Č. j.: ÚOHS-S167/2014/VZ-20540/2017/541/MSc
Brno: 12. července 2017
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 13. 3. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je
zadavatel – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci č. 6367 ze dne 25. 3. 2014 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, ev. č. ČAK 9161, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,
ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti s uzavřením
Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavřené dne 23. 12. 2009, s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010, mezi zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,
Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavřené dne 20. 12. 2010, s platností od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011, mezi zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,
Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv neznámé datace, s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012, uzavřené mezi zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,
Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavřené dne 12. 11. 2012, s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013, uzavřené mezi zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,
a správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona v souvislosti s uzavřením
Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavřené dne 20. 12. 2010, s platností od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011, mezi zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,
Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv neznámé datace, s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012, uzavřené mezi zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,
Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavřené dne 12. 11. 2012, s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013, uzavřené mezi zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,
rozhodl takto:
Správní řízení se podle ustanovení § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.
Odůvodnění
I. UZAVŘENÍ JEDNOTLIVÝCH PŘÍLOH 1 K DOHODĚ O VZÁJEMNÉ VÝMĚNĚ LOKOMOTIVNÍCH VÝKONŮ
1. Zadavatel – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci č. 6367 ze dne 25. 3. 2014 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, ev. č. ČAK 9161, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – uzavřel dne 11. 12. 2008 se společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, A 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni FN 249666 g, člen skupiny ÖBB (dále jen „ÖBB“) Dohodu o vzájemné výměně lokomotivních výkonů (Dohoda o proběhu lokomotiv DoLV) [dále též „Dohoda o proběhu lokomotiv“ nebo „Dohoda“]. Účelem Dohody o vzájemné výměně lokomotivních výkonů dle ustanovení článku 2 (Účel a předmět Dohody) odst. 1 Dohody je „vzájemné nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě na principu vyrovnanosti výkonů“ a dle odst. 2 tohoto článku Dohody je pak předmětem plnění Dohody „poskytnutí lokomotiv smluvní stranou poskytující lokomotivy pro trakční výkony smluvní straně nasazující lokomotivy“.
2. Zadavatel k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavíral od roku 2008 periodicky na každý příslušný rok (vždy na období příslušného jízdního řádu) s ÖBB dodatky označené jako Přílohy k Dohodě o proběhu lokomotiv vykazující společné skutkové znaky. Přílohy jsou koncipovány jako objednávka výkonu personálu a vozidel, resp. čištění lokomotiv, pro nadcházející rok (typicky Přílohy 1 k Dohodě pro konkrétní rok plnění) a jako podrobnosti odpočtu, jehož podkladem je evidence kilometrických výkonů lokomotiv (typicky Přílohy 2 k Dohodě pro konkrétní dva kalendářní roky plnění).
3. Přílohy byly vyhotovovány na základě ustanovení článku 2 odst. 6 Dohody, který stanoví: „Konkrétní nasazení lokomotiv dohodnou smluvní strany samostatně pro období každého jízdního řádu nejpozději 3 měsíce před jeho začátkem. Podrobnosti uvedou do Dohody o výkonech tvořící Přílohu 1 této Dohody, která obsahuje jednotlivé plány nasazení lokomotiv s uvedením řady vozidla, vlakovými výkony, tratí, dopravními dobami a případnými dalšími výkony. Konkrétní stanovení odpočtu je uvedeno v Příloze 2 této Dohody“.
4. Jednotlivé Přílohy 1 byly uzavírány tak, aby jejich platnost vždy odpovídala příslušnému jízdnímu řádu platnému na dané období. Konkrétně se jedná o tyto přílohy uzavřené mezi zadavatelem a ÖBB:
1) Příloha 1 k Dohodě uzavřená dne 11. 12. 2008 s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009 na období jízdního řádu 2008/2009 (dále jen „Příloha 1 – 2008/2009“);
2) Příloha 1 uzavřená dne 23. 12. 2009 s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010 na období jízdního řádu 2009/2010 (dále jen „Příloha 1 – 2009/2010“);
3) Příloha 1 uzavřená dne 20. 12. 2010 s platností (zpětně) od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011 na období jízdního řádu 2010/2011 (dále jen „Příloha 1 – 2010/2011“);
4) Příloha 1 neznámé datace s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012 na období jízdního řádu 2011/2012 (dále jen „Příloha 1 – 2011/2012“);
5) dvě Přílohy 1, první neznámé datace s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012 (dále jen „první Příloha 1 – 2012/2013“) a druhá uzavřená dne 12. 11. 2012 s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013 (dále jen „druhá Příloha 1 – 2012/2013“), společně platné na období jízdního řádu 2012/2013 (společně dále též „Přílohy 1 – 2012/2013“) a
6) dvě Přílohy 1 uzavřené dne 26. 2. 2014, první se zpětnou platností na období od 15. 12. 2013 do 28. 2. 2014 (dále jen „první Příloha 1 – 2013/2014“) a druhá s platností od 1. 3. 2014 do 13. 12. 2014 (dále jen „druhá Příloha 1 – 2013/2014“), společně platné na období jízdního řádu 2013/2014 (společně dále též „Přílohy 1 – 2013/2014“).
5. Úřad pro úplnost uvádí, že Přílohy 1 – 2013/2014 (první Příloha 1 – 2013/2014 a druhá Příloha 1 – 2013/2014), společně platné od 15. 12. 2013 do 13. 12. 2014 (na období jízdního řádu 2013/2014) byly předmětem samostatného správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S603/2013/VZ. Předmětem tohoto správního řízení (S167/2014/VZ) byly Přílohy 1 uvedené výše v bodu 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí pod odrážkami 1) až 5).
II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
6. V souvislosti s přezkoumáváním postupu zadavatele v rámci správních řízení vedených Úřadem na návrh pod sp. zn. S336/2013/VZ a S603/2013/VZ získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], při zadávání veřejných zakázek týkajících se nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě, konkrétně zda zadavatel nejednal v rozporu s ustanovením § 21 zákona a se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvenými v ustanovení § 6 zákona, resp. § 6 odst. 1 zákona, při zadávání veřejných zakázek, když postupem zadavatele na základě výše uvedených skutečností došlo průběžně k uzavírání smluv (jednotlivých Příloh 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv) na veřejné zakázky, aniž tyto veřejné zakázky zadával podle zákona v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení uvedených v ustanovení § 21 zákona.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
7. Účastníkem správního řízení podle ustanovení § 116 zákona je zadavatel.
8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-5588/2014/524/MŠa ze dne 13. 3. 2014.
9. Usnesením č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-5600/2014/524/MŠa taktéž ze dne 13. 3. 2014 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl podle ustanovení § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle ustanovení § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.
10. Usnesením č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-13104/2014/524/MŠa ze dne 19. 6. 2014 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl dle ustanovení § 36 odst. 3 správního řádu vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
11. Na základě žádosti zadavatele ze dne 26. 6. 2014 doručené Úřadu téhož dne byla zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-13695/2014/524/MŠa ze dne 30. 6. 2014 prodloužena lhůta, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí, a to do 4. 7. 2014.
12. Po přezkoumání rozhodných skutečností vydal Úřad dne 12. 9. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-15745/2014/524/MŠa/MSc, které bylo v řízení o rozkladu zadavatele zrušeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R340/2014/VZ-38289/2015/323/PMo ze dne 9. 11. 2015.
13. Následné pokračování správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-39892/2015/541/MSc ze dne 23. 11. 2015.
14. Usnesením č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-39906/2015/541/MSc ze dne 23. 11. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
15. Usnesením č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-42716/2015/541/MSc ze dne 4. 12. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
16. Dne 13. 1. 2016 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0167/2014/VZ-01479/2016/MSc, kterým v jeho výrocích I. až VII. konstatoval spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem při uzavírání Přílohy 1 – 2009/2010, a dále spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a c) zákona zadavatelem při uzavírání Přílohy 1 – 2010/2011, Přílohy 1 – 2011/2012 a druhé Přílohy 1 – 2012/2013, uzavřených s ÖBB, tím, že veřejné zakázky vymezené obsahem uzavřených smluv nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle § 21 zákona, ačkoliv pro postup dle citovaného zákona byly dány důvody, čímž zároveň porušil zásady zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvy na dané veřejné zakázky, a tím, že uzavřel dané smlouvy bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle ustanovení § 146 odst. 1 zákona, ačkoli byl podle zákona povinen tato oznámení uveřejnit. Ve výroku VIII. citovaného rozhodnutí potom Úřad za spáchání předmětných správních deliktů uložil zadavateli pokutu ve výši 1 200 000 Kč. Ve výrocích IX. až XIII. citovaného rozhodnutí potom Úřad v dalších částech správní řízení zastavil, neboť v těchto částech správního řízení zahájeného z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce. Citované rozhodnutí nabylo právní moci dne 30. 1. 2016.
Přezkumné řízení
17. Dne 26. 5. 2016 Úřad obdržel podnět zadavatele k zahájení přezkumného řízení podle § 94 správního řádu, jenž se okazoval na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 15/2015-224 ze dne 21. 4. 2016 (dále jen „rozsudek“), kterým bylo zrušeno rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R232,233/2014/VZ-26217/2014/321/IPs ze dne 11. 12. 2014 (dále jen „rozhodnutí v obdobné věci“) z důvodu nesprávného právního posouzení obdobné věci (týkající se uzavření „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“, dne 26. 2. 2014, se zpětnou platností na období od 15. 12. 2013 do 28. 2. 2014 a „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 26. 2. 2014, se zpětnou platností na období od 15. 12. 2013 do 28. 2. 2014).
18. Vzhledem k tomu, že bylo rozhodnutí v obdobné věci shledáno Krajským soudem v Brně v rozporu s právními předpisy, rozhodnutí v obdobné věci a rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0167/2014/VZ-01479/2016/MSc ze dne 13. 1. 2016 mají obdobný skutkový základ a jsou založena na stejném hmotněprávním posouzení věci, rozhodl předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-V0109/2016/PZ-13560/2017/321/EDo ze dne 28. 4. 2017 podle § 97 odst. 3 správního řádu o zrušení rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0167/2014/VZ-01479/2016/MSc ze dne 13. 1. 2016 ve výrocích I. až VIII. a vrácení věci Úřadu k novému projednání.
Pokračování správního řízení
19. Pokračování správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-16234/2017/541/MSc ze dne 29. 5. 2017. Současně mu usnesením č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-16276/2017/541/MSc ze dne 29. 5. 2017 stanovil lhůtu, ve které mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
Vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2017
20. Dne 6. 6. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvedl, že dle rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-V0109/2016/PZ-13560/2017/321/EDo ze dne 28. 4. 2017 lze závěry rozsudku ohledně postavení společnosti České dráhy coby zadavatele a povahy předmětného smluvního vztahu coby veřejné zakázky vztáhnout i na věc, která je Úřadem řešena v rámci tohoto správního řízení. Dle rozsudku přitom není zadavatel v rámci předmětného vztahu, na základě kterého dochází k nasazování lokomotiv při provozování společné přeshraniční osobní železniční přepravy s ÖBB, v postavení zadavatele ve smyslu zákona, přičemž předmětem příslušné dohody mezi zadavatelem a ÖBB, resp. jejích příloh, není plnění, které je předmětem veřejné zakázky, nýbrž že se jedná o plnění uskutečňované na základě mezinárodní smlouvy.
21. Zadavatel navrhuje, aby Úřad dané správní řízení dle § 117a písm. f) zákona zastavil, neboť zadavatel v souvislosti s uzavřením dohody, resp. přílohy 1 k dohodě, neporušil zákon a nejsou tak dány důvody pro uložení sankce za správní delikt.
Další průběh správního řízení
22. Usnesením č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-19713/2017/541/MSc ze dne 30. 6. 2017 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
23. Ve lhůtě stanovené výše uvedeným usnesením (ani později) neobdržel Úřad od zadavatele žádné vyjádření.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
24. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů rozhodl o zastavení správního řízení podle § 117a písm. d) zákona, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
25. Podle § 7 odst. 1 zákona veřejnou zakázkou je zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.
26. Podle § 117a písm. d) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a zákona.
27. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
28. Podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona, ačkoli je podle tohoto zákona povinen toto oznámení uveřejnit.
K výroku rozhodnutí
29. Úřad předně poznamenává, že je vázán rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-V0109/2016/PZ-13560/2017/321/EDo ze dne 28. 4. 2017, dle kterého je povinen posoudit skutkový stav věci s ohledem na názor Krajského soudu v Brně obsažený v rozsudku č. j. 62 Af 15/2015-224 ze dne 21. 4. 2016, zpochybňující pojetí Úřadu, že vztah mezi zadavatelem a ÖBB v daném případě lze pokládat za vztah zadavatele a dodavatele a že předmětem Dohody o proběhu lokomotiv a „Příloh 1“ k této dohodě je plnění, jež je veřejnou zakázkou. Jak předseda Úřadu konstatoval, jedná se v případě rozhodnutí v obdobné věci, které bylo zrušeno výše předmětným rozsudkem, a nyní vedeného správního řízení o totožný skutkový stav, tedy o postup zadavatele (tj. České dráhy, a. s.) při uzavírání „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ se společností ÖBB. Odlišná jsou pouze časová období, na která byly dané smlouvy uzavírány. Skutková zjištění však v obou uvedených případech zcela korespondují, a proto je třeba závěry rozsudku ohledně postavení zadavatele a povahy předmětného smluvního stavu týkající se rozhodnutí v obdobné věci vztáhnout i na přezkoumávaný postup zadavatele v rámci tohoto správního řízení.
30. Krajský soud v Brně vyslovil v rozsudku následující úvahy, které jsou relevantní i pro toto správní řízení:
„Aby se jednalo o veřejnou zakázku, muselo by se jednat o smluvní vztah mezi zadavatelem (který je vymezen v § 2 ZVZ) a dodavatelem, popř. více dodavateli (1. podmínka), musely by předmětem veřejné zakázky být dodávky, služby nebo stavební práce (2. podmínka), zadavatel by musel požadovat získání plnění veřejné zakázky (3. podmínka), plnění by mu musel poskytovat dodavatel (4. podmínka), dodavatel by požadoval za své plnění úplatu (5. podmínka) a tuto úplatu by podle smlouvy poskytoval zadavatel či jiná osoba (6. podmínka). Povahu kontrahovaného smluvního vztahu z pohledu ZVZ, v právě posuzované věci tedy konkrétně to, zda se jedná o veřejnou zakázku či nikoli, nelze posuzovat podle formy, která je k uspokojení požadavku zadavatele po konkrétním plnění zvolena, nýbrž podle materiálního obsahu zadavatelova požadavku a faktické povahy a obsahu jednotlivých úkonů, prostřednictvím kterých má být zadavatelův požadavek uspokojen. …
Je-li tedy podstatou veřejné zakázky smluvní uspokojení zadavatelova požadavku a jedním ze znaků veřejné zakázky úplata, jež může být poskytována v podobě peněz, ale i v podobě nepeněžité, je-li vyjádřitelná v penězích, a má-li být v nyní posuzované věci podle žalovaného uspokojován požadavek žalobce a) [tj. České dráhy, a. s. – pozn. Úřadu], pak nepochybně nejde o stavební práce, avšak nejde ani o dodávku lokomotiv. U žalobce a) totiž nelze dovozovat primárně zájem na získání (ani o koupi, ani o nájem, resp. pacht) lokomotiv, a tedy nelze dovozovat na straně žalobce a) poptávku po lokomotivách, které by pak žalobce a) „nějak“ mohl využít, neboť i kdyby je takto získal, společná přeshraniční železniční osobní doprava by tím nebyla zajištěna bez toho, že by se na nasazení vozů dohodl s rakouským železničním operátorem; mezi pořízení lokomotiv a zajištění přeshraniční železní dopravy na principech odpovídajících mezinárodním závazkům nelze klást zjednodušující rovnítko ani nelze mezi obojím spatřovat vztah automatické příčinné souvislosti.
Mohlo by jít v pojetí ZVZ tedy nejvýše o službu spočívající v provozování (společné přeshraniční) železniční osobní dopravy. Pak by ovšem nemohlo být rozhodující, zda lokomotivní výkony navzájem poskytované žalobcem a) a žalobcem b) jsou vyrovnány či nikoli. Za poskytnutí lokomotivních výkonů žalobcem b) žalobci a) by totiž buď žalobce a) poskytoval žalobci b) lokomotivní výkony výlučně (pak by se jednalo o vyrovnané poskytování lokomotivních výkonů) anebo by za poskytnutí lokomotivních výkonů žalobcem b) žalobci a) poskytoval žalobce a) žalobci b) zčásti lokomotivní výkony a zčásti plnění peněžité (pak by se jednalo o nevyrovnané poskytování lokomotivních výkonů). Pak by ovšem bylo třeba na provozování (společné přeshraniční) železniční osobní dopravy nahlížet buď jako na veřejnou zakázku ve smyslu ZVZ bez ohledu na to, zda jsou poskytované výkony vyrovnané či nikoli anebo na tuto spolupráci jako na veřejnou zakázku ve smyslu ZVZ nenahlížet vůbec. Už z tohoto důvodu podle zdejšího soudu nemůže obstát konstrukce žalovaného, podle které jde o veřejnou zakázku pouze v rozsahu nevyrovnaného poskytování výkonů. Kompenzace (vyrovnávka) za plnění je součástí pravidel vzájemného využívání výkonů (nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě), což je podle jejího čl. 2 odst. 1 účelem dohody o proběhu lokomotiv, a nikoli samostatným (oddělitelným) plněním, jež by mohlo odpovídat předmětu samostatné veřejné zakázky.
Kromě toho se zdejší soud ztotožňuje s argumentem obou žalobců, že poskytování výkonů v rámci provozování (společné přeshraniční) železniční osobní dopravy není plněním, jež by žalobce b) [tj. ÖBB – pozn. Úřadu] (popř. jiná osoba s ním spojená) uskutečňoval pro žalobce a) na základě poptávky žalobce a), k jejímuž uspokojení by smlouva (ať už samotná dohoda o proběhu lokomotiv anebo kterákoli z „Příloh 1“) byla uzavírána, nýbrž že se jedná o plnění uskutečňované na základě mezinárodní smlouvy, jíž je vázána především samotná Česká republika. Úmluva o mezinárodní železniční přepravě (COTIF) a Dohoda mezi Československou socialistickou republikou a Rakouskou republikou o úpravě pohraničního přechodu železnic upravují vztahy mezi národními dopravci s cílem podporovat, zlepšovat a usnadňovat mezinárodní železniční přepravu. Podle zdejšího soudu právě (a pouze) k naplnění těchto cílů dochází na základě vztahů národních dopravců ke vzájemnému (!) poskytování lokomotivních výkonů, sdílení osobních vozů, vlakového personálu, strojvedoucích, dopravních cest atd. a veškeré platby pro případ, že takové výkony nejsou vyrovnané, mají povahu pouhé kompenzace v tom směru, aby vztahy mezi národními dopravci, na které je povinnost států podporovat, zlepšovat a usnadňovat mezinárodní železniční přepravu přenesena, nebyly pro některého z nich nevýhodné. Kompenzace (vyrovnávka) za plnění coby součást pravidel vzájemného využívání výkonů (nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě) podle dohody o proběhu lokomotiv (a tedy i všechna pravidla ujednaná jednotlivými „Přílohami 1“) má oporu v závazku podle čl. 7 odst. 1 Dohody mezi Československou socialistickou republikou a Rakouskou republikou o úpravě pohraničního přechodu železnic. To je pro posouzení věci zdejším soudem určující.
… Jestliže čl. 7 odst. 1 Dohody mezi Československou socialistickou republikou a Rakouskou republikou o úpravě pohraničního přechodu železnic pro spolupráci dvou vnitrostátních železničních operátorů – provozovatelů železniční dopravy stanoví pravidlo, podle něhož výkony uskutečněné jedním z nich pro druhého se vyrovnají pokud možno naturálně a nebude-li možné plné naturální vyrovnání, uhradí se vlastní náklady, pak ze žádného skutkového zjištění, jež by učinil žalovaný, neplyne, že kompenzace, jež má podle žalovaného odpovídat samostatné veřejné zakázce, která měla být zadávána podle ZVZ, přesahuje úhradu vlastních nákladů při nemožnosti plného naturálního vyrovnání, a tedy že by se jednalo o plnění, jež by ze závazku podle uvedené dohody vybočovalo.“
31. V rozsudku dále Krajský soud v Brně konstatoval:
„Zdejší soud tedy dovozuje, že žalobce a)při uzavírání dohody o proběhu lokomotiv a „Příloh 1“ naplňoval závazek z mezinárodní smlouvy a žádnou „svoji“ poptávku nerealizoval. Placeno tedy není za plnění, jež by bylo dodávkou lokomotiv, nýbrž platba představuje kompenzaci nákladů podle mezinárodního závazku, jenž se promítá v povinnostech žalobce a). …
Vztah mezi oběma žalobci v nyní posuzované věci je podle zdejšího soudu komplexním vztahem dvou železničních operátorů – provozovatelů železniční dopravy a nikoli vztahem zadavatele a dodavatele a ani výseč tohoto vztahu odpovídající pouze kompenzacím nevyrovnanosti výkonů nemůže být izolovaně pokládána za vztah zadavatele a dodavatele. …
Souhrnně řečeno, zdejší soud tedy v rámci posouzení právní otázky, zda plnění podle dohody o proběhu lokomotiv a „Příloh 1“ je veřejnou zakázkou či nikoli, nesouhlasí se žalovaným, že výkony žalobce a) a žalobce b)podle dohody o proběhu lokomotiv musí být vyrovnané, aby se o veřejnou zakázku nejednalo, přičemž v případě, kdy výkony vyrovnané nejsou, a tedy nedochází ke vzájemné kompenzaci plnění žalobce a) a žalobce b) v nepeněžité formě (ve formě vzájemných výkonů), nýbrž ve formě peněžité, o veřejnou zakázku se jedná. Stejně tak nelze se žalovaným souhlasit v tom, že pouze spolupráci na principu vyrovnanosti výkonů bez jakékoli peněžité kompenzace uskutečněných výkonů lze pokládat za spolupráci v rámci závazků vyplývajících ze shora uvedených mezinárodních smluv. Hmotněprávní hodnocení, jež se stalo základem dílčího závěru, že plnění, jež mělo být pro žalobce a) uskutečněno, je úplatným pořízením (zajištěním) lokomotiv, je tedy podle zdejšího soudu zatíženo nezákonností vyvolanou nesprávnou aplikací § 7 odst. 1 ZVZ na zjištěný skutkový stav.
32. Zdejší soud tedy nad rámec svých závěrů uvedených v části IV.3. odůvodnění tohoto rozsudku dává žalobcům zapravdu i pokud jde o nosné východisko hmotněprávního hodnocení věci. Neobstojí tedy závěr žalovaného, že předmětem dohody o proběhu lokomotiv a „Příloh 1“ k této dohodě je plnění, jež je veřejnou zakázkou. Pak tedy nemohou obstát ani navazující závěry žalovaného spočívající v tom, že se žalobce a) dopustil správních deliktů tím, že na plnění podle obou „Příloh 1“ uzavřených dne 26.2.2014 nepohlížel jako na veřejnou zakázku, jíž bylo třeba zadávat v zadávacím řízení (včetně dodržení uveřejňovací povinnosti). To je dalším samostatným důvodem ke zrušení napadeného rozhodnutí …“
33. S ohledem na výše uvedený názor Krajského soudu v Brně, jímž je Úřad v návaznosti na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-V0109/2016/PZ-13560/2017/321/EDo ze dne 28. 4. 2017 vázán, nemůže Úřad jinak než rozhodnout v souladu s právním názorem obsaženým v rozsudku.
34. Úřad uvádí, že předmětný rozsudek Krajského soudu v Brně se týkal Příloh 1 – 2013/2014, jež byly šetřeny v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S603/2013/VZ. Uvedené Přílohy 1 – 2013/2014 přitom shodně jako další přílohy 1 uvedené v bodu 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí (Příloha 1 – 2008/2009, Příloha 1 – 2009/2010, Příloha 1 – 2010/2011, Příloha 1 – 2011/2012, Přílohy 1 – 2012/2013) jsou přílohami k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavřené mezi zadavatelem a ÖBB. Všechny uvedené Přílohy 1 tedy z této dohody vychází a jsou shodně koncipovány jako objednávky výkonu, odlišná jsou přitom časová období, na která byly dané smlouvy (Přílohy 1) uzavírány. Skutkový stav tak v případě Příloh 1 – 2013/2014, kterých se týkal předmětný rozsudek, i ostatních Příloh 1, o nichž je vedeno toto správní řízení, zcela koresponduje, a proto je nutné závěry rozsudku ohledně povahy předmětného smluvního stavu plně vztáhnout na nyní vedené správní řízení. Úřad tedy v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí plně odkazuje na závěry citovaného rozsudku, tak jak jsou uvedeny výše.
35. Úřad tak konstatuje, že plnění poskytované na základě předmětných Příloh 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv (jež jsou vymezeny v rámci předmětu tohoto správního řízení) bylo plněním uskutečňovaným na základě mezinárodní smlouvy – Úmluvy o mezinárodní železniční přepravě (COTIF), resp. Dohody mezi Československou socialistickou republikou a Rakouskou republikou o úpravě pohraničního přechodu železnic. Jak totiž konstatoval Krajský soud v Brně v předmětném rozsudku, poskytování výkonů v rámci provozování společné přeshraniční železniční osobní dopravy není plněním, jež by ÖBB uskutečňoval pro zadavatele na základě jeho poptávky, k jejímuž uspokojení by příslušné Přílohy 1 byly uzavírány, přičemž kompenzace za plnění je součástí pravidel vzájemného nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě (což je účelem Dohody o proběhu lokomotiv) a nikoli samostatným plněním, jež by mohlo odpovídat předmětu samostatné veřejné zakázky.
36. Úřad tak v souladu s názorem Krajského soudu v Brně obsaženým v citovaném rozsudku dospěl k závěru, že povaha smluvního vztahu mezi zadavatelem společností ÖBB na základě předmětných Příloh 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv nenaplňuje definici veřejné zakázky ve smyslu § 7 odst. 1 zákona.
37. Z vymezení správních deliktů obsažených v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) a c) zákona je dále patrné, že skutková podstata uvedených správních deliktů zahrnuje mimo jiné uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Platí přitom, že pokud není zcela naplněna skutková podstata správního deliktu, nemůže Úřad rozhodnout o tom, že se zadavatel takového správního deliktu dopustil. V daném případě se nejednalo o veřejnou zakázku ve smyslu § 7 odst. 1 zákona, jak Úřad dovodil výše. Je tak zřejmé, že uzavření předmětných Příloh 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv nelze považovat za uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Z tohoto důvodu tak nemohlo dojít k naplnění skutkové podstaty správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) a c) zákona (jejichž možné spáchání bylo předmětem šetření v rámci tohoto správního řízení).
38. Vzhledem k výše uvedenému závěru, že uzavření předmětných Příloh 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv nelze považovat za uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, nemohl tak zadavatel naplnit skutkovou podstatu správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) a c) zákona, Úřad tak nemůže činit jinak než správní řízení zahájené z moci úřední zastavit dle § 117 a písm. d) zákona zastavit, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
Mgr. Jakub Kotrba, advokát, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Úřad uvádí, že je-li dále v textu použita zkratka „zákon“, rozumí se tím zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v konkrétním rozhodném znění (ve smyslu ust. § 26 v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 cit. zákona) není-li v textu uvedeno jinak, např. konkrétní datum.
|
