Č. j.: ÚOHS-S0195/2017/VZ-18939/2017/532/KSt
Brno: 23. června 2017
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve správním řízení zahájeném dne 18. 5. 2017 na návrh ze dne 17. 5. 2017, jehož účastníky jsou:
zadavatel – Dopravní podnik města Olomouce, a. s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 779 00 Olomouc,
navrhovatel – Stadler Bussnang AG, zapsaná v obchodním rejstříku pod číslem CH-440.3.000.189-5, se sídlem Ernst-Stadler-Strasse 4, 9565 Bussnang, Švýcarsko, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 29. 7. 2016 Mgr. Tomášem Zachou, advokátem ev. č. ČAK 10038, se sídlem Lazarská 1718/3, 110 00 Praha,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik města Olomouce, a. s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 779 00 Olomouc – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Nákup plně nízkopodlažních tramvají pro DPMO, a. s. - 3“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 4. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-009128, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 072-137847, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 082-159220,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Dopravní podnik města Olomouce, a. s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 779 00 Olomouc – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Nákup plně nízkopodlažních tramvají pro DPMO, a. s. - 3“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 4. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-009128, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 072-137847, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 082-159220, postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, tím, že se v rozhodnutí ze dne 11. 5. 2017 o námitkách stěžovatele – Stadler Bussnang AG, zapsaná v obchodním rejstříku pod číslem CH-440.3.000.189-5, se sídlem Ernst-Stadler-Strasse 4, 9565 Bussnang, Švýcarsko – jež byly zadavateli doručeny dne 10. 5. 2017, podrobně a srozumitelně nevyjádřil k námitkám stěžovatele ohledně
nastavení nepřiměřených a diskriminačních dodacích lhůt nových tramvají podle čl. IV. „Doba plnění“ návrhu kupní smlouvy, kde zadavatel stanovil že „Prodávající se zavazuje splnit veškeré své závazky uvedené v článku III. odstavce 1. – 4. této smlouvy takto: 1.1. Pro 3 kusy jednosměrné tramvaje s jednostranným odbavováním do … kalendářních dnů ode dne podpisu této smlouvy, nejpozději však do 31. 5. 2018. 1.2. Pro 2 kusy jednosměrné tramvaje s jednostranným odbavováním do … kalendářních dnů ode dne podpisu této smlouvy, nejpozději však do 31. 8. 2018. 1.3. Pro 3 kusy jednosměrné tramvaje s oboustranným odbavováním do … kalendářních dnů ode dne podpisu této smlouvy, nejpozději však do 31. 8. 2018.
Text, který bude před podpisem čistopisu této smlouvy s vybraným dodavatelem odstraněn: "Zadavatel stanovuje všem účastníkům zadávacího řízení shodně předpokládané datum podpisu této smlouvy dne 26. 6. 2017."(…)“, kde stěžovatel uvedl, že lhůtu přibližně 11 měsíců od podpisu smlouvy pro dodání prvních 3 ks tramvají a lhůtu 14 měsíců od podpisu smlouvy pro dodání zbylých tramvají lze splnit pouze za předpokladu, že dodavatel ve chvíli podání nabídky bude mít možnost nabídnout vozidlo, které již bylo schváleno k provozu v České republice a současně bude takové vozidlo přesně vyhovovat technické specifikaci stanovené zadavatelem v zadávacích podmínkách ve všech parametrech, když standardní doba dodání požadovaných vozidel, včetně provedení legislativou vyžadovaných zkoušek a následného schvalovacího procesu u Drážního úřadu, je nejméně 20 až 24 měsíců od podpisu smlouvy;
možnosti aplikovat na stanovení délky dodací lhůty nových tramvají dokument „Průvodce kolejových vozidel“ vydaný německým ministerstvem pro provoz, výstavbu a rozvoj, ve kterém je stanoveno, že pro dodávku prvního nového kolejového vozidla, dosud neschváleného typu, včetně provedení příslušných zkoušek, je standardní dobou dodání lhůta 3 – 4 roky v závislosti na náročnosti celého procesu;
možnosti aplikovat na stanovení délky dodací lhůty nových tramvají rozhodnutí Úřadu vydaná ve správních řízeních vedených pod sp. zn. S0461/2016/VZ a sp. zn. S0462/2016/VZ, ve kterých Úřad v obdobné záležitosti rozhodl tak, že ve věcech dodávky nových elektrických i motorových vlakových jednotek lhůta 15 měsíců pro dodání nových jednotek není lhůtou přiměřenou a jde o lhůtu, která nedůvodně diskriminuje ty dodavatele, kteří nemají poptávanou jednotku již homologovanou v České republice;
čímž se předmětné rozhodnutí zadavatele ze dne 11. 5. 2017 o námitkách uvedeného stěžovatele stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Dopravní podnik města Olomouce, a. s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 779 00 Olomouc – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 11. 5. 2017 o námitkách stěžovatele – Stadler Bussnang AG, zapsaná v obchodním rejstříku pod číslem CH-440.3.000.189-5, se sídlem Ernst-Stadler-Strasse 4, 9565 Bussnang, Švýcarsko – učiněné v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Nákup plně nízkopodlažních tramvají pro DPMO, a. s. - 3“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 4. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-009128, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 072-137847, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 082-159220.
III.
Zadavateli – Dopravní podnik města Olomouce, a. s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 779 00 Olomouc – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0195/2017/VZ ve věci návrhu navrhovatele – Stadler Bussnang AG, zapsaná v obchodním rejstříku pod číslem CH-440.3.000.189-5, se sídlem Ernst-Stadler-Strasse 4, 9565 Bussnang, Švýcarsko – ze dne 17. 5. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Nákup plně nízkopodlažních tramvají pro DPMO, a. s. - 3“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 4. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-009128, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 072-137847, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 082-159220.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Dopravní podnik města Olomouce, a. s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 779 00 Olomouc – ukládá povinnost
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
II. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Dopravní podnik města Olomouce, a. s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 779 00 Olomouc (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“), dne 7. 4. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Nákup plně nízkopodlažních tramvají pro DPMO, a. s. - 3“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-009128, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 072-137847, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 082-159220 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky podle čl. 9.7. „Popis předmětu veřejné zakázky“ zadávacích podmínek je mimo jiné „(…) Úplná, řádná a bezvadná dodávka a uvedení do plného provozu celkem 8 kusů nových a nepoužitých (nikoliv repasovaných nebo demo) nízkopodlažních tramvají, bezvýhradně splňujících technické parametry požadované zadavatelem v tabulce číslo 3 s názvem "Zadavatelem požadované technické podmínky tramvaje jednosměrné s jednostranným odbavováním cestujících" a v tabulce č. 4 s názvem "Zadavatelem požadované technické podmínky tramvaje jednosměrné s oboustranným odbavováním cestujících"; (…)“.
3. Zadavatel stanovil v bodu II.2.6) „Předpokládaná hodnota“ oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 251 800 000,- Kč bez DPH.
4. V čl. IV. „Doba plnění“ návrhu kupní smlouvy je uvedeno, že „Prodávající se zavazuje splnit veškeré své závazky uvedené v článku III. odstavce 1. – 4. této smlouvy takto:
2.1. Pro 3 kusy jednosměrné tramvaje s jednostranným odbavováním
do … kalendářních dnů ode dne podpisu této smlouvy, nejpozději však do 31. 5. 2018.
2.2. Pro 2 kusy jednosměrné tramvaje s jednostranným odbavováním
do … kalendářních dnů ode dne podpisu této smlouvy, nejpozději však do 31. 8. 2018.
2.3. Pro 3 kusy jednosměrné tramvaje s oboustranným odbavováním
do … kalendářních dnů ode dne podpisu této smlouvy, nejpozději však do 31. 8. 2018.“.
5. Dále zadavatel v témže citovaném článku kupní smlouvy mimo jiné uvedl následující: „Text, který bude před podpisem čistopisu této smlouvy s vybraným dodavatelem odstraněn "Zadavatel stanovuje všem účastníkům zadávacího řízení shodně předpokládané datum podpisu této smlouvy dne 26. 6. 2017." (…)“.
6. V bodu IV.2.2) „Lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast“ oznámení o zakázce zadavatel stanovil lhůtu pro doručení nabídek na den 12. 5. 2017.
7. Jak vyplývá z dokladu o doručení námitek, jenž tvoří přílohu návrhu, zadavatel obdržel dne 10. 5. 2017 od navrhovatele – Stadler Bussnang AG, zapsaná v obchodním rejstříku pod číslem CH-440.3.000.189-5, se sídlem Ernst-Stadler-Strasse 4, 9565 Bussnang, Švýcarsko, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 29. 7. 2016 Mgr. Tomášem Zachou, advokátem ev. č. ČAK 10038, se sídlem Lazarská 1718/3, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – námitky ze dne 9. 5. 2017 proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Rozhodnutí o námitkách ze dne 11. 5. 2017, kterým zadavatel námitky navrhovatele odmítl, bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí o námitkách nesouhlasil, podal dne 18. 5. 2017 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Součástí návrhu byl i návrh na vydání předběžného opatření podle § 61 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
9. Podle ust. § 249 zákona ve spojení s ust. § 44 správního řádu, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 18. 5. 2017, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele dne 19. 5. 2017.
10. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
11. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0195/2017/VZ-15639/2017/532/KSt ze dne 22. 5. 2017. Vyjádření zadavatele k návrhu včetně dokumentace o veřejné zakázce Úřad obdržel dne 29. 5. 2017.
12. Dne 2. 6. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0195/2017/VZ-16900/2017/532/KSt, kterým zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu.
13. Výrokem I. usnesení č. j. ÚOHS-S0195/2017/VZ-17340/2017/532/KSt ze dne 8. 6. 2017 Úřad určil účastníkům správního řízení podle § 261 odst. 3 zákona lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Výrokem II. citovaného usnesení určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce ve smyslu § 216 odst. 1 zákona, pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
Obsah návrhu
14. V úvodu návrhu navrhovatel uvedl, že dne 10. 5. 2017 doručil zadavateli námitky proti zadávacím podmínkám šetřené veřejné zakázky. Zadavatel jím podané námitky odmítl, přičemž rozhodnutí o odmítnutí námitek ze dne 11. 5. 2017 bylo navrhovateli doručeno již téhož dne do datové schránky. Podle názoru navrhovatele rychlost vyřízení námitek svědčí o tom, že zadavatel nemohl reálně vyhodnotit jejich důvodnost a pouze účelově přistoupil k jejich principiálnímu odmítnutí.
15. Navrhovatel dále v návrhu uvedl, že veřejná zakázka je vyhlašována opakovaně, neboť zadavatel, jak je Úřadu známo z jeho úřední činnosti, nastavil zadávací podmínky v předchozím zadávacím řízení v rozporu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.
16. Podle navrhovatele však ani zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky nejsou v souladu se zákonem, neboť zadavatel stanovil dodací lhůty poptávaných tramvají tak, že je není možné objektivně splnit. Zadavatel totiž v čl. IV odst. 1 návrhu kupní smlouvy vymezil, že požaduje dodání prvních 3 ks tramvají přibližně ve lhůtě 11 měsíců od podpisu smlouvy a ve lhůtě 14 měsíců od podpisu smlouvy dodání zbylých tramvají. Podle navrhovatele je možné takovou dodací lhůtu dodržet pouze za současného naplnění dvou předpokladů, a to, že dodavatel ve chvíli podání nabídky bude mít možnost nabídnout vozidlo, které již bylo schváleno k provozu v České republice a současně bude takové vozidlo přesně vyhovovat technické specifikaci stanovené v zadávacích podmínkách zadavatelem.
17. Podle navrhovatele existuje v současné době na trhu pravděpodobně jediný subjekt, který je schopen dodat předmětné tramvaje v dodacích lhůtách stanovených zadavatelem, a to společnost Pragoimex a. s., která je stávajícím dodavatelem tramvají, popř. osoba s ní propojená v rámci tzv. aliance TW team, zejména pak společnost Krnovské opravny a strojírny s. r. o.
18. Stanovením nereálných dodacích lhůt zadavatelem dochází podle navrhovatele k porušení principů rovného zacházení a zákazu diskriminace ve vztahu ke všem dalším uchazečům, a tím k nepochybnému porušení § 6 zákona.
19. K uvedenému navrhovatel doplnil, že podle jeho zjištění je standardní doba dodání požadovaných vozidel, včetně provedení legislativou vyžadovaných zkoušek a následného schvalovacího procesu u Drážního úřadu nejméně 20 až 24 měsíců od podpisu smlouvy.
20. Navrhovatel dále odkázal na dokument „Průvodce kolejových vozidel“ vydaný německým ministerstvem pro provoz, výstavbu a rozvoj, ve kterém je stanoveno, že pro dodávku prvního nového kolejového vozidla dosud neschváleného typu, včetně provedení příslušných zkoušek, je standardní dodací doba 3 – 4 roky v závislosti na náročnosti celého procesu. Pokud je doba pro dodávku v rámci veřejné zakázky stanovena na méně než 2 roky, pak jsou kritéria objektivně splnitelná pouze pro přestavbu již schválených, tuzemských vozidel. I když si je navrhovatel vědom odlišností jednotlivých druhů kolejových vozidel, je celková principiální podobnost výrobního a schvalovacího procesu tramvají s jinými kolejovými vozidly zjevná, a proto se navrhovatel domnívá, že předkládaný argument je relevantní i ve vztahu k šetřené veřejné zakázce.
21. Za stěžejní považuje navrhovatel proces schválení příslušného vozidla Drážním úřadem, kdy k jeho provedení je zapotřebí i součinnost dalších subjektů. Jedná se o právnické osoby podle zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, ve znění pozdějších předpisů, které jsou odpovědné za posuzování shody s příslušnými technickými normami a předpisy, přičemž podle zkušeností navrhovatele trvá proces zkoušek a testování nejméně 8 – 10 měsíců. Bez souhlasného stanoviska těchto subjektů není možné dokončit schvalovací proces před Drážním úřadem, který trvá minimálně dalších 60 dní. Po uplynutí těchto lhůt by navrhovateli na samotný vývoj, výrobu a uvedení do provozu tramvají s jednosměrným odbavováním nezbýval prakticky vůbec žádný čas a u tramvají s oboustranným odbavováním jen doba cca 2 – 3 měsíce.
22. Navrhovatel v této souvislosti navrhuje, aby si Úřad vyžádal stanovisko příslušných subjektů k otázce průměrné délky testovacího procesu a dále stanovisko Drážního úřadu týkající se délky schvalovacího procesu. Navrhovatel rovněž navrhuje, aby si Úřad vyžádal stanoviska od dalších potenciálních dodavatelů.
23. Navrhovatel dále odkázal na rozhodnutí Úřadu vydaná ve správních řízeních vedených pod sp. zn. S0461/2016/VZ a sp. zn. S0462/2016/VZ, ve kterých Úřad rozhodoval v obdobné záležitosti, přičemž ve věcech dodávky nových elektrických i motorových vlakových jednotek rozhodl tak, že lhůta 15 měsíců pro dodání nových jednotek není lhůtou přiměřenou a jde o lhůtu, která nedůvodně diskriminuje ty dodavatele, kteří nemají poptávanou jednotku již homologovanou v České republice. K tomu navrhovatel doplnil, že i když jsou vlakové jednotky technologicky mírně odlišné od tramvají, jde pořád o drážní vozidla, a tudíž lze závěry z citovaných rozhodnutí aplikovat i v posuzovaném případě.
24. K argumentu zadavatele uvedenému v rozhodnutí o námitkách, že je to zadavatel, kdo je oprávněn stanovit termíny plnění podle svých potřeb, a že v případě stanovení delších termínů dodání tramvají by zadavatel nemohl šetřenou veřejnou zakázku financovat z fondů Evropské unie, navrhovatel uvedl, že zadavatel má zadávací řízení zahájit s takovým časovým předstihem, aby byly zadávací podmínky stanoveny nediskriminačně. Zadavatel nemůže omlouvat diskriminačně nastavené zadávací podmínky ohledně délky dodacích lhůt tím, že nesprávně nastavil zadávací podmínky v předchozím zrušeném zadávacím řízení. Pokud by zadavatel nastavil zadávací podmínky v souladu se zákonem již v předchozím zadávacím řízení, mohl splnit veškeré zákonné a dotační podmínky, tedy jak dodržení termínů dodání tramvají nejméně v délce 20 měsíců od podpisu smlouvy, tak nejzazší termín dodání tramvají požadovaný dotačním titulem.
25. Na základě výše uvedených skutečností se navrhovatel domáhá vydání předběžného opatření podle § 61 správního řádu, kterým by byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na realizaci předmětné veřejné zakázky.
26. S ohledem na výše uvedené se navrhovatel svým návrhem domáhá, aby bylo zadavateli uloženo změnit zadávací podmínky předmětné veřejné zakázky tak, aby dodací lhůta pro první tramvaje činila nejméně 20 měsíců od podpisu smlouvy, příp. aby bylo zadávací řízení zrušeno.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 29. 5. 2017
27. K návrhu navrhovatele se zadavatel vyjádřil ve stanovisku ze dne 29. 5. 2017.
28. Zadavatel nejprve odmítl tvrzení navrhovatele, že nebyl schopen reálně vyhodnotit důvodnost jím podaných námitek, k čemuž dodal, že ze strany navrhovatele se jedná o zcela shodné námitky (s výjimkou tvrzené lhůty schvalovacího procesu u Drážního úřadu), které navrhovatel podal již dne 2. 2. 2017 v předchozím zrušeném zadávacím řízení, a o kterých zadavatel rozhodl dne 8. 2. 2017. Zadavatel tedy při rozhodování o námitkách navrhovatele doručených mu dne 10. 5. 2017 postupoval zcela konzistentně.
29. K argumentu navrhovatele, že zadavatel stanovil nepřiměřeně krátké dodací lhůty tramvají, zadavatel uvedl, že při stanovení délky dodacích lhůt vycházel ze svých dlouholetých zkušeností při dodávání nových tramvají, přičemž za tím účelem doložil k vyjádření kupní smlouvu, na základě které mu byly v letech 1998 a 1999 dodány nové tramvaje výrobcem Škoda dopravní technika, s. r. o., dále doložil kupní smlouvu, na základě které koupil v roce 2006 tramvaje od výrobce Inekon Group, a. s., rovněž doložil kupní smlouvu na koupi tramvají od výrobce Pragoimex a. s. v letech 2006 – 2007, a dále doložil kupní smlouvu na koupi tramvají od výrobce Krnovské opravny a strojírny s. r. o. v roce 2013. Ve všech uvedených smlouvách byl podle zadavatele sjednán termín pro dodání prvních tramvají do 12 měsíců od podpisu smlouvy, přičemž tento termín byl dodavateli řádně splněn. Z uvedených důvod je zadavatel přesvědčen, že jím stanovené lhůty k dodání tramvají nejsou v šetřeném případě lhůtami nepřiměřeně krátkými a jsou tudíž lhůtami standardními.
30. K navrhovatelovu argumentu, že standardní doba dodání požadovaných vozidel, včetně schvalovacího procesu u Drážního úřadu je nejméně 20 až 24 měsíců od podpisu smlouvy, zadavatel uvedl, že navrhovatel dobu dodání tramvají postupně zkracuje, když v předchozím zrušeném zadávacím řízení navrhovatel požadoval dobu dodání tramvají ve lhůtě 24 měsíců od podpisu smlouvy a v šetřené veřejné zakázce již jenom 20 měsíců od podpisu smlouvy.
31. Dále se zadavatel vyjádřil k procesu schvalování drážních vozidel podle Průvodce kolejových vozidel vydaného německým ministerstvem pro provoz, výstavbu a rozvoj, k čemuž uvedl, že ve vztahu k předmětu šetřené veřejné zakázky jej považuje za irelevantní, neboť citovaný Průvodce kolejových vozidel se týká železničních vozidel a nikoliv dodávky nízkopodlažních tramvají.
32. Zadavatel se rovněž vyjádřil k odkazu navrhovatele na rozhodnutí Úřadu vydaná ve věci dodávky elektrických a motorových vlakových jednotek. I v případě odkazu na uvedené rozhodnutí Úřadu má zadavatel za to, že ani tato rozhodnutí nelze na předmět šetřené veřejné zakázky aplikovat, neboť se v nich řešila dodávka železničních vozidel, a nikoliv dodávka nízkopodlažních tramvají.
33. Nakonec zadavatel ve vyjádření uvedl, že dobu dodání tramvají stanovil podle podmínek stanovených v rozhodnutí o poskytnutí dotace, které bylo vydáno dne 2. 3. 2017, a které stanovilo termín ukončení plnění části veřejné zakázky týkající se dodání nových tramvají do dne 31. 8. 2018. Z uvedených dat je podle zadavatele zřejmé, že zadavatel nemohl lhůtu pro dodání tramvají prodloužit na navrhovatelem navrhovaných 20 měsíců, neboť v takovém případě by byly tramvaje dodány po lhůtě stanovené dotačním orgánem a čerpání dotace by tak již nebylo možné.
34. S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil, neboť jím stanovené termíny dodání tramvají neporušují zákon.
Vyjádření navrhovatele ze dne 31. 5. 2017
35. Navrhovatel dne 31. 5. 2017 doplnil svůj návrh o podrobnější popis procesu schvalování tramvají v České republice. Podle navrhovatele je Česká republika součástí mezinárodního společenství a na základě mezinárodních smluv je povinna zajistit rovný přístup na trh nejenom dodavatelům z Evropské unie, ale i z dalších zemí, jako např. ze Švýcarska.
36. Navrhovatel dále poukázal na jiná zadávací řízení, v nichž byly dodávány jinými dodavateli tramvaje, které však vyžadovaly schválení pro provoz v zemi dodání. Nejprve navrhovatel odkázal na dodávku nových tramvají Škoda 15T – FORCITY pro Dopravní podnik hl. m. Prahy, a. s., přičemž z veřejně dostupných informací zjistil, že smlouva na dodávku tramvají byla uzavřena v březnu 2005, zkušební provoz tramvají začal v roce 2009, a až dne 5. 2. 2011 vyjela první tramvaj do ostrého provozu. Vývoj, konstrukce, schvalování a testování nového typu tramvaje tedy reálně trvá podle tohoto zadávacího řízení 5 až 6 let.
37. Dále navrhovatel odkázal na dodávku stejných tramvají Škoda 15T – FORCITY – RIGA, avšak do země, kde nebyl tento typ tramvají schválen k provozu. Jednalo se o dodávku pro dopravní podnik lotyšského města Riga. Z veřejně dostupných informací navrhovatel zjistil, že smlouva na dodávku tramvají byla uzavřena dne 23. 2. 2008, a že první tramvaj byla do zkušebního provozu nasazena dne 1. 6. 2010. Navrhovatel sice nedohledal datum nasazení první tramvaje do ostrého provozu, nicméně je zřejmé, že tato lhůta činila nejméně 26 až 27 měsíců od podpisu smlouvy.
38. Dále se navrhovatel věnoval popisu stěžejních kroků, které je nezbytné učinit při procesu uvedení tramvaje na český trh, přičemž se jedná o již existující tramvaj, u které probíhá pouze proces dílčí úpravy podle požadavků zadavatele.
39. Podle navrhovatele musí mít příslušný výrobce tramvají nejprve k dispozici kladné výsledky zkoušek od několika právnických osob pověřených k této činnosti Ministerstvem dopravy, které však nemají závazně stanovené termíny k provedení úkonů. Podle zkušeností navrhovatele se jedná o lhůtu 4 až 5 měsíců. Je třeba získat např. stanovisko k tlakovému brzdovému systému, doklad o provedení technickobezpečnostní zkoušky, potvrzení o naplnění požadavků pro vnitřní uspořádání tramvaje z hlediska dodržení ergonomických a hygienických parametrů, nebo stanovisko pro oblast elektrovýzbroje, atd.
40. Následně je možné přikročit k podání žádosti o vydání průkazů způsobilosti pro trakční výzbroj, pneumatické zařízení a současně pro celou tramvaj, přičemž na vyřízení této žádosti má Drážní úřad 60 dní. Až po obdržení uvedených průkazů lze přistoupit ke zkušebnímu provozu, během kterého musí tramvaj ujet 5 000 km bez cestujících a následně 20 000 km s cestujícími. Reálná délka této fáze činí nejméně další 3 až 4 měsíce. Závěrečnou fází schvalovacího procesu je žádost o schválení typu vozidla, která se podává k Drážnímu úřadu, který má dalších 60 dní na vyřízení žádosti.
41. Z uvedených skutečností podle navrhovatele jednoznačně vyplývá, že celková délka schvalovacího procesu nového typu tramvaje při uvedení do provozu v České republice v praxi činí nejméně 10 až 12 měsíců, přičemž realistický je podle navrhovatele spíše konzervativnější odhad 12 měsíců. V šetřené veřejné zakázce tudíž potenciálním uchazečům reálně skutečně nezbývá na provedení případných konstrukčních úprav žádný čas a nastavením dodacích lhůt v šetřené veřejné zakázce dochází k jejich objektivnímu vyloučení z účasti v zadávacím řízení a tím k protiprávnímu jednání zadavatele.
Vyjádření navrhovatele ze dne 15. 6. 2017
42. Navrhovatel nejprve ve vyjádření ze dne 15. 6. 2017 uvedl, že zadavatel ve své argumentaci zcela opomíjí skutečnost, že navrhovatel netvrdí, že dodávka není v požadovaném termínu realizovatelná, nýbrž že dodávka je realizovatelná pouze za splnění specifických podmínek, z nichž jednou je, že dodavatel má k dispozici tramvaj velice obdobné specifikace již schválenou k provozu v České republice, příp. již musí být v pokročilé fázi schvalovacího procesu.
43. Dále se navrhovatel vyjádřil ke zkušenostem zadavatele s dodávkami tramvají, které zadavatel popsal ve svém vyjádření k návrhu ze dne 29. 5. 2017. Navrhovatel z veřejně dostupných informací dospěl k závěru, že v rámci všech dodávek tramvají, které uvedl zadavatel v uvedeném vyjádření k návrhu, byly zadavateli dodány tramvaje, pro které v době, kdy zadavatel uzavřel smlouvu na jejich dodání, měli jejich výrobci již k dispozici povolení k provozu v České republice od Drážního úřadu.
44. Z uvedených skutečností je podle navrhovatele zřejmé, že zkušenost zadavatele nezpochybňuje tvrzení navrhovatele, že dodací termíny šetřené veřejné zakázky jsou nastaveny tak, že omezují okruh dodavatelů pouze na ty, kteří mají v době podání nabídky vozidlo, které již bylo schváleno k provozu v České republice, příp. jsou v pokročilé fázi schvalovacího procesu, a které odpovídají technické specifikaci stanovené zadavatelem. Správnost argumentu navrhovatele dokládá i to, že do dnešního dne nedošlo v České republice k jediné dodávce tramvají zahraničním výrobcem (první dodávkou bude dodávka navrhovatele pro Dopravní podnik Ostrava a. s.).
45. Podle navrhovatele jsou závěry uvedené v „Průvodci kolejových vozidel“ a v dříve odkazovaných rozhodnutích Úřadu (S0461/2016, S0462/2016, pozn. Úřadu) relevantní pro šetřenou veřejnou zakázku, i když se týkají výroby a procesu schvalování k provozu železničních vozidel. Navrhovatel si je vědom odlišností v těchto procesech, a proto připouští, že dodání tramvají lze splnit dříve než dodání železničních vozidel, a z uvedeného důvodu navrhuje změnu zadávacích podmínek pro dodávku první tramvaje na 20 měsíců a nikoli na více než 2 roky, jak je to uvedeno v „Průvodci kolejových vozidel“.
46. K argumentu zadavatele, že pokud by prodloužil dodací lhůty tramvají, nebylo by možné zakázku financovat z plánované dotace, navrhovatel uvedl, že pokud by zadavatel již při prvním vyhlášení této veřejné zakázky dne 19. 5. 2016 nastavil zadávací podmínky v souladu se zákonem, nemusel by zadávací řízení rušit z důvodu nesprávného nastavení zadávacích podmínek a mohl by tak bez problémů nastavit dodací lhůty pro dodání tramvají na 20 měsíců. K uvedenému navrhovatel dodal, že citovaný argument zadavatele nemůže být důvodem pro diskriminační nastavení zadávacích podmínek a omezení vstupu na trh, jak to vyplývá z rozhodovací praxe Úřadu a soudů, jako např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 18/2015-32 ze dne 25. 11. 2015, nebo z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 60/2009-78 ze dne 31. 5. 2010. Závěrem navrhovatel dodal, že datum rozhodnutí o přidělení dotace je irelevantní k průběhu zadávacího řízení, neboť zadavatel o projektu věděl dlouho dopředu, když jej chtěl zadat již v zadávacím řízení zahájeném dne 19. 5. 2016.
47. Dále navrhovatel dodal, že při seznámení se s poklady pro rozhodnutí Úřadu zjistil, že Úřad neprovedl žádný z jím navržených důkazů. Podle navrhovatele, pokud dojde k zamítnutí návrhu Úřadem bez provedení navrhovatelem navržených důkazů, došlo by k neoprávněnému zásahu do práv navrhovatele a tato skutečnost by způsobila vadu správního řízení, tzn. že by vydané rozhodnutí nemohlo v rámci přezkumu obstát.
48. Na základě výše uvedených skutečností navrhovatel trvá na svém návrhu v plném rozsahu.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
49. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o veřejné zakázce a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem při vyřizování námitek navrhovatele, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
50. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.
51. Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.
52. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
53. Podle § 263 odst. 1 zákona Úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.
54. Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.
K právnímu postavení zadavatele
55. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 4 zákona.
56. Podle § 4 odst. 1 zákona veřejným zadavatelem je
a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,
b) Česká národní banka,
c) státní příspěvková organizace,
d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,
e) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
57. Dopravní podnik města Olomouce a.s. je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je podle výpisu z obchodního rejstříku statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 11 Olomouc (dále jen „statutární město Olomouc“), přičemž statutární město Olomouc je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, neboť je územním samosprávným celkem.
58. Z dikce ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů se řadí i tzv. jiná právnická osoba, která byla ustanovena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, a současně je tato jiná právnická osoba v určitém vztahu ke konkrétnímu veřejnému zadavateli, přičemž tento vztah může být založen buď na základě převážného financování této jiné právnické osoby ze strany veřejného zadavatele, případně na tom, že konkrétní veřejný zadavatel může uplatňovat rozhodující vliv v této jiné právnické osobě nebo že volí více než polovinu členů v statutárním nebo kontrolním orgánu této jiné právnické osoby.
59. Jak bylo popsáno již výše, zadavatel je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je statutární město Olomouc. Z uvedeného důvodu nemůže být proto sporu o tom, že je zde naplněna jedna (§ 4 odst. 1 písm. e) bod 2. zákona) ze shora popsaných podmínek pro konstatování, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona. Jestliže totiž 100 % akcií drží statutární město Olomouc, které je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, pak předpoklad výše popsaného „uplatňování rozhodujícího vlivu“ jiného veřejného zadavatele je beze zbytku splněn.
60. Aby takový subjekt byl zadavatelem ve smyslu dotčeného ustanovení zákona, je dále nezbytné, aby současně splňoval rovněž podmínku uvedenou pod bodem 1. citovaného ustanovení zákona. Podle článku 3) „Předmět podnikání“ zakladatelské listiny zadavatele je předmětem jeho podnikání mj. provozování drah s výjimkou celostátních a silniční motorová doprava. Je tedy zřejmé, že jednou z nezanedbatelných činností zadavatele je silniční motorová doprava a provoz drážní dopravy, tedy provozování městské hromadné dopravy ve statutárním městě Olomouc, což vyplývá i z internetových stránek zadavatele. Pojem zadavatele podle předmětného ustanovení zákona je třeba chápat ve funkčním smyslu, tzn. že při určení okruhu zadavatelů je nezbytné vycházet z účelu zřízení a povahy činnosti určitého subjektu. Jelikož zákon dále nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, je pro objasnění smyslu této definice nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále také jen „SDEU“). Níže citovaná judikatura je přitom na posuzovaný případ použitelná i tehdy, jestliže SDEU v konkrétním případě rozhodoval podle dřívější právní úpravy zadávání veřejných zakázek (směrnic), neboť definice zkoumaného pojmu se ve směrnicích nemění.
61. Ve světle dlouhodobé rozhodovací praxe SDEU jsou potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu chápany jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a které se stát (jako druhá varianta), z důvodů obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv (viz rozsudek ze dne 10.11.1998, C–360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding, ECR 1998, s. I-06821, body 50. a 51.). Při posuzování, zda-li je či není potřeba v obecném zájmu nemající průmyslový ani obchodní charakter přítomna, musí být vzaty v úvahu všechny relevantní právní a faktické prvky, jako okolnosti převládající v době, kdy byl dotyčný subjekt zřizován a podmínky, za kterých vykonává svoji činnost (rozsudek ze dne 22.5.2003, C–18/2001 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy a další vs. Varkauden Taitotalo Oy, ECR 2003, s. I-05321, bod 48.). Například v případě společnosti Taitotalo, do jejíž činnosti spadalo zabezpečení realizace výstavby kancelářských prostor pro technické a rozvojové centrum, o jehož vytvoření mělo zájem město Varkaus, SDEU konstatoval: „(…)v uvedeném případě však existuje několik rozdílů mezi společnostmi jako je Taitotalo a společnostmi s ručením omezeným vlastněnými soukromými podnikateli, a sice, že i když nesou stejné ekonomické riziko jako ty druhé a může na ně být stejně prohlášen konkurz, regionální nebo místní orgány, ke kterým patří, to zřídka dovolí a raději budou, jestliže je to vhodné, rekapitalizovat takové společnosti tak, aby tyto společnosti mohly pokračovat v zabezpečování potřeb, pro které byly zřízeny, hlavně zlepšování obecných podmínek pro výkon ekonomických činností v příslušné lokalitě.“. Pro úplnost lze konstatovat, že v případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. Uvedený závěr vyplývá mj. z rozsudku SDEU ze dne 15. 1. 1998, C–44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další / Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECR 1998, s. I-00073.
62. Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze taktéž dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát, a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i potřeby týkající se sféry dopravní obslužnosti.
63. Bude-li Úřad zkoumat zadavatele ve světle kritérií podaných SDEU, dojde k závěru, že účelem jeho založení není běžná podnikatelská činnost a nejde o standardní tržní subjekt, když nad provozováním městské hromadné dopravy si stát logicky hodlá zachovat určitou míru kontroly a nelze tak tuto službu považovat za službu, která by měla průmyslovou nebo obchodní povahu. Ze stanov (čl. 31 stanov) vyplývá, že statutárnímu městu Olomouc jako jedinému akcionáři je taktéž ponechána široká pravomoc při výkonu působnosti valné hromady, včetně rozhodování o zásadách a pokynech, kterými se má řídit představenstvo, zejména o zásadních věcech podnikatelské strategie a obchodní politiky společnosti. Lze tak uzavřít, že rovněž podmínka uvedená v § 4 odst. 1 písm. e) bodu 1. zákona, totiž že se jedná o právnickou osobu založenou či zřízenou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je splněna. Dopravní podnik města Olomouce je proto veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona.
64. Při posuzování postupu zadavatele podle zákona je nutné rovněž zohlednit, že zadavatel vykonává relevantní činnost ve smyslu § 153 zákona, k čemuž Úřad uvádí následující skutečnosti.
65. Relevantní činnost je třeba chápat jako takovou činnost, která souvisí s poskytováním služeb v určitém odvětví (sektoru). Tato odvětví jsou přitom velice různorodá. Jejich společným znakem je však skutečnost, že subjekty, jež vykonávají relevantní činnost, tuto činnost vykonávají ve veřejném zájmu.
66. Podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována za podmínek stanovených příslušnými správními orgány.
67. Úřad opětovně uvádí, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka a uvedení do plného provozu celkem 8 kusů nových a nepoužitých nízkopodlažních tramvají (podrobněji viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel tedy poptává 8 kusů nových nízkopodlažních tramvají, a to za účelem zajištění řádného provozování městské hromadné dopravy. Je nesporné, že jednou z činností zadavatele je provozování drah s výjimkou celostátních a silniční motorová doprava, tedy provozování městské hromadné dopravy ve statutárním městě Olomouc. Zadavatel je tedy provozovatelem dopravní sítě poskytující službu veřejnosti (městská hromadná doprava ve statutárním městě Olomouc) a je tedy splněna podmínka výkonu relevantní činnosti podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona. Dopravní podnik města Olomouce a.s. je tedy veřejným zadavatelem, který zároveň vykonává i relevantní činnost podle citovaného ustanovení zákona.
68. Sektorovou veřejnou zakázkou je podle § 151 odst. 1 zákona veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.
69. Protože se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti, je třeba šetřenou veřejnou zakázku podle § 151 odst. 1 zákona považovat za sektorovou veřejnou zakázku.
70. Podle § 151 odst. 4 zákona zadavatel postupuje při zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, podle části čtvrté, páté, nebo šesté a použije také části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části zákona staveno jinak. Při zadávání sektorové veřejné zakázky, která je koncesí, zadavatel postupuje podle části osmé.
71. Dále podle § 158 odst. 1 zákona platí, že zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona.
72. Podle § 25 zákona je nadlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat v zadávacím řízení.
73. Podle § 2 odst. 2 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, finanční limit pro určení nadlimitní sektorové veřejné zakázky na dodávky práce činí 11 413 000,- Kč.
74. Předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky podle bodu II.2.6) „Předpokládaná hodnota“ oznámení o zahájení zadávacího řízení činí 251 800 000,- Kč bez DPH.
75. S ohledem na uvedenou výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky je zřejmé, že v šetřeném případě se jedná o nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na dodávky. Zadavatel tak podle § 151 odst. 4 zákona byl při jejím zadávání povinen postupovat podle části čtvrté, páté nebo šesté zákona a použít také části první, druhou, desátou až třináctou zákona, pokud v části sedmé zákona není stanoveno jinak.
Ke zrušení rozhodnutí o námitkách
76. Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „(…) není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. (…)“. Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.
77. Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Za takové situace není naplňován smysl institutu námitek, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty (zde ještě není hodnoceno, zda důvodné či nikoliv), ale zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.
78. Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.
79. Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 zákona a v § 263 odst. 5 zákona.
80. Jestliže totiž stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (a připadnutí navrhovatelem složené kauce státu).
81. Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit, když však přitom setrvává na tom, že jeho postup je zákonný.
82. Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s ust. § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.
83. Se zřetelem na vše shora uvedené tedy Úřad předně přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 11. 5. 2017 o námitkách navrhovatele vyhoví nárokům, které na něj klade zákon, jinými slovy, zda se v rozhodnutí o námitkách zadavatel vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzených, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.
84. Úřad na tomto místě nejprve stručně shrnuje obsah námitek navrhovatele, přičemž uvedená argumentace tvořila i podstatnou část návrhu. Navrhovatel ve svých námitkách uvedl, že zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky nejsou v souladu se zákonem, neboť zadavatel stanovil takové dodací lhůty poptávaných tramvají, které není možno reálně splnit, v důsledku čehož dochází k porušení základních zásad zadávacího řízení stanovených v § 6 odst. 2 zákona. Podle navrhovatele se jedná o diskriminačně stanovené dodací lhůty, které lze splnit pouze za předpokladu, že dodavatel ve chvíli podání nabídky bude mít možnost nabídnout vozidlo, které již bylo schváleno k provozu v České republice a současně bude takové vozidlo přesně vyhovovat technické specifikaci stanovené zadavatelem v zadávacích podmínkách, a to ve všech parametrech.Podle navrhovatele existuje v současné době na trhu pravděpodobně jediný subjekt (stávající dodavatel – společnost Pragoimex a. s., popř. s ním propojená osoba v rámci tzv. aliance TW team – společnost Krnovské opravny a strojírny s. r. o.) schopný dodat předmětné tramvaje v termínech stanovených zadavatelem, tj. přibližně ve lhůtě 11 měsíců první 3 ks tramvají a ve lhůtě 14 měsíců zbylé tramvaje, jak to vyplývá z čl. IV odst. 1 návrhu kupní smlouvy. Podle navrhovatele je standardní doba dodání požadovaných vozidel, včetně provedení legislativou vyžadovaných zkoušek a následného schvalovacího procesu u Drážního úřadu nejméně 20 až 24 měsíců od podpisu smlouvy. Navrhovatel dále odkázal na dokument „Průvodce kolejových vozidel“ vydaný německým ministerstvem pro provoz, výstavbu a rozvoj, ve kterém je stanoveno, že pro dodávku prvního nového kolejového vozidla, dosud neschváleného typu, včetně provedení příslušných zkoušek, je standardní dodací doba 3 – 4 roky v závislosti na náročnosti celého procesu. Pokud je doba pro dodávku v rámci veřejné zakázky stanovena na méně než 2 roky, pak jsou dle navrhovatele kritéria objektivně splnitelná pouze pro přestavbu již schválených tuzemských vozidel. Navrhovatel pak uvádí, že součástí uvedeného průvodce je i časový harmonogram, který přehledně znázorňuje a popisuje jednotlivé etapy schvalovacího postupu. Navrhovatel uvedl, že si je vědom odlišností jednotlivých druhů kolejových vozidel, přesto je dle jeho názoru principiální podobnost výrobního a schvalovacího procesu tramvají s jinými kolejovými vozidly zjevná, a proto předkládaný argument je relevantní i ve vztahu k šetřené veřejné zakázce. Navrhovatel dále odkázal na rozhodnutí Úřadu v obdobné věci, kdy Úřad rozhodl ve věcech dodávky nových elektrických a motorových vlakových jednotek pod sp. zn. S0461/2016/VZ a sp. zn. S0462/2016/VZ tak, že lhůta 15 měsíců pro dodání nových jednotek není lhůtou přiměřenou a jde o lhůtu, která nedůvodně diskriminuje ty dodavatele, kteří nemají poptávanou jednotku již homologovanou v České republice.
85. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že při stanovení délky dodacích lhůt vycházel ze svých dlouholetých zkušeností týkajících se dodávek nových tramvají, např. z dodávky tramvají v roce 1998 a 1999 od výrobce Škoda dopravní technika, s. r. o., z dodávky nových tramvají v roce 2006 od výrobce Inekon Group, a. s., dále z dodávky tramvají v letech 2006 – 2007 od výrobce Pragoimex a. s., a z dodávky tramvají v roce 2013 od výrobce Krnovské opravny a strojírny s. r. o. Ve všech uvedených smlouvách byl sjednán termín pro dodání prvních tramvají do 12 měsíců od podpisu smlouvy, další termín dodávky byl v následujícím roce, tzn. do 24 měsíců od podpisu smlouvy, přičemž žádný z uchazečů neměl podle zadavatele požadavky na prodloužení lhůty pro dodání prvních tramvají ve lhůtě delší než je 12 měsíců. K navrhovatelovu argumentu, že standardní doba dodání požadovaných vozidel, včetně schvalovacího procesu u Drážního úřadu je nejméně 20 až 24 měsíců od podpisu smlouvy, zadavatel uvedl, že navrhovatel mění délku pro dodání vozidel podle svých potřeb, neboť v námitkách, které podal v předchozím zrušeném zadávacím řízení, se domáhal stanovení dodací lhůty pro tramvaje v délce 24 měsíců, přičemž nyní je to již jenom 20 měsíců. Zadavatel tak neshledal důvody pro vyhovění námitkám a v plném rozsahu je odmítl, přičemž doplnil, že v případě prodloužení dodací lhůty tramvají by již nemohl čerpat dotace a veřejná zakázka by se nerealizovala.
86. Z výše uvedeného odůvodnění rozhodnutí o námitkách vyplývá, že zadavatel námitky navrhovatele částečně věcně vypořádal, avšak část námitek vypořádal ve velmi obecné rovině, přičemž k některým namítaným skutečnostem se nevyjádřil vůbec, resp. argumentace zadavatele ve většině nereaguje na konkrétní námitky vznesené navrhovatelem.
87. Úřad uvádí, že k námitce navrhovatele, že zadavatel nastavil diskriminační dodací lhůty pro dodání nových tramvají (přibližně ve lhůtě 11 měsíců první 3 ks tramvají a ve lhůtě 14 měsíců zbylá vozidla, jak to vyplývá z čl. IV odst. 1 návrhu kupní smlouvy), které lze splnit pouze za předpokladu, že dodavatel ve chvíli podání nabídky bude mít možnost nabídnout vozidlo, které již bylo schváleno k provozu v České republice a současně bude takové vozidlo přesně vyhovovat technické specifikaci stanovené zadavatelem v zadávacích podmínkách ve všech parametrech, zadavatel uvedl, že při stanovení délky dodacích lhůt vycházel ze svých dlouholetých zkušeností týkajících se dodávek nových tramvají (podrobněji viz bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž uvedl, že u všech těchto dodávek byl sjednán termín pro dodání prvních tramvají do 12 měsíců od podpisu smlouvy, další dodávky tramvají pak byly v následujícím roce, tzn. do 24 měsíců od podpisu smlouvy, přičemž žádný z uchazečů neměl požadavky na prodloužení lhůty pro dodání prvních tramvají ve lhůtě delší než je 12 měsíců.
88. Jak je zřejmé z tohoto odůvodnění námitky navrhovatele, zadavatel vůbec nereagoval na konkrétní skutečnosti uvedené navrhovatelem v námitkách, když se nevyjádřil k argumentu navrhovatele, že dodací lhůty lze splnit jen za předpokladu, že dodavatel bude mít v době podání nabídky takové vozidlo, které již bylo schváleno k provozu v České republice a současně bude takové vozidlo přesně vyhovovat veškeré technické specifikaci stanovené zadavatelem v zadávacích podmínkách. Zadavatel pouze odkázal na smlouvy, které uzavíral v minulosti na dodávky nových tramvají, a ze kterých mělo vyplývat, že lze dodat nové tramvaje ve lhůtě kratší, než o jaké se navrhovatel domnívá, že je potřeba k dodání nových tramvají. Takové odůvodnění námitky lze považovat za velice neurčité a zejména nereagující na konkrétní argumenty navrhovatele. Jestliže navrhovatel uvedl, že zadavatelem stanovenou lhůtu lze splnit jen tehdy, pokud již bude zadavatelem požadované vozidlo schváleno pro provoz v České republice, pak měl zadavatel konkrétně uvést, proč i v případě, že dodavatel nebude disponovat takovým vozidlem, které již bylo schváleno k provozu v České republice, a které nebude vyhovovat veškeré technické specifikaci stanovené zadavatelem v zadávacích podmínkách, považuje jím stanovenou dodací lhůtu 11 měsíců pro dodání prvních 3 ks tramvají za dostatečně dlouhou.
89. Navrhovatel uvedl zcela konkrétní argument spočívající v tvrzení, že zadavatelem stanovená lhůta pro dodání tramvají je dostačující pouze pro dodání takových tramvají, které jsou již schváleny pro provoz v České republice, což má však být diskriminační zejména pro zahraniční dodavatele. K tomuto argumentu se však zadavatel nijak nevyjádřil. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách totiž neuvádí žádné další konkrétní důvody, než výše uvedené, na základě kterých dospěl k závěru, že lhůta 11 měsíců od podpisu smlouvy pro dodání prvních 3 ks nových tramvají je dostačující, a tudíž nelze z uvedeného důvodu zjistit, zda do této lhůty zadavatel zahrnul i proces schvalování nových tramvají pro provoz v České republice před Drážním Úřadem, resp. jaký časový horizont pro získání takového schválení předpokládá.
90. Z rozhodnutí zadavatele o námitkách je zřejmé, že při stanovení dodací lhůty pro nové tramvaje vycházel ze svých vlastních zkušeností při uzavírání smluv na dodávky tramvají z minulých let. Nelze přehlédnout, že navrhovatel je zahraničním výrobcem, a ve své námitce explicitně uvádí, že standardní doba dodání nových tramvají je doba 20 – 24 měsíců, přičemž tato doba zahrnuje i získání povolení k provozu nových tramvají v České republice od Drážního úřadu. K navrhovatelem uvedené přiměřené délce dodání nových tramvají zadavatel v rozhodnutí o námitkách pouze uvedl, že navrhovatel mění délku pro dodání vozidel podle svých potřeb, neboť v námitkách, které podal v předchozím zrušeném zadávacím řízení, se domáhal stanovení dodací lhůty pro tramvaje v délce 24 měsíců, přičemž nyní je to již jenom 20 měsíců. Zadavatel však žádným způsobem nevysvětlil, proč je i v případě nutnosti získat povolení k provozu nových tramvají v České republice od Drážního úřadu jím stanovená lhůta zcela dostatečná, popř. proč je navrhovatelem uváděná lhůta 20 – 24 měsíců přemrštěným a neodůvodněným požadavkem. Z rozhodnutí zadavatele o námitkách tedy není navrhovateli zřejmé, zda zadavatel při stanovení dodací lhůty uvažoval také o možnosti, že by se zadávacího řízení mohl zúčastnit výrobce tramvají, který nemá k provozu tramvají v České republice povolení od Drážního úřadu, a zda zadavatel do stanovené dodací lhůty nových tramvají zahrnul i dobu nutnou k získání takového povolení, které musí získat každý „nový“ dodavatel.
91. Úřad dále uvádí, že se tímto nijak nevyjadřuje k zákonnosti postupu zadavatele, a v obecné rovině uvádí, že nečiní sporným, že zadavatel může nastavit zadávací podmínky podle svých potřeb, nicméně zadavatel musí být vždy schopen unést de facto důkazní břemeno v tom smyslu, aby byl schopen řádně své požadavky zdůvodnit, tzn. že jsou souladné se zákonem a nejsou neúměrnou překážkou pro potenciální dodavatele, tedy že nenarušují hospodářskou soutěž. Zadavatel se tedy měl k námitkám navrhovatele konkrétně vyjádřit, a to zejména v tom smyslu, proč jím stanovená lhůta k dodání tramvají je dostatečně dlouhá i pro ty dodavatele, kteří musí pro provoz tramvají teprve získat povolení k provozu tramvají v České republice od Drážního úřadu, neboť to byl zásadní a zcela explicitně uvedený argument navrhovatele, který byl zadavatel povinen vypořádat, aby jím učiněné rozhodnutí o námitkách mohlo být v této části považováno za přezkoumatelné.
92. Výše uvedené zdůvodnění zadavatelem v rozhodnutí o námitkách tak nelze v šetřeném případě považovat za dostatečné, resp. obsahující konkrétní důvody, které zadavatele vedly k nastavení dodací lhůty tramvají přibližně ve lhůtě 11 měsíců první 3 ks tramvají a ve lhůtě 14 měsíců pro zbylé tramvaje, jak to vyplývá z čl. IV odst. 1 návrhu kupní smlouvy.
93. Co se týče dalších argumentů uvedených navrhovatelem v jím podaných námitkách, k těm se zadavatel nevyjádřil vůbec. Navrhovatel odkázal na dokument „Průvodce kolejových vozidel“ vydaný německým ministerstvem pro provoz, výstavbu a rozvoj, ve kterém je stanoveno, že pro dodávku prvního nového kolejového vozidla, dosud neschváleného typu, včetně provedení příslušných zkoušek, je standardní dodací doba 3 – 4 roky v závislosti na náročnosti celého procesu, přičemž jeho součástí je i časový harmonogram, který přehledně znázorňuje a popisuje jednotlivé etapy schvalovacího postupu. Navrhovatel uvedl, že tento dokument považuje za relevantní ve vztahu k šetřené veřejné zakázce, neboť existuje principiální podobnost výrobního a schvalovacího procesu tramvají s jinými kolejovými vozidly, přičemž na tuto argumentaci zadavatel v rozhodnutí o námitkách žádným způsobem nereagoval, když se k ní vůbec nevyjádřil.
94. K námitce navrhovatele, a to odkazu na rozhodnutí Úřadu vydaná ve správních řízeních vedených pod sp. zn. S0461/2016/VZ a sp. zn. S0462/2016/VZ, ve kterých Úřad šetřil obdobnou situaci, přičemž rozhodl ve věcech dodávky nových elektrických a motorových vlakových jednotek tak, že lhůta 15 měsíců pro dodání nových jednotek není lhůtou přiměřenou a jde o lhůtu, která nedůvodně diskriminuje ty dodavatele, kteří nemají poptávanou jednotku již homologovanou v České republice, se zadavatel rovněž vůbec nevyjádřil.
95. Ve svém vyjádření k návrhu zadavatel k právě uvedeným námitkám navrhovatele uvedl alespoň to, že navrhovatelem uvedený odkaz na Průvodce kolejových vozidel vydaného německým ministerstvem pro provoz, výstavbu a rozvoj a odkaz na rozhodnutí Úřadu vydaná ve správních řízeních vedených pod sp. zn. S0461/2016/VZ a sp. zn. S0462/2016/VZ považuje za irelevantní, neboť se v nich řešila problematika dodávky železničních vozidel, a nikoliv dodávky nízkopodlažních tramvají (viz body 31. a 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
96. K uvedenému Úřad dodává, že situace, kdy je vyjádření zadavatele k podanému návrhu, který přitom věcně kopíruje podané námitky, argumentačně „bohatší“, jde přímo proti smyslu nové právní úpravy vyřizování námitek, jak je zakotvena v příslušných zákonných ustanoveních a jak byla popsána výše, zejména pak v bodu 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Jsou to mimo jiné právě i argumenty z vyjádření zadavatele k návrhu, které měl navrhovatel právo se dozvědět již z rozhodnutí o námitkách. Zadavatel se však v rozhodnutí o námitkách těmito argumenty vůbec nezabýval, přičemž jestliže navrhovatel odkázal na dokument („Průvodce kolejových vozidel“), který obsahuje harmonogram schvalovacího procesu kolejových vozidel, a zakotvuje dobu nezbytnou pro dodání takových kolejových vozidel, měl se zadavatel konkrétně vyjádřit k tomu, proč v dané veřejné zakázce nelze takový harmonogram aplikovat, resp. měl přehledně, např. podobným harmonogramem prokázat, že jím stanovená doba pro dodávku tramvají je zcela dostatečná, popř. měl uvést další konkrétní důvody, proč nelze navrhovatelem uváděný dokument na předmětnou veřejnou zakázku aplikovat. Navrhovateli není z rozhodnutí o námitkách dále ani zřejmé, z jakého dalšího důvodu (než že v nich Úřad řešil veřejnou zakázku na dodávku vlakových železničních vozidel) není možné aplikovat rozhodnutí vydaná v obdobné věci ve správních řízeních vedených pod sp. zn. S0461/2016/VZ a sp. zn. S0462/2016/VZ, když navrhovatel považuje, jak je uvedeno v jím podaných námitkách, proces výroby a proces schvalování provozu vlakových a tramvajových vozidel za principiálně obdobný. V této části měl zadavatel přezkoumatelně odůvodnit, v čem spočívají u těchto kolejových vozidel rozdíly, které v případě tramvají odůvodňují kratší dobu jejich dodání.
97. Úřad uzavírá, že účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, tedy nemohlo být dosaženo, přičemž skutečnost, že zadavatel některé důvody (nikoliv však všechny) zanesl až do svého vyjádření k návrhu, nemůže toto pochybení zadavatele vzniknuvší v době předcházející podání návrhu v žádném případě zhojit.
98. K tomu Úřad uvádí, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně spojeno s možností uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadavatel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelně) své stanovisko obhájit. Takové zdůvodnění postupu zadavatele by pak na druhé straně mělo sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správní řízení před Úřadem na základě návrhu. Vzhledem k výše uvedenému Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
99. Závěrem se Úřad vyjadřuje k návrhu navrhovatele na provedení důkazů uvedených v návrhu, a to, aby si Úřad vyžádal stanoviska příslušných subjektů k otázce průměrné délky testovacího procesu, stanovisko Drážního úřadu týkající se délky schvalovacího procesu a stanoviska od dalších potenciálních dodavatelů. K provedení navrhovatelem navržených důkazů Úřad uvádí, že s ohledem na obsah tohoto rozhodnutí, kterým Úřad ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 11. 5. 2017 o námitkách navrhovatele, nebylo nutné, ani účelné navrhovatelem navržené důkazy provést.
K uložení nápravného opatření
100. Úřad s odkazem na ust. § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme, resp. uloží pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.
101. Vzhledem k tomu, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám stěžovatele, jak mu ukládá ust. § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, rozhodl Úřad v souladu s ust. § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
102. Pro úplnost Úřad uvádí, že dle ust. § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.
K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
103. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
104. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
105. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K uložení úhrady nákladů řízení
106. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
107. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
108. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000195.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
1. Dopravní podnik města Olomouce, a. s., Koželužská 563/1, 779 00 Olomouc
2. Mgr. Tomáš Zacha, advokát, Lazarská 1718/3, 110 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
