Č. j.: ÚOHS-S0194/2017/VZ-20067/2017/533/BKu
Brno: 4. července 2017
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve správním řízení zahájeném dne 18. 5. 2017 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Vysoká škola ekonomická v Praze, IČO 61384399, se sídlem náměstí Winstona Churchilla 1938/4, 130 67 Praha 3,
navrhovatel – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě pověření ze dne 12. 10. 2016 Ing. Liborem Komárkem, zaměstnancem,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Mobilní telekomunikační služby“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, kdy výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele (https://zakazky.vse.cz/contract_display_253.html) dne 27. 3. 2017 pod systémovým číslem P17V00000003,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 – ze dne 18. 5. 2017 se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Vysoká škola ekonomická v Praze, IČO 61384399, se sídlem náměstí Winstona Churchilla 1938/4, 130 67 Praha 3 (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 27. 3. 2017 uveřejněním Výzvy k účasti ve zjednodušeném podlimitním řízení (dále jen „výzva“) na profilu zadavatele (https://zakazky.vse.cz/contract_display_253.html) pod systémovým číslem P17V00000003 zadávací řízení podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“), za účelem zadání veřejné zakázky „Mobilní telekomunikační služby“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. V čl. „Předmět veřejné zakázky“ výzvy zadavatel uvedl, že „Předmětem veřejné zakázky je poskytování mobilních telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Vysokou školu ekonomickou v Praze dle specifikace služeb, jejich objemu a rozsahu, dané touto zadávací dokumentací. Součástí plnění je též zajištění veškerých činností souvisejících s poskytováním požadovaných služeb. Na výše uváděné služby bude uzavřena Rámcová dohoda s jedním účastníkem zadávacího řízení, jehož nabídka bude vybrána podle stanovených pravidel pro výběr dodavatele na dobu 4 let počínaje dnem podpisu Rámcové dohody.“.
3. V čl. „Pravidla pro hodnocení nabídek“ výzvy zadavatel uvedl, že „Výší nabídkové ceny se pro účely hodnocení nabídek rozumí součet cen požadovaných SIM karet v objemu a struktuře. (…) Nabídky budou seřazeny podle výše nabídkové ceny bez daně z přidané hodnoty (dále DPH). Nabídka s nejnižší nabídkovou cenou bez DPH bude vybrána jako nejvýhodnější.“.
4. Dne 21. 4. 2017 doručil dodavatel – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě pověření ze dne 12. 10. 2016 Ing. Liborem Komárkem, zaměstnancem (dále jen „navrhovatel“) – zadavateli své námitky z téhož dne, které směřovaly proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 4. 5. 2017, které bylo navrhovateli doručeno dne 9. 5. 2017 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) zadavatel námitky navrhovatele odmítl.
5. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 18. 5. 2017 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Součástí návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele byl i návrh na nařízení předběžného opatření ve smyslu § 61 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení a současně v pozastavení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
6. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 18. 5. 2017, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.
7. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0194/2017/VZ-15472/2017/533/TKr ze dne 19. 5. 2017.
9. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0194/2017/VZ-16320/2017/533/BKu ze dne 29. 5. 2017 Úřad zamítl návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření dle § 61 odst. 1 správního řádu, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky a jímž by současně mělo být pozastaveno zadávací řízení.
10. Usnesením č. j. ÚOHS-S0194/2017/VZ-16591/2017/533/BKu ze dne 31. 5. 2017 určil Úřad zadavateli dodatečnou lhůtu pěti dní ode dne doručení citovaného usnesení k provedení úkonu – doručení dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
11. Usnesením č. j. ÚOHS-S0194/2017/VZ-17359/2017/533/BKu ze dne 8. 6. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
12. Usnesením č. j. ÚOHS-S0194/2017/VZ-18421/2017/533/BKu ze dne 19. 6. 2017 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
III. Obsah návrhu
13. Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že zadavatel svým postupem porušil § 6 odst. 1 zákona, dle něhož je zadavatel povinen dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Ve vztahu k dodavatelům pak zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Dle navrhovatele zadavatel rovněž porušil § 36 odst. 3 zákona, podle kterého zadavatel stanoví a poskytne zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení a nesmí přitom přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
14. V čl. II. písm. a) „Stanovení maximální ceny některých položek“ návrhu navrhovatel brojí proti stanovení maximálních limitů cen jednotlivých položek uvedených v příloze č. 1 zadávací dokumentace (s výjimkou položky „Datový tarif FUP 100 GB“). Podle názoru navrhovatele je zadavatel oprávněn omezit nabídkovou cenu stanovením celkové maximální nabídkové ceny, při jejímž překročení bude příslušná nabídka vyřazena, a to především z důvodu, že nikdo nemůže nutit zadavatele, aby utrácel více, než kolik činí jeho rozpočet, dotace či jiný limitovaný zdroj jeho finančních prostředků. Dle názoru navrhovatele však již zadavatel není oprávněn zasahovat do vlastního způsobu ocenění plnění veřejné zakázky jednotlivými dodavateli tak, že bude zcela uměle omezovat ceny konkrétních dílčích položek. Ocenění jednotlivých součástí předmětu plnění je dle navrhovatele svrchovaným právem dodavatelů. Navrhovatel je toho názoru, že zmíněný požadavek zadavatele nepřípustně zasahuje do práva jednotlivých dodavatelů na zpracování vlastní kalkulace a cenotvorby, významně tak omezuje hospodářskou soutěž a může odradit některé z dodavatelů od účasti v zadávacím řízení.
15. Pro podporu své argumentace odkazuje navrhovatel na rozhodnutí Úřadu vydané pod sp. zn. S590/2012, kde Úřad konstatoval, že „(…) zadavatel nemůže zasahovat do tvorby cenových nabídek jednotlivých uchazečů. Pokud dodavatel má možnost za daných cenových podmínek plnění nabídnout, nezbývá Zadavateli (po posouzení z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny) než nabídnutou cenu akceptovat.“ Navrhovatel rovněž odkazuje na rozhodnutí Úřadu vydané pod sp. zn. S173/2009 a uvádí, že v něm Úřad za nezákonný označil postup zadavatele, který pro část plnění veřejné zakázky stanovil předem fixní nabídkovou cenu. Dle navrhovatele tedy zadavatel neposoudil omezení cen vybraných položek v kontextu dalších zadávacích podmínek veřejné zakázky, a to zejména ve vztahu k absenci garance minimálního odběru. Stanovení maximálních jednotkových cen se navrhovateli současně jeví jako omezení práva jednotlivých dodavatelů ocenit svobodně dílčí položky plnění veřejné zakázky a to především s ohledem na nákladovou stránku věci, která může být u jednotlivých dodavatelů rozdílná. Jenom dodavatel, nikoliv zadavatel, totiž dle navrhovatele přesně zná své náklady a může na jejich základě kalkulovat nabídkovou cenu včetně přiměřeného zisku.
16. V čl. II. písm. b) „Stanovení maximální ceny některých položek v kombinaci s chybějící definicí předpokládaného množství předmětu plnění“ návrhu navrhovatel brojí proti stanovení maximálních cen jednotlivých položek v kombinaci s chybějící definicí předpokládaného množství plnění veřejné zakázky. Navrhovatel považuje definici předpokládaného množství předmětu plnění obsaženou v zadávací dokumentaci za stanovenou v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona a § 36 odst. 3 zákona, neboť zadavatel neurčuje žádné minimální množství předmětu plnění, které by byl povinen odebrat bez ohledu na své potřeby a naopak stanovuje, že množství odebíraného plnění se bude měnit v závislosti na aktuálních potřebách. Navrhovatel namítá, že vybraný dodavatel tak bude povinen dodržet vysoutěžené a shora omezené ceny i za situace, kdy by jejich odběr klesnul pod zadavatelem v zadávací dokumentaci stanovené předpokládané množství. Taková kombinace zadávacích podmínek znemožňuje dle navrhovatele provést dodavatelům řádnou kalkulaci, neboť není zajištěna návratnost nezbytných nákladů a zadávací podmínky dodavatele vystavují nepřiměřenému riziku, když dodavatelé nesou nebezpečí nepotřebnosti předmětu plnění. Současně jsou dle navrhovatele dodavatelé při definici nabídkové ceny limitováni maximálními cenami jednotlivých položek, které musí zahrnovat veškeré náklady spojené s plněním veřejné zakázky, a to bez jakékoli jistoty, že bude zadavatelem odebrána alespoň jedna jednotka předmětu plnění.
17. Navrhovatel má za to, že cenu, kterou si zadavatel může dovolit zaplatit, vyjadřuje celková nabídková cena (resp. celková cena uhrazená za skutečně odebrané služby), nikoliv dílčí jednotkové ceny. Navrhovatel spatřuje rozpor ve vyjádřeních zadavatele, když zadavatel v odpovědi na dotaz č. 13 v rámci vysvětlení zadávací dokumentace uvádí, že počty SIM karet s jednotlivými tarify budou aktivovány dle skutečného zájmu uživatelů, a v odpovědi na dotaz č. 11 zadavatel naopak uvádí, že nepředpokládá nárůst počtu SIM karet nad 10 % z počtů uvedených v zadávací dokumentaci. Navrhovatel upozorňuje, že stanovený způsob zpracování nabídkové ceny může být nevýhodný i pro zadavatele, a to nastane-li situace, kdy bude zadavatel více využívat položky, u nichž byla nabídková cena z důvodu kompenzace ztrát na jiných položkách stanovena uměle vyšší. Zadavateli by se tak dostalo dražšího plnění, než které by získal, pokud by stanovil způsob stanovení nabídkové ceny v souladu se zákonem.
18. Popsané pochybení zadavatele je dle navrhovatele v rozporu se zásadou hospodárnosti. Ze zadávací dokumentace totiž není možné jednoznačně určit, která nabídka bude pro zadavatele při plnění smlouvy nejvýhodnější. Tyto závěry jsou dle navrhovatele potvrzeny i v rozsudku Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 7 Afs 72/2012. Dle navrhovatele je třeba mít zásadu hospodárnosti při zadávání veřejné zakázky na zřeteli, a to i přesto, že ji zákon neřadí mezi základní zásady zadávacího řízení. Navrhovatel přitom odkazuje na rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 62/2010-367 ze dne 26. 4. 2012, z něhož vyplývá, že zásady podle § 6 zákona je třeba doplnit mj. o zásadu hospodárnosti nakládání s veřejnými prostředky a zásadu zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí, neboť i na nich je zákon postaven a v jejich naplnění je samotný smysl zadávání veřejných zakázek podle zákona. Navrhovatel má přitom za to, že zadavatelem nastavené podmínky jsou v rozporu s ekonomickým nakládáním s veřejnými prostředky, zadavatel totiž na základě takto stanovených zadávacích podmínek může obdržet nabídky, jejichž cena bude vytvořena pro návratnost nákladů ve velmi krátkém období a vysoutěžená nabídková cena tak bude pravděpodobně vyšší, než kdyby zadavatel nastavil zadávací podmínky s garancí odběru v pevném minimálním objemu a delším časovém horizontu. Navrhovatel rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 A 6/2002 ze dne 30. 11. 2004, v němž je uvedeno, že zadavatel je povinen specifikovat předmět plnění veřejné zakázky takovým způsobem, aby uchazeči mohli provést kalkulaci a ve svých nabídkách uvést výši celkové nabídkové ceny za plnění celé zakázky. Dále navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S287/2008/Vz-21603/2008/510/MO ze dne 17. 12. 2008, v němž Úřad konstatoval, že nelze akceptovat podmínku, kdy by zadavatel mohl po skončení lhůty pro podání nabídek libovolně upravovat stanovený předmět veřejné zakázky, neboť dodavatelé by tak při zpracování nabídky neměli jednoznačné informace o předmětu veřejné zakázky, na který mají zpracovat své nabídky, když pro stanovení nabídkové ceny je zásadní i celkový objem poptávaných prací.
19. Navrhovatel má za to, že jím uvedené závěry jsou použitelné i pro uzavírání rámcových dohod, i v případě rámcové dohody by měly být podmínky plnění včetně určení množství dodávek či služeb dostatečně určitě stanoveny. Navrhovatel připouští, že zadavatel může uzavřít rámcovou dohodu, v níž není garantován žádný minimální odběr zboží a služeb, čímž přenáší určitá rizika na uchazeče, kteří mají garantovat nabídkovou cenu po celou dobu plnění veřejné zakázky, nicméně pouze za situace, že uchazeč má možnost míru svého podnikatelského rizika volně promítnout do nabídkové ceny jednotlivých cenových položek. Navrhovatel však uvádí, že o tuto možnost zadavatel uchazeče stanovením maximálních cen většiny položek připravil. Navrhovatel považuje míru rizika za nepřiměřenou a v této souvislosti kromě výše uvedeného odkazuje na usnesení Vrchního zemského soudu v Drážďanech č. j. Verg 0004/11 ze dne 2. 8. 2011 a na rozhodnutí Komory zadávacích řízení BadenWürttemberg č. j. 1 VK 25/11 ze dne 7. 6. 2011, jejichž přeložené znění do českého jazyka přiložil k návrhu. Z citované judikatury dle navrhovatele vyplývá, že je to zadavatel, kdo je povinen s dostatečnou přesností stanovit zadávací podmínky včetně stanovení předpokládaného objemu předmětu plnění. Dle navrhovatele je proto naprosto nepřípustné, aby zadavatel dodavatele nutil, aby dodavatelé odhadovali, v jakém rozsahu bude zadavatel jednotlivé položky předmětu plnění pravděpodobně využívat.
20. V čl. II. písm. c) „Stanovení maximální ceny některých položek v kombinaci s předpokládanou hodnotou zakázky“ návrhu navrhovatel brojí proti stanovení maximální ceny některých položek v kombinaci s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky. Skutečnost, že zadavatel u třech položek maximální přípustnou cenu stanovil, zatímco u čtvrté položky (tarif s FUP 100 GB) nikoliv, považuje navrhovatel za porušení zásady transparentnosti. Navrhovatel se domnívá, že pokud by zadavatel postupoval zcela v souladu s ustanovením § 16 odst. 6 zákona, musel by buď stanovit maximální limit pro všechny položky, nebo naopak pro žádnou z nich. Dle navrhovatele lze výpočtem dospět k názoru, že zadavatel kalkuloval v případě tarifu s FUP 100 GB s maximální cenou 437,50 Kč na 1 SIM kartu. Dle navrhovatele je proto nejasné a netransparentní, proč u této položky není maximální cena stanovena. Z rozhodnutí o námitkách přitom dle navrhovatele vyplývá, že zadavatel v případě tarifu s FUP 100 GB poptává službu, kterou s velkou pravděpodobností vůbec nepotřebuje. Takový požadavek považuje navrhovatel za flagrantní porušení zásady transparentnosti, neboť zadavatel požaduje nacenit službu, u které je mu zřejmé, že ji pravděpodobně nebude vůbec odebírat. Navrhovatel se tedy domnívá, že reálné potřeby zadavatele pokryjí zbývající položky, což jen potvrzuje skutečnost, že zadávací dokumentace byla připravena nedostatečně a v rozporu se zákonem.
21. V čl. III. návrhu navrhovatel konstatuje, že na základě všech v návrhu uvedených argumentů dospěl k závěru, že zadavatel nastavil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zákonem, zejména v rozporu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace stanovenými v § 6 zákona, tedy s elementárními zásadami zadávacího řízení. Zadávací řízení dle navrhovatele trpí vadami, které jsou způsobilé podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a mít zásadní vliv na to, se kterým dodavatelem bude uzavřena smlouva, což může navrhovateli způsobit újmu v podobě ušlého zisku generovaného z eventuálního výběru nejvhodnější nabídky, neboť navrhovatel má zájem na získání veřejné zakázky. Navrhovatel je přesvědčen, že na výše uvedeném nic nemění skutečnost, že ze strany uchazečů včetně navrhovatele již došlo k podání nabídek, které stanoveným cenovým podmínkám vyhověly. Uchazeči neměli dle navrhovatele jinou možnost, než zpracovat své nabídky v souladu se zadávacími podmínkami.
22. S odkazem na výše uvedené se navrhovatel domáhá, aby Úřad v souladu s ustanovením § 263 odst. 2 zákona zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, neboť vzhledem k tomu, že již uplynula lhůta pro podání nabídek, nelze provést nápravu jiným způsobem a postup zadavatele může ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, když dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
23. Spolu s návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele podal navrhovatel rovněž návrh na nařízení předběžného opatření, kdy navrhuje, aby Úřad nařídil předběžné opatření, kterým zakáže zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku a současně předběžné opatření, kterým pozastaví zadávací řízení, a to do doby nabytí právní moci rozhodnutí ve věci. Dle navrhovatele je návrh na nařízení předběžného opatření důvodný a nezbytně potřebný k tomu, aby byla zachována možnost nápravy postupu zadavatele, neboť zadavatel při formulaci zadávacích podmínek zásadním způsobem porušil zákon.
Vyjádření zadavatele k návrhu
24. Ve svém vyjádření k návrhu ze dne 23. 5. 2017, které bylo Úřadu doručeno dne 25. 5. 2017, zadavatel uvádí přesvědčení, že zadávací podmínky veřejné zakázky nejsou stanoveny v rozporu se zákonem a navrhuje, aby Úřad návrh zamítl. Ohledně vypořádání argumentace navrhovatele odkazuje zadavatel v plném rozsahu na odůvodnění rozhodnutí o námitkách navrhovatele.
25. V rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 4. 5. 2017 zadavatel uvádí, že nesdílí názor navrhovatele ohledně údajného porušení zákona. Zadavatel uvádí, že zákon stanovení maximální ceny dílčí položky veřejné zakázky nezakazuje a v praxi se jedná o relativně běžnou praxi zadavatelů. V posuzovaném případě považuje zadavatel požadavek za důvodný, neboť předem nezná přesný počet čerpaných tarifů, přičemž stanovený požadavek účinně zabrání umělému podhodnocení tarifů, jejichž vyšší užívání může dodavatel odhadovat, na úkor umělého nadhodnocení tarifů, u nichž dodavatel naopak očekává nižší využívání. Zadavatel je přesvědčen, že zadávací podmínky jsou v souladu se zásadami zakotvenými v § 6 zákona. Pokud jde o navrhovatelovu argumentaci rozhodovací praxí Úřadu, konstatuje zadavatel, že tato je zcela nepřípadná, neboť se jedná o zcela odlišné situace a citované závěry Úřadu proto nelze jakkoliv vztahovat na řešenou situaci.
26. K námitce navrhovatele ohledně nezákonnosti stanovení maximální ceny některých položek a absence definice předpokládaného množství předmětu plnění zadavatel uvádí, že usiluje o uzavření rámcové dohody, pro niž je právě absence stanovení přesného množství plnění typická. Zadavatel není schopen předem určit, jaké výše budou jeho potřeby předmětných služeb v budoucnu dosahovat, avšak provedl kvalifikovaný odhad, na jehož základě koncipoval zadávací podmínky. Zadavatel nezpochybňuje, že tento postup má za následek určitou míru podnikatelského rizika na straně dodavatele, avšak, jak je uvedeno výše, tato okolnost je pro uzavírání rámcové smlouvy typická a každý dodavatel s ní musí počítat. Dále zadavatel uvádí, že nevidí žádný rozpor mezi vysvětleními zadávací dokumentace č. 13 a č. 11, neboť ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 13 zadavatel popisuje, jaká okolnost bude mít zásadní vliv na skutečnou výši plnění a ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 11 udává zadavatel kvalifikovaný odhad skutečné výše plnění.
27. K námitce navrhovatele ohledně toho, že zadavatel u třech položek stanovil maximální limit ceny, a u jedné (datový tarif s FUP 100 GB) nikoliv, zadavatel uvádí, že jakkoli lze určitý limit pro cenu této položky z ostatních parametrů zadávacích podmínek a volby druhu zadávacího řízení vyvodit, nespatřuje zadavatel na uvedeném místě žádný rozpor se zásadou transparentnosti ani dalšími zásadami stanovenými zákonem. Zadavatel uvádí, že nestanovil maximální jednotkovou cenu v případě datového tarifu s FUP 100 GB především proto, že uvedený tarif předpokládá odebírat v relativně nízkém počtu, případně při příliš vysoké ceně by jej neodebíral vůbec. Důvody, které tedy zadavatele vedly ke stanovení limitu pro první tři položky poptávané služby, proto v případě položky datového tarifu s FUP 100 GB zadavatel neshledal. Zadavatel rovněž dodává, že se mu u předmětného typu tarifu obtížně stanovovala maximální cena z důvodu nedostatku informací o obdobných nabídkách na trhu. Zadavatel uzavírá, že svůj postup považuje za souladný se zákonem.
Vyjádření navrhovatele ze dne 24. 5. 2017 k obchodnímu tajemství
28. Dopisem ze dne 24. 5. 2017, který byl Úřadu doručen téhož dne, sdělil navrhovatel Úřadu, že žádné údaje ani skutečnosti obsažené v dokumentaci o zadávacím řízení (zejména v nabídce navrhovatele) nepovažuje ani za utajované informace nebo za skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti, a které jsou proto vyloučeny z nahlížení do spisu, ani za obchodní tajemství.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
29. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o veřejné zakázce a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K právnímu postavení zadavatele
30. Úřad v šetřeném případě nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 4 zákona.
31. Dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
32. Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 zákona, musí být obě výše popsané podmínky splněny kumulativně.
33. V čl. 1 bodě 3 Statutu Vysoké školy ekonomické v Praze ze dne 23. 2. 2017 (dále jen „Statut VŠE“) je uvedeno, že „VŠE byla zřízena ke dni 1. září 1953 z hospodářské fakulty Vysoké školy politických a hospodářských věd v Praze vládním nařízením č. 40/1952 Sb., o dalších změnách v organisaci vysokých škol, vydaným na základě zákona č. 58/1950 Sb., o vysokých školách.“.
34. V čl. 1 bodě 4 Statutu VŠE je uvedeno, že »VŠE je veřejnou vysokou školou ve smyslu zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“).«.
35. V čl. 1 bodě 5 Statutu VŠE je uvedeno, že »VŠE je univerzitní veřejnou vysokou školou uskutečňující bakalářské, magisterské a doktorské studijní programy (dále jen „vzdělávací činnost“) a v souvislosti s tím rozvíjí vědeckou a výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost (dále jen „tvůrčí činnost“). VŠE může uskutečňovat též doplňkovou činnost, včetně programů celoživotního vzdělávání a mezinárodně uznávaných kursů; pravidla a postupy při uskutečňování doplňkové činnosti jsou blíže upraveny směrnicí rektora.«.
36. Dle ust. § 2 odst. 2 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“) je vysoká škola právnickou osobou.
37. Úřad konstatuje, že potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů a bezpochyby k nim náleží i potřeby vztahující se ke sféře vzdělávání. Jestliže veřejné vysoké školy svou činností, resp. poskytováním svých služeb, směřují k uspokojení potřeb společnosti v oblasti vědecké, kulturní, sociální a ekonomické, nemůže být sporu o tom, že jsou zakládány za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť poskytování vzdělávacích služeb je jedním ze základních předpokladů hospodářského, politického i společenského rozvoje společnosti. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad uzavírá, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (a sice za účelem poskytování terciálního vzdělávání), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
38. Podle § 18 odst. 2 písm. a) zákona o vysokých školách je příjmem rozpočtu veřejné vysoké školy zejména příspěvek ze státního rozpočtu na vzdělávací a vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost. Jak vyplývá z výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2015, zadavateli bylo v roce 2015 z veřejných zdrojů národních i zahraničních poskytnuto 1 028 488 000 Kč, z toho 998 568 000 Kč tvořily prostředky plynoucí z veřejných rozpočtů České republiky a 29 920 000 Kč tvořily veřejné prostředky poskytnuté ze zahraničí. Prostředky přidělené přes kapitolu Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy tvořily 954 801 000 Kč.
39. Z výroční zprávy dále plyne, že celkové výnosy zadavatele na hlavní i doplňkovou činnost ke dni 31. 12. 2015 činily částku ve výši 1 306 308 000 Kč a celkové náklady zadavatele na hlavní i doplňkovou činnost v daném roce dosáhly výše 1 306 237 000,- Kč. V kapitole „Úvod“ citované výroční zprávy zadavatele je rovněž uvedeno, že „Akademický senát VŠE schválil v souladu se zákonem o vysokých školách pro rok 2015 vyrovnaný rozpočet, jehož nejvýznamnějším zdrojem na straně výnosu byla část příspěvku ze státního rozpočtu na vzdělávací a vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost, poskytovaná dle ukazatelů A a K. Ta byla rozpočtována na úrovni 5 585,4 mil. Kč, což představovalo velmi mírný meziroční růst této základní části příspěvku (nárůst o 1,1 %). Ke konci roku došlo na základě usnesení vlády k jednorázovému zvýšení této částky o 18,1 mil. Kč. (…)“.
40. Vzhledem k uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel je financován převážně státem či jiným veřejným zadavatelem, a tudíž je bez dalšího splněna i druhá z podmínek, které jsou uvedeny v § 4 odst. 1 písm. e) zákona.
41. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel je právnická osoba, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje. Úřad proto konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, pročež se na něj při zadávání předmětné veřejné zakázky vztahuje zákon o zadávání veřejných zakázek.
Relevantní ustanovení zákona
42. Dle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
43. Dle § 6 odst. 2 zákona musí ve vztahu k dodavatelům zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
44. Dle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
45. Dle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
46. Dle § 131 odst. 1 zákona rámcovou dohodou mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
47. V bodě 2.1 zadávací dokumentace „Předmět veřejné zakázky“ zadavatel stanovil, že „Předmětem veřejné zakázky je poskytování mobilních telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Vysokou školu ekonomickou v Praze dle specifikace služeb, jejich objemu a rozsahu, dané touto zadávací dokumentací. Součástí plnění je též zajištění veškerých činností souvisejících s poskytováním požadovaných služeb. Na výše uváděné služby bude uzavřena Rámcová dohoda s jedním účastníkem zadávacího řízení, jehož nabídka bude vybrána podle stanovených pravidel pro výběr dodavatele.“.
48. V bodě 5.1.5 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „Zadávání jednotlivých veřejných zakázek na základě rámcové dohody bude probíhat specifikací aktuálních požadavků na služby, které bude specifikovat pověřená osoba(y) zadavatele průběžně. Skutečně poskytované služby budou fakturovány v měsíčním intervalu, vždy následující měsíc po jejich čerpání.“.
49. V bodě 6.2.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „Účastník zadávacího řízení uveden ve formuláři „Prohlášení o nabídkové ceně“, který je uveden v Příloze č. 1, nabídkovou cenu za předpokládaný objem předmětu plnění veřejné zakázky.“.
50. V bodě 6.2.3 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „Účastník zadávacího řízení odpovídá za to, že nabídková cena obsahuje veškeré náklady na komplexní a kvalitní realizaci předmětu plnění veřejné zakázky.“.
51. V bodě 6.2.4 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „Zadavatel stanovil v Příloze č. 1 této zadávací dokumentace maximální možné přípustné hodnoty Jednotkových cen v Kč bez DPH (dále jen „maximální Jednotkové ceny“). Nabídka účastníka zadávacího řízení, která překročí tyto maximální Jednotkové ceny, nesplňuje zadávací podmínky, a bude vyřazena podle § 48 odst. 2, písmeno a) zákona. (…)“.
52. V bodě 7. zadávací dokumentace „Kritéria pro hodnocení veřejné zakázky“ zadavatel stanovil, že „Jediným hodnotícím kritériem je výše nabídkové ceny.“.
53. V příloze č. 1 zadávací dokumentace „Prohlášení o nabídkové ceně“ zadavatel stanovil, že „Objemy a struktura požadovaných SIM karet byly stanoveny dle kvalifikovaného odhadu pro stanovení nabídkové ceny. Předpokládá se postupné přibírání SIM.“.
54. V odstavci „Fakturace“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „Fakturace bude probíhat na základě skutečně poskytovaných služeb, jejichž objem a struktura mohou měsíc co měsíc kolísat. “. Dále zadavatel umístil následující formulář pro jednotlivé fakturace:
Tarif
[1]
Měsíční poplatek v Kč za jednu SIM bez DPH
[2]
Počet SIM
[3]
Maximální přípustný měsíční poplatek v Kč za jednu SIM bez DPH
[4]
Cena za daný počet SIM
[5]
Hlasové služby
Tarif s neomezeným vnitrostátním provozem
500
70,00 Kč
Datové služby
Datový tarif s FUP 100GB
10
limit nestanoven
Datový tarif s FUP 10 GB
470
150,00 Kč
Datový tarif s FUP 3 GB
100
90,00 Kč
55. V odstavci „Nabídková cena“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že nabídková cena „musí zahrnovat měsíční poplatek za všechny níže uvedené tarify, resp. kombinace tarifů, v požadovaném množství“. Níže zadavatel umístil následující tabulku pro tvorbu nabídkové ceny:
Specifikace tarifu
[a]
Počet
[b]
Nabídková cena za měsíční poplatek bez DPH
[c]
Tarif s neomezeným voláním + FUP 10 GB
400
Tarif s neomezeným voláním + FUP 3 GB
100
Datový tarif FUP 100 GB
10
Datový tarif FUP 10 GB
70
Nabídková cena za požadovaný objem a strukturu bez DPH
Nabídková cena za požadovaný objem a strukturu s DPH
56. V odpovědi na dotaz č. 11 Vysvětlení k zadávací dokumentaci zadavatel uvedl, že „Zadavatel předpokládá postupný nárůst počtu SIM karet přibližně do výše uvedené v ZD v průběhu roku. Zadavatel nepředpokládá nárůst počtu SIM karet nad 10% z počtů uvedených v ZD, a to jak z celkového počtu poptávaných SIM karet, tak i z počtů SIM požadovaných pro jednotlivé tarify. Zadavatel bude akceptovat toto omezení v návrhu smlouvy.“.
57. V odpovědi na dotaz č. 13 Vysvětlení k zadávací dokumentaci zadavatel uvedl, že „Požadavek na maximální ceny neshledává zadavatel v rozporu s ustanovením § 6 ZZVZ, a to zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, naopak tento požadavek transparentním způsobem vyjadřuje, kolik si zadavatel může za předmětné služby dovolit platit. Vzhledem k tomu, že počty SIM karet s jednotlivými tarify budou aktivovány dle skutečného zájmu jednotlivých uživatelů, je omezení cen jednotlivých tarifů plně v souladu s povinností zadavatele postupovat s péčí řádného hospodáře.“.
58. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 24. 4. 2017 vyplývá, že nabídku na veřejnou zakázku podali ve lhůtě pro podání nabídek dva uchazeči – navrhovatel a dodavatel Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5 (dále jen „dodavatel Vodafone Czech Republic a.s.“).
59. Ve své nabídce navrhovatel uvedl následující formulář pro jednotlivé fakturace:
Tarif
[1]
Měsíční poplatek v Kč za jednu SIM bez DPH
[2]
Počet SIM
[3]
Maximální přípustný měsíční poplatek v Kč za jednu SIM bez DPH
[4]
Cena za daný počet SIM
[5]
Hlasové služby
Tarif s neomezeným vnitrostátním provozem
69,90
500
70,00 Kč
34.950,-
Datové služby
Datový tarif s FUP 100GB
350,07
10
limit nestanoven
3.500,70
Datový tarif s FUP 10 GB
119,98
470
150,00 Kč
56.390,60
Datový tarif s FUP 3 GB
60,-
100
90,00 Kč
6.000,-
Právní posouzení
60. Jak vyplývá z čl. III. odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel co do věcné argumentace svůj návrh rozdělil do třech částí [viz čl. II. písm. a) – c) návrhu]. Úřad se níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí vyjádří ke všem namítaným skutečnostem navrhovatele ve vztahu k (ne)zákonnosti nastavení zadávacích podmínek šetřené veřejné zakázky.
61. Předně je třeba uvést, že zadavatel v šetřeném případě poptává plnění spočívající ve službě – poskytování hlasových a datových služeb. V daném případě je kruciální otázkou skutečnost, zda zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když ve vztahu ke třem dílčím poptávaným službám ze čtyř určil maximální přípustnou cenovou nabídku, přičemž v daném případě zadavatel hodlá uzavřít rámcovou dohodu s vybraným dodavatelem na 4 roky a současně stanovil přibližný rozsah (kvalifikovaný odhad) odebíraného plnění ve vztahu k jednotlivým položkám.
K námitce stanovení maximální ceny některých položek
62. Navrhovatel nejprve v čl. II. písm. a) návrhu brojí proti stanovení maximálních cen poptávaných služeb specifikovaných v příloze č. 1 „Prohlášení o nabídkové ceně“ zadávací dokumentace (dále jen „příloha zadávací dokumentace“; viz odstavec 54 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že z uvedené přílohy a z formuláře v ní uvedeném vyplývá, že zadavatel poptává čtyři jednotlivé služby, kdy u každé z nich stanovil počet SIM karet (dle kvalifikovaného odhadu), a to hlasovou službu „Tarif s neomezeným vnitrostátním provozem“, u které stanovil maximální přípustný měsíční poplatek 70 Kč bez DPH/SIM a dále tři datové služby, tj. „Datový tarif s FUP 100 GB“ u něhož není finanční limit stanoven, resp. maximální cena v podobě Kč/SIM,„Datový tarif s FUP 10 GB“ s maximální přípustnou cenou 150 Kč/SIM) a „Datový tarif s FUP 3 GB“ s maximální přípustnou cenou 90 Kč/SIM. Jak dále vyplývá z přílohy zadávací dokumentace, zadavatel bude využívat tyto služby buď jednotlivě, nebo v kombinaci (viz odstavec 55 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle názoru navrhovatele zadavatel požadavkem na maximální ceny poptávaných služeb nepřípustně zasáhl do práva cenotvorby dodavatelů a rovněž tímto způsobem omezuje hospodářskou soutěž.
63. Zadavatel tedy v rámci tří poptávaných služeb (mobilních a datových tarifů) omezil shora cenu, resp. stanovil maximální částku, kterou bude akceptovat, příp. kterou je ochoten za jednotlivou poptávanou službu zaplatit. Úřad tak konstatuje, že uchazeči mohli u těchto položek stanovit, resp. kalkulovat nabídkovou cenu předmětných služeb do maxima stanoveného zadavatelem. Navrhovatel má za to, že tento postup zadavatele omezuje hospodářskou soutěž a nepřípustně zasahuje do práva cenotvorby dodavatelů. Následně se tedy Úřad bude zabývat otázkou, zda tento postup zadavatele lze v konkrétním případě považovat za rozporný se zákonem či nikoliv. K uvedenému Úřad konstatuje následující. Je právem zadavatele, aby v rámci nastavení zadávacích podmínek reflektoval své finanční možnosti a prostředky, které je ochoten a schopen za dodávané plnění vynaložit. Nelze tedy postup zadavatele, kdy tento ve vztahu k poptávanému předmětu plnění stanoví horní finanční hranici, za kterou je ochoten dodávané plnění odebírat, považovat za nesouladný se zákonem, např. za situace, kdy předpokládaná hodnota představuje i maximální cenovou nabídku. Ostatně k uvedenému postupu zadavatele lze odkázat na již existující rozhodovací praxi, kdy např. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 30 Af 65/2013-70 ze dne 15. 10. 2015, konstatoval „Jestliže zadavatel ještě před zahájením zadávacího řízení věděl podle rozpočtu na rok 2012, v jaké výši má k dispozici finanční prostředky na realizaci předmětné veřejné zakázky a měl zájem na realizaci této zakázky, měl možnost stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jako cenu maximální a nepřekročitelnou.“. Uvedené ani nepopírá ve svém návrhu sám navrhovatel, který nerozporuje postup zadavatele, pakliže by stanovil maximální cenu pro celý předmět plnění, když uvádí, že zadavatel je oprávněn stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jako celkovou maximální nabídkovou cenu, při jejímž překročení bude příslušná nabídka vyřazena. Je logickým a racionálním počinem zadavatele, že předem avizuje za kolik je schopen dodávané plnění odebírat a de facto nemá smyslu soutěžit mezi nabídkami, které jdou nad finanční možnosti zadavatele, neboť tento by si nemohl za takové situace nabízené plnění dovolit. Uvedená argumentace, kterou tedy ani nečiní spornou navrhovatel, tzn., že lze celkovou nabídkovou cenu „zastropovat“, a to např. právě ve vztahu k určené předpokládané hodnotě, která bude zároveň představovat maximální přípustnou cenovou nabídku, lze však dle názoru Úřadu plně aplikovat i v tomto konkrétním případě, kdy jsou stanoveny horní finanční limity pro tři oceňované položky ze čtyř. Uvedený závěr Úřadu totiž vyplývá při posuzování jedinečného skutkového stavu v této věci i ze specifické povahy poptávaného předmětu plnění. Dle názoru Úřadu je v tomto případě potřeba akcentovat, že trh mobilních a datových služeb je specifický nejen co do struktury dodavatelů, ale i samotných služeb, což ostatně uvedl ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0055/2017/VZ-16894/2017/323LVa ze dne 5. 6. 2017 i předseda Úřadu.
64. Zadavatel poptává v souhrnu mobilní telekomunikační a datové služby, avšak plnění sestává ze služeb, které mohou de facto existovat samostatně, nebo je lze kombinovat (zadavatel bude některé poptávané služby využívat samostatně a některé kombinovaně – spojení hlasové služby s datovým tarifem; viz tabulka uvedená v odstavci 55 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Za situace, kdy mohou být jednotlivé služby poskytovány izolovaně bez vazby na další poskytované plnění, tu Úřad akcentuje, že zadavatel hodlá uzavřít rámcovou dohodu, tudíž následná skladba dodávaného plnění bude záležet na jeho aktuálních potřebách, je dle názoru Úřadu možno na každé takové plnění nahlížet do značné míry z pohledu ceny (hrazení nákladů ze strany objednatele/zadavatele) jako na nabídkovou cenu konkrétního celkového plnění, která se ve svém důsledku neliší např. od stanovené maximální ceny za provedení stavebních prací jako celku. Poptávanou službu např. v podobě Datového tarifu FUP 10 GB lze cenou vymezit jako celek bez ohledu na cenu tarifu s neomezeným voláním, stejně tak lze tuto službu samostatně odebírat a využívat bez vazby na další druh tarifu. Naopak právě při uváděném příkladu stavby je situace odlišná. Zde zadavatel poptává plnění, které se skládá z dílčích částí, které až ve svém souhrnu činí zadavatelem poptávané plnění (celek), proto např. u stavebního díla by argumentace Úřadu byla odlišná od zde projednávaného případu. Úřad tímto však neuzavírá, že by takový postup zadavatele v takovém případě nebyl možný, nicméně ohraničení cen dílčích položek stavby např. konstrukce tesařské, konstrukce zámečnické, izolace tepelné apod. by nabývalo jiného smyslu (významu) než ve zde posuzovaném případě, neboť zadavatel by těchto položek a de facto jejich cen nemohl využít samostatně, jako ve zde posuzovaném případě, kdy bude pro jednotlivé uživatele odebírat různé tarify, které nejsou na sebe vázané.
65. Úřad ve vztahu k takto stanoveným zadávacím podmínkám uvádí, že v případě šetřené veřejné zakázky zadavatel výslovně uvedl, že se jedná o uzavření rámcové dohody na čtyři roky. V příloze zadávací dokumentace je uvedeno, že zadavatel kvalifikovaným odhadem stanovil objem a strukturu poptávaných služeb ve vztahu k měsíčnímu plnění a toto odhadnuté měsíční plnění požadoval rovněž ocenit (s ohledem na požadavek maximálních cen) pro účel hodnocení nabídek. Dodavatelé tedy byli předem seznámeni s očekávaným množstvím odebíraného/dodávaného plnění a pro účely hodnocení nabídek se tak jednalo o ocenění modelového příkladu, tudíž i co do stanoveného způsobu hodnocení nabídek je postup zadavatele plně srozumitelný a souladný se zákonem.
66. Vzhledem k charakteru zadavatele a poptávaných služeb je zřejmé, že rozsah plnění může kolísat v návaznosti na potřeby zadavatele, nicméně nejedná se dle názoru Úřadu o žádný exces, nýbrž o jev, který je s poskytováním těchto služeb úzce spjatý, zejm. pak jsou-li poskytovány subjektu, jako je zadavatel. Podstatou samotné rámcové dohody je skutečnost, že jejím uzavřením dochází k vytvoření právního rámce mezi jedním či více zadavateli na jedné straně a jedním či více dodavateli na druhé straně. Na základě takto uzavřené rámcové dohody následně probíhá zadávání jednotlivých veřejných zakázek, jejichž předmět odpovídá předmětu uzavřené rámcové dohody. Zajisté je snahou zadavatele, aby jím pro účely uzavření rámcové dohody byl kvalifikovaně uveden rozsah požadovaného a předpokládaného plnění, aby podané nabídky co nejvěrněji reflektovaly jeho potřeby a tedy tomu mohla být uzpůsobena i jejich cenotvorba, neboť v opačném případě by samotný proces zadávání pozbýval smyslu. Úřadu se jeví absurdním, že by zadavatel dobrovolně zadával veřejnou zakázku, o které by předem věděl, že nemá odraz v jeho potřebách. Takovou úvahu je dle názoru Úřadu nutno považovat za lichou.
67. Jak vyplývá z výše uvedeného, zadavatel tak sice výslovně neomezil celkovou cenu veřejné zakázky, ale jednotlivou cenu služeb (které i samostatně představují určitý celek, který lze samostatně ocenit a plnit), ze kterých celkové plnění sestává, neboť jednotlivé plnění zadavatel může, a vzhledem k jejich povaze i bude, samostatně poptávat. Úřad si je v tomto ohledu samozřejmě vědom, že celková cena je do značné míry determinována tím, že tři ze čtyř oceňovaných položek mají uvedenu maximální možnou přípustnou cenu, kdy čtvrtá „nezastropovaná“ položka představuje ve vztahu ke kvalifikovanému odhadu plnění pouze její marginální část s tím, že zadavatel výslovně uvedl, že pokud by nabídková cena v této položce byla pro něj nepřípustně vysoká, neodebíral by takové plnění. Nicméně ani s přihlédnutím ke všem těmto okolnostem v této rovině neshledává Úřad postup zadavatele problematickým či jakkoliv negativně působící na hospodářskou soutěž, popř. popírající základní zásady zadávacího řízení. Úřad tedy není názoru, že by zadavatel nepřípustně zasáhl do cenotvorby uchazečů, když stanovil maximální ceny ve vztahu k některým jednotlivým položkám, neboť zadavatel pouze stanovil, resp. vyjádřil maximální částku, kterou je ochoten za používanou službu platit, a tedy dodavatelé měli prostor v rámci tohoto limitu každou službu libovolně ocenit, avšak tak, aby celková cena za službu nepřekročila maximální zadavatelem stanovenou (akceptovatelnou) cenu. Ve svém výsledku se dle názoru Úřadu, vzhledem k druhu poptávaného plnění a skutečnosti, že zadavatel bude s vybraným dodavatelem uzavírat rámcovou dohodu a až následně budou uzavírány smlouvy, jejichž předmětem bude poskytnutí konkrétních služeb, jedná o obdobnou situaci, jako by byla uvedena maximální možná cena plnění jako celku, což neshledává ani sám navrhovatel za rozporné se zákonem. Zadavatel dle názoru Úřadu tak uchazečům neodebral úplnou možnost cenotvorby ve vztahu ke stanovení nákladů či zisku v rámci ceny, neboť ani neklade na samotné složky příslušných nabídkových cen žádné další podmínky.
68. Pro úplnost se Úřad zabýval i otázkou, zda může být v rámci zadavatelem stanového omezení uchazeči vůbec služba nabídnuta, či naopak zda není maximální stanový limit pouze zdánlivě omezující, neboť je stanoven s dostatečnou rezervou a nejedná se tak o účelovou argumentaci navrhovatele. Obecně lze uvést, že motivací zadavatelů je realizovat předmět plnění, jinak by jej prostřednictvím zadávacího řízení nepoptávali. Při takovém omezení cen, kdy by uchazeči nebyli schopni plnění vůbec nabídnout, by byla realizace potřeby ohrožena, což obecně nelze považovat za snahu poptávajícího, jehož snahou je dle jím nastavených hodnotících kritérií vybrat nejvýhodnější nabídku, což ve zde posuzovaném případě byla nabídka s nejnižší cenou. Oproti tomu základním motivem dodavatelů ucházejících se o veřejnou zakázku je pak získání veřejné zakázky a generování zisku, pokud by tento realizací plnění nebyl pro dodavatele generován, neměl by takový dodavatel motivaci se o veřejnou zakázku vůbec ucházet. Samotné stanovení výše zisku (který lze ovlivňovat i v rámci „manipulace“ s náklady) v rámci obchodní činnosti je pak věcí dodavatele. V šetřeném případě nelze přehlédnout skutečnost, že navrhovatel do zadávacího řízení nabídku podal. Jestliže pak navrhovatel v daném případě nabídku podal, je nanejvýš pravděpodobné, že musel se ziskem v rámci své cenotvorby zjevně kalkulovat. Úřad uvádí, že v daném případě byly do zadávacího řízení podány dvě nabídky (včetně nabídky navrhovatele), přičemž jak již bylo uvedeno výše, trh v oblasti mobilních a datových služeb je poměrně specifický a uzavřený, kdy okruh možných dodavatelů je předem značně determinován a tudíž se nejedná o takové široké spektrum dodavatelů jako např. v případě veřejných zakázek na stavební práce. Úřad pro doplnění uvádí, že trh mobilních operátorů v České republice je oligopol, který je charakteristický tím, že na trhu příslušného produktu působí několik málo ekonomicky silných firem (za nejvýznamnější subjekty na trhu lze označit navrhovatele, Vodafone Czech Republic a.s. a O2 Czech Republic a.s.), které si tento trh dělí. V uvedeném případě podali nabídku dva dodavatelé z výše jmenovaných. Je pravdou, že třetí z nejvýraznějších subjektů působících v dané oblasti nabídku nepodal, nicméně na této skutečnosti nelze stavět argumentaci, že by postup zadavatele při určení maximální ceny za uvedené položky byl rozporný se zákonem. Pro úplnost lze dodat, že jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, dodavatel O2 Czech Republic a.s. ani proti postupu zadavatele nebrojil. Jak uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0033,0034/2017/VZ-15135/2017/323/ZSř ze dne 17. 5. 2017 „Zatímco před podáním nabídek může Úřad vycházet toliko z odhadů a průzkumů zadavatele (…) po podání nabídek již Úřad nemůže postup zadavatele posoudit bez jejich zohlednění.“. Úřad tedy při svých úvahách reflektoval i to, že byly podány nabídky dvou ze tří významných poskytovatelů předmětných služeb, přičemž ani jedna z těchto nabídek nebyla vyřazena z důvodu, že by nebyla splněna podmínka maximální přípustné výše cen u tří výše specifikovaných tarifů. Limity cen tedy zjevně nebyly stanoveny tak, že by nebylo možno podat cenovou nabídku. Úřad pro názornost odkazuje na nabídku navrhovatele, resp. ceny, za něž navrhovatel jednotlivé tarify zadavateli nabízí (viz odstavec 59 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedených nabídkových cen vyplývá, že u žádné ze tří položek ohraničených maximální cenou navrhovatel tohoto limitu stanoveného zadavatelem ani nedosáhl. Za tarif „Datový tarif s FUP 10 GB“ nabízí navrhovatel cenu o více než 30 Kč nižší než je maximální limit stanovený zadavatelem za uvedenou položku a za tarif „Datový tarif s FUP 3 GB“ nabízí cenu o 30 Kč nižší, než je limit zadavatele. S ohledem na maxima limitů lze uvést, že se jedná o částky výrazně pod zadavatelem stanovené limity. V případě tarifu s neomezeným vnitrostátním provozem nabízí navrhovatel cenu nižší v řádu haléřů, nicméně limitu stanoveného zadavatelem ani v tomto případě nedosahuje. Z uvedeného je dle Úřadu dostatečně zřejmé, že navrhovatel měl v rámci každé položky prostor pro cenotvorbu, kdy pouze v případě hlasového tarifu se přiblížil maximální možné nabídkové ceně. Rovněž je třeba zmínit, že jako ekonomicky nejvýhodnější nabídku zadavatel hodnotí nabídku s nejnižší nabídkovou cenou a tedy uchazeči logicky v případě takového způsobu hodnocení stlačují ceny co nejníže, aby byla jejich nabídka konkurenceschopná. V daném případě dokonce byli dodavatelům u většiny oceňovaných položek předem známy maximální hodnoty, které mohou být jejich konkurenty nabízeny. Jak je zřejmé z nabídky navrhovatele, v rámci žádné položky, u které zadavatel omezil cenu, navrhovatel této ceny ani nedosáhl. Nad rámec uvedeného je možno doplnit, že navrhovatel podal celkovou nabídkovou cenu, která byla předmětem hodnocení ve výši 100 841,30 Kč bez DPH a druhý z uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku ve výši 84 300 Kč bez DPH. Pakliže by dodavatelé byli schopni nabízet pouze maximální hodnoty uvedené zadavatelem, činila by taková nabídková cena dle určeného modelu 118 000,70 Kč bez DPH, kdy v případě tarifu, který neměl stanoven maximální cenu Úřad vycházel z nabídkové ceny navrhovatele, tedy výrazně více, než-li jsou nabídkové ceny uchazečů. Dle názoru Úřadu uvedené dokazuje, že omezení dodavatelů stanovenými maximálními cenami je jen zdánlivé, neboť je zcela evidentní, že byli schopni nabídnout ceny výrazně nižší.
69. Úřad si je vědom tvrzení navrhovatele, že ho postup zadavatele omezuje v cenotvorbě, příp. má dopady na „nákladovou stránku věci“, avšak nic bližšího nebo konkrétního dále neuvádí, neuvádí ani konkrétní tarif, u něhož by jej stanovená maximální cena omezovala v cenotvorbě. V zadávacím řízení lze ve své podstatě každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele považovat za do určité míry limitují a omezující, nicméně takto je konstruován celý zákon o zadávání veřejných zakázek a určitá míry omezení volnosti, jak pro zadavatele, tak dodavatele je zákonem předvídaná a povolená. Zadavatel v případě, že klade na dodavatele (uchazeče) určitá omezení, je vázán jednotlivými zákonnými ustanoveními, stejně tak pak je povinen reflektovat ve vztahu ke všem jeho úkonům, tedy i nastavení zadávacích podmínek ust. § 6 zákona, v němž jsou vyjádřeny základní zásady zadávacího řízení. Jak však vyplývá z výše uvedeného, Úřad v daném případě neshledává postup zadavatele za rozporný se zákonem, tedy ani se základními zásadami zadávacího řízení, a to vzhledem k okolnostem šetřeného případu, kdy zadavatel hodlá uzavřít rámcovou dohodu na poskytování telekomunikačních a datových služeb. Omezení dodavatelů v cenotvorbě v rámci tří oceňovaných položek, tak dle názoru Úřadu v tomto konkrétním případě nejde ani proti smyslu a účelu zákona, stejně tak tedy základním zásadám. Soutěž v rámci šetřené veřejné zakázky nebyla narušena, zadavatel pouze stanovil pro něj maximální přípustné finanční limity pro odebírané plnění, kdy jak již Úřad opakovaně uvedl, jedná se o plnění, které může být poskytováno samostatně bez vazby na další oceňované položky a zadavatel svým jednáním měl snahu docílit toho, aby u každé této samostatné služby měl zaručeno, že nabídková cena nepřesáhne pro něj maximálně přípustný limit, a to v nejvíce využívaných položkách.
70. Je legitimní úvahou jak zadavatele, tak Úřadu při jím vyřčených závěrech, že zadavatel byl při stanovení této zadávací podmínky ovlivněn i postupem při stanovení předpokládané hodnoty ve smyslu § 23 odst. 1 zákona. Zadavatel tedy dle Úřadu neudělal nic jiného, než že uvedl maximální ceny, ze kterých vypočetl předpokládanou hodnotu rámcové dohody, či měsíčních jednotlivých plnění. Tato skutečnost pak byla zohledněna při rozdělení jednotlivých maximálních cen u daných položek, kdy z rozhodnutí o námitkách lze dovodit, že zadavatel při určení těchto maximálních cen vycházel z informací o obdobných nabídkách na trhu, neboť ve vztahu k tarifu „Datový tarif s FUP 100GB“ uvedl, že v tomto případě nedisponoval dostatkem informací o obdobných nabídkách na trhu a právě i z tohoto důvodu zde maximální cenu neuvedl. Ostatně tuto konstrukci pro výpočet předpokládané hodnoty šetřené veřejné zakázky využil i navrhovatel v čl. II. písm. c) návrhu, když dospěl k závěru, že tato činí cca 5,5 mil. Kč.
71. K rozhodnutím Úřadu ve věci sp. zn. S590/2012 ze dne 26. 4. 2013 a sp. zn. S173/2009 ze dne 19. 8. 2009, na něž navrhovatel v čl. II. písm. a) návrhu poukazuje, uvádí Úřad, že citace a právní závěry vyvozené navrhovatelem z předmětných rozhodnutí Úřadu nejsou přiléhavé k řešené situaci. K rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S590/2012/VZ-7718/2013/521/JHn ze dne 26. 4. 2013 Úřad uvádí, že navrhovatelem citované právní závěry Úřadu byly vztaženy k situaci, kdy by zadavatel i po posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny neakceptoval nabídku uchazeče, přestože uchazeč nabídl plnění v souladu s cenovými podmínkami stanovenými zadavatelem. V tomto případě Úřad konstatoval, že zadavatel nemůže zasahovat do tvorby cenových nabídek jednotlivých uchazečů a pokud uchazeč má možnost za daných cenových podmínek plnění nabídnout, nezbývá zadavateli (po jejím posouzení z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny) než nabídnutou cenu akceptovat. V rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S173/2009-9863/2009/520/ABr ze dne 19. 8. 2009 se Úřad zabýval posouzením situace, kdy zadavatel stanovil pro určitou část veřejné zakázky fixní nabídkovou cenu, neboť nebyl schopen specifikovat rozsah předmětné části veřejné zakázky. Úřad konstatuje, že se v obou případech jedná o situaci zcela skutkově odlišnou od právě projednávaného případu a z toho důvodu nelze právní závěry učiněné v citovaných rozhodnutích Úřadu na právě posuzovaný případ vztáhnout, neboť předmětem daného správního řízení není ani posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, popř. (ne)možnost nastavení fixní nabídkové ceny, jelikož u zadavatele probíhá soutěž o nabídkovou cenu, která je pouze v dílčích položkách ohraničena její maximální přípustnou výší.
72. Nad rámec uvedeného Úřad konstatuje a upozorňuje, že sám navrhovatel výslovně připouští, že zadavatel si v předmětném případě mohl stanovit maximální výši cen jednotlivých položek plnění, když v čl. II. písm. c) návrhu uvádí, že „(…) pokud by Zadavatel postupoval zcela v souladu s ustanovením § 16, odst. 6 ZZVZ, musel by buď stanovit maximální limit pro všechny položky, nebo naopak pro žádnou z nich.“ (viz dále odstavec 93 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedeným tak navrhovatel parodoxně popírá vlastní argumentaci o zapovězení stanovení maxima jednotkových cen, když jinými slovy uvádí, že pokud by takto zadavatel postupoval v rámci všech položek, je tento postup souladný se zákonem. Úřad tak vyslovuje dílčí závěr, že v postupu zadavatele v rámci argumentů namítaných navrhovatelem neshledal při stanovení maxima cen poptávaných služeb rozpor se zákonem.
K námitce stanovení maximální ceny některých položek v kombinaci s chybějící definicí předpokládaného množství předmětu plnění
73. Navrhovatel dále napadá stanovení maximální ceny některých položek v kombinaci s chybějící definicí předpokládaného množství odběru jednotlivých SIM karet. V důsledku této kombinace zadávacích podmínek není dle navrhovatele zajištěna návratnost nezbytných nákladů dodavatele a dodavatel je tak vystaven nepřiměřenému riziku spočívajícímu v nebezpečí nepotřebnosti předmětu plnění. K této námitce Úřad uvádí následující.
74. Ust. § 131 odst. 1 zákona stanoví, že rámcovou dohodou mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody.
75. Úřad v obecné rovině uvádí, že typicky se rámcové dohody uzavírají v případě, kdy zadavatel není schopen předem zcela přesně určit objem či množství poptávaného plnění. Rozhodující přitom je, aby zadavatel zadávací podmínky související s předpokládaným rozptylem v objemu, množství, či struktuře plnění vždy jasně, určitě a transparentně sdělil předem tak, aby se o nich měli možnost dozvědět všichni potencionální uchazeči, a aby si poté na jejich základě mohli do své nabídky zakalkulovat i podnikatelská rizika, která souvisejí s určitou mírou nejistoty dodavatelů ohledně toho, jak velké množství plnění bude zadavatel od dodavatele nakonec reálně odebírat. Jak vyplývá z výše uvedené argumentace Úřadu, byť zadavatel omezil maximální možnou cenovou nabídku u tří oceňovaných položek ze čtyř, nemá Úřad za to, že by došlo k nepřípustnému omezení zohlednění tohoto rizika v nabídkách uchazečů, čemuž odpovídají i podané nabídky; stejně tak je na uvážení dodavatele, jestli do zadávacího řízení s takto nastavenými zadávacími podmínkami nabídku podá či nikoliv.
76. Úřad opětovně uvádí, že v právě projednávaném případě zadavatel v zadávací dokumentaci avizoval, že výsledkem zadávacího řízení bude uzavření rámcové dohody (viz odstavec 47 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V příloze zadávací dokumentace zadavatel deklaroval, že objemy a struktura požadovaných SIM karet byla stanovena na základě kvalifikovaného odhadu, přičemž objem a struktura mohou měsíc co měsíc kolísat. Předpokládané množství SIM karet rovněž i jejich strukturu dle jednotlivých tarifů zadavatel vyjádřil číselně. Pro účely hodnocení nabídek pak měli uchazeči uvést nabídkovou cenu, která se vztahovala k měsíčnímu plnění služeb dle zadavatelem stanovené struktury. Navrhovatel napadá tu skutečnost, že zadavatel sice definuje předpokládané množství plnění, ale neurčuje minimální množství, které by byl „povinen odebrat bez ohledu na své potřeby“. Navrhovatel uvádí, že tato skutečnost mu neumožňuje provést řádnou kalkulaci, neboť mu není zajištěna návratnost nezbytných nákladů, přičemž zadávací podmínky vystavují dodavatele nepřiměřenému riziku spočívajícímu v nejistotě, že bude zadavatelem odebrána byť jen jedna jednotka plnění. Dle navrhovatele tak dodavatelé nesou riziko nepotřebnosti předmětu plnění. K uvedenému tvrzení Úřad konstatuje, že institut rámcové dohody slouží právě pro účely pořizování plnění, u něhož je předpoklad postupného čerpání, jehož spotřeba může v budoucnu kolísat. Zadavatel tak v příloze zadávací dokumentace de facto stanovil měsíční „průměr“ spotřeby vyjádřený v počtu kusů SIM karet v návaznosti na jednotlivé odebírané plnění a uvedl, že tento může měsíc co měsíc kolísat dle skutečné spotřeby. Dle Úřadu je legitimní úvahou, že snahou zadavatele bylo přiblížit co nejrealističtěji jeho potřeby. Optikou navrhovatele tak zadavatel sice nestanovil minimum měsíční spotřeby, ale naopak stanovil průměr spotřeby, což Úřad považuje za dostatečný podklad pro úvahy a jednání dodavatele. Jak již Úřad uvedl výše, v případě šetřené veřejné zakázky vzhledem k předmětu jejího plnění lze těžko po zadavateli požadovat, aby byl schopen přesně vyčíslit kolik SIM karet, a s jakými tarify bude pro následující období čtyř let potřebovat, když sám zadavatel uvádí, že tohoto nebyl schopen, a proto postupuje tak, jak v posuzovaném případě. Ostatně právě i k těmto případům, kdy není předem jednoznačně znám rozsah požadovaného a opakujícího se plnění, institut rámcové dohody slouží. Pokud některý dodavatel vyhodnotí, že případy, kdy je se zadavatelem nejprve uzavírána rámcová dohoda, jsou pro něj velkým rizikem, neboť neví kdy přesně a v jakém rozsahu nakonec bude plnění poskytovat, je jeho právem neúčastnit se takovýchto zadávacích řízení. Nicméně nejedná se o nezákonný postup zadavatele, který by např. byl v rozporu se zásadou transparentnosti, neboť zákon výslovně upravuje postup pro uzavření rámcové dohody, která je určitým předstupněm k následnému dodání soutěženého plnění.
77. Úřad k dané věci uvádí, že zadavatel veřejnou zakázku zjevně zadává za účelem využívání mobilních hlasových a datových služeb pro své zaměstnance, viz např. čl. 2.1 zadávací dokumentace, ze kterého vyplývá, že „Předmětem veřejné zakázky je poskytování mobilních telekomunikačních služeb (…) pro Vysokou školu ekonomickou v Praze (…).“. Jeví se tedy absurdní vůbec uvažovat o tom, že by zadavatel, resp. jeho zaměstnanci, byli omezováni ve využívání těchto služeb, když zadavatel poptává např. hovorový tarif s neomezeným provozem, a že by k využití daných služeb vůbec nedocházelo. Nutno podotknout, že ze zadávacích podmínek nevyplývá, že by hlasové a datové služby měly být objemově nějak omezovány, naopak zadavatel v zadávacích podmínkách uvedl, že předpokládá nárůst služeb (viz odstavec 53 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to do 10 % (viz odstavec 56 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Argumentaci navrhovatele o nepotřebnosti plnění, či situaci, kdy by snad zadavatel neodebral ani jednotku plnění je nutno odmítnout, a to i s ohledem na povahu plnění. Právě s touto konstrukcí o nestanovení žádného minimálního odebíraného objemu a tedy situací, že spotřeba služby bude, či může být, v budoucnu minimální, navrhovatel spojuje určité „neobvyklé“ riziko, které mu dle jeho tvrzení zabraňuje v řádné kalkulaci nabídkové ceny. Jak již Úřad uvedl, na základě obsahu zadávacích podmínek a účelu veřejné zakázky (potažmo rámcové dohody) se s tímto tvrzením navrhovatele nelze ztotožnit. Ad absurdum, pokud by zadavatel následně neodebral ani jednotku plnění, navrhovateli, popř. jakémukoliv jinému dodavateli, by nevznikly žádné náklady, vyjma nákladů s účastí v zadávacím řízení, kdy náklady související s účastí v zadávacím řízení jsou dle ustálené rozhodovací praxe přiměřeným podnikatelským rizikem (viz např. rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 1409/2015 ze dne 26. 7. 2016.
78. Úřad tedy konstatuje, že ze zadávacích podmínek lze jednoduše dovodit, že měsíční plnění bude v zásadě takové, jaké zadavatel předpokládá a výslovně s ním kalkuluje v příloze zadávací dokumentace, s případným kolísáním kolem tohoto (mírně rostoucího) trendu. Nabídková cena za měsíc plnění, kterou zadavatel požadoval ocenit pro účely hodnocení, je tak založena na kvalifikovaném odhadu a lze usuzovat, že tento kvalifikovaný odhad vychází z dosavadních potřeb zadavatele. Na základě uvedeného má Úřad za to, že zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci předem všechny informace potřebné k tvorbě nabídkové ceny, přičemž všichni potencionální uchazeči se s nimi měli stejnou možnost seznámit a přizpůsobit na jejich základě své nabídkové ceny i včetně zakalkulovaného podnikatelského rizika, kdy uvedení maximální možné výše ceny u třech položek dle názoru Úřadu v tomto případě nepředstavuje překážku zakalkulování přiměřeného podnikatelského rizika do nabídkové ceny, neboť je zjevné, že se ze strany zadavatele nejednalo o excesivně podhodnocené ceny. Úřad rovněž poznamenává, že v případě mobilních telekomunikačních služeb se jedná o tzv. síťové odvětví, kde obecně jakmile je vytvořena rozvodná síť, náklady na poskytování samotných služeb nejsou výrazně závislé na dodávaném, resp. odebíraném množství služby, ale jsou odvislé od údržby sítě. Pokud tedy zadavatel nestanoví minimální garantovaný rozsah odběru v případě mobilních telekomunikačních služeb, je tvrzené riziko navrhovatele spočívající v nenávratnosti nákladů minimální, neboť síť, prostřednictvím které navrhovatel hodlá poskytovat hlasové a datové služby, byla, resp. musela být již vytvořena v minulosti.
79. Jak již Úřad uvedl, argumentaci navrhovatele o „neobvyklém“ riziku výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí odmítl, avšak pro úplnost se na tomto místě Úřad vyjadřuje k podkladům (důkazům), které navrhovatel v této souvislosti předložil. Navrhovatel jako důkaz předložil usnesení Vrchního zemského soudu v Drážďanech ze dne 2. 8. 2011, č. j. Verg 0004/11 (dále jen „usnesení Vrchního zemského soudu v Drážďanech“) a rozhodnutí Komory zadávacích řízení BadenWürttemberg ze dne 7. 6. 2011, č. j. 1 VK 25/11 (dále jen „rozhodnutí Komory zadávacích řízení“), dle nichž nesmí rámcová dohoda obsahovat nepřiměřené riziko.
80. K navrhovatelem citovanému usnesení Vrchního zemského soudu v Drážďanech a k rozhodnutí Komory zadávacích řízení Úřad předně uvádí, že se jedná o úředně neověřené překlady, kdy z ustanovení § 16 odst. 2 správního řádu plyne obecná povinnost písemnosti vyhotovené v cizím jazyce předložit v originálním znění a současně v úředně ověřeném překladu do jazyka českého. Dále Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se na posouzení věci aplikuje právní řád České republiky, případně evropské směrnice a přímo použitelná ustanovení evropského práva. Navrhovatelem doložená judikatura ovšem odkazuje pouze na ustanovení právních předpisů právního řádu Spolkové republiky Německo (konkrétně zákon proti omezování hospodářské soutěže, zadávací a smluvní řád pro stavební výkony, nařízení o přezkoumávání veřejných zakázek), které ovšem nejsou právními předpisy evropského práva. Pro úplnost a pro dobrou správu však Úřad považuje za vhodné se ve stručnosti k problematice řešené v usnesení Vrchního zemského soudu v Drážďanech a v rozhodnutí Komory zadávacích řízení vyjádřit.
81. Úřad uvádí, že z navrhovatelem předložených důkazů (viz předchozí odstavec odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že se v obou případech jednalo o veřejné zakázky na dodávky posypové soli pro zimní období. Případné plnění by však dle podmínek zadavatele záviselo na počasí a zadavatel uvedl, že není povinen odebrat vůbec žádnou sůl, nebo v případě potřeby bude potřebovat dodávat desítky tun posypové soli denně. V obou případech přitom příslušné orgány konstatovaly, že zadavatel porušil zákon, když stanovením zadávacích podmínek přesunul na dodavatele nepřiměřeně velké riziko, když si zadavatel vyhradil podmínku, že není povinen odebrat žádné množství posypové soli, nebo bude odebírat plnění maximální, přičemž tato skutečnost rovněž zásadně ztěžovala kalkulaci za jednotku množství posypové soli. Úřad předně uvádí, že v uvedených případech nebylo předmětem plnění poskytování služeb, nýbrž se jednalo o dodávky závislé na zcela nepředvídatelném a proměnlivém faktoru počasí. Kromě uvedeného nelze dle Úřadu o nepřiměřeném riziku na straně navrhovatele v projednávaném případě hovořit ani z toho důvodu, že zadavatel jasně stanovil kvalifikovaný měsíční odhad rozsahu odbíraných služeb a není předpoklad, že by zadavatel plnění neodebíral, nebo bylo minimální. Míra nejistoty na straně dodavatele je tak dle názoru Úřadu v tam řešeném případě nesrovnatelná s právě projednávanou věcí. Úřad tedy považuje za dostatečně zřejmé, že v případech na které navrhovatel odkazuje, se jednalo o zcela odlišnou situaci a závěry učiněné v těchto materiálech proto nelze jakkoliv vztahovat na právě projednávaný případ. Skutkové okolnosti jsou tak zcela jiné.
82. Navrhovatel dále namítá, že zadavatelem stanovené zadávací podmínky, resp. stanovený způsob zpracování nabídkové ceny, může zapříčinit, že bude-li zadavatel odebírat ve vyšší míře služby, u nichž byla dodavatelem stanovena nabídková cena uměle vyšší z důvodu kompenzace ztrát u podhodnocených položek kvůli cenovému omezení, dostane se mu ve výsledku dražšího plnění, než by získal, kdyby maximální ceny poptávaných služeb nestanovil. K tomu Úřad uvádí, že tato konstrukce, jak ji navrhovatel zcela obecně přednesl, není v daném případě platná, neboť ve skutečnosti jsou tarify, které bude zadavatel využívat, v zásadě složené ze dvou tarifů, resp. tarify specifikované v tabulce pro tvorbu nabídkové ceny (viz odstavec 55 odůvodnění tohoto rozhodnutí) jsou ty, které zadavatel bude reálně využívat, a jsou kombinací tarifů v tabulce určené k fakturaci (viz odstavec 54 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tato skutečnost vylučuje navrhovatelem uváděnou situaci, neboť např. nejvíce poptávaný tarif o počtu 400 jednotek je složený z tarifu s neomezeným vnitrostátním provozem (500 jednotek) a tarifu FUP 10 GB (470 jednotek). V tomto případě je pak zcela nepodstatné, který z těchto jednotlivých tarifů by byl případně cenově podhodnocen (ztrátový) a druhý z důvodu kompenzace této ztráty naopak nadhodnocen, neboť oba budou spotřebovávány vždy společně a výsledná cena složeného tarifu je ve výsledku součtem obou cen jednotlivých tarifů (nadhodnoceného a ztrátového). Situace, kdy by byl využíván samostatně např. nadhodnocený tarif, by mohla nastat pouze v případě datového tarifu FUP 100 GB, který je však poptáván ve zcela zanedbatelném množství 10 ks (což při předpokládaném navýšení o 10 % činí celkem 11 ks). Rovněž je nutno dodat, že poptávka zadavatele vyplývá z kvalifikovaného odhadu využívání tarifů, který sice může kolísat kolem průměru dle aktuálního využívání služeb, což zadavatel nevylučuje, avšak je vysoký předpoklad, že bude kopírován trend, na základě kterého byl odhad stanoven, tj. není dán vůbec předpoklad, že by se nějaká jednotlivá služba měla stát více využívanou.
83. Rovněž je potřeba vnímat to, že zákon rozlišuje mezi nabídkovou cenou a cenou, kterou následně zadavatel za dodané plnění uhradí. Pro účely zadávacího řízení v tomto konkrétním případě uchazeči oceňují určitý modelový příklad vycházející z kvalifikovaného odhadu budoucího plnění a zadavatel tento oceněný model hodnotí. Na tomto postupu zadavatele není nic nezákonného, jedná se o standardní postup v případě rámcových dohod. To, že skutečný rozsah plnění se může do určité míry odlišovat je vzhledem k poptávanému plnění možné, avšak nikoliv zákonem zakázané. Právě uvedeným však Úřad v žádném případě nepopírá, že v případě uzavírání rámcové dohody platí, že rámcová dohoda se uzavírá na základě standardního zadávacího řízení, kdy vymezuje podmínky pro následné (dílčí) veřejné zakázky a může se mimo jiného jednat právě o cenové podmínky či o podmínky týkající se kvantity nebo vlastností poptávaného plnění, avšak takto nastavené podmínky jsou dále ve svých podstatných parametrech neměnné po celou dobu trvání rámcové dohody.
84. Úřad opakuje, že zadavatel stanovil na základě svých potřeb a zkušeností kvalifikovaný měsíční rozsah odběru jednotlivých tarifů. Ve světle uvedených závěrů tak musí Úřad odmítnout tvrzení navrhovatele, že zadavatel nutí uchazeče, aby odhadovali rozsah odebíraného plnění. Úřad znovu opakuje, že zadavatel stanovil na základě svých potřeb kvalifikovaný měsíční odhad odběru jednotlivých SIM karet a služeb, který je pro uchazeče při tvorbě nabídkové ceny určující, a který obsahuje zcela jasné informace.
85. K námitce navrhovatele, že z požadavků stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci nelze jednoznačně určit, která nabídka bude pro zadavatele při plnění smlouvy skutečně nejvýhodnější, a tedy dle navrhovatele tato skutečnost způsobuje narušení zásady hospodárnosti, uvádí Úřad následující. Zadavatel stanovil jako jediné kritérium hodnocení nabídek výši nabídkové ceny (viz odstavec 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí) za měsíc plnění. Tato nabídková cena je tedy odrazem průměrného měsíčního plnění, jak bylo již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí dovozeno. Dle Úřadu tak lze na základě hodnocení nabídek jednoznačně určit, která nabídka je pro účely zadávacího řízení a samotného hodnocení výhodnější a to prostým porovnáním nabídkových cen. Pravomoc Úřadu je jednoznačně vymezena v § 248 zákona, kdy z uvedeného ustanovení mimo jiného vyplývá, že Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a rozhoduje např. o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky nebo při zvláštním postupu postupoval v souladu se zákonem. Úřad při svých úvahách vychází z toho, jak již bylo opakovaně uvedeno, že zadavatel sám s ohledem na své možnosti stanovil zadávací podmínky tak, aby odrážely jeho konkrétní potřeby. Nelze připustit a priori úvahy o tom, že zadavatel záměrně uvedl nesprávný odhad jeho potřeb a že dodavatelé by záměrně měnili hodnoty nabízeného plnění. Úřadu tak není zřejmé, jak by měla být narušena hospodárnost, jak uvádí navrhovatel, když zadavatel stanovil, že je pro něj výhodnější nabídka, jejíž cena bude pro účely hodnocení nižší, a k tomu stanovil kvalifikovaný rozsah odebíraného plnění dle jeho jednotlivých složek. Co se týká tvrzení navrhovatele, že zadavatel může obdržet nabídky, jejichž cena bude vytvořena pro návratnost nákladů ve velmi krátkém období, Úřad uvádí, že stanovení ceny je věcí dodavatelů, kteří by při stanovení nabídkové ceny měli pracovat s nabitými zkušenostmi v dané oblasti a cenotvorbě. Ze zadávacích podmínek přitom vyplývá jasná informace, že doba plnění bude čtyři roky, a tedy Úřadu není zřejmý důvod, proč by měl dodavatel případně kalkulovat cenu pro návratnost v jiném období, než vymezeném dobou plnění veřejné zakázky.
86. K údajnému rozporu, který vidí navrhovatel mezi odpovědí zadavatele na dotaz č. 11 (viz odstavec 56 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a na dotaz č. 13 Vysvětlení k zadávací dokumentaci (viz odstavec 57 odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že mezi předmětnými vyjádřeními zadavatele žádný rozpor neshledává. V odpovědi na dotaz č. 13 Vysvětlení k zadávací dokumentaci zadavatel mj. uvádí, že počty odebíraných SIM karet stanovené v příloze zadávací dokumentace se mohou měnit dle skutečné potřeby zadavatele. Odpovědí na dotaz č. 11 Vysvětlení k zadávací dokumentaci zadavatel tuto informaci upřesňuje, když uvádí, že předpokládá nárůst odběru SIM karet, který by neměl překročit 10 % z počtu stanoveného v příloze zadávací dokumentace. Uvedenou námitku navrhovatele proto Úřad odmítl jako nedůvodnou.
87. Navrhovatel ve svém návrhu odkazuje rovněž na právní závěry obsažené v rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 Afs 72/2012 a č. j. 2 A 6/2002 ze dne 30. 11. 2004 a v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S287/2008/VZ-21603/2008/510/MO ze dne 17. 12. 2008 (viz odstavec 18 odůvodnění tohoto rozhodnutí), které se týkají povinnosti zadavatele stanovit zadávací podmínky takovým způsobem, aby všichni uchazeči disponovali jednoznačnými informacemi o předmětu veřejné zakázky. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel stanovil zadávací podmínky týkající se množství odebíraného plnění a tvorby nabídkové ceny jasně, určitě a v podrobnostech potřebných pro stanovení nabídkové ceny, stejně tak všichni dodavatelé disponovali informací, že pravděpodobně dojde k cca 10 % nárůstu objemu počtu SIM karet. Úřad tedy neshledal v postupu zadavatele rozpor s právními závěry uvedenými v citovaném rozhodnutí Úřadu ani v rozsudcích Nejvyššího správního soudu.
88. S ohledem na výše uvedené tak Úřad konstatuje dílčí závěr, že v rovině skutečností namítaných v čl. II. písm. b) návrhu neshledal Úřad v postupu zadavatele rozpor se zákonem. Všemi argumenty navrhovatele uvedenými v této části návrhu se Úřad již výše podrobně zabýval.
K námitce stanovení maximální ceny pouze některých položek v kombinaci s předpokládanou hodnotou
89. V neposlední řadě navrhovatel brojí návrhem rovněž proti stanovení maximální ceny pouze některých položek v kombinaci s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky. Za porušení zásady transparentnosti považuje navrhovatel skutečnost, že zadavatel stanovil maximální ceny pouze u položek „Tarif s neomezeným vnitrostátním provozem“, „Datový tarif s FUP 10 GB“ a „Datový tarif s FUP 3 GB“, ačkoli musel při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky kalkulovat i s cenou položky „Datový tarif s FUP 100 GB“, jejíž maximální cenu v zadávací dokumentaci nestanovil. K tomu Úřad sděluje následující.
90. Úřad nejprve v obecné rovině odkazuje na právní závěry uvedené v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010- ze dne 15. 9. 2010-159, v němž Nejvyšší správní soud interpretoval požadavek na zásadu transparentnosti tak, že „(…) tento není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. (…) podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný.“.
91. Ve světle citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu se Úřad zaměřil na posouzení, zda zadavatel učinil prostřednictvím stanovení maximální ceny pouze u třech položek zadávací řízení nečitelným či nekontrolovatelným.
92. Jak již Úřad uvedl výše, zadavatel je povinen při uzavírání rámcové dohody stanovit jasně a určitě všechny zadávací podmínky tak, aby měli všichni potencionální uchazeči informace potřebné k sestavení své nabídky. Jak již Úřad rovněž výše dovodil (viz odstavec 78 odůvodnění tohoto rozhodnutí), v šetřeném případě zadavatel stanovil zadávací podmínky potřebné pro tvorbu nabídky v zadávací dokumentaci a v jejích přílohách, které zveřejnil na profilu zadavatele tak, aby měli všichni potencionální uchazeči stejnou šanci se s obsahem zadávací dokumentace seznámit. Postup zadavatele tedy dle závěrů Úřadu nejeví známky nečitelnosti či nekontrolovatelnosti.
93. Úřad rovněž nepřehlédl ani skutečnost, že navrhovatel v čl. II. písm. a) návrhu nejprve brojí proti stanovení maximálních cen některých položek a následně v čl. II. písm. c) sám výslovně připouští, že zadavatel maximální výši cen jednotlivých položek plnění stanovit může, když uvádí, že „(…) pokud by Zadavatel postupoval zcela v souladu s ustanovením § 16, odst. 6 ZZVZ, musel by buď stanovit maximální limit pro všechny položky, nebo naopak pro žádnou z nich.“. Uvedené argumenty navrhovatele jsou tak vnitřně rozporné.
94. Úřad tedy konstatuje, že zadavatel neporušil zásadu transparentnosti, když stanovil maximální ceny pouze u položek „Tarif s neomezeným vnitrostátním provozem“, „Datový tarif s FUP 10 GB“ a„Datový tarif s FUP 3 GB“ a u položky „Datový tarif s FUP 100 GB“ nikoli. Úřad výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedl, že je přípustný postup zadavatele, pokud tento uvedl maximální cenu u výše tří identifikovaných položek. Zadavatel tedy zcela jednoznačným způsobem, a tedy souladným se zásadou transparentnosti uvedl, jaká je možná maximální cena těchto položek; soutěž tak probíhá v hodnotách nižších, maximálně rovných zadavatelem stanovenému maximu. Stejně tak zadavatel jednoznačně uvedl, že v případě položky „Datový tarif s FUP 100 GB“ není maximální přípustná cena stanovena. Z uvedeného je tedy zřejmé, že dodavatelé mohli tuto položku ocenit libovolnou částkou, odpovídající jím zvolené obchodní strategii s vědomím toho, že pro zadavatele je nejvýhodnější nejnižší nabídková cena dle předem stanoveného modelového příkladu vyplývajícího z kvalifikovaného odhadu zadavatele.
95. Zadavatel skutečnost, že v případě datového tarifu FUP 100 GB nestanovuje maximální přípustnou cenu, vysvětluje tím, že neomezený datový tarif požaduje v tak malém množství, že u něho maximální limitní cenu nestanovil, a současně připustil, že mu nejsou známy ceny tohoto tarifu, a z toho důvodu jej neomezil horní sazbou, jako v případě dalších třech tarifů. Stejně tak zadavatel uvedl, že pokud by byla cena pro něj za tento tarif nepřijatelná, pak takové služby nevyužije. Z porovnání objemu SIM karet u jednotlivých položek je zcela evidentní, že „Datový tarif s FUP 100 GB“ v předpokládaném objemu 10 ks SIM karet je zcela marginální oproti hodnotám dalších poptávaných služeb (viz např. odstavec 54 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Skutečnost, kdy zadavatel ve vztahu k jednomu dílčímu tarifu neuvedl maximální přípustnou cenu, nemá ani vliv v daném případě na stanovení předpokládané hodnoty. V posuzovaném případě je zřejmé, že zadavatel při stanovení předpokládané hodnot a s tím provázanému stanovení režimu veřejné zakázky nepochybil. Jak vyplývá z již uvedeného, např. z odstavce 68 odůvodnění tohoto rozhodnutí, nabídkové ceny uchazečů odpovídají hodnotě podlimitní veřejné zakázky ve smyslu § 26 zákona, jelikož hodnota těchto nabídek za dobu plnění (48 měsíců) dle nabídkových cen osciluje v hodnotě cca 4 – 4,8 mil. Kč. Dle § 3 odst. 1 písm. b) nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, v případě zadavatele je limit pro podlimitní veřejnou zakázku do hodnoty nižší než 5 706 000 Kč bez DPH. Ostatně jak bylo uvedeno v odstavci 70 odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel kalkuloval s předpokládanou hodnotou ve výši cca 5,5 mil. Kč, což by odpovídalo dle podaných nabídek i případnému 10% navýšení poskytovaného plnění v případě nabídky navrhovatele. Je tedy zřejmé, že „nezastropování“ ceny v případě tarifu „Datový tarif s FUP 100 GB“ nemá žádný negativní dopad na stanovení předpokládané hodnoty dané veřejné zakázky.
96. Úřad závěrem podotýká, že navrhovatel v čl. III. návrhu uvádí, že mu na základě postupu zadavatele hrozí újma spočívající v ušlém zisku, neboť nemohl připravit a podat konkurenceschopnou nabídku. K tomu Úřad konstatuje, že neshledal v postupu zadavatele ničeho, čím by porušil zákon, a co by navrhovateli znemožňovalo podat konkurenceschopnou nabídku, neboť navrhovatel věděl, že jako nejvýhodnější bude hodnocena nabídka, která bude mít nejnižší nabídkovou cenu – viz čl. 7 zadávací dokumentace, kde je uvedeno, že „Nabídka s nejnižší nabídkovou cenou bez DPH bude vybrána jako nejvýhodnější.“ v návaznosti na přílohu zadávací dokumentace, kde je k ocenění zadavatelem předložen modelový příklad (viz odstavec 55 odůvodnění tohoto rozhodnutí) z něhož vzejde nabídková cena, která je předmětem hodnocení. Stejně tak pro účely kalkulace své nabídkové ceny měli dodavatelé informaci o předpokládaném objemu služeb a rovněž zadavatel uvedl, že lze v průběhu plnění očekávat cca 10% nárůst. Stanovení nabídkové ceny bylo proto dle Úřadu na navrhovateli a od zadavatele k tomu obdržel potřebné vstupní informace. Skutečnost, že byl navrhovatel schopen nabídku zpracovat, je zřejmé z jeho účasti v zadávacím řízení. To, že nabízí cenově vyšší nabídku, než-li druhý uchazeč o předmětnou veřejnou zakázku, nelze přičítat k tíži zadavatele a jím nastaveným zadávacím podmínkám, nýbrž se jedná o cenovou politiku a cenotvorbu samotného navrhovatele.
97. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti a dílčí závěry Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil navrhovatelem namítaného porušení zákona a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Úřad již výše došel k závěru, že nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona. Vzhledem k uvedenému Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
K návrhu na nařízení předběžného opatření
98. Úřad uvádí, že ve věci návrhu navrhovatele na nařízení předběžného opatření dle § 61 odst. 1 správního řádu, jímž měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení a jímž současně mělo být zadavateli uloženo pozastavení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0194/2017/VZ-16320/2017/533/BKu ze dne 29. 5. 2017, kterým tento návrh zamítl (viz odstavec 9 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Důvody pro zamítnutí předmětného návrhu na nařízení předběžného opatření uvedl Úřad v citovaném rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
1. Vysoká škola ekonomická v Praze, náměstí Winstona Churchilla 1938/4, 130 67 Praha 3
2. T-Mobile Czech Republic a.s., Ing. Libor Komárek, Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
