až po uplynutí lhůty pro podání nabídek, a to za účelem šikanózního výkonu práva podat námitky, a to ve snaze co nejvíce oddálit další postup v zadávacím řízení a připravit svého konkurenta o zisk z veřejné zakázky. Dle zadavatele přitom zadávací podmínky veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění se téměř shodovaly s těmi ve veřejné zakázce zadávané v současnosti v otevřeném řízení. K prokázání postupu uchazeče společnosti CEDES zadavatel navrhuje provést jako důkaz listiny – protokol o otevírání obálek a oznámení o vypořádání opožděných námitek. Z tohoto zadavatel dovozuje, že nebyl žádný jiný vážný uchazeč v době, kdy zadával veřejnou zakázku v rámci jednacího řízení bez uveřejnění.
84. Dle zadavatele by měl Úřad zohlednit to, že zadavatel postupoval primárně s ohledem na jiný zájem (než je ochrana hospodářské soutěže), který je právním řádem chráněn a kterému právní řád přisuzuje podstatně vyšší hodnotu a ochranu, tedy zájem na ochraně života a zdraví více než půl miliónu osob ve spádové oblasti zdravotnických zařízení zadavatelů, který by byl v případě výpadku v zásobování zdravotnických zařízení nepochybně ohrožen. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že zadavatele porušil zákon, zadavatel žádá, aby vzal v úvahu, že zadavatel tak učinil v zájmu ochrany jiného tomuto zákona nadřazenému zájmu.
III. Závěry správního orgánu
85. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání výše specifikované veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena sankce uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K právnímu postavení zadavatele
86. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.
87. Podle § 2 odst. 1 zákona za zadavatele veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.
88. Podle § 2 odst. 2 veřejným zadavatelem je:
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
89. Z internetových stránek zadavatele vyplývá, že zadavatel stojí jako řídící osoba v čele koncernu, jehož součástí je Oblastní nemocnice Trutnov a. s., IČO 260 00 237, se sídlem M. Gorkého 77, 541 01 Trutnov; Oblastní nemocnice Náchod a. s., IČO 260 00 202, se sídlem Purkyňova 446, 547 01 Náchod; Oblastní nemocnice Jičín a. s., IČO 260 01 551, se sídlem Bolzanova 512, 506 01 Jičín; Městská nemocnice, a. s., IČO 252 62 238, se sídlem Vrchlického 1504, 544 01 Dvůr Králové nad Labem, Královéhradecká lékárna a.s., IČO 275 30 981, se sídlem Veverkova 1343/1, 500 03 Hradec Králové a Centrální zdravotnická zadavatelská s.r.o., jejichž předmětem je především poskytování akutní, dlouhodobé a následné zdravotnické péče pro děti i dospělé.
90. Z úplného výpisu z obchodního rejstříku vyplývá, že zadavatel je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je od založení zadavatele do současnosti Královéhradecký kraj, IČO 708 89 546, se sídlem Pivovarské náměstí 1245/2, 500 03 Hradec Králové (dále jen „Královéhradecký kraj“).
91. Podle článku 9. stanov zadavatele založených ve sbírce listin dne 13. 6. 2016 (dále jen „stanovy“) v případě, že má společnost jediného akcionáře, nekoná se valná hromada a její působnost v rozsahu stanoveném vykonává tento akcionář.
92. Z čl. 21 stanov vyplývá, že dozorčí rada zadavatele sestává z 6 členů, které jmenuje a odvolává valná hromada.
93. V daném případě je zjevné, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť je evidentní, že zadavatel je právnickou osobou, která byla založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť zadavatel působí jakožto mateřská společnost zastřešující činnost převážně zdravotnických zařízení, a současně jediným akcionářem zadavatele je Královéhradecký kraj, který volí členy všechny dozorčího orgánu zadavatele.
94. S ohledem na výše uvedené byl zadavatel povinen při zadávání předmětné veřejné zakázky postupovat podle ustanovení zákona platných pro veřejné zadavatele.
Relevantní ustanovení zákona
95. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
96. Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.
97. Podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.
98. Podle § 120 odst. 1 zákona se zadavatele dopustí správního deliktu, nedodrží-li postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku I. rozhodnutí
99. K použití jednacího řízení bez uveřejnění Úřad v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je druhem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce, případně omezený okruh zájemců o veřejnou zakázku. S ohledem na toto a vzhledem ke skutečnosti, že tento druh zadávacího řízení je postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným, je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění striktních podmínek, jež mají zabránit tomu, aby tohoto druhu zadávacího řízení bylo v praxi zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. Otázka splnění podmínek pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudně rozhodovací praxí posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu, sp. zn.: 1 Afs 23/2012, ze dne 20. 11. 2012 nebo rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn.: 62 Af 95/2013, ze dne 13. 1. 2015.
100. Úřad současně podotýká, že odpovědnost za zvolený druh zadávacího řízení nese vždy zadavatel, přičemž důkazní břemeno ohledně existence podmínek odůvodňujících zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je přitom na straně zadavatele, což vyplývá např. z rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává […]“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ… Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). […] Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné“ (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem).
101. Ze zadávací dokumentace č. 2, jakož i ze Smlouvy o centralizovaném zadávání ze dne 21. 7. 2015, je zřejmé, že mezi zadavatelem a pověřujícími zadavateli byla uzavřena písemná smlouva o centrálním zadávání ve smyslu § 3 odst. 1 písm. b) zákona, jejímž předmětem je závazek zadavatele provést zadávací řízení a centrálně zadat předmětnou veřejnou zakázku a logistické služby na účet pověřujících zadavatelů. Na základě tohoto smluvního ujednání zadavatel následně dne 26. 2. 2016 zahájil otevřené zadávací řízení na veřejnou zakázku „Logistické služby“, které však nebylo do doby vydání tohoto rozhodnutí ukončeno.
102. Z Písemné zprávy zadavatele ze dne 14. 9. 2016 (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jakož i z jednotlivých vyjádření zadavatele, přitom vyplývá, že výše uvedené zadávací řízení nebylo doposud skončeno z důvodu významných změn zadávacích podmínek, jejichž potřeba vyvstala až v průběhu zadávacího řízení, kdy byl zadavatel povinen opakovaně prodlužovat lhůtu pro podání nabídek, a to na celou její původní délku. Vzhledem k hrozícímu výpadku v dodávkách zdravotnického materiálu pro jednotlivá zdravotnická zařízení pak musel zadavatel přistoupit k zadání předmětné veřejné zakázky v rámci jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona.
103. Jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona je zadavatel oprávněn využít za kumulativního splnění několika podmínek, a to za předpokladu, že veřejnou zakázku je nutno zadat v krajně naléhavém případě, tento krajně naléhavý případ zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Zadavatel pak vždy musí být schopen prokázat, že objektivně došlo k současnému naplnění všech uvedených podmínek.
104. Předpokladem použití tohoto druhu jednacího řízení bez uveřejnění je tedy v prvním případě existence krajně naléhavého případu. Krajně naléhavým případem je pak třeba rozumět situace, které vykazují značný stupeň intenzity, přičemž se bude jednat zejména o případy, kdy dochází k ohrožení lidského života, dochází k možnosti vzniku ekologických katastrof, havárií či hrozí závažné škody. Při výkladu pojmu naléhavost je pak třeba přihlédnout k tomu, zda zadavatel měl či neměl možnost se na takový stav připravit. Pokud tato možnost byla u zadavatele dána, nelze o naléhavosti v uvedeném smyslu hovořit.
105. Dalším předpokladem je, že zadavatel tento krajně naléhavý případ svým jednáním nezpůsobil. Nesmí tedy na straně zadavatele předcházet konání či opomenutí, které by zapříčinilo vznik tohoto stavu nebo které by vznik takového případu připravilo. Zadavatel tedy nemůže tohoto druhu jednacího řízení bez uveřejnění užít například tehdy, pokud musí být veřejná zakázka z krajně naléhavých důvodů zadána, a zadavatel svým opomenutím zapříčinil, že toto plnění vzhledem k časové limitaci nemůže být zadáno prostřednictvím jiného zadávacího řízení.
106. Třetím předpokladem je, že zadavatel vznik krajně naléhavého stavu nemohl předvídat. Zákon tímto požadavkem po zadavateli požaduje objektivní nemožnost předvídat vznik takového krajně naléhavého případu.
107. Posledním předpokladem pro užití tohoto druhu jednacího řízení bez uveřejnění je, že z časových důvodů není možné veřejnou zakázku zadat v jiném druhu zadávacího řízení (tedy například v otevřeném či užším řízení). Tato podmínka ve valné většině případů vyplyne z krajní naléhavosti konkrétního případu. Je však vždy bez dalšího nutné zkoumat, zda k zadání veřejné zakázky není možné využít jiného druhu zadávacího řízení, a to ani při využití všech možností krácení lhůt, jak jsou předvídány v § 39 a násl. zákona, přičemž je nutné zkoumat i další okolnosti ovlivňující časový průběh zadávacího řízení (např. možnosti osobního doručování písemností apod.).
108. V daném případě zadavatel existencikrajní naléhavosti zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění zejména ve svých vyjádřeních odůvodňuje tím, že předmětem veřejné zakázky jsou logistické služby, jejímž předmětem je skladování a neustálé zásobování zdravotnických zařízení zdravotnickým spotřebním materiálem a s tím souvisejících služeb (např. vedení evidence spotřebního materiálu), který je pro chod zdravotnických zařízení, tj. poskytování zdravotnické péče, naprosto nezbytný, přičemž z důvodu omezených prostorových kapacity, jakož i z důvodů omezených distribučních možností na straně jednotlivých zdravotnických zařízení, resp. pověřujících zadavatelů není možné, aby si jednotlivé zdravotnické zařízení či pověřující zadavatelé skladování a následnou distribuci spotřebního materiálu prováděli sami.
109. Z vyjádření zadavatele navíc vyplynulo, že spotřební materiál je nakupován formou centralizované dodávky, tedy na jediné místo, kterým je centralizovaný sklad, a nikoliv do jednotlivých dodávek, což zadavatel dokládá jím předloženou Smlouvou o dodávkách ze dne 29. 9. 2008 uzavřenou mezi Centrální zdravotnickou zadavatelskou s. r. o. a dodavatelem VITRIUM Praha, spol. s. r. o., IČO 630 73 242, se sídlem Nuselská 1419/53, 140 00 Praha 4, a Rámcovou kupní smlouvou ze dne 1. 7. 2011 uzavřenou mezi Centrální zdravotnickou zadavatelskou s. r. o. a dodavatelem BATIST Medical a. s., IČO 288 13 936, se sídlem Nerudova 309, 549 41 Červený Kostelec. Jednotliví dodavatelé tedy na základě smluv nejsou povinni dodávat spotřební materiál na místo jednotlivých zdravotnických zařízení, ale pouze na místo centralizovaného skladu, což by vyvolalo o to větší požadavky na jednotlivé zdravotnické zařízení, kdyby si měly zásobování zdravotnickým materiálem zajistit vlastními silami.
110. Z přílohy č. 4 zadávací dokumentace č. 2 přitom vyplývá, že zdravotnický materiál, který je předmětem logistických služeb, zahrnuje nejrůznější položky zdravotnického spotřebního materiálu, tj. katetry cévní chirurgie a urologie, dialyzační koncentráty, proplachové roztoky, inzulinové a jiné injekční stříkačky, injekční jehly, žaludeční sondy, artroskopické nástroje, náplasti, kanyly, ortézy, bandáže, léky apod., tedy nepochybně zdravotnický materiál, který je pro poskytování zdravotnické péče nezbytný, přičemž z dodatečných informací uveřejněných na profilu zadavatele dne 17. 6. 2016, které zadavatel navrhl provést jako důkaz, vyplývá, že prostřednictvím centralizovaného konsignačního skladu, jehož provoz je předmětem logistických služeb, je dodáváno cca 80 % finančního objemu veškerého zdravotnického spotřebního materiálu, který je při poskytovávání zdravotnické péče jednotlivými zdravotnickými zařízeními spotřebováván.
111. Vzhledem ke všemu výše uvedenému a vzhledem k tomu, že zadavatel obdržel v průběhu otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku od pověřujícího zadavatele Oblastní nemocnice Náchod a. s. informaci, že se blíží překročení finančního limitu pro veřejnou zakázku malého rozsahu, pročež již po 1. 8. 2016 nebude schopen smluvně zajistit další logistické služby pro své zdravotnické zařízení, přičemž k pozdějšímu datu dostal zadavatel obdobnou informaci i od ostatních pověřujících zadavatelů, kteří si po přechodnou dobu do předpokládaného „vysoutěžení“ veřejné zakázky v otevřeném řízení zadali zvlášť formou veřejných zakázek malého rozsahu do vyčerpání limitů logistické služby u stávajícího dodavatele logistických služeb, společnosti NemLog, je nepochybné, že zadavatel postupoval za účelem vyvarování se značnému riziku výpadků, případně kolapsu zásobování velkého množství zdravotnického spotřebního materiálu pro řadu zdravotnických zařízení Královéhradeckého kraje (dle zadavatele týkající se území o cca 550 tis. obyvatel).
112. Jelikož výše uvedený výpadek, případně kolaps, by pak nepochybně mohl mít značně negativní vliv na kvalitu poskytování zdravotní péče a mohl vést i k možnému ohrožení zdraví či života pacientů, a to ve vztahu k celé řadě zdravotnických zařízení, Úřad došel k jednoznačnému závěru, že veřejnou zakázku bylo nutné zadat z krajně naléhavého důvodu ve smyslu § 23 odst. 4 písm. b) zákona.
113. Úřad se dále zabýval tím, zda v daném případě byla splněna i podmínka spočívající v tom, že zadavatel existenci krajně naléhavého případu svým jednáním nezpůsobil a že ji nemohl předvídat.
114. Zadavatel příčinu krajně naléhavého případu, resp. vznik potřeby zadat veřejnou zakázku v rámci jednacího řízení bez uveřejnění tím, že se centralizovaným zadavatelem nikoliv svou vinou stal až uzavřením smlouvy o centralizovaném zadávání dne 21. 7. 2015, stejně tak argumentuje a prostřednictvím relevantních důkazů (zejména emailových zpráv) dokládá, že v důsledku postupů, opomenutí a rozporů ze strany jednotlivých pověřujících zadavatelů v rámci připomínkování došlo ke konečnému schválení zadávacích podmínek na veřejnou zakázku až dne 24. 2. 2016, pročež bylo zadávací řízení na veřejnou zakázku zahájeno až dne 26. 2. 2016. Úřad k tomuto uvádí, že nijak nerozporuje postup zadavatele před zahájením předmětného otevřeného zadávacího řízení, resp. Úřad s ohledem na zadavatelem předložené důkazní materiály neshledal jakákoli pochybení ze strany zadavatele, v důsledku nichž mohlo dojít k pozdnímu zahájení předmětného zadávacího řízení. S ohledem na tuto skutečnost a nespornost zadavatelových tvrzení se proto Úřad bude věnovat dalšímu postupu zadavatele, tedy postupu zadavatele v rámci již zahájeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
115. Zadavatel stanovil původní lhůtu pro podání nabídek do 20. 4. 2016. Vzhledem k tomu, že otevřené zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku bylo zahájeno odesláním formuláře o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2016, přičemž podle § 39 odst. 6 zákona lhůty pro podání nabídky v případě otevřeného řízení začínají běžet dnem následujícím po zahájení zadávacího řízení, činila délka lhůty pro podání nabídek celkem 54 dnů.
116. Původní lhůta pro podání nabídek byla posléze prodloužena na základě dodatečných informací č. 1 – 7 ze dne 15. 4. 2016, a to na 11. 5. 2016, v rámci nichž zadavatel výslovně uvedl, že s ohledem na chyby obsažené v zadávací dokumentaci je zadavatel povinen provést revizi údajů o požadavcích na spotřební materiál, který byl předmětem poptávaných logistických služeb. Na základě dalších dodatečných informací ze dne28. 4. 2016 byla lhůta pro podání nabídek prodloužena do21. 6. 2016.
117. Podle vyjádření zadavatele zadavatel zjistil vlastní činností chybu v údajích o hodnotě dodávaného spotřebního materiálu, neboť v rámci původní hodnoty se počítalo s tím, že předmětem poptávaných logistických služeb budou umělé kloubní náhrady, které však byly na základě požadavku pověřujícího zadavatele Oblastní nemocnice Trutnov a. s. z předmětu veřejné zakázky vypuštěny. Tato změna však nebyla promítnuta do hodnoty veřejné zakázky, přičemž chyba vznikla v důsledku toho, že pověřující zadavatel Oblastní nemocnice Trutnov a. s., který prováděl sám úpravu zadávacích podmínek, zúžení předmětu veřejné zakázky v rámci ostatní části zadávací dokumentace, resp. v rámci finančního objemu dodávaného spotřebního materiálu nepromítl. Vzhledem k tomu, že od finanční hodnoty spotřebního materiálu se odvozovala maximální přípustná odměna dodavateli, byl zadavatel nucen prodloužit lhůtu pro podání nabídek, a to z důvodu podstatné změny zadávacích podmínek, a to na její původní délku.
118. Z vyjádření zadavatele, resp. z přiložených emailových zpráv však vyplývá, že zadavatel se o zúžení předmětu veřejné zakázky dozvěděl už v lednu 2016, přičemž o konkrétních změnách se dozvěděl dne 19. 1. 2016 na základě zástupce Oblastní nemocnice Trutnov a.s. Z emailové zprávy Ing. Jany Totkové, MBA, zástupkyně Oblastní nemocnice Trutnov a.s., vyplývá, že zadavatel v reakci na svou výzvu k revizím zadávacích podmínek veřejné zakázky adresovanou pověřeným zadavatelům podanou prostřednictvím emailové zprávy zástupkyně zadavatele Zuzany Bartošové obdržel od tohoto pověřujícího zadavatele zprávu, podle níž Oblastní nemocnice Trutnov a.s. zadavateli v souvislosti s úpravou předmětu veřejné zakázky poslala upravený soubor „data_provozovany_mj.xls“, v rámci něhož došlo k odstranění položek umělých kloubních náhrad (TEP), součástí této emailové zprávy byly už jen připomínky k návrhu smlouvy, konkrétně požadavek na doplnění přílohy se seznamem dodacích míst a opravu překlepů v čl. 6 návrhu smlouvy.
119. Úřad k tomuto dále uvádí, že z výše uvedené zprávy zástupkyně zadavatele vyplývá, že zadavatel dne 14. 1. 2016 vyzval pověřující zadavatele k revizím zadávacích podmínek, jmenovitě pak pověřujícího zadavatele Oblastní nemocnici Trutnov a. s. vyzval k odstranění položek, které nechtějí, aby byly zahrnuty do předmětu veřejné zakázky v rámci tabulky jednotlivých provozoven s objemy. Přílohou této zprávy byly dokumenty s označením „Struktura reportů skladového systému (2). xls, „Příloha č 1 Návrh smlouvy_vlp20160112.docx, „Specifikace předmětu zakázky. docx a „data_provozovany_mj.xls“. Ze zadavatelem zaslaných emailových zpráv přitom výslovně nevyplývá, že by pověřující zadavatel Oblastní nemocnice Trutnov a. s. měl dle pokynů zadavatele promítnout předmětné zúžení předmětu veřejné zakázky i v rámci všech částí zadávacích podmínek. Stejně tak z předmětné emailové zprávy pověřujícího zadavatele nevyplývá, že by pověřující zadavatel přímo upravoval tuto změnu zadávacích podmínek ve vztahu k celému rozsahu zadávacích podmínek, naopak z této zprávy pouze vyplývá, že pověřující zadavatel tuto změnu promítl pouze v rámci přiložené tabulky jednotlivých provozoven „data_provozovany_mj.xls“, nikoliv však v rámci souhrnného finančního objemu spotřebního materiálu, k němuž se předmětné logistické služby vztahovaly. Pověřující zadavatel pouze z této tabulky odstranil položky „TEP“ (umělé kloubní náhrady), tj. ze zprávy nevyplývá, že by učinil jakékoli další úpravy, byť i úpravy s tímto zúžením spotřebního materiálu související. Ze zadavatelem předložených emailových zprávy tedy nevyplývá, že by zadavatel měl důvodně vycházet z toho, že vyloučení této části spotřebního materiálu z předmětu poptávaných logistických služeb bylo promítnuto i v rámci finančního objemu spotřebního materiálu.
120. V daném případě je tedy zřejmé, že zadavatel obdržel požadavky na změnu zadávacích podmínek spočívající v zúžení předmětu veřejné zakázky o umělé kloubní náhrady už v lednu 2016, resp. předmětnou úpravu spotřebního materiálu v konkrétní podobě obdržel již dne 19. 1. 2016. O této úpravě zadávacích podmínek se tedy dozvěděl více než měsíc před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Centralizovaný zadavatel je přitom odpovědný za řádný průběh zadávacího řízení, pročež byl povinen si vstupní údaje, které získal od pověřujících zadavatelů, ještě před zahájením zadávacího řízení k zadávacím podmínkám veřejné zakázky zkontrolovat a ověřit, zda poskytnuté údaje k zadávacím podmínkám neobsahují nějaký rozpor. Zadavatel však jednoznačně pochybil, když rozpory v zadávacích podmínkách začal řešit až v průběhu zadávacího řízení, což se v průběhu zadávacího řízení projevilo o to flagrantněji v tom, že k opravě zadávacích podmínek došlo až dne 15. 4. 2016, tedy pouze pár dní před koncem lhůty pro podání nabídek, přičemž s ohledem na charakter změny bylo nutno lhůtu pro podání nabídek prodloužit na její původní délku. Vzhledem k tomu, že kvůli této změně došlo k prodloužení lhůty pro podání nabídek v podstatě dvakrát, a to na základě dodatečných informací ze dne 15. 4. 2016 na den 11. 5. 2016 a poté na základě dodatečných informací ze dne 28. 4. 2016 na den 21. 6. 2016, lze konstatovat, že v důsledku tohoto předchozího pochybení zadavatele došlo fakticky k prodloužení lhůty pro podání nabídek o 62 dnů, tj. o více než původní délku lhůty pro podání nabídek. Informacemi, pro které až v zadávacím řízení reagoval a lhůtu pro podání nabídek prodlužoval, disponoval prokazatelně ještě před zahájením zadávacího řízení, takže bdělý zadavatel vůbec nemusel z těchto důvodů měnit zadávací podmínky v jeho průběhu, nýbrž zadávací podmínky mohly být již řádně připraveny při samotném zahájení zadávacího řízení. Takto však zadavatel nečinil a zadávací podmínky měnil až v průběhu běžícího zadávacího řízení, a to navíc s prodlevami.
121. Zadavatel následně dne 17. 6. 2016, tj. v podstatě 4 dny před koncem lhůty pro podání nabídek prodloužené na základě výše uvedené změny zadávacích podmínek, uveřejnil na svém profilu další dodatečné informace (č. 10), kterým došlo k prodloužení lhůty pro podání nabídek do 12. 7. 2016. Ačkoliv zadavatel v rámci předmětných dodatečných informací uvádí, že setrvává na svém předchozí stanovisku uvedeném v odpovědi na žádost o dodatečnou informaci č. 6 ze dne 15. 4. 2016, z obsahu samotných dodatečných informací přitom vyplývá, že důvodem prodloužení lhůty byla nejistota zadavatele ohledně toho, zda součástí zdravotnického spotřebního materiálu, k nimž se poptávané logistické služby vztahují, jsou i položky, podléhající režimu tzv. ADR ve smyslu vyhlášky ministra zahraničních věcí č. 67/1987 Sb., o Evropské dohodě o mezinárodní silniční přepravě nebezpečných věcí (ADR), neboť zadavatel uvedl, že se „rozhodl ještě tyto informace prověřit“.
122. Z vyjádření zadavatele k obsahu podnětu, na nějž zadavatel ve svém vyjádření učiněném v rámci správního řízení odkazuje (viz bod 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že jelikož zadavatel není odborníkem v oblasti silniční přepravy, při sestavování zadávacích podmínek vycházel především z obsahu závazku, jak byl stanoven v původní smlouvě s účinností do 31. 12. 2015 uzavřeného mezi zadavatelem Centrální zdravotnická zadavatelská s. r. o. a společností NemLog, a dále ze zákona č. 268/2014 Sb., o zdravotnických prostředcích, který pro nakládání se zdravotnickým materiálem stanovuje pouze povinnost dodržet podmínky tzv. správné distribuční praxe. Vzhledem k tomu, že zadavatel v rámci dodatečných informací č. 10 obdržel od téhož dodavatele další dotaz, který se týkal režimu ADR, rozhodl se informaci o tom, že žádná z položek zdravotnického spotřebního materiálu veřejné zakázky nepodléhá režimu ADR, ověřit od vybraných dodavatelů tohoto materiálu neformálně prostřednictvím zadavatele Centrální zdravotnická zadavatelská s. r. o., která od nich v rámci koncernu tento materiál odebírá jako zadavatel veřejných zakázek na jeho nákup. Od těchto dodavatelů pak zadavatel obdržel informaci, že předmětný materiál režimu ADR nepodléhá. Jelikož však v mezidobí dne 30. 6. 2016 obdržel další žádost o dodatečné informace (č. 20), zadavatel se rozhodl ověřit si i tyto informace u odborného subjektu.
123. Ze zadavatelem přiložené emailové zprávy ze dne 19. 8. 2016 adresované zadavateli Ing. Petrou Cwikovou, bezpečnostním poradcem společnosti Bologis – bohumínská logistická společnost, s. r. o., IČO 277 78 932 (dále jen „společnost Bologis“), se sídlem Vrchlického 772, 735 81 Bohumín, tedy zástupkyní odborného subjektu, na nějž se zadavatel za účelem posouzení toho, zda spotřební materiál podléhá režimu ADR, obrátil, pak vyplynulo, že předmětem seznamu spotřebního materiálu jsou mimo jiné stovky ADR položek, a to ADR tříd 2, 3, 5, 1, 8 a 9, pročež zadavatel dne 25. 8. 2016 uveřejnil na svém profilu dodatečné informace č. 29, kterými změnil zadávací podmínky v tom smyslu, že deklaroval, že předmětem plnění veřejné zakázky je dispozice (skladování a přeprava) cca 350 položek spotřebního zdravotnického materiálu typu ADR, a s ohledem na tuto změnu prodloužil lhůtu pro podání nabídek až do dne 14. 10. 2016.
124. V daném případě je tedy evidentní, že zadavatel v rozporu se svou povinností fakticky zjišťoval to, zda předmětem plnění spotřebního zdravotnického materiálu veřejné zakázky jsou zdravotnické prostředky spadající pod režim ADR, až v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku, resp. při sestavování zadávacích podmínek v tomto ohledu vycházel z toho, jak byla vymezena smlouva na veřejnou zakázku s obdobným předmětem plnění se společností NemLog v předchozím období. Jak již Úřad uvedl, zadavatel je odpovědný za sestavení zadávacích podmínek veřejné zakázky, přičemž skutečnost, že zadavatel vycházel z toho, jak byla vymezena obdobná veřejná zakázka, která byla zadávána v rozporu se zákonem (bez ohledu na to, zda byla zadávána týmž nebo jiným zadavatelem) ho odpovědnosti za splnění svých povinností nijak nezbavuje, neboť zadavatel si měl opatřit a zjistit veškeré informace rozhodné pro to, aby zadávací řízení proběhlo v souladu se zákonem. Úřad si je vědom toho, že bez ohledu na to, z jakých důvodů dojde ke změně zadávacích podmínek, je zadavatel s ohledem na § 40 odst. 3 zákona vždy prodloužit lhůtu pro podání nabídek, Úřad však ani v tomto případě neshledal, že by zadavatel toto prodloužení zadávacích podmínek nezavinil.
125. Kromě toho, že si zadavatel měl ověřit v případě, že sám neměl na jisto postaveno, zda součástí předmětného spotřebního materiálu jsou i položky podléhající režimu ADR, a to případným dotazem na příslušný odborný subjekt zabývající se problematikou předmětné oblasti, není možné přehlédnout fakt, že zadavatel obdržel dotaz týkající se této problematiky minimálně ještě před uveřejněním dodatečných informací ze dne 15. 4. 2016. Zadavatel však i přesto, že při sestavování původních zadávacích podmínek na veřejnou zakázku vycházel z informací vycházejících ze smluvních dokumentů, které se vztahovaly k předchozímu plnění obdobných logistických služeb zadávaných Centrální zdravotnickou zadavatelskou s. r. o., tedy z informací vycházejících ze zadávacího řízení vedeného jiným zadavatelem a fakticky tak z informací jiného subjektu, se touto otázkou začal zaobírat až po opakovaném podávání dodatečných informací ze strany potenciálních dodavatelů, a to dle tvrzení zadavatele až ode dne 30. 6. 2016, tedy minimálně dva a půl měsíce po tom, co obdržel první žádost o dodatečné informace v této otázce.
126. Důsledkem toho, že se zadavatel začal zabývat otázkou, zda by doprava skladování spotřebního materiálu měla podléhat režimu ADR, až na základě opakujících se žádostí o dodatečné informace, pak bylo to, že se k relevantní informaci o předmětu plnění dobral až na základě emailové zprávy odborného subjektu společnosti Bologis ze dne 19. 8. 2016, a s tím související opakované prodloužení lhůty pro podání nabídek v kontextu s uveřejněním dodatečných informací na profilu zadavatele na celou její původní délku, přičemž vzhledem k tomu, že tyto „opravné“ dodatečné informace byly na profilu zadavatele uveřejněny až dne 25. 8. 2016, byla lhůta pro podání nabídek prodloužena až do 14. 10. 2016
127. Pokud jde o dodatečné informace uveřejněné na profilu zadavatele dne 7. 7. 2016 označené jako „Rozhodnutí zadavatele o změně zadávací dokumentace – úpravě zadávacích podmínek“, kterými došlo k zúžení zdravotnického spotřebního materiálu veřejné zakázky o materiál o dialýzu, Úřad uvádí následující.
128. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že ke změně zadávacích podmínek došlo v důsledku změny požadavků ze strany některých pověřujících zadavatelů v rámci souběžně probíhajícího zadávacího řízení „Dodávka spotřebního materiálu pro provádění hemodialýzy a on-line hemodiafiltrace včetně obnovy hemodialyzačních monitorů“ v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn pod evidenčním číslem zakázky 630691, které vede jiný centralizovaný zadavatel Centrální zdravotnická zadavatelská s. r. o., a jehož předmětem byla mimo jiné dodávka části spotřebního materiálu pro dialyzační zařízení pro 3 pověřující zadavatele – Oblastní nemocnice Trutnov a. s., Oblastní nemocnice Náchod a. s. a Oblastní nemocnice Jičín a. s. Změna spočívala v tom, že k dodávce této části spotřebního materiálu, který byl původně součástí poptávaných logistických služeb, již nemá docházet do centrálního konsignačního skladu, ale přímo do konkrétních zdravotnických zařízení. V důsledku této skutečnosti tedy došlo k nutnosti toto promítnout do zadávacích podmínek na šetřenou veřejnou zakázku, neboť tímto bylo nutné zúžit seznam spotřebního materiálu, který má být předmětem logistických služeb v rámci veřejné zakázky, což zadavatel dokládá dodatečnými informacemi č. 15 uveřejněnými na profilu zadavatele Centrální zdravotnická zadavatelská s. r. o. k veřejné zakázce „Dodávka spotřebního zdravotnického materiálu pro provádění hemodialýzy a on-line hemodiafiltrace včetně obnovy hemodialyzačních monitorů“[1]dne 28. 6. 2016 a uvádí, že v kontextu tohoto byl nucen opět prodloužit lhůtu pro podání nabídek, a to do 29. 8. 2016.
129. Úřad souhlasí s tím, že zejména vzhledem k tomu, že zadavatel není zadavatelem výše uvedeného souběžného zadávacího řízení na dodávku spotřebního materiálu, nebylo v jeho moci ovlivnit průběh tohoto zadávacího řízení, a tedy není mu možné ani klást k tíži skutečnost, že o budoucím vzniku potřeby této změny zadávacích podmínek v rámci předmětného souběžného zadávacího řízení nevěděl. Je přitom zcela evidentní, že s ohledem na potřeby některých pověřujících zadavatelů musel tyto změny promítnout v rámci zadávacích podmínek na předmětnou veřejnou zakázku a v souvislosti s tím i odpovídajícím způsobem prodloužit lhůtu pro podání nabídek.
130. Současně však Úřad uvádí, že bez ohledu na posledně uvedenou změnu zadávacích podmínek by v rámci šetřeného zadávacího řízení došlo k prodloužení lhůty pro podání nabídek do 14. 10. 2016, a to v důsledku výše zmíněných změn zadávacích podmínek veřejné zakázky (viz zejména bod 125. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je přitom nutné připomenout, že konec původní lhůty pro podání nabídek v rámci šetřeného zadávacího řízení byl stanoven již na 20. 4. 2016. Ke vzniku potřeby změnit zadávací podmínky na veřejnou zakázku v důsledku změn promítnutých v rámci výše uvedené souběžné veřejné zakázky však došlo až dne 28. 6. 2016, kdy došlo k uveřejnění dodatečné informace na profilu zadavatele Centrální zdravotnická zadavatelská s. r. o. Pokud by se tedy zadavatel při vymezení zadávacích podmínek předem vypořádal s otázkou ADR režimu (viz body 121. - 125. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a současně nepochybil v souvislosti s vymezením finančního objemu položek spotřebního zdravotnického materiálu (viz body 116. – 120. odůvodnění tohoto rozhodnutí), mohl by šetřenou veřejnou zakázku zadat s možnou časovou rezervou ještě před nutnou úpravou zadávacích podmínek v souvislosti se změnou zadávacích podmínek v souvisejícím zadávacím řízení, neboť jak zadavatel uvádí a prostřednictvím emailové komunikace dokládá, k nezbytné potřebě poskytovat poptávané logistické služby došlo až ode dne 1. 8. 2016, kdy byla rovněž uzavřena smlouva v rámci jednacího řízení bez uveřejnění.
131. S ohledem na výše uvedené je evidentní, že v důsledku postupu zadavatele došlo ke vzniku krajně naléhavého případu tím, že od počátku chybně stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku (viz zejména body 120. a 124. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž vzhledem k tomu, že se jednalo o takové chyby, v důsledku jejichž faktických oprav došlo k takovým změnám zadávacích podmínek, které mohly rozšířit okruh možných dodavatelů, musel zadavatel dle § 40 odst. 3 zákona opakovaně prodlužovat lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila vždy celou původní délku lhůty pro podání nabídek. Zadavatel si tím sám přivodil stav, kdy bylo nutné s ohledem na potřeby pověřujících zadavatelů zadat veřejnou zakázku mimo transparentní zadávací řízení. Jak již přitom Úřad uvedl, jak v případě problematiky režimu ADR, tak v případě úpravy zadávacích podmínek v souvislosti s vyjmutím umělých kloubních náhrad z předmětu logistických služeb, přitom došlo k tomu, že zadavatel prodlužoval lhůty pro podání nabídek opakovaně, a to v prvním případě vždy prozatímně, resp. do té doby, než zadavatel odstranil rozpor či zjistil relevantní skutečnosti ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, a poté v reakci na provedené změny zadávacích podmínek. Případné chyby v zadávacích podmínkách přitom zadavatel začal vždy řešit až na konci lhůty pro podání nabídek, čímž došlo k ještě větším průtahům v zadávacím řízení (viz body 120. a 126. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
132. Zadavatel tedy potřebu zadat veřejnou zakázku v krajně naléhavém případě způsobil svým vlastním jednáním či nečinností, přičemž vzhledem k tomu, že vznik krajní naléhavosti byl způsoben v důsledku chybně stanovených zadávacích podmínek, které mohly být v případě pečlivosti, kterou bezesporu dle názoru Úřadu po zadavateli lze požadovat, neboť zadavatel odpovídá za řádný průběh zadávacího řízení, odstraněny, je rovněž zjevné, že zadavatel mohl vznik krajní naléhavosti v daném případě předvídat.
133. Jelikož pro oprávněnost zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona je nutné, aby byly kumulativně splněny všechny podmínky stanovené v rámci citovaného ustanovení zákona, Úřad se z důvodu nadbytečnosti dále nezabýval otázkou, zda bylo možné veřejnou zakázku zadat v jiném druhu zadávacího řízení.
134. K tvrzení zadavatele, podle něhož zadavatel nemůže být odpovědný za porušení zákona, neboť potřeba zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona byla způsobena jednáním, resp. opomenutím pověřujících zadavatelů, Úřad uvádí následující.
135. Podle § 3 odst. 3 zákona dojde-li při postupu podle § 3 odst. 1 zákona k porušení tohoto zákona, odpovídá za porušení zákona centrální zadavatel, ledaže k takovému porušení zákona došlo jednáním či opomenutím zadavatele, pro něhož či na jehož účet je centralizované zadávání prováděno.
136. Ustanovení § 3 odst. 3 zákona stanovuje speciální právní úpravu odpovědnosti za porušení zákona při provádění centralizovaného zadávání. Tato speciální právní úprava má rozsah své aplikace pozitivně vymezený nejen § 3 odst. 1 zákona, ale současně i negativně jediným důvodem liberace centrálního zadavatele dle § 3 odst. 3 zákona v případě, že došlo k porušení zákona jednáním či opomenutím zadavatele, pro něhož či na jehož účet je centralizované zadávání prováděno.
137. Ačkoliv je zjevné, že v důsledku postupu pověřujících zadavatelů došlo k nevyhnutelnému odkladu zahájení otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku (viz bod 114. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a s tím související nemožnosti zadat veřejnou zakázku v původně předpokládaném období, tj. do 31. 12. 2015, je evidentní, že pověřující zadavatelé i ve spolupráci se zadavatelem Centrální zdravotnická zadavatelská s. r. o. poptávali odpovídající plnění na logistické služby u stávajícího poskytovatele služeb společnosti NemLog prostřednictvím veřejných zakázek malého rozsahu s tím, že potřeba nevyhnutelně zadat veřejnou zakázku na delší období fakticky vyvstala až ode dne 1. 8. 2016 a dále. Vzhledem k tomu, že k zahájení zadávacího řízení došlo dne 26. 2. 2016, zadavatel měl fakticky více než 5 měsíců pro zadání veřejné zakázky, tedy dostatek času pro zadání veřejné zakázky v otevřeném řízení, a to s ohledem na délku původní lhůty pro podání nabídek (54 dnů). V důsledku několika pochybení ze strany zadavatele (viz bod 120. a 124. odůvodnění tohoto rozhodnutí) v průběhu otevřeného zadávacího řízení však došlo k opakovanému prodlužování lhůty pro podání nabídek a s tím i k nutnosti zadat veřejnou zakázku v rámci jednacího řízení bez uveřejnění. S ohledem na toto Úřad nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že v důsledku jednání pověřujících zadavatelů bylo nutné veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění, pročež ani neshledal důvody, na základě nichž by Úřad došel k závěru, že by zadavatel nebyl podle § 3 odst. 3 zákona odpovědný za porušení zákona. Ostatně sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27. 10. 2016 přiznává, že okolnosti vedoucí k nutnosti konat jednací řízení bez uveřejnění byly podstatnou měrou zapříčiněny opakovanými změnami zadávacích podmínek v probíhajícím zadávacím řízení a stejně tak i toho, že odpovědnost za správnost zadávacích podmínek nese zadavatel.
138. Zadavatel je sice povinen v případě změn zadávacích podmínek a s ohledem na právo dodavatelů na přiměřenou lhůtu pro podání nabídek prodloužit lhůtu pro podání nabídek podle § 40 odst. 3 zákona, stejně tak je povinen provést nápravné opatření podle § 111 odst. 6 zákona v případě, že se dozví o pochybení, nicméně, pokud toto učiní a v důsledku svého pochybení si přivodí situaci odpovídající krajně naléhavému případu, nelze pak dospět k závěru, že si tento krajně naléhavý případ nezpůsobil sám, a tedy nelze dojít ani k závěru, že byly při následném postupu při zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění splněny všechny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. b) zákona, tj. podmínky, že si zadavatel případ krajní naléhavosti svým jednáním nezpůsobil a že jej ani nemohl předvídat.
139. Úřad souhlasí se zadavatelem v tom, že zjistí-li zadavatel v průběhu zadávacího řízení, že některým úkonem porušil zákon, např. tím, že stanoví zadávací podmínky, které neodpovídají faktickému stavu, je zadavatel povinen dle § 111 odst. 6 zákona přijmout opatření k jeho nápravě i v případě, kdy proti takovému úkonu námitky neobdržel a že současně povinností zadavatele je v takovémto případě prodloužit lhůtu pro podání nabídek v souladu s § 40 odst. 3 zákona v případě, že dojde k úpravě, resp. změně zadávacích podmínek (viz bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pokud však k tomuto dojde v důsledku pochybení zadavatele, nemůže se tímto ve vztahu k otázce souladnosti postupu v jednacím řízení bez uveřejnění bránit, neboť z ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zcela jasně vyplývá, že podmínkou pro užití jednacího řízení bez uveřejnění je mimo jiné skutečnost, že zadavatel potřebu zadat veřejnou zakázku z důvodu krajní naléhavosti sám nezpůsobil a ani ji nemohl předvídat. V opačném případě by zadavatel mohl vždy zadat veřejnou zakázku z důvodu krajní naléhavosti bez ohledu na to, zda tento stav sám způsobil, což by vedlo k nemožnosti sankcionovat zadavatele za to, že veřejnou zakázku v důsledku svých předchozích pochybení zadal bez předchozí soutěže a v krajním případě tak i k možnému úmyslnému zneužití jednacího řízení bez uveřejnění ze strany zadavatelů za účelem obcházení zákona.
140. K argumentaci zadavatele uvedené pod bodem 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel je vždy bezpodmínečně objektivně odpovědný za správnost a úplnost zadávacích podmínek. Skutečnost, že zadavatel, resp. pověřující zadavatelé, nedisponují komplexní a detailní znalostí právní úpravy režimu silniční přepravy nebezpečných látek, který plyne z mezinárodních smluv o silniční přepravě, na odpovědnosti zadavateli nic nemění. Ostatně každý zadavatel musí různorodé i specifické dodávky, služby či stavební práce s ohledem na své potřeby či potřeby zadavatelů, na jejichž účet má být plnění zadáno, zadávat v souladu se zákonem bez ohledu na to, zda charakter plnění spadá pod jejich oborovou oblast, resp. bez ohledu na to, zda disponují za účelem stanovení zadávacích podmínek požadovanou odborností. Pokud by Úřad v daném případě shledal důvod pro zproštění odpovědnosti z důvodu nedostatečné odbornosti zadavatele, mohl by se pak kterýkoli zadavatel s poukazem na nedostatek své odbornosti v souvislosti se stanovením zadávacích podmínek zprostit odpovědnosti za porušení zákona, a to s ohledem na specifika předmětu poptávaného plnění veřejné zakázky, což by v konečném důsledku mohlo vést k bezúčelnosti správního řízení. Jak zadavatel sám ve svém vyjádření uvádí, zadavatel se vždy může obrátit na odborného konzultanta za získání nezbytných informací a zodpovězení otázek, jejichž odpovědi nejsou zadavateli známy, tak jak to udělal v průběhu zadávacího řízení. Zadavatel však měl problematiku ADR režimu řešit ještě před zahájením zadávacího řízení nebo přinejmenším v době, kdy zadavatel obdržel první dodatečnou informaci ve vztahu k této problematice, tj. nejpozději dne 15. 4. 2016, zadavatel však tuto otázku začal řešit u odborného subjektu až ode dne 30. 6. 2016 (viz bod 123. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z argumentace zadavatele reálně vyplývá, že neměl připraveny zadávací podmínky tak, aby soutěž byla pro potenciální dodavatele čitelná a férová, poněvadž zadavatel vlastně neměl postaveno na jisto, zda jsou zadávací podmínky nastaveny úplně a tím i správně. Takový přístup zadavatele však nelze přijmout. Přípravná fáze předcházející vlastnímu zahájení zadávacího řízení bezesporu patří, jak zadavatel ze své praktické zkušenosti ví, k velice složité fázi, která nesmí být podceněna. Zadavatel přitom, jak bylo prokázáno, na některé podstatné informace týkající se předmětu veřejné zakázky vůbec před zahájením zadávacího řízení nereagoval ve formě úprav zadávacích podmínek, přičemž k tomu přistoupil až se zpožděním a na základě opakované výzvy ze strany dodavatele.
141. Pokud jde o argumentaci zadavatele, podle něhož zadání provizorní veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění hospodářskou soutěže fakticky nenarušilo soutěž (viz bod 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad s tímto tvrzením zadavatele nesouhlasí a k tomu uvádí následující.
142. Ačkoliv ze zadavatelem doloženého protokolu o otevírání obálek ze dne 14. 10. 2016 vyplývá, že zadavatel v rámci otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku obdržel pouze nabídku společnosti NemLog a společnosti CEDES, přičemž společnost NemLog podala nabídku s nabídkovou cenou 28 424 400,2 Kč bez DPH a společnost CEDES nabídku s nabídkovou cenou 36 052 310 Kč bez DPH, nic to nedokládá ve vztahu k tomu, že předmětem veřejné zakázky zadávané v rámci jednacího řízení bez uveřejnění bylo jiné plnění. Ačkoliv zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že zadávací podmínky veřejné zakázky zadané v rámci jednacího řízení bez uveřejnění byly téměř shodné, již z tohoto vyjádření vyplývá, že zcela shodné nebyly, přičemž evidentní rozdíl spočívá zejména v tom, že zadavatel v rámci zadávacích podmínek požadoval, aby poptávané služby byly dodavatelem poskytovány v období 48 měsíců, naproti tomu v případě jednacího řízení bez uveřejnění šlo o služby pouze na předpokládané období 5 měsíců, ode dne účinnosti smlouvy (1. 8. 2016) do 31. 12. 2016. Nelze přitom vyloučit, že délka realizace veřejné zakázky, jakož i jiné rozdíly v zadávacích podmínkách, které zadavatel v rámci svého vyjádření nespecifikuje, hrála rozhodující roli pro rozhodnutí potenciálních dodavatelů ucházet se o veřejnou zakázku, např. z důvodu omezení personálních kapacit dodavatelů v následujícím období. Pokud by tedy zadavatel zadával veřejnou zakázku v rámci odpovídajícího druhu zadávacího řízení, kde by připustil otevřenou soutěž potenciálních dodavatelů, není vyloučeno, že by zadavatel neobdržel nabídky i od jiných dodavatelů, kteří by nabídli pro zadavatele výhodnější cenu. Není přitom ani vyloučeno, že by v tomto případě zadavatel neobdržel i výhodnější nabídku ze strany společnosti CEDES, a to s ohledem na odlišnost zadávacích podmínek veřejné zakázky, zejména pak ve vztahu k požadavku na dobu poskytování logistických služeb.
143. K argumentaci zadavatele obsažené pod bodem 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad pouze uvádí, že k postupu zadavatele vedoucího k ochraně života a zdraví více než půl miliónu osob ve spádové oblasti zdravotnických zařízení zadavatelů, jak zadavatel uvádí, mohlo dojít i za současného postupu zadavatele v souladu se zákonem, pokud by zadavatel věnoval zvýšenou pečlivost při přípravě zadávacích podmínek. V důsledku pochybení zadavatele při přípravě zadávacích podmínek, resp. i v průběhu zadávacího řízení (viz bod 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí) však došlo k nevyhnutelnému porušení zákona spočívajícím v neoprávněném zadání veřejné zakázky pro přechodné období v rámci jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad však pohnutku zadavatele zohlednil v rámci výše pokuty.
144. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nebyly naplněny podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, neboť potřebu zadat veřejnou zakázku v krajně naléhavém případě způsobil svým vlastním jednáním a naléhavý případ mohl i předvídat, jak již Úřad v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedl.
145. Zadavatel tak nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, neboť dle citovaného ustanovení zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít podle § 21 odst. 2 zákona jednací řízení bez uveřejnění za podmínek stanovených v § 23 zákona, přičemž zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, aniž by byly splněny všechny podmínky stanovené v tomto ustanovení zákona. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, mohl obdržet nabídky i od jiných dodavatelů, kteří mohli zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění. Zadavatel zadal veřejnou zakázku postupem, který postrádá prvky otevřené soutěže, neboť ji bez předchozí soutěže zadal společnosti NemLog. Tímto postupem znemožnil ostatním dodavatelům účastnit se zadávacího řízení, což mohlo podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad dodává, že pro konstatování porušení zákona postačuje, že k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky mohlo dojít, není třeba prokazovat, že k ovlivnění výběru skutečně došlo, a v tomto smyslu odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012, jakož i rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, č. j. 9 Afs 78/2012 – 28, či rozsudek ze dne 28. 6. 2016, č. j. 4 As 61/2016 – 34.
146. Tím, že na základě předmětného jednacího řízení bez uveřejnění byla dne 1. 8. 2016 uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, dopustil se zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad přitom pro úplnost uvádí, že nepřehlédl, že smlouvu na veřejnou zakázku v daném případě uzavřeli v souladu s čl. 3. 2 Smlouvy o centralizovaném zadávání jednotliví pověřující zadavatelé, tedy nikoliv sám zadavatel, a že součástí skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je i znak spočívající v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku ze strany zadavatele. V daném případě však Úřad s ohledem na vše výše uvedené jednoznačně shledal zadavatele odpovědným za deliktní jednání ve smyslu citovaného ustanovení zákona, neboť jakákoli případná argumentace, že v tomto případě zadavatel neodpovídá za deliktní jednání, by vedla k možnému obcházení zákona ze strany zadavatelů při centralizovaném zadávání veřejných zakázek, neboť v takovém případě by nemohla být shledána ani odpovědnost pověřující zadavatelů, kteří centralizované zadávací řízení neprováděli a neodpovídali za jeho řádný průběh.
147. S ohledem na vše výše uvedené Úřad došel k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění na základě písemné výzvy k jednání ze dne 28. 6. 2016, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 1. 8. 2016 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem - společností NemLog, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. rozhodnutí
148. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
149. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku „Logistické služby“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 1. 8. 2016 byla s vybraným uchazečem uzavřena smlouva na veřejnou zakázku.
150. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
151. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka v něm uvedená. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podaného podnětu, který obdržel dne 29. 8. 2016. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, a tedy i ke spáchání správního deliktu, došlo dne 1. 8. 2016. Z uvedených údajů je tedy zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
152. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
153. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 4 748 493,75 Kč včetně DPH (3 924 375 Kč bez DPH). Horní hranice možné pokuty tedy činí 474 494 Kč.
154. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, přičemž zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.
155. Ke způsobu spáchání správního deliktu Úřad uvádí, že tím, že zadavatel veřejnou zakázku neoprávněně zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, zamezil možnou účast jiných potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení a zcela tak vyloučil soutěžní prostředí. Ve vztahu k závažnosti spáchaného správního deliktu tak nelze než uvést, že se v šetřeném případě jedná o delikt závažný, neboť postupem zadavatele došlo k eliminaci základního účelu procesu zadávání veřejné zakázky, kterým je zajištění spravedlivé soutěže v souladu se základními principy zadávání vyplývajícími z ust. § 6 odst. 1 zákona, zejména pak ze zásady zákazu diskriminace.
156. Pochybením zadavatele došlo k vyloučení konkurenčního prostředí v daném zadávacím řízení, přičemž následkem tohoto postupu byla skutečnost, že vybraný uchazeč nebyl vystaven možné konkurenci, v důsledku čehož mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků, neboť svým postupem se zadavatel předem připravil o možnost, že veřejnou zakázku „vysoutěží“ jiný dodavatel, jehož nabídka by byla pro zadavatele výhodnější.
157. Úřad jako výraznou polehčující okolnost vzal v úvahu skutečnost, že ačkoliv v daném případě nebyly splněny podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, zadavatel zcela nepochybně projevil snahu předmětnou veřejnou zakázku zadat v rámci otevřeného řízení, v rámci něhož však veřejnou zakázku vlivem svého postupu již nestihl zadat. Přestože má Úřad za to, že zadavatel měl od okamžiku zahájení otevřeného řízení na veřejnou zakázku dostatek času pro zadání veřejné zakázky, Úřad přitom vzal v úvahu i to, že v důsledku složitostí vztahů vyplývajících ze smlouvy o centralizovaném zadávání, předmětu veřejné zakázky a odlišností potřeb jednotlivých pověřujících zadavatelů, nebylo možné otevřené řízení na veřejnou zakázku zahájit dříve než koncem února 2016, čímž zadavateli vznikla kratší doba, resp. jistý časový nátlak pro zadání veřejné zakázky.
158. Úřad rovněž shledal z pohledu následků postupu zadavatele jako polehčující okolnost to, že v rámci předmětného jednacího řízení došlo k zadání logistických služeb pouze na časově omezenou dobu 5 měsíců, a to právě na dobu nezbytně nutnou pro zadání těchto služeb v navazujícím období, přičemž v rámci smlouvy si vymínil i možnost zadavatele (pro případ zadání veřejné zakázky v dřívějším termínu) smlouvu vypovědět.
159. Úřad dále zohlednil i pohnutku zadavatele, resp. to, že zadavatel byl evidentně při zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění veden prokazatelným vznikem krajní naléhavosti spočívající v tom, že kdyby nebyla veřejná zakázka pro přechodnou dobu zadána, mohlo by docházet k výpadkům, eventuálně kolapsům při zásobování četných zdravotnických zařízení zdravotnickým spotřebním materiálem, což by nepochybně mohlo mít negativní dopad na kvalitu zdravotnických služeb a v konečném důsledku mohlo vést i k riziku ohrožení života a zdraví pacientů.
160. Úřad v daném případě neshledal žádné přitěžující okolnosti.
161. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z výkazu zisku a ztrát za rok 2015 publikované v obchodním rejstříku vyplývá, že zadavatel v roce 2015 hospodařil s výsledkem hospodaření před zdaněním ve výši 21 435 tis. Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.
162. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů proto Úřad uložil pokutu v dolní polovině možné sazby ve výši 95 000 Kč (devadesát pět tisíc korun českých), přičemž ji posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem zadavatele přiměřenou.
163. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
164. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
Zdravotnický holding Královehradeckého kraje a.s., Pospíšilova 365/9, 500 03 Hradec Králové
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zpráv
[1] https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/centralni-zdravotnicka-zadavatelska-s-r-o_3867/dodavka-spotrebniho-zdravotnickeho-materialu-pro-provadeni-hemodialyzy-a-on-line-hemodiafiltrace-vcetne-obnovy-hemodialyzacnich-monitoru_12723/
|
