Č. j.: ÚOHS-S0005/2015/VZ-44335/2016/543/MPr
Brno: 2. listopadu 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 30. 12. 2014 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Česká republika – Správa úložišť radioaktivních odpadů, IČO 66000769, se sídlem Dlážděná 1004/6, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 5. 1. 2015 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev.č. u ČAK 10739, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1,
navrhovatel – účastníci sdružení „7 lokalit“
o ARCADIS CZ a.s., IČO 41192168, se sídlem Geologická 988/4, 152 00 Praha 5,
o Česká geologická služba, IČO 00025798, se sídlem Klárov 131/3, 118 21 Praha 1,
o GeoTec-GS, a.s., IČO 25103431, se sídlem Chmelová 2920/6, 106 00 Praha 10,
kteří na základě „Smlouvy o společnosti“ ze dne 16. 6. 2014 podali společnou nabídku, ve správním řízení zastoupeni na základě plné moci ze dne 4. 12. 2014 společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,
ve věci veřejné zakázky „Provedení geologického průzkumu 7 lokalit pro zvláštní zásah do zemské kůry pro ukládání radioaktivních odpadů v podzemních prostorech v etapě vyhledávání“, zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 15. 5. 2014 a bylo uveřejněno dne 16. 5. 2014 pod ev. č. 369430 a opraveno dne 19. 6. 2014 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 21. 5. 2014 pod evidenčním číslem 2014/S 097-169792, přičemž zrušení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 12. 2014,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – účastníků sdružení „7 lokalit“ ARCADIS CZ a.s., IČO 41192168, se sídlem Geologická 988/4, 152 00 Praha 5, Česká geologická služba, IČO 00025798, se sídlem Klárov 131/3, 118 21 Praha 1, GeoTec-GS, a.s., IČO 25103431, se sídlem Chmelová 2920/6, 106 00 Praha 10 – se podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Česká republika – Správa úložišť radioaktivních odpadů, IČO 66000769, se sídlem Dlážděná 1004/6, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 5. 1. 2015 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev.č. u ČAK 10739, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“ nebo „Správa úložišť radioaktivních odpadů“), podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), odeslal do Věstníku veřejných zakázek oznámení jednacího řízení s uveřejněním dne 15. 5. 2014 a uveřejnil dne 16. 5. 2014 pod ev. č. 369430, ve znění opravy ze dne 19. 6. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejnil dne 21. 5. 2014 pod evidenčním číslem 2014/S 097-169792 za účelem zadání veřejné zakázky „Provedení geologického průzkumu 7 lokalit pro zvláštní zásah do zemské kůry pro ukládání radioaktivních odpadů v podzemních prostorech v etapě vyhledávání“ (dále jen „veřejná zakázka“), přičemž zrušení předmětného zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 12. 2014.
2. Předmětem veřejné zakázky, který zadavatel vymezil především v bodu 5.1 zadávací dokumentace, bylo „vyprojektování a realizace průzkumu, v etapě vyhledávání, lokalit Březový potok, Čertovka, Čihadlo, Horka, Hrádek, Kraví hora a Magdaléna pro zvláštní zásah do zemské kůry pro ukládání radioaktivních odpadů v podzemních prostorech, které umožní posouzení těchto lokalit dle výběrových a srovnávacích kritérií pro umísťování jaderných zařízení a následné zúžení jejich počtu“.
3. Předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky, kterou zadavatel uvedl v článku II.2.1) oznámení o zakázce, činila částku 215 000 000 Kč bez DPH.
4. Z protokolu o posouzení kvalifikace, která byla započata dne 28. 7. 2014 a ukončena dne 29. 8. 2014, vyplývá, že zadavatel obdržel žádosti o účast od 3 zájemců ve lhůtě pro podání žádostí o účast, přičemž komise po posouzení kvalifikace dospěla k závěru, že požadavky na kvalifikaci splňují všechny 3 žádosti zájemců, a tak byli tito vyzváni k podání nabídek a k jednání v předmětném jednacím řízení s uveřejněním.
5. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 10. 10. 2014 je zřejmé, že zadavatel obdržel 3 nabídky na předmět plnění veřejné zakázky.
6. Z protokolu o konečném výsledku hodnocení ze dne 18. 11. 2014 vyplývá, že se na základě hodnocení nabídek na prvním místě v pořadí umístila nabídka účastníků sdružení „7 lokalit“: ARCADIS CZ a.s., IČO 41192168, se sídlem Geologická 988/4, 152 00 Praha 5, Česká geologická služba, IČO 00025798, se sídlem Klárov 131/3, 118 21 Praha 1, GeoTec-GS, a.s., IČO 25103431, se sídlem Chmelová 2920/6, 106 00 Praha 10, kteří na základě „Smlouvy o společnosti“ ze dne 16. 6. 2014 podali společnou nabídku, ve správním řízení zastoupeni na základě plné moci ze dne 4. 12. 2014 společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“).
7. Dne 28. 11. 2014 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení na základě § 84 odst. 2 písm. e) zákona z důvodu, že rozhodnutí Ministerstva životního prostředí ČR (dále jen „MŽP“) o stanovení průzkumného území neumožňuje provedení geochemických průzkumů lokalit Čertovka a Březový potok a dále z důvodu, že zadavatel před podpisem rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky dospěl k závěru, že z jeho strany mohlo dojít k porušení ustanovení § 30 odst. 6 zákona, jelikož oznámení o předběžném hodnocení nabídek, jež bylo zasláno uchazečům dle § 30 odst. 1 zákona, obsahovalo mimo jiné údaje, které nebyl zadavatel oprávněn uchazečům sdělovat, jelikož nedisponoval souhlasem příslušných uchazečů o veřejnou zakázku. Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení obdržel navrhovatel dne 1. 12. 2014.
8. Dne 12. 12. 2014 podal navrhovatel námitky proti zrušení zadávacího řízení, které zadavatel obdržel téhož dne.
9. Rozhodnutím ze dne 22. 12. 2014 zadavatel námitkám navrhovatele ze dne 12. 12. 2014 proti zrušení zadávacího řízení nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách navrhovatele bylo navrhovateli doručeno dne 22. 12. 2014.
10. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 30. 12. 2014 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.
II. OBSAH NÁVRHU
11. Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí zadavatele ze dne 28. 11. 2014 o zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
12. Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení považuje za účelové a nemající oporu v zákoně.
13. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení porušil ustanovení § 31 odst. 6 zákona, jelikož neodeslal navrhovateli protokol o konečném výsledku hodnocení nejpozději do 5 pracovních dnů po ukončení jednání.
14. Dále navrhovatel odkazuje na obsah rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 28. 11. 2014 a na obsah rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 22. 12. 2014.
15. Navrhovatel má za to, že zadavatel může uzavřít s navrhovatelem realizační smlouvu na celý původní předmět plnění, neboť rozhodnutí MŽP se nedotýká metod, které navrhovatel uvedl ve své nabídce. Navrhovatel je toho názoru, že je schopen realizovat předmět plnění veřejné zakázky v souladu se zadávacími podmínkami, v souladu s jím podanou nabídkou a současně v souladu s rozhodnutím MŽP. Navrhovatel se domnívá, že poskytnutí menšího rozsahu plnění, než bylo původně naplánováno, nepředstavuje změnu, která by měla vliv na okruh uchazečů o veřejnou zakázku.
16. V souvislosti se zrušením zadávacího řízení zadavatelem z důvodů hodných zvláštního zřetele navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S41/2011/VZ-8783/2011/530/SWa ze dne 25. 8. 2011, na rozhodnutí Úřadu č. j. R051/2010/VZ-18585/2010/310-ASc ze dne 9. 12. 2010, na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 28/2008-74 ze dne 7. 4. 2009 a na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010.
17. Navrhovatel podotýká, že zadavatel obdržel rozhodnutí MŽP vztahující se k lokalitám Čertovka a Březový potok výrazně dříve, než rozhodl o zrušení zadávacího řízení a zdůrazňuje, že zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení až ve chvíli, kdy se nabídka navrhovatele umístila v rámci hodnocení nabídek na prvním místě v pořadí.
18. Navrhovatel se dále vyjadřuje k obsahu rozhodnutí MŽP vztahujících se k lokalitám Čertovka a Březový potok. V souvislosti s těmito rozhodnutími MŽP podotýká, že navrhovatel neměl v úmyslu provádět na ploše průzkumného území jakékoli technické práce, nabídka navrhovatele provádění technických prací neobsahuje a je tedy v souladu s předmětnými rozhodnutími MŽP. Navrhovatel konstatuje, že v technickém řešení nabídky navrhl vzorkování pouze povrchových vrstev označovaných také jako horizonty (A) a (B), bez vzorkování zvětralinového pláště (eluvia) označovaného jako horizont (C), což je standardní postup a tuto metodu plošné geochemie lze realizovat ve všech lokalitách, a přitom se nejedná o technické práce ve smyslu vyhlášky č. 369/2004 Sb., o projektování, provádění a vyhodnocování geologických prací, oznamování rizikových geofaktorů a o postupu při výpočtu zásob výhradních ložisek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška č. 369/2004 Sb.“).
19. K tvrzení zadavatele, že na základě rozhodnutí MŽP by došlo k podstatnému zúžení původně očekávaného rozsahu prací, což by mohlo mít významný vliv na zpracování a obsah nabídek, navrhovatel uvádí, že toto tvrzení zadavatele považuje za nelogické a nesprávné, jelikož o nepřípustnou změnu smlouvy by se podle § 82 odst. 7 zákona jednalo, pokud by docházelo k rozšíření předmětu plnění, tzn., že zúžení předmětu plnění veřejné zakázky je v souladu se zákonem a směřuje pouze k provedení menšího rozsahu prací ze strany vybraného uchazeče a k vyplacení menší finanční částky vybranému uchazeči ze strany zadavatele.
20. V souvislosti s ustanovením § 30 odst. 6 zákona, které mohlo být podle názoru zadavatele v předmětném zadávacím řízení porušeno, navrhovatel uvádí, že předběžné hodnocení nabídek musí vždy obsahovat podrobný a přezkoumatelný popis způsobu hodnocení a jeho výsledky. Navrhovatel má za to, že zadavatel nesprávně interpretuje ustanovení § 30 odst. 6 zákona, jelikož jej aplikuje i na fázi předcházející jednání o nabídkách, tedy na stanovení předběžného výsledku hodnocení nabídek. Navrhovatel dodává, že oznámení o předběžném hodnocení nabídek neobsahovalo žádné konkrétní informace o technické úrovni nabízeného plnění ze strany uchazečů o veřejnou zakázku.
21. Navrhovatel dále uvádí, že v průběhu zadávacího řízení nedošlo ke změně předpokládané hodnoty veřejné zakázky, i když byl v průběhu zadávacího řízení doplněn rozsah plnění veřejné zakázky o plošnou geochemii, z čehož navrhovatel dovozuje, že k podstatnému zúžení objemu veřejné zakázky ovlivňujícímu potenciální okruh dodavatelů fakticky nedošlo.
22. Navrhovatel podotýká, že jím nabídnutá cena za předmět plnění veřejné zakázky byla cca o částku 30 000 000 Kč nižší, než činila předpokládaná hodnota veřejné zakázky, a tak nepřijímá argument zadavatele, který odůvodňuje zrušení zadávacího řízení také nemožností uhradit nepřiměřeně vysokou cenu za předmět plnění veřejné zakázky z důvodu povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře.
23. Navrhovatel má dále za to, že se zadavatel dopustil porušení § 84 odst. 2 zákona, neboť nezrušil zadávací řízení bez zbytečného odkladu.
24. Navrhovatel konstatuje, že mu hrozí újma spočívající v nemožnosti realizovat předmět plnění veřejné zakázky.
25. Navrhovatel se domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 28. 11. 2014 a rozhodnutí o povinnosti zadavatele uzavřít smlouvu na realizaci veřejné zakázky s navrhovatelem, který podal nejvýhodnější nabídku.
Vyjádřenízadavatele k návrhu ze dne 9. 1. 2015
26. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu uvádí, že trvá na svých argumentech obsažených v rozhodnutí zadavatele ze dne 22. 12. 2014 o námitkách navrhovatele ze dne 12. 12. 2014.
27. Zadavatel je přesvědčen o tom, že předmětné zadávací řízení bylo zrušeno na základě zákonných důvodů, a že byly splněny podmínky pro aplikaci § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
28. Zadavatel podotýká, že se v průběhu zadávacího řízení dozvěděl informace, které mohou mít zásadní vliv na zpracování nabídek uchazečů o veřejnou zakázku a na průběh celého zadávacího řízení. Zadavatel uvádí, že se jedná o rozhodnutí MŽP „o stanovení průzkumného území pro všech 7 lokalit, přičemž v případě dvou lokalit Čertovka a Březový potok, jejichž průzkum byl také součástí předmětu plnění Veřejné zakázky, neumožní příslušná rozhodnutí provést geochemické průzkumy“. Zadavatel uvádí, že v důsledku výše uvedeného došlo k zúžení rozsahu prací tvořících předmět plnění veřejné zakázky, což má vzhledem ke konstrukci nabídkové ceny za následek zkreslení vypovídací hodnoty cenových nabídek jednotlivých uchazečů o veřejnou zakázku. Zadavatel se domnívá, že výše uvedená skutečnost vede k porušení zákazu diskriminace a k nehospodárnému nakládání s finančními prostředky. Zadavatel dodává, že za rozpornou se zákonem by mohla být považována samotná změna předmětu plnění veřejné zakázky, i když se jedná o změnu, která předmět plnění veřejné zakázky zužuje.
29. Zadavatel dále uvádí, že rozhodnutí MŽP neumožní v případě lokalit Čertovka a Březový potok geochemické průzkumy spočívající v realizaci odběrů vzorků mělkými vrty ve spodní části půdního horizontu. „Tento typ prací přitom znamenal na předmětných lokalitách získání významných informací o horninovém podloží v místech, kde nejsou přirozené horninové výchozy.“ Zadavatel zdůrazňuje, že především lokalita Březový potok je na takovéto „geologické fenomény“ chudá a geochemické práce tak významně měly pomoci ke zhodnocení geologické stavby. Zadavatel má tedy za to, že tato skutečnost mohla mít vliv na obsah nabídek uchazečů o veřejnou zakázku, neboť dochází k podstatnému snížení rozsahu zadavatelem požadovaných prací. Zadavatel je přesvědčen o tom, že by postupem obsaženým v nabídce navrhovatele nebylo možné provést v daných lokalitách práce v celém rozsahu.
30. Zadavatel má za to, že kdyby uzavřel smlouvu za stavu neprovádění geochemických prací v celém rozsahu, jednalo by se o stav, který upravuje § 82 odst. 7 písm. c) zákona, tj. došlo by ex post k podstatné změně zadání oproti podmínkám, ze kterých vycházeli dodavatelé při sestavování svých nabídek a k porušení § 6 odst. 1 zákona. Zadavatel se domnívá, že zúžení předmětu plnění veřejné zakázky by mohlo být považováno za podstatnou změnu i z pohledu § 82 odst. 7 písm. b) zákona.
31. Zadavatel uvádí, že při přípravě zadávacích podmínek v oblasti cenové konstrukce kalkuloval s tím, že budou provedeny mělké vrty ve spodní části půdního horizontu (dle rozhodnutí MŽP v lokalitách Čertovka a Březový potok nemohou být prováděny), a tak zvolil cenovou konstrukci, která využívá jednotnou hodinovou sazbu, která se vztahuje na práce nákladné i na práce méně nákladné. Zadavatel má za to, že „jednotná sazba pro výkony s různým stupněm odbornosti a náročnosti by byla smysluplnou metodou pouze v případě, kdy bude alespoň v podstatném ohledu dodržen původně zamýšlený rozsah zakázky“.
32. Zadavatel je toho názoru, že „pokud by některý z uchazečů obsah rozhodnutí MŽP znal, mohl kalkulovat s tím, že určité cenově náročnější výkony vůbec realizovány nebudou a svou nabídkovou cenu tak mohl koncipovat jako cenu nižší nežli uchazeči, kteří vědomost o rozhodnutí MŽP neměli“.
33. Zadavatel s odkazem na § 30 odst. 4 zákona uvádí, že vzhledem k nemožnosti měnit zadávací podmínky neměl jinou možnost než zrušit zadávací řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele, jelikož v důsledku rozhodnutí MŽP mohlo dojít ke zkreslení výsledku zadávacího řízení.
34. Zadavatel dále uvádí, že kdyby nezrušil předmětné zadávací řízení a uhradil nepřiměřeně vysokou částku za předmět plnění veřejné zakázky, dopustil by se jednání v rozporu s § 45 odst. 2 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a změně některých zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění pozdějších předpisů.
35. Zadavatel se domnívá, že pokud zákon nepovoluje bez souhlasu uchazeče o veřejnou zakázku sdělovat údaje obsažené v podaných nabídkách (vyjma nabídkové ceny), je třeba tento zákaz vztáhnout i na oznamování výsledků předběžného hodnocení, ze kterých vycházejí následná jednání. Zadavatel je toho názoru, že informace obsažené v oznámení o předběžném hodnocení nabídek byly takového rázu, že mohly ovlivnit podání nabídek jednotlivých uchazečů, tzn., mohlo dojít k porušení § 30 odst. 6 zákona.
36. Zadavatel je toho názoru, že zrušil zadávací řízení bez zbytečného odkladu a uvádí, že před přistoupením ke zrušení předmětného zadávacího řízení musel provést „poměrně náročnou interní analýzu možných dopadů rozhodnutí MŽP“. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 28/2008 – 74 ze dne 7. 4. 2009.
37. Zadavatel konstatuje, že důvody pro zrušení zadávacího řízení představují objektivní důvody nezávislé na vůli zadavatele, jelikož zadavatel nemohl ovlivnit rozhodnutí MŽP.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 28. 1. 2015
38. Zadavatel dále doplnil dne 28. 1. 2015 své vyjádření k návrhu a uvedl, že MŽP vydalo rozhodnutí, která stanovila průzkumná území pro zvláštní zásahy do zemské kůry v lokalitách Čihadlo, Horka, Hrádek, Kraví hora a Magdaléna. Zadavatel dále uvádí, že tato rozhodnutí jsou pro plnění předmětu veřejné zakázky stěžejní, neboť umožňují provést práce, které jsou zadavatelem v zadávacích podmínkách požadovány. Zadavatel podotýká, že proti všem předmětným rozhodnutím MŽP byly podány oprávněnými osobami rozklady, a tak jsou tato rozhodnutí nepravomocná. Zadavatel konstatuje, že důsledkem rozhodnutí o rozkladech může nastat další zúžení předmětu plnění veřejné zakázky či může dojít k znemožnění veřejnou zakázku realizovat.
39. Vzhledem k výše uvedenému je zadavatel přesvědčen o tom, že není možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, jelikož při selektivním omezení rozsahu prací v jednotlivých lokalitách by nebylo hospodárné v zadávacím řízení pokračovat a uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem, která by zahrnovala platby za provedené práce na základě jednotné sazby.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
40. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 30. 12. 2014, a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.
41. Účastníky správního řízení jsou podle § 116 zákona:
zadavatel,
navrhovatel.
42. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S5/2015/VZ-842/2015/543/EDo ze dne 9. 1. 2015.
43. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S5/2015/VZ-1909/2015/543/EDo ze dne 20. 1. 2015 určil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Dále určil Úřad výše specifikovaným usnesením zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.
44. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S5/2015/VZ-3077/2015/543/EDo ze dne 30. 1. 2015 Úřad zamítl návrh navrhovatele ze dne 30. 12. 2014 na nařízení předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku se stejným nebo obdobným předmětem plnění jako šetřená veřejná zakázka.
45. Usnesením č. j. ÚOHS-S5/2015/VZ-3553/2015/543/EDo ze dne 5. 2. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu k předložení „rozhodnutí o stanovení průzkumného území“ vydaných MŽP pro všech 7 lokalit, v nichž měl být realizován předmět veřejné zakázky a lhůtu k předložení rozkladu podaného dne 7. 11. 2014 proti rozhodnutí MŽP ze dne 20. 10. 2014, kterým se stanovuje průzkumné území Kraví hora.
46. Dne 10. 2. 2015 zadavatel Úřadu předložil „rozhodnutí o stanovení průzkumného území“ vydaná MŽP pro 7 lokalit, v nichž měl být realizován předmět veřejné zakázky a rozklad podaný dne 7. 11. 2014 proti rozhodnutí MŽP ze dne 20. 10. 2014, kterým se stanovuje průzkumné území Kraví hora.
47. Usnesením č. j. ÚOHS-S5/2015/VZ-4270/2015/543/EDo ze dne 12. 2. 2015 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Rozhodnutí Úřadu ze dne 7. 4. 2015
48. Úřad vydal dne 7. 4. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S5/2015/VZ-8699/2015/543/MPr (dále též „původní rozhodnutí“), kterým rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona.
49. Proti původnímu rozhodnutí podal navrhovatel dne 20. 4. 2015 rozklad.
Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 2. 9. 2016
50. Předseda Úřadu po projednání rozkladu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R109/2015/VZ-36592/2016/310/HBa ze dne 2. 9. 2016 (dále též „druhostupňové rozhodnutí“) zrušil podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu, původní rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že původní rozhodnutí Úřadu je pro nedostatek důvodů nepřezkoumatelné.
51. V druhostupňovém rozhodnutí je uvedeno mimo jiného následující. Ze správních rozhodnutí MŽP vyplývá, že zadavatel již v žádostech o stanovení průzkumných území počítal s tím, že technické práce ve smyslu § 2 písm. b) vyhlášky č. 369/2004 Sb., nebudou v této fázi realizovány. Výzkum, který v rámci této veřejné zakázky realizován být měl, měl být až podkladem pro další etapu průzkumných prací. V druhostupňovém rozhodnutí je konstatováno, že výstupem veřejné zakázky neměly být vrty, ale návrh jejich provedení v další fázi průzkumu, k němuž bylo mj. třeba dalšího správního rozhodnutí ze strany MŽP, jak je patrno z odůvodnění těchto rozhodnutí.
52. V druhostupňovém rozhodnutí je dále uvedeno, že: „Zadavatel ve svém rozhodnutí nerozlišuje mezi technickými pracemi a geochemickým průzkumem, což obdobně přebírá i správní orgán prvého stupně. Geochemický průzkum lze provádět i bez technických prací ve smyslu vyhlášky, které jsou rozhodnutími MŽP omezeny, to je rovněž situace, s níž původně počítal zadavatel. Odůvodnění napadeného rozhodnutí je tak zmatečné a nepřezkoumatelné. Není zřejmé, z čeho Úřad jakož i zadavatel dovodili, že nemožnost provádět technické práce, s nimiž ostatně zadavatel v žádném stádiu zadávacího řízení nepočítá, může ovlivnit provádění „geochemických průzkumů“, a proč by tomu tak mělo být v rozsahu 2/7 objemu prací, když nemožnost provádět technické práce neomezuje provedení dalších částí veřejné zakázky, a to ani v těchto lokalitách.“
53. Dále je v druhostupňovém rozhodnutí uvedeno, že „Úřad se v napadeném rozhodnutí zabýval posouzením, jestli je zadavatelem tvrzená nemožnost provést technické práce, které nicméně směšuje s pracemi geochemickými, dostatečným důvodem pro zrušení zadávacího řízení. Těmto úvahám Úřadu však mělo předcházet posouzení odůvodnění oznámení o zrušení zadávacího řízení, kdy měl Úřad v prvé řadě zhodnotit, jestli zadavatel důvod pro zrušení zadávacího řízení s ohledem na zásadu transparentnosti formuloval jednoznačně, srozumitelně, opodstatněně, a tím i přezkoumatelně.
Úřad pominul, že je odůvodnění zrušení zadávacího řízení formulováno tak, se „zadavatel v průběhu zadávacího řízení dozvěděl informace, jež mohou mít zásadní vliv na zpracování nabídek uchazečů … Tato skutečnost mohla mít významný vliv na obsah a zpracování nabídek…“. Jak je ze zjištěných skutkových okolností patrno, rozhodnutí MŽP byla vydána až poté, kdy byly nabídky zpracovány a do výběrového řízení podány. Jinými slovy rozhodnutí MŽP nemohla mít zásadní vliv na zpracování nabídek. Na co však vliv mít mohla, je porovnatelnost nabídek, což je však aspekt, který Úřad v napadeném rozhodnutí pominul.
Úřad stejně jako zadavatel totiž nehodnotí, jaký byl obsah podaných nabídek, zda skutečně některé nabídky obsahovaly provádění technických prací, a tedy v případě dvou lokalit by na jejich základě nemohla být zakázka realizována, což by mohlo být považováno za relevantní pro zrušení zadávacího řízení.
Tím, že Úřad prvotní posouzení důvodu, pro který zadavatel zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušil, z hlediska zásady transparentnosti neprovedl, se dopustil pochybení při dokazování a následném zjišťování skutkového stavu věci. Po vrácení věci tak bude na Úřadu, aby toto pochybení napravil.
V dalším řízení je tedy nejprve třeba, aby Úřad správně identifikoval důvody, které zadavatele vedly ke zrušení zadávacího řízení. Shledá-li Úřad, že jde o důvody, které jsou relevantní z hlediska § 84 odst. 2 písm. e) zákona, je třeba k těmto důvodům zjistit řádně skutkový stav věci. Poté je třeba, aby se Úřad vyslovil k tomu, zda na základě rozhodnutí MŽP a z nich vyplývajících skutečností opravdu došlo k omezení rozsahu prací v této veřejné zakázce (nikoliv v zakázkách, které na tuto mohou navazovat, např. provádění navazujících fází průzkumů).
V případě, že Úřad shledá, že k omezení rozsahu prací došlo, pak je nutno zabývat se tím, zda a jak se toto omezení projevilo v podaných nabídkách.
Neshledá-li Úřad, že byl dán důvod pro zrušení zadávacího řízení v důsledku obsahu předmětných rozhodnutí MŽP a potažmo obsahu nabídek uchazečů, je třeba, aby se dále zabýval tím, zda je relevantní zadavatelem deklarovaný důvod zrušení spočívající v porušení ustanovení § 30 odst. 6 zákona, tedy zda alespoň tento důvod zrušení zadávacího řízení obstojí.“
54. Dále předseda Úřadu v odůvodnění svého rozhodnutí uvedl, že jelikož na základě stěžejní rozkladové námitky přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí, zůstaly nevypořádány některé dílčí rozkladové námitky, jejichž relevance a vypořádání závisí na novém posouzení věci Úřadem dle závazného právního závěru vysloveného v tomto rozhodnutí. Ve svém novém rozhodnutí je Úřad proto rovněž povinen dílčí dosud neřešené námitky rozkladu zohlednit a vypořádat.
55. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, dospěl předseda Úřadu k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
Nové projednání věci Úřadem
56. Oznámením č. j. ÚOHS-S5/2015/VZ-38238/2016/543/MPr ze dne 16. 9. 2016 oznámil Úřad účastníkům správního řízení, že poté, co bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R109/2015/VZ-36592/2016/310/HBa ze dne 2. 9. 2016 zrušeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S5/2015/VZ-8699/2015/543/MPr ze dne 7. 4. 2015 a věc mu byla vrácena k novému projednání, se ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S5/2015/VZ ve věci předmětné veřejné zakázky pokračuje.
57. Usnesením č. j. ÚOHS-S5/2015/VZ-38258/2016/543/MPr ze dne 16. 9. 2016 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
Vyjádření navrhovatele ze dne 26. 9. 2016
58. Navrhovatel uvádí, že se ztotožňuje se závěry druhostupňového rozhodnutí a předpokládá jejich řádné zohlednění ze strany Úřadu.
59. Dále navrhovatel podotýká, že se zadavatel opakovaně „pokouší“ zadat dílčí části plnění veřejné zakázky v rámci „jiných (nových)“ zadávacích řízení, a to bez ohledu na skutečnost, že je veřejná zakázka předmětem přezkumu u Úřadu. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že zadavatel zadává následující veřejné zakázky:
„Geofyzikální průzkum vybraných geologických a strukturních prvků PÚZZZK Čihadlo“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele dne 19. 8. 2016,
„Geofyzikální průzkum vybraných geologických a strukturních prvků PÚZZZK Čertovka“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele dne 19. 8. 2016,
„Geofyzikální průzkum vybraných geologických a strukturních prvků PÚZZZK Březový potok“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele dne 9. 9. 2016,
„Geofyzikální průzkum vybraných geologických a strukturních prvků PÚZZZK Horka“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele dne 9. 9. 2016,
„Geofyzikální průzkum vybraných geologických a strukturních prvků PÚZZZK Hrádek“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele dne 9. 9. 2016,
„Geofyzikální průzkum vybraných geologických a strukturních prvků PÚZZZK Magdaléna“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele dne 9. 9. 2016.
60. Navrhovatel má vhledem k výše uvedenému za to, že se zadavatel může v případě uzavření smluv na plnění výše jmenovaných veřejných zakázek s předmětem obdobným předmětu šetřené veřejné zakázky dopustit porušení ustanovení § 84 odst. 6 zákona.
61. Dále je navrhovatel toho názoru, že rozdělením šetřené veřejné zakázky zadavatel postupuje v rozporu s § 13 odst. 3 zákona.
62. V rámci svého vyjádření ze dne 26. 9. 2016 navrhovatel následně uvádí další případy, ve kterých se zadavatel dle jeho názoru pokusil „obejít“ zákon ještě dříve, než zahájil zadávací řízení na výše jmenované veřejné zakázky, a současně žádá Úřad o zohlednění předmětných informací v rozhodnutí, příp., aby Úřad v předmětné věci zahájil správní řízení ex officio.
63. Úřad ve vztahu k výše uvedenému (bod 59. až 61.) konstatuje, že tyto skutečnosti byly zaevidovány jako podnět pod sp. zn. ÚOHS-P1658/2016.
Další průběh správního řízení
64. Sdělením č. j. ÚOHS-S5/2015/VZ-41893/2016/543/MPr ze dne 13. 10. 2016 Úřad účastníkům řízení sdělil, že předmětem přezkumu ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S5/2015/VZ je rovněž otázka, zda případně zadavatelem uvedený další důvod zrušení zadávacího řízení spočívající v porušení ustanovení § 30 odst. 6 zákona obstojí jako zákonný důvod zrušení předmětného zadávacího řízení.
65. Usnesením č. j. ÚOHS-S5/2015/VZ-41877/2016/543/MPr ze dne 13. 10. 2016 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele ze dne 20. 10. 2016
66. Zadavatel předně uvádí, že trvá na své argumentaci uplatněné v rámci předmětného řízení a zdůrazňuje, že má za to, že při zrušení zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem.
67. Hlavní důvody zrušení zadávacího řízení shledává zadavatel v nemožnosti realizace geochemických prací, jelikož ve všech sedmi lokalitách došlo ke snížení objemu prací a „zkreslení vypovídací hodnoty cenových nabídek“ uchazečů. Zadavatel má rovněž za to, že z jeho strany došlo k porušení § 30 odst. 6 zákona. Vzhledem k výše uvedenému je zadavatel toho názoru, že došlo k naplnění podmínek pro zrušení zadávacího řízení, což lze dovozovat i z původního rozhodnutí Úřadu.
68. Ke snížení objemu prací zadavatel uvádí, že na základě rozhodnutí MŽP nebylo možno provádět geochemické práce v lokalitě Čertovka a Březový potok, přičemž tyto byly součástí předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel má za to, že nepovolení provádění geochemických prací mělo na plnění veřejné zakázky a její rozsah značný vliv. Tuto změnu je dle názoru zadavatele nutno vnímat jako podstatnou změnu ve smyslu § 82 odst. 7 zákona. Zadavatel konstatuje, že nemožnost provádění geochemických prací v plném rozsahu nastala až po zahájení zadávacího řízení, zadavatel ji nemohl očekávat a jednalo se o skutečnost, kterou nemohl nikterak ovlivnit. Proto je třeba tuto skutečnost považovat za skutečnost zvláštního zřetele hodnou ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
69. K neporovnatelnosti nabídek co do ceny zadavatel uvádí, že neumožnění realizace geochemických prací ve dvou lokalitách má význam i ve vztahu ke „konstrukci cenové nabídky“ uchazečů. Ze zadávací dokumentace dle názoru zadavatele vyplývá, že „cenová konstrukce ceny“ je založena na jednotné hodinové sazbě, která v sobě zahrnuje veškeré výdaje zhotovitele spojené s provedením předmětu veřejné zakázky, a je tedy platná pro jakékoli práce prováděné v rámci realizace plnění veřejné zakázky, a to bez ohledu na jejich náročnost. Zadavatel uvádí, že při kalkulaci jednotkové ceny museli uchazeči vycházet z celkového rozsahu veřejné zakázky a obsahu prací, které mají být v jejím rámci realizovány. Jelikož geochemické práce patří mezi „nákladnější“ položky v rámci geologických prací, jejich zahrnutí do výpočtu jednotkové hodinové sazby pro všech sedm lokalit mohlo vést k navýšení jednotkové ceny. Pokud by uchazeči věděli, že ve dvou z lokalit nebudou geochemické práce prováděny, jednotková hodinová sazba, která vychází z průměru cen za práce poskytované v rámci realizace předmětu veřejné zakázky, by byla nižší. Dle zadavatele se tedy jedná o skutečnost zvláštního zřetele hodnou ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
70. K porušení ustanovení § 30 odst. 6 zákona zadavatel uvádí, že v šetřeném případě bylo předmětné ustanovení porušeno, jelikož došlo k zaslání předběžného hodnocení nabídek uchazečům o veřejnou zakázku, přičemž toto obsahovalo informace o technické úrovni plnění obsaženém v nabídkách jednotlivých uchazečů. Vzhledem k výše uvedenému disponovali uchazeči informacemi, které mohly ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
71. Dále zadavatel konstatuje, že smyslem a účelem ustanovení § 30 odst. 6 zákona je zajištění základních zásad zadávacího řízení dle § 6 zákona, zejména zásady transparentnosti.
72. Zadavatel je toho názoru, že oznámení o výsledku předběžného hodnocení nabídek uchazečů musí obsahovat přezkoumatelný popis způsobu hodnocení nabídek, avšak s ohledem na „předběžnost“ tohoto hodnocení, po němž následuje další jednání o nabídkách s uchazeči, nelze připustit, aby oznámení obsahovalo informace, které by mohly být v rozporu se zákazem sdělování konkurenčně využitelných údajů ostatním uchazečům. Za takové informace je dle názoru zadavatele nutno považovat rovněž informace o technické úrovni nabízeného plnění v nabídkách jednotlivých uchazečů.
73. Dále zadavatel uvádí, že pokud by zadavatel mohl uchazečům sdělovat i výše uvedené údaje, mohlo by dojít k nezákonnému přizpůsobování nabídek v parametrech, které nejsou nabídkovou cenou.
74. Zadavatel konstatuje, že v předmětném případě žádný z uchazečů o veřejnou zakázku neudělil souhlas ke zveřejnění konkurenčně využitelných informací jiným uchazečům. Přesto zadavatel v oznámení o výsledku předběžného hodnocení informace, které mohly mít vliv na další průběh zadávacího řízení, uvedl.
75. „Těmito informacemi byly skutečnosti, že nabídka Navrhovatele plně vyhovuje a vyžaduje pouze vyjasnění některých nejasností, v případě nabídky uchazeče „DIAMO“ pak, že v některých částech nabídka jde „nad rámec požadavků Zadavatele“ a bude ji třeba proto korigovat a že nabídka je postavena na rozsahu prací dle „modelové lokality Horka“, což je jedna ze zkoumaných lokalit. Obdobně tomu bylo v případě nabídky třetího uchazeče – společnosti „INSET““.
76. Zadavatel má za to, že poskytl uchazečům informace, které odkrývaly, jak může být upravována cenová nabídka konkurenčních uchazečů, a jak má být „konstruovaná nová cena“.
77. Zadavatel podotýká, že předmětné porušení zákona nelze v rámci zadávacího řízení napravit.
78. K naplnění podmínek pro zrušení zadávacího řízení zadavatel především uvádí, že snížení rozsahu plnění veřejné zakázky a neporovnatelnost nabídkových cen způsobené vydáním rozhodnutí MŽP a porušení § 30 odst. 6 zákona představují důvody zvláštního zřetele hodné. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010.
79. Zadavatel konstatuje, že druhostupňové rozhodnutí, kterým bylo zrušeno původní rozhodnutí Úřadu, neobsahuje věcný přezkum rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení a nevylučuje zákonnost postupu zadavatele.
80. Dále zadavatel podotýká, že vzhledem k době trvání předmětného správního řízení již není možné veřejnou zakázku realizovat, a to zejména s ohledem na skutečnost, že v návrhu smlouvy o dílo je stanoven termín dokončení dne 31. 12. 2016 a změnou tohoto termínu by došlo k podstatné změně smlouvy. Zadavatel dále konstatuje, že ke dni 31. 12. 2016 skončí platnost rozhodnutí MŽP o stanovení průzkumného území. Zadavatel je toho názoru, že vzhledem k výše uvedenému je návrh bezpředmětný, neboť i pokud by bylo rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení Úřadem zrušeno, veřejná zakázka nebude moci být realizována a zadavateli nezbyde než zadávací řízení opět zrušit.
81. Ve světle výše uvedeného zadavatel navrhuje zastavení předmětného správního řízení, neboť návrh se stal bezpředmětným. Pokud však Úřad nazná, že návrh bezpředmětný není, pak zadavatel navrhuje, aby jej Úřad jako nedůvodný zamítl.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
82. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění rozhodl ve smyslu ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.
Relevantní ustanovení zákona
83. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
84. Podle § 30 odst. 1 zákona po otevření obálek s nabídkami, po posouzení a hodnocení nabídek podle hlavy VII této části zákona oznámí zadavatel písemně všem uchazečům, jejichž nabídky byly hodnoceny a kteří nebyli vyloučeni z účasti v jednacím řízení s uveřejněním, předběžný výsledek hodnocení nabídek. Současně s oznámením o předběžném výsledku hodnocení nabídek zadavatel tyto uchazeče písemně pozve k prvnímu jednání o nabídkách a uvede dobu, místo a jazyk jednání.
85. Podle § 30 odst. 4 zákona je zadavatel oprávněn jednat s uchazeči o všech podmínkách plnění obsažených v nabídkách, zejména o podmínkách, které jsou předmětem hodnocení. Zadavatel není oprávněn v průběhu jednání o nabídkách měnit zadávací podmínky.
86. Podle § 30 odst. 6 zákona zadavatel není oprávněn v průběhu jednání o nabídkách sdělovat uchazečům údaje týkající se nabídky jiného uchazeče bez předchozího souhlasu takového uchazeče, vyjma aktuální výše nabídkové ceny.
87. Podle § 82 odst. 2 zákona pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4 zákona, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32 zákona.
88. Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.
89. Podle § 114 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 zákona a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele, a to zejména proti
a) zadávacím podmínkám,
b) obsahu oznámení nebo výzvy o zahájení zadávacího řízení,
c) vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení,
d) rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky,
e) použití druhu zadávacího řízení.
90. Podle § 114 odst. 2 zákona po uzavření smlouvy lze podat návrh pouze
a) proti uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění zadávacího řízení,
b) proti porušení zákazu uzavření smlouvy stanovenému tímto zákonem nebo předběžným opatřením podle § 117 odst. 1 zákona, nebo
c) v případě postupu zadavatele podle § 82 odst. 3 zákona.
Navrhovatel se může domáhat pouze uložení zákazu plnění smlouvy.
91. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
92. Podle § 118 odst. 2 zákona Úřad svým rozhodnutím na základě návrhu podle § 114 odst. 2 zákona uloží zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, pokud se zadavatel
a) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, s výjimkou případů, kdy zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. 2 zákona a postupoval v souladu s § 82 odst. 1 zákona, § 110 odst. 6 zákona a § 111 odst. 5 zákona,
b) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a současně správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona, nebo
c) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a současně postupuje podle § 82 odst. 3 zákona.
93. Podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
94. V článku 18. „ZPŮSOB HODNOCENÍ NABÍDEK PODLE HODNOTÍCÍCH KRITÉRIÍ“ zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že: „Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je ekonomická výhodnost nabídky s dílčími hodnotícími kritérii:
Nejnižší nabídková cena s váhou 60 %
Pro číselně vyjádřitelné kritérium “Nejnižší nabídková cena“ získá hodnocená nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nejlevnější nabídky k hodnocené nabídce.
Technická úroveň nabízeného plnění s váhou 40%
a) V rámci dílčího kritéria technická úroveň nabízeného plnění uchazečem v přílohách č. 4 a č. 4a návrhu smlouvy bude lépe hodnocena nabídka, která podrobněji a věrohodněji popíše soulad plnění s technickým zadáním, zdůvodnění použitých metod a jejich přínosu k zajištění požadovaných výstupů a způsob realizace díla.
Počet bodů
Slovní hodnocení
1
je zcela nevyhovující
2
je mimořádně špatná
3
je velmi špatná
4
je špatná
5
je splněna jen v základních rysech
6
je splněna jen s výhradami
7
je splněna dobře
8
je splněna velmi dobře
9
je splněna téměř dokonale
10
je naprosto dokonalá
b) Podle kritéria “ Technická úroveň nabízeného plnění“ získá hodnocená nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru průměrné hodnoty bodů jednotlivých hodnotitelů hodnocené nabídky k průměrné hodnotě bodů nejvýše hodnocené nabídky.
Celkové bodové hodnocení vznikne součtem násobků výsledků hodnocení dílčích kritérií a jejich vah.“
95. V „Požadavcích na Přílohu č. 2 Smlouvy Technické podmínky“ (část 2 zadávací dokumentace) zadavatel v bodu 6.5 Plošná geochemie uvedl, že plošná geochemie „bude provedena na celé ploše průzkumného území. Bude popsáno geochemické pozadí vč. vyčlenění geochemických anomálií, indikujících místa s nadprůměrnými, resp. podprůměrnými obsahy sledovaných prvků. Vzorky budou odebírány na profilech identických s profily pro geofyziku s krokem 100 m. Způsob odběru vzorků bude optimalizován podle konkrétní situace. Bude stanovována široká škála minoritních prvků (cca 30) včetně REE a obvyklé majoritní prvky. Analýzy budou provedeny v certifikované laboratoři v tuzemsku nebo v cizině.“
96. Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny zadavatel uvedl v části 2 zadávací dokumentace nazvané Požadavky na smlouvu, a to v článku 4 Cena za dílo a platební podmínky. V bodu 4.1.1 zadavatel uvedl, že „smluvní cena je dohodnuta za kompletní Dílo, je cenou limitní, je platná po celou dobu plnění veřejné zakázky a činí při pracnosti 215 tis. Hodin a sjednané hodinové zúčtovací sazbě yyy,- CZK … bez DPH“. V bodu 4.1.1.2 zadavatel uvedl, že „sjednaná hodinová zúčtovací sazba zahrnuje veškeré výdaje Zhotovitele spojené s provedením Díla. Sjednaná výše hodinové zúčtovací sazby je jednotná pro všechny pracovníky Zhotovitele.“ V bodu 4.1.1.3 zadavatel uvedl, že „skutečná cena za Dílo bude stanovena na základě skutečně provedených a Objednatelem odsouhlasených prací x jednotková cena (hodinová zúčtovací sazba).“
97. Rozhodnutím č. j. 773/520/13,67691/ENV/13 ze dne 16. 10. 2014 stanovilo MŽP zadavateli průzkumné území Čertovka pro zvláštní zásahy do zemské kůry pro realizaci geologických prací. Pro provádění geologických prací na průzkumném území Čertovka MŽP zejména stanovilo, že na ploše průzkumného území nebudou prováděny technické práce, tj. práce spojené se zásahem do pozemku ve smyslu § 2 písm. b) vyhlášky č. 369/2004 Sb.
98. Rozhodnutím č. j. 774/520/13,67692/ENV/13 ze dne 16. 10. 2014 stanovilo MŽP zadavateli průzkumné území Březový potok pro zvláštní zásahy do zemské kůry pro realizaci geologických prací. Pro provádění geologických prací na průzkumném území Březový potok MŽP zejména stanovilo, že na ploše průzkumného území nebudou prováděny technické práce, tj. práce spojené se zásahem do pozemku ve smyslu § 2 písm. b) vyhlášky č. 369/2004 Sb.
99. Rozhodnutím č. j. 67528/ENV/13 1131/510/13 sp. zn. R 6/13 ze dne 20. 10. 2014 stanovilo MŽP zadavateli průzkumné území Magdaléna pro zvláštní zásahy do zemské kůry. Rozhodnutí obsahuje mimo jiného podmínku, že na ploše průzkumného území nebudou prováděny technické práce, tj. práce spojené se zásahem do pozemku ve smyslu § 2 písm. b) vyhlášky č. 369/2004 Sb.
100. Rozhodnutím č. j. 67530/ENV/13 1132/510/13 sp. zn. R 7/13 ze dne 20. 10. 2014 stanovilo MŽP zadavateli průzkumné území Čihadlo pro zvláštní zásahy do zemské kůry. Rozhodnutí obsahuje mimo jiného podmínku, že na ploše průzkumného území nebudou prováděny technické práce, tj. práce spojené se zásahem do pozemku ve smyslu § 2 písm. b) vyhlášky č. 369/2004 Sb.
101. Rozhodnutím č. j. 1739/560/13 67683/ENV/13 GEO 17/2013 ze dne 20. 10. 2014 stanovilo MŽP „průzkumné území pro zvláštní zásahy do zemské kůry (PÚ ZZZK) Horka, pro ověření homogenní přírodní geologické struktury – horninového bloku s vhodnými geotechnickými vlastnostmi pro navazující průzkumně-geologické práce“.
102. Rozhodnutím č. j. 2092/560/14 73273/ENV/14 GEO 4/2013 ze dne 20. 10. 2014 stanovilo MŽP „průzkumné území (PÚ) Kraví hora, pro ověření homogenní přírodní geologické struktury – horninového bloku s vhodnými geotechnickými vlastnostmi pro navazující průzkumně-geologické práce“.
103. Rozhodnutím č. j. 1738/560/13 67666/ENV/13 GEO 16/2013 ze dne 24. 10. 2014 stanovilo MŽP „průzkumné území pro zvláštní zásahy do zemské kůry (PÚ ZZZK) Hrádek, pro ověření homogenní přírodní geologické struktury – horninového bloku s vhodnými geotechnickými vlastnostmi pro navazující průzkumně-geologické práce“.
104. Přípisem ze dne 3. 11. 2014 zadavatel uchazečům o veřejnou zakázku oznámil předběžný výsledek hodnocení nabídek, přičemž obsahem přípisu bylo mimo jiné následující: identifikace uchazečů o veřejnou zakázku, pořadí jednotlivých nabídek, nabídková cena v Kč (bez DPH), celkový počet bodů podle kritéria ekonomické výhodnosti, pozvánka k prvnímu jednání o nabídkách a sdělení, že jednání o nabídkách se uskuteční v jedné fázi, přičemž s jednotlivými uchazeči bude jednáno odděleně. Přílohou předmětného oznámení o předběžném výsledku hodnocení nabídek byla „Tabulková část předběžného hodnocení nabídek“. Obsahem přílohy „Tabulková část předběžného hodnocení nabídek“ bylo mimo jiné slovní hodnocení dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň nabízeného plnění“ a počet bodů odpovídající slovnímu hodnocení.
105. Ve slovním hodnocení dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň nabízeného plnění“ nabídky uchazeče č. 1 zadavatel uvedl, že: „Nabídka předkládá podrobné návrhy na řešení, dobrý akcent na metodiku řešení, na analýzu, syntézu regionální geologické stavby, mapových podkladů archivních, dobrá metodika dodávky A, návrh řešení však nesplňuje plně očekávání SÚRAO (kompatibilita, aktuálnost databázového řešení). Návrhy řešení uvedené v dílčích kapitolách jsou konkrétní a značně detailní. Principy a návrh projektového řešení pro jednotlivé lokality jsou zpracovány pro modelovou lokalitu Horka. V návrhu jsou zohledněny a také se promítají dlouholeté zkušenosti a znalosti z ložiskově geologických vyhledávacích průzkumů a baňsko technické činnosti. Rozsah plnění, zejména v části E, jde nad rámec plnění, které je požadováno zadavatelem, což bude nutno korigovat v rámci jednacího řízení. Nutná bude taky zásadní úprava části B, neboť uváděné texty nepřísluší do smlouvy. Návrh dává dobré předpoklady pro splnění cíle a dosažení požadovaných výstupů.“
106. Ve slovním hodnocení dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň nabízeného plnění“ nabídky uchazeče č. 2 zadavatel uvedl, že: „Návrh věcně, ale málo podrobně, předkládá principy řešení, postup prací, analýzu a závěrečné vyhodnocení. Zpravidla uvádí pouze obecně známá fakta charakterizující náplň popisované oblasti. Text nabídky neumožňuje dostatečně ohodnotit její technickou úroveň. Například není konkretizován popis prací dodávky C, která je předpokladem pro splnění cílů průzkumu. Nabídka ne zcela nabízí komplexní řešení prací, například uvažuje s nákupem geologického mapování, přičemž uvažované náklady nejsou adekvátní. V rámci charakteristiky díla uchazeč předpokládá, v případě vítězné nabídky, setkání se zástupci zadavatele a upřesnění požadavků vč. další spolupráce tak, aby bylo zaručeno splnění představ SÚRAO.“
107. Ve slovním hodnocení dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň nabízeného plnění“ nabídky uchazeče č. 3 zadavatel uvedl, že: „Silnou stránkou nabídky jsou podrobné návrhy na řešení, velmi dobrý akcent na metodiku řešení, analýzu, syntézu regionální geologické stavby, mapových podkladů archivních, velmi dobrá metodika GIS a návrh jeho řešení. V návrhu jsou zohledněny a promítnuty dlouholeté zkušenosti a znalosti z regionálních mapovacích a výzkumných aktivit i vyhledávacích geologických činností. Návrh dává velmi dobré předpoklady pro splnění cíle a dosažení požadovaných výstupů.“
108. Rozkladem ze dne 7. 11. 2014 bylo napadeno rozhodnutí MŽP č. j. 2092/560/14 73273/ENV/14 GEO 4/2013 ze dne 20. 10. 2014.
109. Rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 28. 11. 2014 obsahuje následující odůvodnění. „Zadavatel se v průběhu zadávacího řízení dozvěděl informace, jež mohou mít zásadní vliv na zpracování nabídek uchazečů a tedy na průběh celého zadávacího řízení. Těmito zásadními informacemi jsou rozhodnutí o stanovení průzkumného území postupně pro všech 7 lokalit ze strany Ministerstva životního prostředí, přičemž v případě lokalit Čertovka a Březový potok, jež byly také součástí předmětu plnění veřejné zakázky, neumožňují příslušná rozhodnutí provedení geochemických průzkumů. Tato skutečnost mohla mít významný vliv na obsah a zpracování nabídek, jelikož dochází ke zmenšení rozsahu prací cca o 2/7 objemu prací z očekávaných nákladů, čímž dochází ke snížení celkového, zadavatelem odhadovaného objemu prací ve výši cca 50 mil. Kč, přičemž zadavatel požadoval vyjádření celkové ceny nabídky jako součin jednotkové ceny a pevně daného počtu hodin. Nadto zadavatel před podpisem rozhodnutí o výběru došel k názoru, že mohlo být porušeno ustanovení § 30 odst. 6 zákona, které říká, že „Zadavatel není oprávněn v průběhu jednání o nabídkách sdělovat uchazečům údaje týkající se nabídky jiného uchazeče bez předchozího souhlasu takového uchazeče, vyjma aktuální nabídkové ceny“. V oznámení o předběžném hodnocení nabídek, jež bylo rozesláno uchazečům v souladu s § 30 odst. 1 zákona, byly uvedeny mimo jiné údaje o tom, jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií, přičemž hodnocení technické úrovně nabízeného plnění obsahovalo poměrně podrobné informace o jednotlivých nabídkách uchazečů v otázce hodnocených parametrů. Jelikož nebyl zadavatel oprávněn dané informace uchazečům sdělit, s ohledem na to, že si ani hodnotící komise ani zadavatel nevyžádali souhlas jednotlivých uchazečů v souladu s § 30 odst. 6 zákona, je zadavatel nucen zrušit předmětné zadávací řízení, jelikož uchazeči disponovali informacemi, jež mohly mít vliv na průběh jednání, což mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Tyto neočekávané situace vedou zadavatele k jeho rozhodnutí zrušit příslušné zadávací řízení, jelikož ani jednu ze situací nelze napravit úpravou podmínek, či jmenováním nové hodnotící komise.“
Posouzení právního postavení zadavatele
110. Úřad se nejprve zabýval posouzením právního postavení Správy úložišť radioaktivních odpadů coby zadavatele ve smyslu § 2 zákona.
111. Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.
112. Z povinně zveřejňovaných informací dostupných na webových stránkách Správy úložišť radioaktivních odpadů (http://surao.cz/cze/O-SURAO/Zakladni-informace) vyplývá, že Správa úložišť radioaktivních odpadů byla zřízena ke dni 1. 6. 1997 Ministerstvem průmyslu a obchodu ČR jako státní organizace na základě § 26 zákona č. 18/1997 Sb., o mírovém využívání jaderné energie a ionizujícího záření, ve znění pozdějších předpisů. Od roku 2000 je Správa úložišť radioaktivních odpadů na základě § 51 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku ČR“) organizační složkou státu ve smyslu § 3 odst. 1 citovaného zákona.
113. Podle § 3 odst. 2 zákona o majetku ČR organizační složka státu není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.
114. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že Správa úložišť radioaktivních odpadů je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona.
K výroku rozhodnutí
115. Úřad k problematice zrušení zadávacího řízení nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle § 84 odst. 1 zákona, fakultativně za podmínek stanovených v § 84 odst. 2 až 5 zákona, přičemž jedním z důvodů pro fakultativní zrušení zadávacího řízení je i skutečnost, že se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval (viz § 84 odst. 2 písm. e) zákona).
116. Jak již konstatoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 27. 1. 2010, sp. zn. 2 Afs 64/2009, důvody hodné zvláštního zřetele jsou typickým neurčitým právním pojmem. V zákoně jeho definice obsažena není, a tedy je třeba mu přisoudit takový význam, který nejlépe odpovídá povaze, smyslu a účelu toho, co zákon o veřejných zakázkách upravuje. V situaci, kdy v zákoně není neurčitý právní pojem definován, je třeba jeho výklad hledat v účelu zákona, tj. v daném případě musí interpretace být ku prospěchu efektivní hospodářské soutěži. Současně jakékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu. Proto je třeba ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách a zejména slovní spojení „důvody zvláštního zřetele hodné“ vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona. Jako příklad důvodu hodného zvláštního zřetele uvedl Nejvyšší správní soud (s odkazem na odbornou literaturu) např. situaci, kdy zadavatel neobdrží přislíbenou veřejnou podporu nebo kdy zjistí porušení postupu předepsaného zákonem, který již není možné napravit a v důsledku kterého by zadavateli hrozilo uložení nápravného opatření nebo sankce. Jde tedy o důvody, které stojí vně zadavatele, které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, které vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo, a které by představovaly stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu v témže nebo ve srovnatelném postavení zadavatele a v týchž či srovnatelných okolnostech, za nichž má být zadávací řízení rušeno.
117. Úřad ve vztahu k problematice oprávněnosti zrušení zadávacího řízení zadavatelem z důvodů hodných zvláštního zřetele odkazuje rovněž na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 79/2008-60 ze dne 6. 10. 2010, ve kterém je mimo jiného uvedeno následující. „Jinak tomu ale je, pokud jde o § 84 odst. 2 písm. e) ZVZ, který umožňuje zrušit zadávací řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Podle důvodové zprávy k tomuto ustanovení může být takovým důvodem například porušení postupu předepsaného ZVZ pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel (dodatečně) sám zjistil. Musí se přitom jednat o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření, kterým by uvedené porušení zákona napravil, a při následném řízení o přezkumu úkonů zadavatele by došlo k uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt. Na takto přísně a objektivními podmínkami vymezenou situaci se omezuje i výkladová literatura; podle ní se musí jednat o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření k nápravě (J., R.: Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a EU, 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2007, str. 378).“
118. Z výše uvedeného je zřejmé, že ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona předpokládá skutečnosti, které jsou objektivní, a tedy nezávislé na vůli zadavatele – slovy zákona „v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval“. Zadavatel by měl při posouzení oprávněnosti zrušení veřejné zakázky podle tohoto ustanovení zákona především zhodnotit, zda důvody pro zrušení konkrétní veřejné zakázky splňují dvě podmínky vyplývající z citovaného ustanovení zákona, a to podmínku, že se jedná o důvody „zvláštního zřetele“, a že se důvody vyskytly „v průběhu“ zadávacího řízení.
119. K problematice „důvodů hodných zvláštního zřetele“ Úřad dále uvádí, že by se mělo jednat o takové důvody, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení, to znamená takové, jejichž existenci zadavatel zjistil v průběhu zadávacího řízení s tím, že již není možné ze strany zadavatele přijmout jiná opatření k nápravě, např. prodloužit lhůty k podání nabídek či žádostí o účast, dodatečně odeslat určitou písemnost atd. Důvod, pro který nelze po zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení, může být, např. i to, že zadávací podmínky nejsou stanoveny v souladu se zákonem, v důsledku nesprávně stanovených podmínek jsou nabídky vzájemně neporovnatelné a nelze je tedy vyhodnotit nebo to může být porušení postupu předepsaného tímto zákonem pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel sám zjistil. Důvodem pro zrušení celého zadávacího řízení by pak měly být pouze takové skutečnosti, které nelze vyřešit přijmutím opatření k nápravě a které mají vliv na zákonnost zadávacího řízení a celého postupu zadavatele.
120. Úřad k rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 28. 11. 2014 (citace relevantní části je obsažena v bodu 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí následující. Z výše specifikovaného rozhodnutí zadavatele je zřejmé, že zadavateli byla v průběhu zadávacího řízení doručena rozhodnutí MŽP o stanovení průzkumného území postupně pro všech 7 lokalit, které společně tvořily předmět veřejné zakázky, přičemž dle zadavatele v případě lokalit Čertovka a Březový potok neumožňují příslušná rozhodnutí provedení geochemických průzkumů. Dále z předmětného rozhodnutí vyplývá, že zadavatel dospěl k závěru, že rozhodnutí MŽP vztahující se k lokalitám zahrnutým v předmětu veřejné zakázky mají zásadní vliv na adekvátnost obsahu nabídek uchazečů o veřejnou zakázku vůči reálné možnosti realizovat plnění předmětu veřejné zakázky a tedy vliv na průběh celého zadávacího řízení. Z rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 28. 11. 2014 rovněž vyplývá, že zadavatel je přesvědčen o tom, že na základě relevantních rozhodnutí MŽP došlo ke zmenšení rozsahu prací ve veřejné zakázce a tím došlo i ke snížení celkového zadavatelem odhadovaného objemu prací, přičemž zadavatel v zadávacích podmínkách požadoval vyjádření celkové ceny nabídky jako součin jednotkové ceny a pevně daného počtu hodin. Dále zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 28. 11. 2014 uvádí, že před podpisem rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky naznal, že mohlo být porušeno ustanovení § 30 odst. 6 zákona, jelikož v oznámení o předběžném hodnocení nabídek, jež bylo rozesláno uchazečům v souladu s § 30 odst. 1 zákona, byly uvedeny mimo jiné údaje o tom, jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií, přičemž hodnocení technické úrovně nabízeného plnění obsahovalo relativně podrobné informace o jednotlivých nabídkách uchazečů v otázce hodnocených parametrů. Zadavatel na základě posledně uvedeného dospěl k závěru, že nebyl oprávněn předmětné informace uchazečům o veřejnou zakázku sdělit, jelikož si hodnotící komise ani zadavatel nevyžádali souhlas jednotlivých uchazečů v souladu s § 30 odst. 6 zákona, v důsledku čehož uchazeči disponovali informacemi, jež mohly mít vliv na průběh jednání, což mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel rozhodl o zrušení zadávací řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele, jelikož vzniklý stav nebylo možno zhojit nápravným opatřením.
121. Úřad v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že z rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 28. 11. 2014 je zřejmé, že zadavatel shledal dva důvody pro zrušení šetřeného zadávacího řízení. První důvod spočíval zejména ve skutečnosti, že zadavateli byla v průběhu zadávacího řízení doručena rozhodnutí MŽP o stanovení průzkumného území postupně pro všech 7 lokalit, které společně tvořily předmět veřejné zakázky, přičemž v případě lokalit Čertovka a Březový potok neumožňují příslušná rozhodnutí provedení geochemických průzkumů (dále jen „první důvod“). Jako druhý důvod zadavatel uvedl důvodné podezření z porušení § 30 odst. 6 zákona, jelikož v oznámení o předběžném hodnocení nabídek ze dne 3. 11. 2014, jež bylo odesláno uchazečům o veřejnou zakázku, byly uvedeny mimo jiné údaje o tom, jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií (hodnocení technické úrovně nabízeného plnění obsahovalo informace o jednotlivých nabídkách uchazečů), přičemž zadavatel nebyl oprávněn předmětné informace uchazečům o veřejnou zakázku sdělit, jelikož nedisponoval souhlasem jednotlivých uchazečů ke sdělování předmětných údajů (dále jen „druhý důvod“).
122. Úřad uvádí, že jelikož v rámci přezkumu doposud nebyla řešena otázka, zda je relevantní zadavatelem deklarovaný druhý důvod zrušení zadávacího řízení spočívající v porušení § 30 odst. 6 zákona, resp. zda je tento důvod zrušení zadávacího řízení v souladu se zákonem, přistoupil Úřad k posouzení právě této otázky, neboť pokud by byl tento druhý důvod zrušení zadávacího řízení oprávněný, nebylo by již důvodné přezkoumávat, zda byl v šetřeném případě dán první důvod zrušení předmětného zadávacího řízení. I s ohledem na zásadu procesní ekonomie (hospodárnosti) tedy Úřad v prvé řadě přistoupil k posouzení oprávněnosti druhého důvodu zrušení předmětného zadávacího řízení, jelikož pokud by zadavatelem uvedený druhý důvod zrušení splňoval požadavky kladené na něj zákonem, bylo by nadbytečné vyjadřovat se blíže k prvnímu důvodu zrušení zadávacího řízení, neboť zákonnost postupu zadavatele by byla dána zrušením zadávacího řízení s ohledem na zjištění porušení postupu stanoveného v § 30 odst. 6 zákona.
123. K problematice jednacího řízení s uveřejněním Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že podstata jednacího řízení s uveřejněním tkví v následujícím. V průběhu jednacího řízení s uveřejněním zadavatel s uchazeči jedná o tom, co uchazeči zadavateli nabízí v rámci jednotlivých kritérií hodnocení, resp. vyjednává pro sebe výhodnější podmínky. Pokud jde o formu jednání, tak Úřad uvádí, že jelikož tuto zákon přímo neupravuje, je na zadavateli, zda zvolí jednání ústní, písemné či kombinaci těchto dvou forem (tzn., žádnou z forem zákon nevylučuje). Cílem zadavatele v rámci každého zadávacího řízení je dosažení toho, aby dodavatelé prostřednictvím soutěže nabídli pro zadavatele nejvýhodnější podmínky.
124. Úřad dále uvádí, že po podání nabídek ze strany uchazečů je zadavatel oprávněn zahájit s danými uchazeči jednací proces. Prvním krokem jednacího procesu je otevírání obálek s nabídkami, které se řídí úpravou § 71 až § 73 zákona, přičemž platí pravidlo, že zadavatel otevírá pouze ty nabídky, které byly podány ve lhůtě pro podání nabídek. Během otevírání obálek s nabídkami v rámci jednacího řízení s uveřejněním je zadavatel povinen posoudit úplnost nabídky a nevyhovující nabídky vyřadit. Dalším krokem je tzv. předběžné hodnocení nabídek. V rámci tohoto procesu zadavatel posoudí, eventuálně vyřadí nabídky dle § 76 a § 77 zákona a provede hodnocení na základě hodnotících kritérií dle § 78 a § 79 zákona. Zadavatel sestaví pořadí předběžně hodnocených nabídek a vyhotoví protokol o předběžném hodnocení nabídek. Uchazečům, kteří nebyli vyřazeni dle výše uvedených podmínek, zadavatel písemně sdělí výsledek předběžného hodnocení nabídek a společně s ním je i vyzve k účasti na prvním jednání o nabídkách.
125. V souvislosti s ustanovením § 30 odst. 6 zákona Úřad v obecné rovině uvádí, že předmětné ustanovení zpřesňuje rámec možností zadavatele pro jednání s uchazeči. Dle tohoto zadavatel není oprávněn v průběhu jednání o nabídkách sdělovat uchazečům údaje o nabídkách jiných uchazečů, aniž by k tomu měl jejich předchozí souhlas. Úřad konstatuje, že zákon blíže nekonkretizuje formu daného souhlasu. S ohledem na právní jistotu zadavatele lze však dle názoru Úřadu za vhodný považovat souhlas mající písemnou podobu. Souhlas ke sdělení údajů o jiných nabídkách je pro zadavatele vhodné od uchazečů získat, jelikož právě tento může zadavateli umožnit efektivnější vyjednávání demonstrací nabídek konkurenčních uchazečů, díky čemuž zadavatel zvýší svůj potenciál získat výhodnější nabídku. Úřad má za to, že v souladu se zákazem nediskriminace a rovného zacházení by se měl zadavatel se žádostí o daný souhlas obrátit na všechny uchazeče, se kterými povede jednání.
126. Dále Úřad konstatuje, že v souladu s § 30 odst. 6 zákona mohou být sdělovány aktuální nabídkové ceny jednotlivých uchazečů, přičemž tyto mohou být zadavatelem v rámci jednání sděleny i bez předchozího souhlasu uchazečů. Úřad v této souvislosti pro úplnost dodává, že toto pravidlo lze shledat efektivním v případě hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, avšak v případě ekonomické výhodnosti nabídky se použitelnost daného institutu s úměrností relevance výše nabídkové ceny v rámci hodnotících kritérií do určité míry snižuje.
127. Úřad podotýká, že ustanovení § 30 odst. 6 zákona je nutno pojímat zejména tak, že v průběhu jednání o nabídkách nesmí být sdělovány konkurenčním dodavatelům údaje, které by umožnily konkurenční výhodu jiným dodavatelům.
128. Úřad má za prokázané, že zadavatel přípisem ze dne 3. 11. 2014 uchazečům o veřejnou zakázku oznámil předběžný výsledek hodnocení nabídek, přičemž obsahem přípisu byly mimo jiné identifikační údaje uchazečů o veřejnou zakázku, pořadí nabídek jednotlivých uchazečů, nabídková cena v Kč bez DPH a celkový počet bodů podle kritéria ekonomické výhodnosti. Přílohou předmětného oznámení o předběžném výsledku hodnocení nabídek byla „Tabulková část předběžného hodnocení nabídek“. Obsahem této přílohy bylo slovní hodnocení dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň nabízeného plnění“ nabídek uchazečů č. 1, č. 2 a č. 3.
129. Jak již Úřad uvedl v bodu 105. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve slovním hodnocení nabídky uchazeče č. 1 zadavatel konstatoval: „Nabídka předkládá podrobné návrhy na řešení, dobrý akcent na metodiku řešení, na analýzu, syntézu regionální geologické stavby, mapových podkladů archivních, dobrá metodika dodávky A, návrh řešení však nesplňuje plně očekávání SÚRAO (kompatibilita, aktuálnost databázového řešení). Návrhy řešení uvedené v dílčích kapitolách jsou konkrétní a značně detailní. Principy a návrh projektového řešení pro jednotlivé lokality jsou zpracovány pro modelovou lokalitu Horka. V návrhu jsou zohledněny a také se promítají dlouholeté zkušenosti a znalosti z ložiskově geologických vyhledávacích průzkumů a baňsko technické činnosti. Rozsah plnění, zejména v části E, jde nad rámec plnění, které je požadováno zadavatelem, což bude nutno korigovat v rámci jednacího řízení. Nutná bude taky zásadní úprava části B, neboť uváděné texty nepřísluší do smlouvy. Návrh dává dobré předpoklady pro splnění cíle a dosažení požadovaných výstupů.“
130. Z výše uvedeného je dle názoru Úřadu zřejmé, že zadavatel ve slovním hodnocení nabídky uchazeče č. 1 uvedl údaje ozřejmující propracovanost návrhů na řešení, silné a slabé stránky metodiky řešení, informace o nesplnění „očekávání“ zadavatele, údaje o dílčích kapitolách návrhů řešení, identifikaci zvolené modelové lokality, na které uchazeč č. 1 prezentuje principy a návrh projektového řízení pro jednotlivé lokality, údaje o druhu zkušeností a znalostí daného uchazeče, údaje o překročení rámce plnění v část E, údaje o nutnosti modifikace části B, údaje o předpokladu splnění cíle a dosažení požadovaných výstupů. Úřad ve světle výše uvedeného konstatuje, že slovní hodnocení nabídky uchazeče č. 1 obsahuje podrobné údaje týkající se nabídky tohoto uchazeče, přičemž znalost předmětných údajů může jiným dodavatelům umožnit konkurenční výhodu, neboť na základě těchto si mohl každý z konkurentů udělat poměrně jasnou představu o přístupu uchazeče č. 1 ke koncipování předmětné nabídky (potažmo o stupni kvalifikace pracovníků, kteří danou nabídku zpracovávali a o časovém rámci, který byl přípravě nabídky ze strany uchazeče č. 1 věnován), o stěžejních kladech a záporech této nabídky, o možnostech a náročnosti modifikace předmětné nabídky, o pravděpodobnosti, s jakou se uchazeč č. 1 může stát vybraným uchazečem, apod., což mohli konkurenti uchazeče č. 1 v případě analyzování výše uvedených údajů využít ve svůj prospěch.
131. Jak již Úřad uvedl v bodu 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve slovním hodnocení nabídky uchazeče č. 2 zadavatel konstatoval: „Návrh věcně, ale málo podrobně, předkládá principy řešení, postup prací, analýzu a závěrečné vyhodnocení. Zpravidla uvádí pouze obecně známá fakta charakterizující náplň popisované oblasti. Text nabídky neumožňuje dostatečně ohodnotit její technickou úroveň. Například není konkretizován popis prací dodávky C, která je předpokladem pro splnění cílů průzkumu. Nabídka ne zcela nabízí komplexní řešení prací, například uvažuje s nákupem geologického mapování, přičemž uvažované náklady nejsou adekvátní. V rámci charakteristiky díla uchazeč předpokládá, v případě vítězné nabídky, setkání se zástupci zadavatele a upřesnění požadavků vč. další spolupráce tak, aby bylo zaručeno splnění představ SÚRAO.“
132. Z výše uvedeného dle názoru Úřadu vyplývá, že zadavatel ve slovním hodnocení nabídky uchazeče č. 2 uvedl údaje vztahující se k nedostatkům propracovanosti návrhů na řešení, resp. uvedl údaje o nedostatečné konkretizaci popisu prací dodávky C, o nekomplexnosti řešení prací, o neadekvátnosti nákladů na nákup geologického mapování a dále uvedl údaje vztahující se ke spolupráci uchazeče č. 2 se zadavatelem v případě výběru nabídky tohoto uchazeče. Úřadu ve světle posledně uvedeného nezbývá než konstatovat, že slovní hodnocení nabídky uchazeče č. 2 obsahuje podrobné údaje týkající se nabídky tohoto uchazeče, přičemž znalost těchto údajů má potenciál umožnit jiným dodavatelům konkurenční výhodu, obdobně jako již bylo popsáno výše v případě slovního hodnocení nabídky uchazeče č. 1.
133. Jak již Úřad uvedl v bodu 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve slovním hodnocení nabídky uchazeče č. 3 zadavatel konstatoval: „Silnou stránkou nabídky jsou podrobné návrhy na řešení, velmi dobrý akcent na metodiku řešení, analýzu, syntézu regionální geologické stavby, mapových podkladů archivních, velmi dobrá metodika GIS a návrh jeho řešení. V návrhu jsou zohledněny a promítnuty dlouholeté zkušenosti a znalosti z regionálních mapovacích a výzkumných aktivit i vyhledávacích geologických činností. Návrh dává velmi dobré předpoklady pro splnění cíle a dosažení požadovaných výstupů.“
134. Z posledně uvedeného dle názoru Úřadu vyplývá, že zadavatel ve slovním hodnocení nabídky uchazeče č. 3 uvedl údaje vztahující se ke specifikaci silných stránek nabídky, tj. k detailnosti návrhů na řešení, k metodice řešení, analýze, syntéze regionální geologické stavby, k archivním mapovým podkladům, k metodice GIS a návrhu jeho řešení. Dále zadavatel uvedl údaje vztahující se k aplikaci zkušeností a znalostí uchazeče č. 3 z oblasti regionálních mapovacích a výzkumných aktivit a vyhledávacích geologických činností. Zadavatel závěrem uvedl, do jaké míry lze u předloženého návrhu předpokládat splnění cíle a dosažení požadovaných výstupů. Úřad v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že slovní hodnocení nabídky uchazeče č. 3 obsahuje podrobné údaje týkající se nabídky tohoto uchazeče, přičemž znalost předmětných údajů by mohla umožnit jiným dodavatelům získat konkurenční výhodu, obdobně jako již bylo popsáno výše v případě slovního hodnocení nabídky uchazeče č. 1.
135. Vzhledem k tomu, že z dokumentace o veřejné zakázce a z vyjádření zadavatele vyplývá, že zadavatel neměl předchozí souhlas uchazečů ke sdělení výše uvedených údajů o nabídkách jiných (ostatních) uchazečů, postupoval zadavatel v rozporu s ustanovením § 30 odst. 6 zákona, jelikož na základě tohoto mohou být v rámci jednání sděleny bez předchozího souhlasu uchazečů pouze aktuální nabídkové ceny jednotlivých uchazečů.
136. Úřad pro úplnost ve vztahu k námitce navrhovatele uvedené v bodu 20 odůvodnění tohoto rozhodnutí konstatuje, že předběžný výsledek hodnocení nabídek dle § 30 odst. 1 zákona je již součástí jednání o nabídkách, což vyplývá ze systematiky zákona (zákon hovoří o „průběhu jednání“, které začíná odesláním výzvy) i z logiky věci, jelikož sdělením údajů ve větším rozsahu, než umožňuje ustanovení § 30 odst. 6 zákona, by se uchazeči o veřejnou zakázku dověděli takové údaje z nabídek, kterými pro účely jednání o nabídkách v jednacím řízení s uveřejněním nemají disponovat, jelikož by tyto mohly být využity k ovlivnění výsledku zadávacího řízení. Úřad uvádí, že v šetřeném případě ke sdělení údajů vyjma nabídkové ceny prokazatelně došlo, čímž mohlo dojít k ovlivnění jednání o nabídkách a k následnému ovlivnění výsledku šetřeného zadávacího řízení.
137. Ve světle citovaného rozsudku sp. zn. 2 Afs 64/2009 ze dne 27. 1. 2010 nezbývá ještě než posoudit, zda důvody, které zadavatele vedly ke zrušení zadávacího řízení, spadají pod definici uvedenou v bodu 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí, tj. především zda mají objektivní povahu, zda stojí vně zadavatele a zda se dotýkají samotného smyslu dokončení zadávacího řízení. V porovnání s případem, který byl přezkoumáván výše citovaným rozsudkem, se v nyní přezkoumávaném případě zcela zjevně nejedná o ryze subjektivní důvod, jelikož zadavatele ke zrušení předmětného zadávacího řízení vedlo sdělení údajů týkajících se nabídky jiného uchazeče bez předchozího souhlasu takového uchazeče v rámci oznámení předběžného výsledku hodnocení nabídek ze dne 3. 11. 2014.
138. Úřad je toho názoru, že povaha důvodů, pro které se zadavatel rozhodl zadávací řízení zrušit, atakuje samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení. I přes nespornou ochranu uchazečů zadávacího řízení před svévolným ukončením zadávacího řízení zadavatelem, která je ustanovením § 84 odst. 2 písm. e) zákona sledována, nelze tuto ochranu aplikovat za cenu hrozby, že zadavatel bude za svůj postup sankcionován Úřadem. Zadavatel v šetřeném případě nemohl přijmout opatření, kterým by zhojil skutečnost, že v rámci oznámení předběžného výsledku hodnocení nabídek ze dne 3. 11. 2014 uchazečům o veřejnou zakázku sdělil vyjma aktuální výše nabídkové ceny údaje týkající se nabídky jiného uchazeče, a to bez přechozího souhlasu takového uchazeče, tj. porušil postup předepsaný zákonem.
139. V souvislosti s problematikou výkladu sousloví „bez zbytečného odkladu“ Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 28/2008-74, ve kterém je mimo jiného uvedeno, že „pokud žalobce zdůvodňoval zrušení zadávacího řízení podáním žaloby nynější osoby zúčastněné na řízení proti žalobci a pokud tvrdí, že se o existenci žaloby dozvěděl dne 22. 6. 2007, kdy mu byla žaloba doručena, pak zrušení zadávacího řízení dne 9. 8. 2007, tedy s odstupem cca jednoho a půl měsíce, by bylo možno považovat za reakci uskutečněnou bez zbytečného odkladu…“.
140. Ve světle posledně citovaného rozsudku Úřad uvádí, že zrušení zadávacího řízení ze strany zadavatele dne 28. 11. 2014 lze v šetřeném případě, ve kterém zadavatel přípisem ze dne 3. 11. 2014 oznámil předběžný výsledek hodnocení nabídek, považovat za zrušení učiněné bez zbytečného odkladu.
141. Úřad na základě všeho výše uvedeného taktéž konstatuje, že skutečnosti uváděné zadavatelem jako důvody pro zrušení veřejné zakázky, lze podle Úřadu posoudit jako vzniklé v „průběhu“ zadávacího řízení, jelikož dne 28. 7. 2014 bylo započato a dne 29. 8. 2014 bylo ukončeno posouzení kvalifikace, dne 10. 10. 2014 se uskutečnilo otevírání obálek s nabídkami na předmět plnění veřejné zakázky, přípisem ze dne 3. 11. 2014 zadavatel oznámil předběžný výsledek hodnocení nabídek, dne 18. 11. 2014 bylo provedeno konečné hodnocení nabídek a dne 28. 11. 2014 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení. Důvody uvedené zadavatelem ke zrušení veřejné zakázky, lze tedy považovat za důvody zrušení veřejné zakázky podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Úřad proto neshledal důvody pro uložení nápravného opatření a v souladu s § 118 odst. 5 písm. a) zákona podaný návrh zamítl.
142. Pro úplnost Úřad dodává, že jelikož zadavatelem deklarovaný druhý důvod zrušení zadávacího řízení spočívající v porušení § 30 odst. 6 zákona je důvodem oprávněným, Úřad již s ohledem na zásadu procesní ekonomie neřešil otázku, zda byl v šetřeném případě dán první důvod zrušení předmětného zadávacího řízení, jelikož pro oprávněnost zrušení zadávacího řízení plně postačuje jediný oprávněný důvod.
143. Ve vztahu k návrhu zadavatele týkajícího se bezpředmětnosti správního řízení Úřad uvádí, že je při svém rozhodování vázán obsahem návrhu navrhovatele, resp. zákon Úřadu dává pravomoc rozhodovat v intencích předmětného návrhu. Pokud by Úřad přistoupil ke konstatování bezpředmětnosti, jak navrhuje zadavatel v rámci svého vyjádření ze dne 20. 10. 2016 (tj. v průběhu správního řízení), musel by tak učinit na základě skutečností, které by zcela jistě byly jiným případným důvodem pro zrušení zadávacího řízení, než které zadavatel uvedl v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a které napadl svým návrhem navrhovatel. Tím by však došlo k nezákonnému rozšíření předmětu přezkumu a k neoprávněnému zkrácení práv účastníků správního řízení, jelikož by jim bylo vzato právo na účinnou obranu ve správním řízení ve vztahu k takovému případnému důvodu pro zrušení zadávacího řízení. Úřad podotýká, že skutečnost, že mohou existovat případné další důvody pro zrušení zadávacího řízení (tj. v tomto konkrétním případě možná nereálnost uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky), které nebyly obsahem rozhodnutí zadavatele o zrušení předmětného zadávacího řízení, není překážkou v rozhodování o správnosti postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky. Úřad pro úplnost příkladmo uvádí, že za bezpředmětné by bylo možné v daném případě považovat, pokud by sám zadavatel zrušil své rozhodnutí o zrušení šetřeného zadávacího řízení, jelikož tímto úkonem zadavatele by pominul samotný předmět přezkumu u Úřadu, avšak takováto situace v daném případě nenastala, a tudíž nelze zadavatelem uváděné skutečnosti, na které je nutno nahlížet jako na jiné důvody pro zrušení zadávacího řízení, než které zadavatel uvedl v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, považovat za způsobilé vyvolat bezpředmětnost návrhu navrhovatele, resp. správního řízení.
144. Podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. Důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 2 zákona nemohou být dány, neboť v posuzované věci nebyla vzhledem ke zrušení předmětného zadávacího řízení uzavřena smlouva a nebyl logicky ani podán návrh na uložení zákazu plnění smlouvy dle § 114 odst. 2 zákona. Vzhledem k tomu, že Úřad konstatoval, že zadavatel při zrušení šetřeného zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem a nezjistil tedy důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
1. Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1
2. Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
