Č. j.: ÚOHS-S0062/2017/VZ-12330/2017/531/JDo
Brno: 12. dubna 2017
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8.2.2017, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 5,
navrhovatel – OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 21.2.2017 JUDr. Danielem Chamrádem, advokátem, ev. č. ČAK 4825, IČO 12627453, členem sdružení ADVOKÁTNÍ KANCELÁŘ CHAMRÁD - LAUŠMANOVÁ, se sídlem K Hutím 665/5, 198 00 Praha 9,
ve věci veřejné zakázky „Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového vybavení pro vymáhání pohledávek“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 11.9.2014 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 16.9.2014 pod ev. č. 374637, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18.9.2014 pod ev. č. 2014/S 179-316315,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4 – na přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 5 – ze dne 8.2.2017 se podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 5 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) ve Věstníku veřejných zakázek dne 16.9.2014 pod ev. č. 374637, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18.9.2014 pod ev. č. 2014/S 179-316315, oznámení užšího zadávacího řízení nadlimitní veřejné zakázky „Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového vybavení pro vymáhání pohledávek“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 11.9.2014 a tímto dnem bylo podle § 26 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
2. Z bodu II.1.5) oznámení o zakázce vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je „další rozvoj a aplikační podpora pro APV (aplikační programové vybavení, pozn. Úřadu) z oblasti vymáhání pohledávek, tj. aplikací SPR (správní řízení - vymáhání pohledávek), INS (insolvenční řízení) a MKV (mezinárodní vymáhání).“.
3. Zadavatel výzvou k podání nabídky ze dne 30.1.2015 vyzval zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky, přičemž lhůtu pro podání nabídek stanovil v bodě 2 „Lhůta a místo pro podání nabídek“ předmětné výzvy do 24.3.2015 do 12:00 hodin.
4. Jak vyplývá z „Protokolu o otevírání obálek“[1], obdržel zadavatel ke dni podání nabídek celkem 3 nabídky na plnění šetřené veřejné zakázky, a to včetně nabídky navrhovatele – OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 21.2.2017 JUDr. Danielem Chamrádem, advokátem, ev. č. ČAK 4825, IČO 12627453, členem sdružení ADVOKÁTNÍ KANCELÁŘ CHAMRÁD - LAUŠMANOVÁ, se sídlem K Hutím 665/5, 198 00 Praha 9 (dále jen „navrhovatel“).
5. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel dne 29.6.2015 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, a to nabídky uchazeče KOMIX s.r.o., IČO 47117087, se sídlem Drtinova 467/2a, 150 00 Praha 5 (v době podání nabídky se sídlem Holubova 1, 150 00 Praha 5, pozn. Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže) (dále jen „uchazeč KOMIX s.r.o.“). Proti uvedenému rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel námitky ze dne 8.7.2015, které byly zadavateli doručeny dne 13.7.2015. Zadavatel těmto námitkám nevyhověl, jak je zřejmé z jeho rozhodnutí ze dne 23.7.2015, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne.
6. Z dokumentace o veřejné zakázce, konkrétně z „Rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky“ ze dne 23.7.2015, dále plyne, že zadavatel rozhodl o zrušení svého rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29.6.2015 a vrátil šetřené zadávací řízení zpět do fáze posouzení nabídek. Jako důvod pro zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29.6.2015 zadavatel v předmětném dokumentu uvedl nesprávný procesní postup hodnotící komise při posouzení nabídky uchazeče KOMIX s.r.o.
7. Proti rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 23.7.2015 podal navrhovatel námitky ze dne 3.8.2015, které zadavatel obdržel téhož dne. Zadavatel tyto námitky odmítl, jak vyplývá z jeho rozhodnutí ze dne 12.8.2015, které bylo navrhovateli doručeno dne 13.8.2015.
8. Ze „Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek“[2] je zřejmé, že po nově provedeném hodnocení nabídek se jako první v pořadí umístila nabídka uchazeče KOMIX s.r.o., přičemž zadavatel dne 23.10.2015 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, a to nabídky výše jmenovaného uchazeče. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 23.10.2015 obdržel navrhovatel téhož dne. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel námitky ze dne 4.11.2015, které zadavatel obdržel dne 5.11.2015. Rozhodnutím o námitkách ze dne 16.11.2015, jež bylo navrhovateli doručeno téhož dne, zadavatel daným námitkám nevyhověl. Vzhledem k této skutečnosti podal navrhovatel dne 26.11.2015 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), na základě něhož bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0847/2015/VZ.
9. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0847/2015/VZ-02977/2016/531/ESt[3] ze dne 26.1.2016 Úřad ve výroku I. rozhodl tak, že zadavatel nepostupoval při zadávání posuzované veřejné zakázky v souladu s § 76 odst. 1 a § 6 odst. 1 zákona tím, že ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku uchazeče KOMIX s.r.o., ačkoliv tato nabídka nesplnila konkrétní požadavek zadavatele stanovený v zadávacích podmínkách, a následně jmenovaného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení. Výrokem II. výše citovaného rozhodnutí jako opatření k nápravě Úřad zrušil úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky uchazeče KOMIX s.r.o., a současně zrušil i všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 23.10.2015. Uvedené rozhodnutí Úřadu bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0051,0062/2016/VZ-39052/2016/321/BRy[4] ze dne 29.9.2016 a nabylo právní moci dne 4.10.2016.
10. Jak vyplývá z „Protokolu o druhém jednání nově jmenované hodnotící komise dne 25.11.2016“, hodnotící komise přistoupila k posouzení nabídky uchazeče KOMIX s.r.o., a nabídky navrhovatele. K nabídce třetího z uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku, tj. uchazeče – Atos IT Solutions and Services, s.r.o., IČO 44851391, se sídlem Doudlebská 1699/5, 140 00 Praha 4 (dále jen „uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o.“) hodnotící komise konstatovala, že tato nabídka nebude předmětem posouzení nabídek, neboť uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., po uplynutí zadávací lhůty svoji nabídku odvolal. V případě nabídky uchazeče KOMIX s.r.o., hodnotící komise dospěla k závěru, že tato nesplňuje požadavky zadavatele, a proto nabídku jmenovaného uchazeče vyřadila. Vzhledem k tomu, že hodnotící komisi po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka, čili nabídka navrhovatele, hodnotící komise s ohledem na § 79 odst. 6 zákona konstatovala, že hodnocení jím podané nabídky neprovede a doporučila zadavateli vybrat jako nejvhodnější nabídku právě nabídku navrhovatele.
11. Rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení ze dne 6.1.2017 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona, neboť mu po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka.
12. Proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6.1.2017 podal navrhovatel dne 19.1.2017 námitky, které zadavatel obdržel téhož dne. Zadavatel po přezkoumání těmto námitkám nevyhověl, jak vyplývá z jeho rozhodnutí ze dne 30.1.2017, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne.
13. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 8.2.2017 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu.
II. OBSAH NÁVRHU
14. Navrhovatel v úvodu návrhu předesílá, že postup zadavatele spočívající ve zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku je v příkrém rozporu se zásadami transparentnosti a rovného zacházení. Navrhovatel spatřuje zásadní pochybení zadavatele v tom, že interpretoval úkon učiněný uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o., jako platné a účinné zpětvzetí nabídky po uplynutí zadávací lhůty. Z daného úkonu podle navrhovatele zadavatel dovodil, že na nabídku shora jmenovaného uchazeče je třeba nahlížet tak, jakoby ani nebyla podána, a dospěl proto k názoru, že v zadávacím řízení zbyla k hodnocení pouze jediná nabídka, čili nabídka navrhovatele, což zakládá důvod pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona.
15. Navrhovatel má za to, že výše popsaný názor zadavatele je zcela nesprávný. Z ustanovení § 43 odst. 1 zákona vyplývá, že uchazeči jsou svými nabídkami vázáni po dobu zadávací lhůty. Lze tedy dovodit, že po uplynutí této zadávací lhůty již uchazeči nabídkami vázáni nejsou, jakož ani nejsou případně povinni se zadavatelem uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky, aniž by jim za tento jejich postup hrozila jakákoliv sankce. Navrhovatel konstatuje, že pod výrazem „zpětvzetí nabídky“ je třeba chápat takové jednání příslušného uchazeče, jež vyjadřuje jeho vůli neucházet se nadále o uzavření smlouvy se zadavatelem, tj. vyvázat se z povinnosti uzavřít smlouvu. Navrhovatel upozorňuje, že „zpětvzetí nabídky“ může být účinným právním jednáním toliko za situace, kdy jeho důsledkem bude změna v otázce vázanosti uchazeče jím podanou nabídkou. Podle slov navrhovatele „ZVZ nic takového neumožňuje. Do skončení zadávací lhůty je uchazeč vázán svou nabídkou a není oprávněn vzít ji zpět. Po skončení zadávací lhůty již uchazeč svou nabídkou vázán není, tedy jakékoli jednání, jehož účelem by bylo právě této vázanosti se zbavit, pozbývá smyslu. Pokud uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o. „vzal svou nabídku zpět“, nejedná se v kontextu ZVZ o právní jednání a z takového kroku nevyplývají žádné důsledky, nýbrž jde pouze o oznámení úmyslu [tohoto] uchazeče (…) neuzavřít v případě, že by jeho nabídka byla vyhodnocena jako nejvhodnější, smlouvu se zadavatelem. Tento projevený úmysl není ostatně ani pro uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. závazný. Pokud by jeho nabídka jako nejvhodnější vybrána byla, nebrání mu deklarované „zpětvzetí“ nabídky smlouvu se zadavatelem uzavřít.“. Navrhovatel shrnuje, že „zpětvzetí“ nabídky uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., nebylo právním jednáním a neneslo tudíž žádné právní následky. K tomuto „zpětvzetí“ nebyl zadavatel oprávněn přihlížet.
16. Navrhovatel je, s odkazem na výše řečené, toho názoru, že zadavateli zůstaly k hodnocení nadále 2 nabídky, tzn. jeho nabídka a nabídka uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. Jestliže totiž „zpětvzetí nabídky“ nezakládá žádné právní následky, pak nezakládá ani právo, potažmo povinnost, zadavatele nabídku, která byla „vzata zpět“, nehodnotit. Na právě uvedeném nemůže ničeho změnit ani to, že uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., vyjádřil předběžný úmysl neuzavřít se zadavatelem smlouvu na realizaci předmětné veřejné zakázky v případě, že by jím podaná nabídka byla vyhodnocena jako nejvhodnější. Navrhovatel uvádí, že pokud by byla jako nejvhodnější shledána jeho nabídka, pak by bylo zcela irelevantní, jaký úmysl dříve vyjádřil uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., stran uzavření či neuzavření smlouvy se zadavatelem v případě svého vítězství. Jestliže by eventuálně byla jako nejvhodnější vybrána nabídka uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., přičemž jmenovaný uchazeč by odmítl smlouvu se zadavatelem uzavřít, pak by zadavatel buď mohl oslovit navrhovatele, nebo zadávací řízení zrušit podle § 84 odst. 2 písm. c) zákona. Podle navrhovatele jsou tak zájmy zadavatele chráněny i tehdy, jestliže po skončení zadávací lhůty hodnotí nabídky uchazečů, kteří již jejich nabídkami nejsou vázáni.
17. Navrhovatel sděluje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách argumentoval především tím, že zákon umožňuje jednostranné zrušení nabídky uchazečem, a to dokonce během zadávací lhůty, kdy odkázal na § 67 odst. 7 zákona. Navrhovateli není zřejmé, z čeho zadavatel dovodil, že citované ustanovení zákona připouští jednostranné zrušení nabídky uchazečem. Ustanovení § 67 odst. 7 zákona je totiž sankčního charakteru, které výslovně hovoří o zrušení nabídky „v rozporu se zákonem“, přičemž určuje sankci za takové jednání. Z faktu, že zákon ukládá za určité jednání sankci, ovšem rozhodně není možné vyvozovat, že zákon takové jednání připouští. Zákon naopak zrušení nabídky zakazuje, neboť v opačném případě by postrádalo smysl stanovovat sankci za jednání, které není protiprávní. Navrhovatel dodává, že závěr o možnosti uchazečů odstoupit ze zadávacího řízení je nutno odmítnout i z toho důvodu, že takový výklad zákona by umožňoval spekulativní jednání uchazečů a maření účelu zadávacího řízení za situace, kdy by již parametry jednotlivých nabídek byly známy z předchozího postupu zadavatele. Uchazeči, jejichž nabídka by nebyla vybrána jako nejvhodnější, by totiž mohli ze zadávacího řízení odstoupit, čímž by fakticky docílili jeho zrušení. Jestliže by zadavatel posléze zahájil nové zadávací řízení, mohli by tito uchazeči využít informace o nabídkách jiných uchazečů získané ve zrušeném zadávacím řízení, což by bylo na újmu i samotného zadavatele.
18. Navrhovatel má za to, že o spekulativní jednání se pokouší i uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., neboť svou nabídku „vzal zpět“ až poté, kdy byl ze zadávacího řízení vyloučen uchazeč KOMIX s.r.o., k čemuž došlo více jak rok po skončení zadávací lhůty. Navrhovatel uvádí, že uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., neměl zapotřebí úkon spočívající ve zpětvzetí nabídky činit, jelikož již nebyl déle než rok jeho nabídkou vázán. Navrhovatel zdůrazňuje, že uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., vzal svou nabídku zpět až za situace, kdy si vzhledem k průběhu zadávacího řízení musel být vědom toho, že je zcela nepravděpodobné, že by jej zadavatel vyzval k uzavření smlouvy. Navrhovatel se domnívá, že toto „zpětvzetí nabídky“ bylo vedeno cílem umožnit zadavateli zrušení zadávacího řízení a získat tím pro uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., výhodu pro případné nové, v budoucnu zahájené, zadávací řízení.
19. Navrhovatel dále považuje za zcela účelový i argument zadavatele, že nová právní úprava v podobě zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“), stanovuje, že v případě, kdy zadavateli zbyde k hodnocení pouze jedna nabídka, zadávací řízení se ruší ex lege, tzn. dle zákona o zadávání veřejných zakázek je daný postup zadavatele upraven ještě rigidněji. K tomu navrhovatel podotýká, že by měla být brána v potaz spíše úprava obsažená v zákoně č. 40/2015 Sb., kterou byl zákon novelizován. Citovaná novela totiž povinnost zadavatele obligatorně zrušit zadávací řízení, jestliže mu k hodnocení zůstala toliko jedna nabídka, vypustila a zrušení zadávacího řízení za této situace ponechala na volbě zadavateli. Pokud zadavatel uvádí, že při postupu podle zákona o zadávání veřejných zakázek by zadávací řízení muselo být zrušeno přímo ze zákona, patrně tím má na mysli ukončení zadávacího řízení podle § 40 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek pro marné uplynutí zadávací lhůty. V citovaném ustanovení nicméně navrhovatel nespatřuje žádný použitelný závěr pro hodnocení důsledků „zpětvzetí“ nabídky uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o.
20. Navrhovatel v dalším podotýká, že zadavateli nic nebránilo poté, co vyloučil uchazeče KOMIX s.r.o., z další účasti v šetřeném zadávacím řízení, provést nové posouzení a hodnocení nabídek. Zadavatel však na místo toho bezdůvodně vyčkával a poté, co od uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., obdržel úkon označený jako „zpětvzetí nabídky“, přistoupil ke zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel se domnívá, že shora nastíněný postup zadavatele byl veden jeho snahou zabránit tomu, aby jako nejvhodnější byla vybrána nabídka podaná navrhovatelem. Navrhovatel doplňuje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách neuvedl žádný relevantní důvod, na základě něhož považoval „zpětvzetí nabídky“ uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o., za platné a účinné právní jednání. Odkaz zadavatele na ustanovení § 67 odst. 7 zákona nemůže z důvodů popsaných výše obstát. Navrhovatel opakuje, že úkon spočívající ve „zpětvzetí nabídky“ nemá žádné právní důsledky a v žádném případě proto nevylučuje, aby taková nabídka byla podrobena hodnocení. Zadavatel podle názoru navrhovatele formalistickým způsobem interpretuje zákon ve snaze zadávací řízení zrušit.
21. Na základě všech výše uvedených argumentů proto navrhovatel v závěru jeho návrhu Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6.1.2017.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
22. Podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 8.2.2017, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele taktéž dne 8.2.2017.
23. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
24. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům pod č. j. ÚOHS-S0062/2017/VZ- 05255/2017/531/JDo ze dne 10.2.2017.
25. Usnesením č. j. ÚOHS-S0062/2017/VZ-07954/2017/531/JDo ze dne 6.3.2017 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
26. Usnesením č. j. ÚOHS-S0062/2017/VZ-08365/2017/531/JDo ze dne 14.3.2017 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele k návrhu
27. Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 20.2.2017, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.
28. Zadavatel primárně předesílá, že setrvává na svém závěru, že zpětvzetí nabídky je relevantním právním úkonem, který zákon určitým způsobem předpokládá a reguluje jej. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že na zadávací řízení je judikatorně nazíráno jako na zvláštní druh kontraktačního procesu. Ke kontraktačnímu procesu přitom nedílně patří základní předpoklad vůle kontrahovat, a to na obou stranách. Zadavatel je toho názoru, že ze zákona není možné zánik vůle kontrahovat v podobě zpětvzetí nabídky vyloučit. Především jej pak nelze vyloučit na straně uchazeče, coby soukromého subjektu. Vzhledem k právě řečenému se zadavatel neztotožňuje s tvrzeními navrhovatele, jenž prakticky odepírá uchazeči jeho svobodnou volbu spočívající v rozhodnutí, zda bude kontrahovat či nikoliv.
29. Zadavatel nesouhlasí s názorem navrhovatele, že do skončení zadávací lhůty je uchazeč nabídkou vázán a není oprávněn ji vzít zpět a že po skončení zadávací lhůty jakékoliv jednání, jehož účelem by bylo se této vázanosti zbavit, postrádá smysl, a to jednoduše z toho důvodu, že v této době již uchazeč nabídkou vázán není. Rozdíl mezi běžící a již skončenou zadávací lhůtou tkví dle zadavatele nikoliv v tom, zda podanou nabídku může vzít uchazeč zpět či nikoliv, nýbrž v tom, zda za toto zpětvzetí bude či nebude sankcionován. Uchazeč je tudíž oprávněn vzít svou nabídku zpět i v průběhu zadávací lhůty, musí však v takovém případě počítat s příslušnou sankcí. Zpětvzetí nabídky je platným právním úkonem, prostřednictvím něhož projevuje uchazeč svoji vůli, že jím podaná nabídka již neplatí, čili že se nejedná o „nabídku“ pro případnou kontraktaci. Dle přesvědčení zadavatele neexistuje právní titul, na základě kterého by zadavatel mohl takto projevenou vůli ignorovat a nadále „se tvářit“, že taková nabídka je stále platná a může být hodnocena. Jestliže navrhovatel po zadavateli požaduje, aby provedl hodnocení „ne-nabídky“ uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., de facto jej nutí k tomu, aby učinil zdánlivý právní úkon, což zákon nevyžaduje. Zadavatel shrnuje, že uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., byl oprávněn vzít jeho nabídku zpět, přičemž když takto učinil, zůstala v zadávacím řízení pouze jedna nabídka a to tak muselo být s ohledem na § 84 odst. 1 písm. e) zákona zrušeno.
30. Zadavatel v dalším upozorňuje, že se navrhovatel dopouští dezinterpretace ustanovení § 67 odst. 7 zákona. Citované ustanovení totiž rozhodně nemůže být vykládáno v tom smyslu, že každé zpětvzetí nabídky je nezákonné, a tudíž zakázané, nýbrž výhradně tak, že pokud uchazeč vezme podanou nabídku zpět za určitých specifických podmínek, tj. během zadávací lhůty, pak musí čelit sankci v podobě plnění z jistoty.
31. Zadavatel nehodlá spekulovat, jaké příčiny vedly uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ke zpětvzetí nabídky. Současně jsou irelevantní i veškeré úvahy, zda je zrušení zadávacího řízení pro zadavatele hospodárné či nikoliv, jelikož při naplnění kogentních ustanovení zákona vyvstává povinnost zrušit zadávací řízení bez dalšího. Jestliže navrhovatel namítá, že o novém výběru nejvhodnější nabídky nebylo rozhodnuto bezprostředně po vyloučení uchazeče KOMIX s.r.o., ze zadávacího řízení, pak zadavatel podotýká, že vzhledem k jeho velikosti po něm není možné požadovat, aby takto zásadní rozhodnutí o složitých právních otázkách činil „ze dne na den“. Zadavatel nadto upozorňuje, že byl povinen provést nové posouzení a hodnocení nabídek, tedy učinit úkony, jež jsou svěřeny hodnotící komisi, přičemž je zcela běžné, že jednání hodnotící komise není realizováno „za týden“. Konečně je zapotřebí do této lhůty zohlednit i konec kalendářního roku a s ním související obvyklá pracovní volna. Je tedy zřejmé, že v postupu zadavatele nelze rozhodně spatřovat prvky účelové nečinnosti. Zadavatel dodává, že pokud v rozhodnutí o námitkách navrhovatele odkazoval na zákon o zadávání veřejných zakázek, činil tak toliko podpůrně a pro ilustraci. Zadavatel proto považuje za irelevantní jakoukoliv polemiku ohledně postupu, jenž by bylo možné v šetřené věci zvolit dle zákona o zadávání veřejných zakázek.
32. Ve světle všech shora předestřených skutečností tak zadavatel v závěru jeho vyjádření opětovně předesílá, že při zrušení zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem a navrhuje tedy, aby Úřad návrh zamítl.
Vyjádření navrhovatele ze dne 24.3.2017
33. Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0062/2017/VZ-08365/2017/531/JDo ze dne 14.3.2017 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 24.3.2017, které Úřad obdržel téhož dne. Navrhovatel setrvává na svých předchozích závěrech, přičemž doplňuje následující skutečnosti.
34. Navrhovatel sděluje, že se nahlédnutím do správního spisu seznámil s pro něj dosud neznámými listinami, a to konkrétně s listinou označenou jako „Odvolání nabídky č. D1580ND3407“ ze dne 4.2.2016 a s listinou nesoucí název „ODSTOUPENÍ OD NABÍDKY UCHAZEČE ZE ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ NA VEŘEJNOU ZAKÁZKU S NÁZVEM „RÁMCOVÁ SMLOUVA O VÝVOJI A ÚDRŽBĚ APLIKAČNÍHO PROGRAMOVÉHO VYBAVENÍ PRO VYMÁHÁNÍ POHLEDÁVEK“, ZVEŘEJNĚNOU VE VĚSTNÍKU VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK POD EV.Č. 374637 (DÁLE JEN „VEŘEJNÁ ZAKÁZKA“)“ ze dne 14.10.2016.
35. Z obsahu prvně jmenované listiny ze dne 4.2.2016 vyplývá, že tato byla vyhotovena uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o., přibližně jeden měsíc poté, co bylo Úřadem vydáno jeho rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0847/2015/VZ-02977/2016/531/ESt ze dne 26.1.2016, na základě něhož měla být nabídka uchazeče KOMIX s.r.o., vyřazena. Podle navrhovatele z obsahu dané listiny plyne, že uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., si byl vědom toho, že jeho nabídka byla hodnocena hůře než nabídka navrhovatele, tudíž výše jmenovaný uchazeč již v této době sledoval záměr docílit zrušení šetřeného zadávací řízení.
36. Podle názoru navrhovatele druhá ze shora specifikovaných listin uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., byla reakcí na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0051,0062/2016/VZ-39052/2016/321/BRy ze dne 29.9.2016, přičemž je z ní taktéž zřejmé, že úmyslem uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., bylo dosáhnout zrušení zadávacího řízení, když v posledním odstavci uvedeného podání tento výslovně odkazuje na ustanovení § 84 odst. 1 písm. e) zákona.
37. Navrhovatel dále upozorňuje, že rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6.1.2017 jednoznačně neuvádí, která ze dvou výše uvedených listin (podání) uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., představovala podklad pro zrušení zadávacího řízení, jelikož zadavatel v tomto rozhodnutí použil obrat, že jmenovaný uchazeč „vzal svou nabídku zpět“, což nicméně neodpovídá dikci ani jedné z předmětných listin uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. Vzhledem k této skutečnosti považuje navrhovatel rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6.1.2017 za nepřezkoumatelné. K tomu navrhovatel dodává, že „světlo do případu“, tj. upřesnění, na základě jaké konkrétní skutkové okolnosti zadavatel své rozhodnutí o zrušení předmětného zadávacího řízení přijal, nevnáší ani rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách ze dne 30.1.2017.
38. Navrhovatel v dalším sděluje, že z „Protokolu o prvním jednání nově jmenované hodnotící komise dne 15.11.2016“ je zřejmé, že hodnotící komise se nabídkou uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., vůbec nezabývala, kdy z bodu 7. „Organizace činnosti komise“ předmětného protokolu plyne, že přizvaní poradci předali hodnotící komisi pouze dvě nabídky, a to nabídku navrhovatele a nabídku uchazeče KOMIX s.r.o. Navrhovatel podotýká, že posouzení významu 2 výše konkretizovaných listin uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ze dne 4.2.2016 a ze dne 14.10.2016 neprovedla hodnotící komise a závěr, že nabídka jmenovaného uchazeče nebude hodnocena, tak není závěrem členů hodnotící komise, nýbrž jiných osob. Podle názoru navrhovatele hodnotící komise neměla možnost vyjádřit se k otázce odvolání nabídky uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o., a pouze v této věci převzala sdělení svých přizvaných poradců, přičemž takový postup označuje navrhovatel za rozporný s § 76 odst. 1 zákona, neboť posouzení a případné vyřazení nabídky náleží výlučně hodnotící komisi.
39. Z konstatace hodnotící komise uvedené v bodě 7. „Závěr komise“ „Protokolu o druhém jednání nově jmenované hodnotící komise dne 25.11.2016“ podle navrhovatele plyne, že hodnotící komise se nezabývala předmětnými listinami uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ze dne 4.2.2016 a 14.10.2016, a nemohla k nim tudíž zaujmout relevantní stanovisko, tzn. kupříkladu tak nemohla posoudit otázku, jaký je mezi těmito podáními vztah, apod.
40. V další části stanoviska navrhovatel poukazuje na fakt, že závěr hodnotící komise uvedený v bodě 5 věty první „Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 25.11.2016, a sice že hodnotící komise posuzovala nabídky uchazečů, jež prokázali splnění kvalifikace, je rozporný s obsahem bodu 4 předmětné zprávy, jelikož, jak vyplývá ze shora specifikovaných protokolů, nabídka uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., nebyla hodnotící komisi ani předložena, z čehož je jednoznačně patrné, že nemohla být ani posuzována. Z dané zprávy současně není možné dovodit, kdy mělo ke „zpětvzetí nabídky“ uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o., dojít, jakož z ní neplyne, která z předmětných listin (podání) jmenovaného uchazeče byla vzata jako relevantní. Navrhovatel zdůrazňuje, že pokud hodnotící komisi nebyly předloženy listiny uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ze dne 4.2.2016 a 14.10.2016, pak si nemohla ani učinit vlastní závěr ohledně jejich obsahu. V návaznosti na právě řečené má navrhovatel za to, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 25.11.2016 je netransparentní. Navrhovatel pokládá za významné, že „Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 25.11.2016 nijak nenaznačuje, že by mělo být zadávací řízení zrušeno. Navrhovatel se také pozastavuje nad tím, z jaké příčiny trvalo předání dané zprávy zadavateli 42 dnů, tedy čtyřnásobek doby, kterou hodnotící komise potřebovala pro svou činnost.
41. Navrhovatel se v další části stanoviska vyjadřuje k argumentům zadavatele, jež byly uvedeny v jeho vyjádření k návrhu. Navrhovatel primárně poznamenává, že souhlasí s tvrzením zadavatele, že není možné uchazeče nutit k uzavření smlouvy na plnění konkrétní veřejné zakázky. Předmětem sporu mezi účastníky řízení je nicméně otázka, zda úkon nazvaný „zpětvzetí nabídky“, učiněný po skončení zadávací lhůty, je či není právním úkonem, tj. právním jednáním ve smyslu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). Navrhovatel k tomu dále předesílá, že má-li být určité jednání zkoumáno z hlediska jeho právních následků, pak musí být najisto postaveno, které jednání je takto posuzováno. V šetřeném případě existují dvě listiny (podání) uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. (ze dne 4.2.2016 a ze dne 14.10.2016), přičemž zadavatel v žádném dokumentu pořízeném v souvislosti s předmětným zadávacím řízením nespecifikoval, které z těchto podání posoudil jako „zpětvzetí nabídky“, o němž hovoří. Navrhovatel v tomto ohledu odkazuje na ustanovení § 545 občanského zákoníku, jež se týká následků právního jednání. V souvislosti s nabídkou lze podle navrhovatele uvažovat pouze o dvou jejích právních stavech: uchazeč nabídkou buď vázán je, anebo není. Odvolání nabídky může být dle přesvědčení navrhovatele relevantním právním jednáním výlučně tehdy, jestliže by příslušný uchazeč nově nebyl vázán nabídkou, kterou před tímto odvoláním vázán byl. Ovšem v případě, že uchazeč podanou nabídkou již vázán není, nelze s odvoláním nabídky spojovat jakékoliv právní následky, tzn. nejde o právní jednání, pokud nabídku odvolává někdo, kdo jí již není vázán. Otázka odvolání nabídky a právní následky s tím spojené jsou tak významné pouze za předpokladu, že zadávací lhůta dosud trvá. Navrhovatel k tomu akcentuje, že ani jedno z podání ze dne 4.2.2016 a 14.10.2016 nebylo uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o., označeno jako „zpětvzetí nabídky“. Zadavatel tak odkazuje na úkon, jenž vůbec nebyl učiněn, resp. za tento úkon vydává nespecifikované jednání výše jmenovaného uchazeče.
42. K podání uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ze dne 4.2.2016 navrhovatel sděluje, že z jeho obsahu je zřejmý úmysl jmenovaného uchazeče neuzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v případě, že by jeho nabídka byla vybrána jako nejvhodnější. Rozhodně se však nejedná o právní jednání, jež by vyvolávalo jakoukoliv změnu v otázce vázanosti jmenovaného uchazeče jím podanou nabídkou. Současně navrhovatel poukazuje na formulaci použitou v tomto podání, kdy uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., výslovně žádá, aby jeho nabídka byla vyřazena z „dalšího hodnocení“, nikoliv z posuzování nabídek. Podle přesvědčení navrhovatele uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., chtěl dosáhnout toho, aby jeho nabídka nebyla hodnocena. Jestliže si někdo z hodnotící komise obsah projevu vůle jmenovaného uchazeče vyložil tak, že jeho nabídka má být vyřazena rovněž z posouzení nabídek, je tento závěr v rozporu s obsahem projevu vůle uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. Ve vztahu k podání uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ze dne 14.10.2016 navrhovatel polemizuje nad tím, proč by měl jmenovaný uchazeč zapotřebí podruhé odstupovat od své nabídky, když jí již nebyl vázán, a kdy nadto doručil zadavateli cca o 8 měsíců dříve své podání ze dne 4.2.2016. Navrhovatel předkládá hypotézu, že smyslem předmětného podání ze dne 14.10.2016 bylo přesvědčit zadavatele, aby zrušil posuzované zadávací řízení.
43. Navrhovatel vyjadřuje nesouhlas s tvrzením zadavatele, že zpětvzetí nabídky je platným právním úkonem, neboť podle něj zpětvzetí nabídky není právním úkonem vůbec. Navrhovatel má za to, že pojmem „platnost“, který zadavatel užívá ve svém vyjádření k návrhu, měl zadavatel patrně na mysli vázanost nabídkou. Podle navrhovatele je nezbytné od sebe odlišovat nabídku v zadávacím řízení od návrhu na uzavření smlouvy ve smyslu § 1731 a násl. občanského zákoníku. Navrhovatel podotýká, že po uplynutí zadávací lhůty zadavatel vždy hodnotí nabídky, kterými již uchazeči nejsou vázáni, tedy „ne-nabídky“ v pojmosloví zadavatele. Nejedná se přitom o „zdánlivé“ nabídky a jejich hodnocení v podmínkách zákona o veřejných zakázkách neztrácí jakkoliv smysl. Navrhovatel je toho názoru, že pokud by byla přijata argumentace zadavatele, že není možné hodnotit nabídky, jimiž již nejsou uchazeči vázáni, pak by to muselo vést ke zrušení každého zadávacího řízení, jakmile by marně uplynula zadávací lhůta.
44. Navrhovatel nesouhlasí ani s výkladem zadavatele týkajícího se ustanovení § 67 odst. 7 zákona. Navrhovatel upozorňuje, že citované ustanovení stanoví sankci pro případ neuzavření smlouvy za situace, že nabídka takového uchazeče byla vybrána jako nejvhodnější. Zákon však v žádném ustanovení neupravuje právní následky zrušení nabídky, zejména pak nestanovuje, že by při zrušení nabídky přestal být příslušný uchazeč takovou nabídkou vázán.
45. Navrhovatel se v dalším vyjadřuje k názoru zadavatele, že neměl možnost spekulovat o tom, co vedlo uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ke zpětvzetí nabídky. Podle navrhovatele muselo být zadavateli minimálně z listiny jmenovaného uchazeče ze dne 14.10.2016 zřejmé, že touto motivací bylo jednoznačně docílit zrušení zadávacího řízení. Pokud jde o argumentaci zadavatele týkající se „bezodkladnosti“ zrušení posuzovaného zadávacího řízení, pak navrhovatel nejprve podotýká, že rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení bylo přijato v totožný den, jako byla zadavateli předložena „Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 25.11.2016. Hodnotící komise vypracovala předmětnou zprávu již dne 25.11.2016, přičemž skutečnost, že uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., svou nabídku odvolal, byla zadavateli známa nejpozději dne 8.2.2016. Navrhovatel je tak v kontextu případu přesvědčen o tom, že zadavatel nepostupoval při zrušení zadávacího řízení bez zbytečného odkladu, když rozhodnutí o zrušení, jež mohl přijmout již dne 4.10.2016, přijal až dne 6.1.2017.
46. V další části svého vyjádření navrhovatel poukazuje na určitá zjištění vyplývající z podkladů pro rozhodnutí, s nimiž se seznámil na základě nahlédnutí do příslušného správního spisu. Konkrétně navrhovatel poznamenává, že žádné ustanovení zákona neumožňuje, aby posouzení nabídek provedli přizvaní poradci hodnotící komise. Tato činnost je podle § 76 zákona vyhrazena hodnotící komisi, která může pro posouzení nabídek využít přizvané poradce, avšak jejich činnost nemůže předcházet vlastní činnosti hodnotící komise. Pokud by zadavatel případně postupoval podle § 79 odst. 5 zákona a přizvaní poradci by provedli toto posouzení „přímo“ pro zadavatele, pak je dle názoru navrhovatele šetřené zadávací řízení zatíženo netransparentností, jelikož tento proces není v dokumentaci o veřejné zakázce nijak zachycen.
47. Navrhovatel uvádí, že z podkladů pro rozhodnutí vyplývá, že posouzení nabídky uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., nebylo vůbec provedeno a přizvaní poradci toliko nepředali nabídku jmenovaného uchazeče hodnotící komisi. Podle navrhovatele tak není zcela zřejmé, kdo, a zda vůbec, posuzoval podání uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ze dne 4.2.2016 a 14.10.2016, které z nich vzal za relevantní a jakými úvahami byl při tom veden, přičemž takový postup zadavatele pokládá navrhovatel za nepřezkoumatelný. Navrhovatel upozorňuje, že není možné, aby se nabídka konkrétního uchazeče ze zadávacího řízení „ztratila“, aniž by byla po formální stránce ze zadávacího řízení řádně vyřazena. Naopak, vzhledem k tomu, že zadávání veřejných zakázek je formalizovaným procesem, nabídka uchazeče může, resp. musí být vyřazena výlučně postupy stanovenými zákonem.
48. Za závažné porušení zásady transparentnosti navrhovatel opětovně označuje situaci, kdy v žádném dostupném dokumentu pořízeném v průběhu posuzovaného zadávacího řízení není specifikován úkon uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., kterým měla být jím podaná nabídka vzata zpět. Nelze tak dle názoru navrhovatele vyloučit ani případnou manipulaci s dokumenty, či záměnu listin, kdy v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15.9.2010, jenž se týkal zásady transparentnosti zadávacího řízení.
49. Navrhovatel podotýká, že jestliže zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 6.1.2017 nespecifikoval, kdy a na základě jakého úkonu vzal uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., nabídku zpět, zatížil tím dané rozhodnutí nepřezkoumatelností. Navrhovatel zdůrazňuje, že důvody pro zrušení zadávacího řízení musí být v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení úplně a přesvědčivě popsány a musí z něj být zřejmé, jakými úvahami se zadavatel řídil. Nedostatky zdůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení přitom nelze dodatečně zhojit, jak ostatně konstatoval i předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0295/2016/VZ-07279/2017/323/EBr ze dne 28.2.2017.
50. V závěru svého stanoviska navrhovatel shrnuje, že setrvává na svém návrhu a požaduje tedy zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6.1.2017.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
51. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o veřejné zakázce a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
52. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.
53. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
54. Podle § 43 odst. 1 zákona je zadávací lhůtou lhůta, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Zadávací lhůtu stanoví zadavatel zejména s ohledem na druh zadávacího řízení a předmět veřejné zakázky.
55. Podle § 43 odst. 2 zákona je zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit délku zadávací lhůty nebo její konec datem.
56. Podle § 43 odst. 3 zákona zadávací lhůta začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Zadávací lhůta se prodlužuje uchazečům, s nimiž může zadavatel v souladu s tímto zákonem uzavřít smlouvu, až do doby uzavření smlouvy podle § 82 odst. 4 nebo do zrušení zadávacího řízení.
57. Podle § 43 odst. 4 zákona jsou-li podány námitky, zadávací lhůta neběží. Konec zadávací lhůty stanovený podle odstavce 2 datem se posouvá o dobu, kdy zadávací lhůta neběží. Běh zadávací lhůty pokračuje dnem doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách dodavateli. Zadávací lhůta neběží rovněž po dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít podle tohoto zákona smlouvu.
58. Podle § 43 odst. 5 zákona je-li podán návrh na přezkoumání úkonu zadavatele Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zadávací lhůta neběží. Konec zadávací lhůty stanovený podle odstavce 2 datem se posouvá o dobu, kdy zadávací lhůta neběží. Běh zadávací lhůty pokračuje dnem následujícím po nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu o takovém návrhu. To platí obdobně i pro případ, je-li správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno Úřadem z moci úřední; v takovém případě neběží lhůta ode dne zahájení správního řízení. Zadávací lhůta neběží rovněž po dobu, ve které má zadavatel podle rozhodnutí Úřadu učinit nápravné opatření podle § 118 odst. 1; o této skutečnosti je zadavatel povinen informovat dotčené uchazeče a zájemce.
59. Podle § 67 odst. 7 zákona pokud uchazeč v rozporu s tímto zákonem nebo zadávacími podmínkami zrušil nebo změnil nabídku, odmítl-li uzavřít smlouvu podle § 82 odst. 2 a 4 nebo nesplnil-li povinnost poskytnout zadavateli řádnou součinnost k uzavření smlouvy podle § 82 odst. 4, má zadavatel právo na plnění z bankovní záruky nebo na pojistné plnění z pojištění záruky nebo mu připadá poskytnutá peněžní jistota včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem.
60. Podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona zadavatel zruší bez zbytečného odkladu zadávací řízení, pokud obdržel pouze jednu nabídku nebo po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka; to neplatí v případech uvedených v § 71 odst. 6 písm. a) až c).
Relevantní ustanovení dalších právních předpisů
61. Podle § 3a, věty první, zákona č. 582/1991 Sb., o organizaci a provádění sociálního zabezpečení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o organizaci a provádění sociálního zabezpečení“), Česká správa sociálního zabezpečení a okresní správy sociálního zabezpečení jsou organizačními složkami státu.
62. Podle § 4 odst. 1 písm. b) zákona o organizaci a provádění sociálního zabezpečení, Ministerstvo práce a sociálních věcí řídí Českou správu sociálního zabezpečení.
63. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.
64. Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky činí právní úkony jménem státu vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
65. V čl. 3 „Zadávací lhůta“ výzvy k podání nabídky zadavatel stanovil, že „Zadávací lhůta dle § 43 ZVZ (tj. lhůta, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni) začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek a činí 180 kalendářních dní. Ustanovením § 43 ZVZ se řídí rovněž stavění zadávací lhůty.“.
66. V bodu IV.3.7) „Oznámení o zakázce“ je uvedeno, že minimální doba, po kterou je uchazeč svou nabídkou vázán, je 90 dnů od uplynutí lhůty pro podání nabídek.
67. V čl. 7. „Ostatní podmínky zadávacího řízení“, bodu 7.1. „Zadávací lhůta“, konkrétně v části 7.1.1, zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „Zadávací lhůta dle § 43 ZVZ, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni, začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek. Zadávací lhůta činí 90 kalendářních dnů.“.
68. Z čl. 5 „Otevírání obálek s nabídkami“ výzvy k podání nabídky vyplývá, že lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena na 24.3.2015 do 12:00 hodin.
69. Dne 5.2.2016 obdržel zadavatel od uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., písemnost s názvem „Odvolání Nabídky č. D1580ND3407“ ze dne 4.2.2016. V předmětné písemnosti jmenovaný uchazeč zadavateli sděluje, že „dne 24.3.2015 naše společnost Atos IT Solutions and Services, s.r.o. podala v rámci veřejné zakázky „Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového vybavení pro vymáhání pohledávek“ (…) Nabídku č. D1580ND3407 (…). V zadávací dokumentaci k veřejné zakázce byla uvedena lhůta závaznosti podaných nabídek na 180 dnů ode dne podání nabídek.
Vzhledem k tomu, že: (i) tato lhůta již dávno uplynula, (ii) bankovní záruka již byla Zadavatelem vrácena naší společnosti a tudíž naše Nabídka není již dále kryta bankovní zárukou tak, jak předpokládá zadávací dokumentace a (ii) není možné po tak dlouhou dobu dále rezervovat naše interní kapacity pro případné plnění Veřejné zakázky, odvolávám tímto námi podanou Nabídku a žádám Vás o její vyřazení z dalšího hodnocení Veřejné zakázky.“.
70. Dne 14.10.2016 zadavatel obdržel od uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., další písemnost nazvanou „ODSTOUPENÍ OD NABÍDKY UCHAZEČE ZE ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ NA VEŘEJNOU ZAKÁZKU S NÁZVEM „RÁMCOVÁ SMLOUVA O VÝVOJI A ÚDRŽBĚ APLIKAČNÍHO PROGRAMOVÉHO VYBAVENÍ PRO VYMÁHÁNÍ POHLEDÁVEK“, ZVEŘEJNĚNOU VE VĚSTNÍKU VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK POD EV.Č. 374637 (DÁLE JEN „VEŘEJNÁ ZAKÁZKA“)“ z téhož dne. V dané písemnostiuchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., zadavateli, mimo jiného, sděluje, následující: „Ve smyslu § 43 z. č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“) stanovil Zadavatel zadávací lhůtu, po kterou je uchazeč vázán svojí žádostí o účast, dle uveřejněného oznámení ve věstníku veřejných zakázek v délce 90 dnů (viz čl. IV.3.7. oznámení). Na základě zadávací dokumentace stanovil Zadavatel zadávací lhůtu pro vázanost uchazeče nabídkou v délce 180 dnů (viz čl. 7.1. zadávací dokumentace), která začala běžet od okamžiku skončení lhůty pro podání nabídky, tj. od 24.3.2015, resp. od 25.3.2015 a skončila dne 21.9.2015.
Navzdory podaným námitkám spol. OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4 (dále jen „OKsystem a.s.“) ze dne 4.11.2015, které Zadavatel obdržel dne 5.11.2015 a o nichž Zadavatel zamítavě rozhodl dne 16.11 2015 jakož i navzdory přezkumnému řízení o návrhu společnosti OKsystem a.s. proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky vedené před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) pod sp.zn. ÚOHS-S0847/2015/VZ (prvoinstanční řízení) a pod sp.zn. R0051,0062/2016/VZ-39052/2016/321/BRY (druhoinstanční/rozkladové řízení) (obě správní řízení před ÚOHS dále jen jako „Přezkumná řízení“) uplynula zadávací lhůta před více než 1,5 rokem a dosud nic nenasvědčuje tomu, kdy bude zadávací definitivně ukončeno. (…)
Celková časová prodleva s ukončením zadávacího řízení ve světle uplynutí zadávací lhůty naprosto zásadním způsobem vyžaduje, aby společnost Atos IT Solutions and Services, s.r.o. jakožto světový lídr v poskytování služeb v oblasti ICT na té nejvyšší možné úrovni provedl nezbytnou aktualizaci své cenové kalkulace, která již nyní nemusí odpovídat situaci v roce 2016, příp. dokonce situaci až v roce 2017.
V zájmu ochrany svého dobrého jména, vysoké kvality svých služeb jakož i v zájmu ochrany Zadavatele jako potencionálního klienta si tak společnost Atos IT Solutions and Services, s.r.o. nemůže dovolit další setrvání v předmětném zadávacím řízení a je nucena odstoupit ze zadávacího řízení a od své původně podané nabídky.“.
71. V „Protokolu o druhém jednání nově jmenované hodnotící komise dne 25.11.2016“ hodnotící komise, mimo jiné, konstatovala, že: „Komise následně přistoupila k posouzení nabídek uchazečů č. 1 KOMIX s.r.o. a č.3 OKsystem, a.s. Nabídka uchazeče č. 2 Atos IT Solutions and Services, s.r.o. nebyla předmětem posouzení nabídek, neboť po uplynutí zadávací lhůty svoji nabídku odvolal. (…) S ohledem na skutečnost, že uchazeč č. 2 Atos IT Solutions and Services, s.r.o. svoji nabídku po uplynutí zadávací lhůty odvolal a nabídka uchazeče č. 1 KOMIX s.r.o. byla komisí vyřazena, komise konstatuje, že jedinou nabídkou, která splňuje v plném rozsahu požadavky ZVZ a zadavatele formulované v zadávací dokumentaci, je nabídka uchazeče č. 3 OKsystem, a.s.
Komise dále konstatovala, že podle § 79 odst. 6 ZVZ platí, že hodnotící komise neprovede hodnocení nabídek, pokud by měla hodnotit nabídku pouze jednoho uchazeče, tak jak je tomu v předmětném případě. Z tohoto důvodu komise neprovedla hodnocení nabídek.
Komise tak doporučuje zadavateli vybrat jako nejvhodnější nabídku uchazeče č. 3 OKsystem, a.s.“.
72. Rozhodnutím ze dne 6.1.2017 vyloučil zadavatel uchazeče KOMIX s.r.o., z další účasti v zadávacím řízení.
73. Dne 6.1.2017 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení na posuzovanou veřejnou zakázku, a to podle ustanovení § 84 odst. 1 písm. e) zákona, přičemž jako důvod pro zrušení uvedl následující:
„Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel nabídky od třech uchazečů. Po skončení zadávací lhůty vzal uchazeč Atos IT Solutions and Services s.r.o. svou nabídku zpět. Nabídka uchazeče KOMIX s.r.o. nesplňovala závazné požadavky zadavatele na obsah nabídek dle zadávacích podmínek, a byla proto hodnotící komisí v rámci posouzení nabídek v souladu s § 76 odst. 1 ZVZ vyřazena. Bezodkladně poté zadavatel v souladu s § 76 odst. 6 ZVZ přistoupil k vyloučení uchazeče, který tuto vyřazenou nabídku podal.
Jelikož tak po posouzení nabídek zbyla v zadávacím řízení veřejné zakázky jediná nabídka, která byla podána uchazečem OKsystem a.s., která současně splňovala veškeré požadavky vyplývající z § 76 a § 77 ZVZ a jež tak jako jediná zbyla k hodnocení nabídek ve smyslu § 79 ZVZ, neměl zadavatel jinou možnost, než zadávací řízení veřejné zakázky zrušit, jak mu ukládá § 84 odst. 1 písm. e) ZVZ. Proto zadavatel rozhodl tak, jak je uvedeno výše.“.
K postavení zadavatele
74. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona Česká republika.
75. Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky činí právní úkony jménem státu vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.
76. Z dikce ustanovení § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky tudíž vyplývá, že za Českou republiku, coby veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 1 písm. a) zákona, jednají, a tedy i veřejné zakázky zadávají, jednotlivé organizační složky státu.
77. Podle § 3a zákona o organizaci a provádění sociálního zabezpečení je Česká správa sociálního zabezpečení organizační složkou státu (viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
78. S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Česká správa sociálního zabezpečení, jakožto organizační složka státu podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 1 písm. a) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.
K možnosti zrušit zadávací řízení obecně
79. Úřad nejprve uvádí, že předmětem posouzení je, zda zadavatel postupoval správně při zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 1 písm. e) zákona ve znění účinném do změny provedené novelou č. 40/2015 Sb. Toto považuje Úřad za nutné akcentovat proto, že shora uvedené ustanovení bylo novelou zákona č. 40/2015 Sb. zrušeno. Úřad ke zrušení zadávacího řízení uvádí, že obecně jej lze rozčlenit do tří skupin, přičemž první skupinu tvoří případy, kdy má zadavatel povinnost zadávací řízení zrušit. Taxativní výčet situací, za nichž je zadavatel povinen zadávací řízení bez zbytečného odkladu zrušit, je uveden v § 84 odst. 1 zákona. Jsou to svým charakterem překážky, které zcela znemožňují další průběh zadávacího řízení podle zákona. Další skupinu tvoří okolnosti, za kterých pokračovat v zadávacím řízení lze, avšak je otázkou, zda by bylo dokončení takového řízení dostatečně efektivní, a záleží tedy na uvážení zadavatele, zda bude v takovém zadávacím řízení pokračovat, či jej zruší. V tomto případě je tedy dána zadavateli možnost zrušit zadávací řízení (nikoli povinnost jako u první skupiny), přičemž úplný výčet podmínek, za kterých je zadavatel oprávněn zrušit zadávací řízení, je v zákoně uveden v § 84 odst. 2 a 3 zákona. Poslední, tedy třetí skupinu, reprezentují případy, při kterých je zadavateli dána volnost ve zrušení zadávacího řízení. Konkrétně se takové právo týká sektorového zadavatele (§ 84 odst. 5 zákona) a v případě veřejného zadavatele se oprávnění kdykoliv zrušit zadávací řízení váže na druh zadávacího řízení. Zadavatel tedy může zrušit zadávací řízení v případě jednacího řízení bez uveřejnění nebo řízení na základě rámcové smlouvy do doby uzavření smlouvy (§ 84 odst. 4 zákona).
80. Zadavatel v šetřeném případě postupoval při zrušení zadávacího řízení dle ustanovení § 84 odst. 1 písm. e) zákona. Jde tedy o případ, který patří do první skupiny. Toto zákonné ustanovení dopadá na situace, kdy zadavatel obdržel pouze jednu nabídku nebo mu po posouzení nabídek zbyla k hodnocení jedna nabídka (jak se to stalo dle přesvědčení zadavatele v šetřeném případě). V takovém případě je zadavatel v souladu s výše uvedeným ustanovením zákona povinen bez zbytečného odkladu zadávací řízení zrušit.
81. V souvislosti se zrušením zadávacího řízení z výše uvedeného důvodu Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 79/2008-60 ze dne 6.10.2010, ve kterém je řešena situace, kdy zadavatel zrušil zadávací řízení, neboť mu po posouzení nabídek zbyla pouze jediná nabídka, přičemž Krajský soud konstatoval, že takový postup zadavatele je možný. V tomto rozsudku je dále uvedeno, že problematikou zrušení zadávacího řízení v případě jediné nabídky se zabýval také Soudní dvůr Evropské unie, přičemž ten konstatoval, že „směrnice 93/37/EHS neobsahuje žádné ustanovení, které by výslovně vyžadovalo, aby zadavatel, který zahájil řízení, přidělil zakázku jedinému uchazeči, který prokázal kvalifikaci a jehož nabídka nebyla z řízenívyřazena. (…) Pokud v zadávacím řízení zůstane jen jeden uchazeč, nemůže zadavatel porovnávat cenu nebo jiné vlastnosti nabídek podle předem stanovených kritérií. Z výše uvedeného plyne, že zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku,pokud v řízení zůstal pouze jeden uchazeč.“.
82. K výše uvedenému rozsudku (jakož i odkazu na názor Soudního dvoru Evropské unie a směrnici 93/37/EHS) Úřad podotýká, že byl sice vydán v době účinnosti zákona, který výslovně nepřipouštěl možnost zadavatele zrušit zadávací řízení v případě podání (či hodnocení) jediné nabídky, avšak z jeho obsahu je zřejmé, že zadávací řízení bylo možné zrušit i v případě účinné národní právní úpravy, která možnost zrušení zadávacího řízení v případě jediné podané (či hodnocené) nabídky nestanovila. Úprava zákona účinného v době zahájení zadávání posuzované veřejné zakázky již povinnost postupu zadavatele, kdy zruší zadávací řízení z důvodu toho, že ačkoliv bylo podáno více nabídek, zbyla mu po posouzení pouze jediná, výslovně připouští [§ 84 odst. 1 písm. e) zákona].
K důvodu pro zrušení zadávacího řízení uvedeného zadavatelem
83. Úřad uvádí, že rozhodnutím ze dne 6.1.2017 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení na posuzovanou veřejnou zakázku. V předmětném rozhodnutí zadavatel uvedl, že ruší zadávací řízení podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona, jelikož mu po posouzení nabídek zbyla k hodnocení jediná nabídka, a sice nabídka navrhovatele (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad nejprve předesílá, že zrušení zadávacího řízení dle citovaného ustanovení zákona přichází v úvahu, tj. je oprávněné, za kumulativního splnění dvou podmínek:
zadavatel obdržel pouze jednu nabídku nebo po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka; to neplatí v případech uvedených v § 71 odst. 6 písm. a) až c), a
ke zrušení zadávacího řízení musí dojít bez zbytečného odkladu (poté, co nastal důvod, o který se zrušení zadávacího řízení „opírá“).
84. Současně Úřad akcentuje, že šlo o povinnost zadavatele zadávací řízení zrušit, pokud byly splněny uvedené podmínky, a nikoli o možnost. Nebylo tedy na libovůli zadavatele, zda zadávací řízení zruší či nikoli, jestliže podmínky uvedené v § 84 odst. 1 písm. e) zákona byly splněny. V šetřeném případě se Úřad primárně zabýval naplněním první ze shora popsaných podmínek pro zrušení zadávacího řízení, tedy (protože obdržel více než jednu nabídku, jak je zřejmé ze skutkových zjištění) zda zadavateli po posouzení nabídek skutečně zbyla k hodnocení pouze jediná nabídka, jak tvrdí, a zda mu proto vyvstala povinnost zadávací řízení zrušit. K tomu Úřad sděluje následující.
85. Z dokumentace o veřejné zakázce, konkrétně z „Protokolu o otevírání obálek“, vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 3 nabídky na plnění veřejné zakázky, a to nabídku navrhovatele, nabídku uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., a nabídku uchazeče KOMIX s.r.o. Po nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0847/2015/VZ-02977/2016/531/ESt ze dne 26.1.2016 (blíže viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí), které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0051,0062/2016/VZ-39052/2016/321/BRy ze dne 29.9.2016, zadavatel provedl nové posouzení nabídek uchazečů. Nabídka uchazeče KOMIX s.r.o., byla po tomto novém posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena z důvodu, že nesplnila konkrétní požadavek zadavatele uvedený v zadávacích podmínkách, a následně byl jmenovaný uchazeč rozhodnutím zadavatele ze dne 6.1.2017 proto vyloučen z další účasti v zadávacím řízení (viz body 71. a 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dodává, že zadavatel v předmětné věci postupoval plně v souladu se závěry učiněnými ve výše citovaném rozhodnutí Úřadu, přičemž skutečnost, že uchazeč KOMIX s.r.o., byl z účasti v zadávacím řízení vyloučen, resp. oprávněnost důvodů jeho vyloučení, není mezi účastníky řízení předmětem sporu.
86. Jak dále vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, dne 5.2.2016, tedy v době, kdy před Úřadem probíhalo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele na základě návrhu navrhovatele ze dne 26.11.2015, obdržel zadavatel od uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., písemnost s názvem „Odvolání Nabídky č. D1580ND3407“ ze dne 4.2.2016. V dané písemnosti uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., specifikoval důvody, jež jej vedly k odvolání jím podané nabídky. Tyto důvody lze shrnout následovně:
došlo již k uplynutí zadávací lhůty;
zadavatel uchazeči Atos IT Solutions and Services, s.r.o., uvolnil složenou jistotu, tudíž jeho povinnosti vyplývající z účasti v zadávacím řízení již nejsou zajištěny;
uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., nadále nemůže rezervovat jeho interní kapacity nezbytné pro realizaci veřejné zakázky (viz bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
87. Dne 14.10.2016, tedy již po nabytí právní moci rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R0051,0062/2016/VZ-39052/2016/321/BRy ze dne 29.9.2016, potažmo po nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0847/2015/VZ-02977/2016/531/ESt ze dne 26.1.2016, obdržel zadavatel od uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., další písemnost nazvanou „ODSTOUPENÍ OD NABÍDKY UCHAZEČE ZE ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ NA VEŘEJNOU ZAKÁZKU S NÁZVEM „RÁMCOVÁ SMLOUVA O VÝVOJI A ÚDRŽBĚ APLIKAČNÍHO PROGRAMOVÉHO VYBAVENÍ PRO VYMÁHÁNÍ POHLEDÁVEK“, ZVEŘEJNĚNOU VE VĚSTNÍKU VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK POD EV.Č. 374637 (DÁLE JEN „VEŘEJNÁ ZAKÁZKA“)“ z téhož dne. V této písemnosti uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., jako stěžejní důvody pro odstoupení od své nabídky uvedl následující okolnosti:
v důsledku uložení nápravného opatření Úřadem zadavateli nelze predikovat další postup zadavatele v zadávacím řízení, které bylo zahájeno již dne 11.9.2014;
zadávací lhůta skončila již dne 21.9.2015;
jeho cenová kalkulace, která je obsahem nabídky, nemusí odpovídat situaci v roce 2016, natož situaci v dalších letech;
zájem na zachování dobrého jména, vysoké kvality jeho služeb a ochrany zadavatele jako potenciálního klienta (viz bod 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
88. Úřad nejprve konstatuje, že dříve, než se bude věnovat tomu, jaký dopad na povinnost zadavatele zrušit zadávací řízení měl projev vůle uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. v předmětném zadávacím řízení, je nezbytné zjistit, zda zadávací lhůta uplynula v době, kdy tyto projevy vůle (viz body 86 a 87 odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvedený uchazeč učinil.
89. Úřad uvádí, že zadávací lhůta nachází svoji úpravu v ustanovení § 43 zákona. Jedná se o lhůtu, po kterou jsou uchazeči vázáni jejich nabídkami. Zadávací lhůtu je zadavatel povinen stanovit zejména s ohledem na druh zadávacího řízení a předmět veřejné zakázky v oznámení zadávacího řízení. Úřad konstatuje, že zadávací lhůta má sloužit především k výběru nejvhodnější nabídky, potažmo k řádnému uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, v době, kdy je vítězný uchazeč svou nabídkou vázán. Úřad nicméně poznamenává, že zadávací lhůta může pro všechny uchazeče skončit, aniž by došlo k výběru nejvhodnější nabídky. Tato situace může nastat jednak tehdy, jestliže dojde ke zrušení zadávacího řízení před provedením výběru nejvhodnější nabídky. Druhou eventualitou je pak situace, kdy zadávací lhůta marně uplyne, přičemž zadavatel v této lhůtě neoznámí rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky uchazečům. V tomto případě skončí zadávací lhůta uplynutím posledního dne zadávací lhůty. V obecné rovině se tudíž jedná o lhůtu, ve které by zadavatel měl rozhodnout, tj. je žádoucí, aby rozhodl, o výběru nejvhodnější nabídky. Je tedy vhodné, aby zadavatel nastavil zadávací lhůtu, resp. její délku, tak, tzn. natolik dostatečně, aby během ní byl schopen vybrat nejvhodnější nabídku.
90. Pokud jde o běh, prodloužení a stavění zadávací lhůty, jsou pravidla s tím spojená stanovena v § 43 odst. 3 až odst. 5 zákona. Z ustanovení § 43 odst. 3 zákona vyplývá, že zadávací lhůta počíná vždy běžet od okamžiku skončení lhůty pro podání nabídek a u všech uchazečů běží až do okamžiku doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Z věty druhé citovaného ustanovení zákona plyne, že zadávací lhůta se prodlužuje uchazečům, s nimiž může zadavatel uzavřít smlouvu, tedy vítěznému uchazeči a uchazečům, kteří se po provedeném hodnocení nabídek umístili na druhém a třetím místě (viz § 82 odst. 4 zákona). Úřad k právě řečenému poznamenává, že se jedná o prodloužení zadávací lhůty, která dosud neuplynula, čili ještě stále „běží“. Jestliže zadávací lhůta již marně skončila před tímto oznámením zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, pak je logické, že zde „není co prodlužovat“. Podle § 43 odst. 4 zákona platí, že jsou-li podány námitky, zadávací lhůta neběží, tzn. dochází k jejímu stavění. Konec zadávací lhůty stanovený podle § 43 odst. 2 zákona datem se pak posouvá o dobu, kdy zadávací lhůta neběží. Běh zadávací lhůty pokračuje dnem doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách dodavateli. Zadávací lhůta neběží rovněž po dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít podle zákona smlouvu na veřejnou zakázku.
91. Úřad předesílá, že fakt, že ve zde posuzovaném případě již došlo ke skončení zadávací lhůty, nečiní sporným žádný z účastníků správního řízení. I když každý účastník uvádí v tomto ohledu rozdílný termín, nepanuje mezi nimi spor o tom, že zadávací lhůta již uplynula. Sám navrhovatel v návrhu sděluje, že uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., odstoupil od jeho nabídky více jak rok po skončení zadávací lhůty (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad však považuje za nezbytné postavit najisto, zda v šetřené věci zadávací lhůta skutečně skončila (kvůli vázanosti nabídkou a dalším namítaným jednáním uvedeného uchazeče), a pokud ano, kdy se tak stalo.
92. Úřad na tomto místě opakuje, že zadavatel stanovil konec lhůty pro podání nabídek na den 24.3.2015 (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V souladu s ustanovením § 43 odst. 2 zákona započala zadávací lhůta běžet dne 25.3.2015. Úřad nepřehlédl, že z dokumentace o předmětné veřejné zakázce plyne, že zadavatel stanovil délku zadávací lhůty nejednotně. Zatímco v „Oznámení o zakázce“ (a stejně tak i v zadávací dokumentaci) stanovil, že délka zadávací lhůty činí 90 dnů (viz body 66. a 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve výzvě k podání nabídky je uvedeno, že zadávací lhůta činí 180 dnů (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je tedy zřejmé, že na více místech dokumentace o veřejné zakázce zadavatel uvedl kratší zadávací lhůtu, kdy jedním z těchto míst je i „Oznámení o zakázce“ uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek, což je prokazatelně místo, na němž se s veřejnou zakázkou a požadavky zadavatele s ní souvisejícími, včetně samotné zadávací lhůty, mohlo seznámit nejvíce, tzn. nejširší okruh, potenciálních dodavatelů. K tomu Úřad pokládá za vhodné dodat, že nejednoznačnost zadávacích podmínek, mezi které bezpochyby spadá i zadávací lhůta, resp. její délka, nemůže stíhat dodavatele, nýbrž je třeba ji přičíst k tíži zadavateli, jenž jako jediný nese výlučnou odpovědnost za zákonný průběh zadávacího řízení. Pokud by tedy mezi zadavatelem a konkrétním dodavatelem nastal případně spor o to, zda je tento dodavatel jeho nabídkou vázán kupříkladu (ad absurdum) devadesátý první den zadávací lhůty, pak má Úřad za to, že v šetřeném případě, vzhledem ke shora popsanému, by bylo zjištěnou nejednoznačnost délky zadávací lhůty nutné vykládat ve prospěch tohoto dodavatele. Úřad nadto doplňuje, že dané nejednoznačnosti si byli vědomi i uchazeči o veřejnou zakázku, kdy uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., v jeho písemnosti ze dne 4.2.2016, jejímž obsahem bylo „odvolání nabídky“, uvádí jak délku zadávací lhůty 90 dnů, tak i délku 180 dnů (viz bod 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomu pro úplnost dodává, že z dokumentace o veřejné zakázce ověřil, že shora popsaný rozpor týkající se délky zadávací lhůty nebyl zadavatelem vysvětlen, resp. odstraněn, a to ani na základě poskytnutých dodatečných informací k zadávacím podmínkám.
93. Úřad současně konstatuje, že pokud by pro výpočet konce zadávací lhůty bylo kalkulováno s její délkou 90 dnů, což by dle názoru Úřadu (vzhledem k tomu, že tento údaj zadavatel „použil“ na více místech dokumentace o veřejné zakázce, především pak v „Oznámení o zakázce“) bylo, zjednodušeně řečeno, transparentnější, než v případě délky této lhůty v trvání 180 dnů, pak by konec zadávací lhůty připadl na den 22.6.2015. V tomto případě by tak zadávací lhůta marně uplynula ještě před dnem doručení „prvního“ oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky uchazečům (nicméně „první“ rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29.6.2015 si zadavatel následně na základě autoremedury sám zrušil – k tomu podrobněji viz níže), k čemuž došlo dne 29.6.2015. Úřad z dokumentace o veřejné zakázce ověřil, že pokud by délka zadávací lhůty činila 90 dnů, pak by její běh nebyl narušen (vhodněji vyjádřeno přerušen/pozastaven) žádným z důvodů předvídaných v ustanovení § 43 zákona a zadávací lhůta by za této situace marně uplynula, a tedy skončila, již zmíněného dne 22.6.2015.
94. Úřad se v dalším pro úplnost zabýval i tím, zda ve zde posuzovaném případě skončila zadávací lhůta i tehdy, pokud by bylo kalkulováno s její délkou v trvání 180 dnů, byť je zapotřebí opětovně upozornit, že z pohledu Úřadu je přisouzena relevance zadávací lhůtě v trvání 90 dnů, jelikož tato délka zadávací lhůty byla zadavatelem v dokumentaci o veřejné zakázce užita opakovaně, na rozdíl od délky zadávací lhůty v trvání 180 dnů. Jak bylo uvedeno již výše, zadávací lhůta započala v souladu s § 43 odst. 3 zákona běžet dne 25.3.2015, tj. následující den po skončení lhůty pro podání nabídek. Úřad z dokumentace o předmětné veřejné zakázce zjistil, že dne 29.6.2015 doručil zadavatel všem 3 uchazečům oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Úřad spočítal, že do dne 29.6.2015 uplynulo 97 dnů zadávací lhůty. Dnem doručení tohoto oznámení o výběru nejvhodnější nabídky však v šetřeném případě zadávací lhůta podle § 43 odst. 3 zákona neskončila. Z citovaného ustanovení zákona vyplývá, že zadávací lhůta se prodlužuje uchazečům, s nimiž zadavatel může uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, čili uchazečům, jejichž nabídky se po provedeném hodnocení umístily jako první až třetí v pořadí. A jelikož do zadávacího řízení byly podány právě 3 nabídky, měla se zadávací lhůta na základě doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky zadavatelem prodloužit všem 3 uchazečům. Úřad nicméně akcentuje, že zadavatel rozhodnutím ze dne 23.7.2015 podle § 111 zákona zrušil své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29.6.2015. V důsledku popsaného postupu zadavatele je tudíž třeba na jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29.6.2015 nazírat jako na zrušený a tudíž neexistující úkon. Je přitom zcela logické, že tím, že došlo ke zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29.6.2015, nemůže samo o sobě obstát ani oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky z téhož dne. I toto oznámení o výběru nejvhodnější nabídky tak vlivem zrušení samotného rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, na nějž bylo „navázáno“, zaniklo, čili stalo se neexistujícím úkonem. Jelikož oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29.6.2015 v důsledku následného postupu zadavatele v zadávacím řízení přestalo existovat, došlo ke zrušení prodloužení zadávací lhůty podle § 43 odst. 3 věty druhé zákona, tzn. je na to nutné nahlížet tak, že nenastaly podmínky k prodloužení zadávací lhůty, tzn. k prodloužení nedošlo.
95. Úřad opakuje, že dne 29.6.2015 uplynulo ze zadávací lhůty v trvání 180 dnů celkem 97 dnů. Vlivem pozdějšího postupu zadavatele v zadávacím řízení neexistovalo oznámení, a proto je při tomto stavu třeba na zadávací lhůtu nahlížet tak, jako by i po doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, k němuž došlo dne 29.6.2015, nadále běžela (plynula). Tu Úřad uvádí, že dne 13.7.2015 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky proti jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29.6.2015 (tj. proti rozhodnutí, které si zadavatel posléze autoremedurou sám zrušil). Jak je zřejmé z § 43 odst. 4 zákona, jsou-li podány námitky, zadávací lhůta neběží, tzn. dochází k jejímu pozastavení. Dnem 13.7.2015 se tedy běh zadávací lhůty v šetřeném případě pozastavil. Je však třeba brát do úvahy fakt, že ode dne 29.6.2015 do dne 13.7.2015 zadávací lhůta po dobu 14 dní běžela. K 97 dnům, jež uplynuly ze zadávací lhůty do dne 29.6.2015, je tedy nutné přičíst dalších 14 dnů, které uplynuly do dne 13.7.2015, kdy zadavatel obdržel shora specifikované námitky. Do dne 13.7.2015 tak ze zadávací lhůty uplynulo celkem 111 dnů. Úřad dále konstatuje, že podle § 43 odst. 4 věty třetí zákona běh zadávací lhůty pokračuje dnem doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách dodavateli. Zadavatel své rozhodnutí ze dne 23.7.2015 o námitkách navrhovatele, které od něj obdržel dne 13.7.2015 a jímž těmto námitkám nevyhověl, doručil navrhovateli dne 23.7.2015. Úřad však uvádí, že zadávací lhůta nezačala předmětného dne opět běžet. Dle § 43 odst. 4 věty čtvrté zákona zadávací lhůta neběží po dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít podle zákona smlouvu na veřejnou zakázku. Zadavatel tak nesmí uzavřít smlouvu v tzv. blokační lhůtě podle § 111 odst. 5 zákona. Podle citovaného ustanovení platí, že pokud zadavatel podaným námitkám nevyhověl, nesmí před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání jeho úkonů uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Z ustanovení § 114 odst. 4 zákona vyplývá, že tento návrh musí být doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel jeho námitkám nevyhověl. Úřad opakuje, že navrhovatel obdržel rozhodnutí zadavatele o shora konkretizovaných námitkách dne 23.7.2015. Od tohoto dne nemohl zadavatel, v souladu s výše uvedeným, uzavřít po dobu 10 kalendářních dnů smlouvu na veřejnou zakázku, jelikož navrhovateli běžela lhůta pro případné podání návrhu (který však nepodal, pozn. Úřadu). Lhůta pro podání návrhu v tomto případě marně uplynula dne 3.8.2015 (neboť desátým kalendářním dnem byla neděle dne 2.8.2015 a prvním následujícím pracovním dnem bylo právě pondělí dne 3.8.2015).
96. Úřad pokládá pro větší přehlednost za vhodné zrekapitulovat dosud zjištěný „běh“ zadávací lhůty v případě délky této lhůty v trvání 180 dnů. Úřad shrnuje, že do dne 13.7.2015 uplynulo ze zadávací lhůty 111 dnů. Ode dne 13.7.2015 do dne 3.8.2015 zadávací lhůta neběžela. Z dokumentace o veřejné zakázce v dalším plyne, že dne 3.8.2015 obdržel zadavatel „další“ námitky navrhovatele, a sice námitky proti jeho rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky (jedná se o rozhodnutí zadavatele ze dne 23.7.2015, kterým si autoremedurou zrušil své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29.6.2015). Je tedy zřejmé, že v důsledku toho, že dne 3.8.2015 zadavatel obdržel předmětné námitky navrhovatele, zadávací lhůta podle § 43 odst. 4 věty první zákona nezačala opětovně běžet. Námitky navrhovatele proti rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel rozhodnutím ze dne 12.8.2015, jež bylo navrhovateli doručeno dne 13.8.2015, podle § 110 odst. 7 zákona odmítl. Zadavatel tento postup zdůvodnil tím, že tyto námitky navrhovatele neobsahují konkrétní obligatorní náležitosti předvídané zákonem, a to uvedení újmy, která měla navrhovateli v důsledku námitkami napadaného rozhodnutí zadavatele vzniknout, a uvedení, čeho se navrhovatel těmito námitkami domáhá. Úřad opětovně pokládá za žádoucí průběh zadávací lhůty, v návaznosti na shora popsané, znázornit na časové ose. Zadávací lhůta ve zde posuzovaném případě počala běžet dne 25.3.2015, přičemž běžela až do dne 13.7.2015, kdy došlo k jejímu pozastavení (přerušení). Ode dne 13.7.2015 zadávací lhůta neběžela až do dne 13.8.2015, kdy zadavatel doručil navrhovateli rozhodnutí o jeho námitkách proti rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, kterým dané námitky navrhovatele z výše specifikovaných příčin odmítl. Úřad na tomto místě připomíná, že podle § 43 odst. 4 věty čtvrté zákona zadávací lhůta neběží rovněž po dobu, kdy zadavatel podle zákona nesmí uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, čili v tzv. blokační lhůtě ve smyslu § 111 odst. 5 zákona. K tomu Úřad poznamenává, že podle zákona může zadavatel s podanými námitkami „naložit“ vícero způsoby. Platí tedy, že zákon zná a předvídá více možných výstupů zadavatele v souvislosti s přezkoumáním obdržených námitek. Zadavatel předně může námitkám konkrétního stěžovatele vyhovět. Jestliže zadavatel bude mít i po přezkoumání námitek nadále za to, že vytýkaným postupem nedošlo z jeho strany k porušení zákona, pak námitkám nevyhoví. Dalším z těchto možných výstupů je situace, kdy zadavatel podané námitky odmítne. K tomuto dojde tehdy, jestliže námitky neobsahují některé z náležitostí vymezených v ustanovení § 110 odst. 7 zákona. Úřad předesílá, že v § 111 odst. 5 zákona je explicitně stanoveno, že pokud zadavatel podaným námitkám podle odstavce 1 nevyhověl, nesmí před uplynutím lhůty pro podání návrhu na přezkoumání jeho úkonů uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Úřad akcentuje, že ona blokační lhůta, v níž zadavatel podle § 111 odst. 5 zákona nesmí uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, nevzniká (neaktivuje se) v návaznosti na jakékoliv „naložení“ zadavatele s námitkami. Z citovaného ustanovení zákona je zřejmé, že tato tzv. blokační lhůta vzniká pouze tehdy, jestliže zadavatel podaným námitkám svým rozhodnutím nevyhoví. Pokud však zadavatel podané námitky podle § 110 odst. 7 zákona odmítne, pak zde nedochází ke vzniku této blokační lhůty. Úřad proto upozorňuje, že je, z hlediska vzniku předmětné lhůty, zapotřebí důsledně rozlišovat úkon zadavatele spočívající v „nevyhovění námitkám“ a úkon spočívající v „odmítnutí námitek“. Zatímco při nevyhovění námitkám tato blokační lhůta vzniká, jak je bez dalšího patrné z ustanovení § 111 odst. 5 zákona, v případě řádného odmítnutí námitek tomu tak není. Skutečnost, že vznik předmětné blokační lhůty ve smyslu § 111 odst. 5 zákona je vázán na nevyhovění námitkám zadavatelem, a nikoliv na jejich odmítnutí zadavatelem, ostatně vyplývá i z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S501/2014/VZ-18027/2014/542/JVo ze dne 26.8.2014, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R324/2014/VZ-11120/2015/321/IPs, a nabylo právní moci dne 13.5.2015. Pokud tedy zadavatel podané námitky oprávněně, tj. v souladu s ustanovením § 110 odst. 7 zákona, odmítne, nedojde ke vzniku této blokační lhůty.
97. Úřad sděluje, že pro další zjišťování průběhu zadávací lhůty se nyní jeví nutným zodpovědět otázku, zda zadavatel tím, že námitky navrhovatele, jimiž tento brojil proti jeho rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, odmítl, postupoval v souladu se zákonem. Úřad opakuje, že zadavatel svůj postup spočívající v odmítnutí těchto námitek zdůvodnil tím, že předmětné námitky neobsahují specifikaci újmy, jež měla navrhovateli v důsledku napadaného rozhodnutí vzniknout a dále uvedení toho, čeho se navrhovatel těmito námitkami domáhá. Úřad konstatuje, že podle § 110 odst. 7 zákona musí být v námitkách podle § 110 odst. 2, 3 a 5 zákona, mimo jiné, uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Pokud jmenované náležitosti nebudou v těchto námitkách obsaženy, pak tyto námitky zadavatel podle § 110 odst. 7 zákona odmítne. Z ustanovení § 110 odst. 2 zákona vyplývá, že námitky lze podat proti všem úkonům zadavatele. Úřad má za prokázané, že pod citované ustanovení zákona lze subsumovat i námitky navrhovatele proti rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, neboť pod žádný jiný odstavec § 110 zákona, který upravuje rozsah a způsob podání námitek, není možné dané námitky podřadit. Jak je patrné z výše řečeného, námitky navrhovatele proti rozhodnutí zadavatele o zrušení jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, pokud neměly být zadavatelem odmítnuty, musely obsahovat uvedení toho, jaká újma navrhovateli v důsledku napadaného rozhodnutí zadavatele hrozí, popř. vznikla, a čeho se těmito námitkami navrhovatel domáhá. Úřad předmětné námitky podrobil pečlivému přezkumu, přičemž dospěl k závěru, že v nich obě tyto náležitosti absentují. Úřad se proto ztotožňuje s postupem zadavatele, kdy tyto námitky podle § 110 odst. 7 zákona odmítl; zadavatel předmětné námitky odmítl oprávněně. Pro úplnost lze zdůraznit, že zadavatel odmítl námitky navrhovatele, které směřovaly proti rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče KOMIX s.r.o., tzn. konkurenta navrhovatele.
98. V předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo Úřadem popsáno a dovozeno, že tím, že zadavatel námitky navrhovatele ze dne 3.8.2015, které směřovaly proti rozhodnutí ze dne 23.7.2015 o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, odmítl, postupoval v souladu se zákonem. Rozhodnutí zadavatele o odmítnutí těchto námitek bylo navrhovateli doručeno dne 13.8.2015. Jak bylo konstatováno již shora, tzv. blokační lhůta ve smyslu § 111 odst. 5 zákona vzniká tehdy, jestliže zadavatel podaným námitkám nevyhoví, nikoliv však v případě, kdy zadavatel dané námitky oprávněně odmítne. A jelikož bylo postaveno najisto, že zadavatel výše specifikované námitky zadavatele ze dne 3.8.2015 odmítl v souladu se zákonem, v návaznosti na toto odmítnutí nevznikla, tj. neaktivovala se, blokační lhůta, během níž by bylo zadavateli ze zákona zakázáno uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Právě řečené znamená, že za této situace se neuplatní § 43 odst. 4 věty čtvrté zákona, tzn. že zadávací lhůta neběží po dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu, nýbrž naopak „nastoupí“ § 43 věty třetí zákona, čili že běh zadávací lhůty pokračuje dnem doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách dodavateli. Tímto dnem je den 13.8.2015, kdy zadavatel doručil navrhovateli své rozhodnutí, jímž jeho námitky proti rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky odmítl. Dnem 13.8.2015 tedy v návaznosti na shora uvedené skutečnosti započala zadávací lhůta opětovně běžet. Ostatně bylo by možno připustit i výklad, že k přerušení běhu zadávací lhůty nedošlo ani v době od podání předmětných námitek, neboť tyto nebyly s to vyvolat účinky ve smyslu § 43 odst. 4 zákona. Úřad konstatuje, že dne 23.10.2015 doručil zadavatel všem 3 uchazečům o posuzovanou veřejnou zakázku své oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Úřad nicméně podotýká, že zadávací lhůta, jež se opětovně rozběhla dne 13.8.2015, popř. dne 3.8.2015, jak spočítal, skončila (uplynula) již dne 20.10.2015, popř. dne 12.10.2015. Tohoto dne tedy skončila zadávací lhůta v trvání 180 dnů. Úřad pro úplnost poznamenává, že podle § 43 odst. 3 věty druhé zákona, se zadávací lhůta prodlužuje těm uchazečům, s nimiž zadavatel může uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Je ovšem třeba mít na paměti, že toto prodloužení se uplatní pouze tehdy, jestliže zadávací lhůta dosud, tzn. do dne doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, neuplynula. A jelikož, s odkazem na výše řečené, v šetřeném případě zadávací lhůta uplynula nejpozději dne 20.10.2015, přičemž zadavatel své, v pořadí druhé, oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, kdy první z těchto oznámení ze dne 29.6.2015 bylo zadavatelem autoremedurou zrušeno (viz výše), doručil uchazečům až dne 23.10.2015, čili prokazatelně až po skončení zadávací lhůty, k prodloužení zadávací lhůty za této situace nemohlo dojít, tj. ustanovení § 43 odst. 3 věty druhé zákona nebylo lze uplatnit. Úřad pro úplnost dodává, že v pořadí druhé rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky napadl navrhovatel námitkami a následně návrhem u Úřadu (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad nicméně upozorňuje, že právě řečené je již z hlediska zadávací lhůty irelevantní, neboť ta skončila nejpozději dne 20.10.2015.
99. Úřad tudíž shrnuje, že pokud by bylo „kalkulováno“ s délkou zadávací lhůty v trvání 90 dnů, pak by tato lhůta uplynula dne 22.6.2015. Jestliže by byla brána do úvahy delší zadávací lhůta v trvání 180 dnů, pak by tato lhůta marně uplynula nejpozději dne 20.10.2015. Je nicméně zcela evidentní, že v obou těchto případech zadávací lhůta již uplynula.
100. Úřad ze zjištěného skutkového stavu, zejména z toho, že bylo zjištěno uplynutí zadávací lhůty, a dále též mj. z obsahu výše uvedených písemností uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. dovodil, že jmenovaný uchazeč jednoznačným a určitým způsobem projevil svoji vůli nebýt nadále vázán jím podanou nabídkou. Zde je nutné připomenout, že právní úprava zadávání veřejných zakázek představuje zvláštní právní úpravu kontraktačního procesu. Zcela rozhodujícím aspektem v moderním tržním prostředí a na „bitevním poli“ hospodářské soutěže, na němž se střetávají se svými nabídkami různí dodavatelé a soutěží o předložení pro zadavatele co nejvhodnější nabídky je aktuálnost nabídky co do řady různých aspektů, ať již jde o cenu či termíny plnění. Jestliže se v průběhu času, po které zadávací řízení (a nikoli již nutně zadávací lhůta, viz dále) běží, výrazně změní náhled dodavatele na jím podanou nabídku, lze na to reagovat určitými způsoby. Zákon předně výslovně stanovuje, že podáním nabídky je uchazeč vázán svou nabídkou, a to po celou dobu trvání zadávací lhůty (§ 43 odst. 1 zákona). Tu (rozuměj po dobu zadávací lhůty) nezbývá než uzavřít, že zákon výslovně uchazeči o veřejnou zakázku ukládá, aby před podáním nabídky důsledně a pečlivě zvážil, a to mimo jiné právě i s ohledem na zadavatelem stanovenou zadávací lhůtu, zda ji podá, poněvadž po celou dobu zadávací lhůty (samozřejmě jsou na to navázány i jiné pro uchazeče podstatné a rozhodně nikoli zanedbatelné požadavky, např. jistota) je svou podanou nabídkou vázán. To má zásadní dopad pro uchazeče již v tom, že mnohdy podle toho, jak ji zadavatel dle § 43 odst. 2 zákona stanovil, nelze ze strany tvůrce nabídky při podávání nabídky objektivně určit, jak dlouho reálně bude tato trvat, poněvadž řada ustanovení běh této lhůty přerušuje (srov. např. § 43 odst. 4 či 5 zákona). Uplynutím zadávací lhůty není přímo ze zákona uchazeč svou nabídkou vázán. Jde tedy o situaci, kdy (nedošlo-li k doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky) zadavatel je konfrontován s rizikem, že jím vybraný uchazeč smlouvu na veřejnou zakázku s ním neuzavře. Jak shora uvedeno, jde však o riziko zadavatele, neboť uchazeč sice není již přímo ze zákona po uplynutí zadávací lhůty nabídkou vázán, nicméně to automaticky neznamená, že uchazeč ve všech případech nadále nestojí o získání veřejné zakázky (být vybraným uchazečem). To dle názoru Úřadu především znamená, že zadavatel, pokud uchazeč po uplynutí zadávací lhůty neprojevil vůli již se o veřejnou zakázku zcela neucházet (nabídku např. nezrušil – pojem použit ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., nikoli ve smyslu § 1737 občanského zákoníku, protože pojem používají obě normy, ovšem odlišně a nekonsistentně, k čemuž se Úřad vyjádří dále), může pokračovat v postupu směřujícímu k výběru nejvhodnější nabídky, resp. zadání veřejné zakázky. Pokud však po uplynutí zadávací lhůty, kdy ze zákona není uchazeč, který podal nabídku, svou nabídkou vázán, jasně projevuje svou vůli, že svou nabídku např. ruší (k významu uchazečem užitých pojmů „odvolání“, „odstoupení“ atd. ve vztahu k zákonu se Úřad vyjádří dále), pak je zřejmé, že projevuje vůli, aby jeho nabídka nebyla již zadavatelem reflektována, tzn. ve smyslu zákona, aby nebyla zadavatelem např. hodnocena. Uchazeč se touto nabídkou necítí již být po uplynutí zadávací lhůty vázán (což mu umožňuje i § 43 odst. 1 zákona), přitom však současně dává najevo, že svou nabídku odvolává a zadavatel nabídku takového uchazeče již nemá, přičemž by bylo nesmyslné ji i hodnotit (když tato nabídka reálně žádnou nabídkou již není, když se jí jednak necítí být vázán, ale současně jasně akcentuje, že tuto nabídku jako ofertu k uzavření smlouvy, resp. (za určitých podmínek) jednání směřující k uzavření smlouvy, tohoto uchazeče již zadavatel nemá.
101. Je nutné uvést, že s pojmem zpětvzetí nabídky zákon vůbec nepracuje. Zákon však zná institut zrušení nabídky. Jestliže v § 67 odst. 7 zákona zapovídá zrušení nabídky v rozporu s tímto zákonem, platí a contrario, že zrušení nabídky ze strany uchazeče, tedy subjektu, jenž nabídku podal, lze, pokud tak učiní v souladu se zákonem. Přitom však nelze mechanicky, bez pochopení užití pojmu v době, kdy byl do normy zapracován, aplikovat na věc občanský zákoník a ztotožňovat pojmy zrušení nabídky tak, jak jsou užity. Ke zrušení nabídky dle § 1737 občanského zákoníku lze přistoupit (i u neodvolatelných nabídek) tehdy, je-li zrušovací projev doručen druhé straně před doručením nabídky nebo alespoň současně s ním. Z uvedeného je zřejmé, že s ohledem na koncepci nabídek v zadávacím řízení (ostatně i § 67 odst. 7 zákona výslovně umožňuje zrušení nabídky, jen musí být učiněno v souladu s tímto zákonem, rozuměj zákonem č. 137/2006 Sb.) nelze oba pojmy a podmínky jejich aplikace ztotožnit. Uchazeč v posuzovaném případě při projevení své vůle zadavateli sdělil, že odvolává svou nabídku (5.2.2016 zadavateli doručený projev uchazeče), resp. že od ní odstupuje (14.10.2016 zadavateli doručený projev uchazeče). Z těchto projevů vůle, přičemž ty musí vždy být posuzovány podle svého obsahu, je dle názoru Úřadu zřejmé, že uchazeč odvolal, vzal zpět či revokoval svou nabídku, kterou se necítí být vázán a nechce, aby s ní nadále zadavatel pracoval, příkladmo hodnotil (důvodů k tomu může být celá řada, uchazeč přitom jednoznačně uvedl obchodní důvody, které jej k tomu vedly a které jsou popsány shora, jako např. že cenová kalkulace uvedená v nabídce již nemusí odpovídat aktuální situaci v době mnoho měsíců po uplynutí zadávací lhůty). Uchazeči tedy zákon nezakazuje přistoupit k tomuto kroku, pokud tak nečiní v rozporu s touto normou.
102. Ze skutkových zjištění je zřejmý výslovný požadavek uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., aby zadavatel vyřadil jeho nabídku z dalšího hodnocení (viz bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Těmito písemnostmi tak dal uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., z pohledu Úřadu zadavateli zřetelně najevo svoji vůli odvolat svou nabídku, tzn. aby zadavatel s touto nabídkou jako s návrhem na uzavření smlouvy (obdobně § 1731 občanského zákoníku) dále nepracoval. Pokud uchazeč mohl řádně k tomuto dle zákona přistoupit, což Úřad shledává, pak mu nelze takové právo upřít, jak se domáhá navrhovatel. Ostatně zadavatel by byl v situaci, kdy by hodnotil něco, co již žádnou nabídkou reálně není. Jestliže § 1731 občanského zákoníku definuje nabídku (návrh na uzavření smlouvy) jako jednání, z něhož musí (!) být zřejmé, že ten, kdo jej činí, má úmysl uzavřít určitou smlouvu s osobou, vůči níž nabídku činí, pak je zřejmé, že uchazeč po uplynutí zadávací lhůty již tento úmysl neměl, což dal zadavateli též jasně najevo. Nebylo lze tak ani hodnotit takovou „nenabídku“.
103. Jak bylo Úřadem již blíže popsáno na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadávací lhůta, tedy i „povinná“ vázanost nabídkou obecně zaniká uplynutím zadávací lhůty, nejpozději však doručením oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky uchazečům, přičemž se však prodlužuje, pakliže předtím neuplynula, uchazečům, s nimiž může zadavatel v souladu se zákonem uzavřít smlouvu. V návaznosti na výše uvedené tak nelze situaci, kdy uchazeč po marném uplynutí zadávací lhůty odstoupí od své nabídky, vnímat jako porušení právní povinnosti, s nímž zákon v ustanovení § 67 odst. 7 zákona spojuje sankční následek v podobě propadnutí složené jistoty. Skutečnost, že projev vůle dodavatele, resp. uchazeče, být vázán nabídkou, je závazný pouze po dobu zadávací lhůty, je nesporná s ohledem na znění ustanovení § 43 zákona. V § 43 odst. 1 zákona je totiž výslovně uvedeno, že „Zadávací lhůtou je lhůta, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni.“. Dodavatel tedy v případě, kdy podává nabídku, projevuje vůli ucházet se o veřejnou zakázku, čímž se stává uchazečem o veřejnou zakázku a v nabídce předkládá závazné informace, za nichž se účastní zadávacího řízení a za nichž nabízí zadavatelem poptávané plnění. Jestliže Úřad výše zmiňoval ustanovení § 67 odst. 7 zákona, z textace předmětného ustanovení je třeba pak rovněž dovodit, že není v rozporu se zákonem, jestliže konkrétní uchazeč nabídku odvolá (revokuje), zruší ji, tzn. dává najevo, že nejde již o jeho nabídku, a to v době, kdy již nabídkou vázán ze zákona být nemusí, čili po skončení zadávací lhůty. Citované ustanovení § 67 odst. 7 zákona totiž výslovně pracuje s tím, že pokud uchazeč v rozporu se zákonem nebo zadávacími podmínkami zruší nabídku, je toto jednání spojeno s určitou sankcí, pokud však uchazeč terminologií tohoto ustanovení zruší svou nabídku a není to v rozporu se zákonem nebo zadávacími podmínkami, tzn. uchazeč již není nabídkou vázán dle § 43 zákona, je tedy dle názoru Úřadu možno dovodit, že shora uvedený projev vůle, který ostatně učinil i předmětný uchazeč, možný je. Úřad považuje za dobré reagovat i na argument navrhovatele, že ze skutečnosti, že zákon určité jednání uchazeče „sankcionuje“ (§ 67 odst. 7 zákona), není možné dovozovat, že by závěr o revokaci nabídky byl v rozporu s tímto ustanovením. § 67 odst. 7 zákona neumožňuje mimo jiného uchazeči zrušit svou nabídku v době, kdy zadávací lhůta dosud neskončila. Je tedy možné uvést, že citované ustanovení zákona chápe odstoupení od nabídky během zadávací lhůty jako nežádoucí jednání, tj. v žádném případě nelze mít za to, že by zákonodárce měl zájem na tom, aby v průběhu zadávací lhůty uchazeči své nabídky revokovali, resp. rušili je. V posuzovaném případě jde však o případ, kdy daný uchazeč projevil vůli tak, jak je předmětem sporu mezi účastníky řízení, až po skončení zadávací lhůty, jak tomu reálně učinil uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o..
104. Úřad opakuje, že v šetřeném případě skončila zadávací lhůta nejpozději dne 20.10.2015. Uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., přitom zadavateli dne 5.2.2016 a opakovaně dne 14.10.2016, tedy v obou případech zcela evidentně po skončení zadávací lhůty, doručil své písemnosti, jejichž obsahem bylo odstoupení od jím podané nabídky. V předmětných písemnostech výše jmenovaný uchazeč projevil vůli, že se necítí být nadále jeho nabídkou vázán a požádal zadavatele o vyřazení této nabídky. Jak bylo Úřadem konstatováno již výše, po skončení zadávací lhůty je nabídka odvolatelná, tzn. lze od ní odstoupit, resp. ji zrušit, revokovat (dále v textu bude používán pouze pro zjednodušení pojem „odstoupení“). Navrhovatel je nicméně přesvědčen, že toto odstoupení od nabídky uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o., s sebou neneslo žádné právní účinky, nýbrž je lze maximálně vnímat jako projev úmyslu tohoto uchazeče neuzavřít se zadavatelem smlouvu v případě, že by jím podaná nabídka byla zadavatelem vyhodnocena jako nejvhodnější (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad konstatuje, že právo veřejných zakázek je právem smíšeného charakteru, což znamená, že se nachází na pomezí mezi veřejným a soukromým právem. Uchazeč prostřednictvím nabídky projevuje svou vůli ucházet se o získání veřejné zakázky a po jejím případném získání tuto veřejnou zakázku též plnit. Rozdílně od soukromého práva však uchazeč nemá o podmínkách veřejné zakázky, resp. o podmínkách smlouvy na její plnění tak širokou možnost se zadavatelem vyjednávat, kdy je povinen, pokud chce být v soutěži o veřejnou zakázku úspěšný, v nabídce striktně dodržet všechny zadávací podmínky stanovené zadavatelem. Uchazeči přitom konstruují nabídku s vědomím toho, že po určitou dobu, tj. po dobu zadávací lhůty, budou nabídkou jako celkem, tedy včetně kupříkladu nabídkové ceny, vázáni. Úřad uvádí, že této skutečnosti by si měl být zadavatel náležitě vědom a délku zadávací lhůty nastavit tak, tzn. natolik dostatečně, aby během ní byl schopen rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky. Jestliže se zadavateli nepodaří během zadávací lhůty veřejnou zakázku vysoutěžit (přesněji s ohledem na dikci zákona vyjádřeno, oznámit výběr nejvhodnější nabídky) a zadávací řízení se neúměrně prodlužuje, může se reálně stát, že nabídky na veřejnou zakázku se v průběhu času staly již ze strany dodavatele neudržitelnými či neakceptovatelnými. Úřad za této situace, tj. pokud již zadávací lhůta marně skončila a uchazeči tak nejsou nadále nabídkami vázáni, nespatřuje prostor pro to, aby uchazeči byli zákonem, resp. zadavatelem nuceni k tomu, aby v zadávacím řízení v podobě podané nabídky setrvávali, a to za situace, kdy jasně uchazeč projevuje vůli, že jeho nabídka již žádnou nabídkou (ofertou k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku) není. Ostatně pokud by se připustil výklad navrhovatele, pak by dle názoru Úřadu takové „nenabídky“, jež by musely být zadavatelem hodnoceny, mohly nepřípustně pokřivovat výsledné hodnocení. To je zcela zřejmé i v posuzované věci, kdy Úřad nepřehlédl skutečnost, že v projednávaném zadávacím řízení bylo jako hodnotící kritérium zvoleno ekonomická výhodnost nabídky, přičemž pro hodnocení nabídek má zásadní dopad, které nabídky jsou hodnoceny, a tedy to, jaké údaje zadavatel mezi sebou hodnotí. Úřad se neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že odstoupení od nabídky učiněné uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o., lze chápat toliko jako oznámení jmenovaného uchazeče neuzavřít se zadavatelem případně smlouvu, jestliže by jím podaná nabídka byla vyhodnocena jako nejvhodnější. Úřad je toho názoru, že písemnostmi ze dne 4.2.2016 a ze dne 14.10.2016 uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., zcela jednoznačně projevil svoji vůli v podobě odstoupení od jím podané nabídky. Na tyto projevy vůle nelze nazírat a vykládat je tak, že jimi uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., zadavateli „pouze“ avizoval, že s ním neuzavře smlouvu na realizaci šetřené veřejné zakázky, i pokud bude jeho nabídka zadavatelem vyhodnocena jako nejvhodnější. Naopak je nutné tyto projevy vůle jednoznačně chápat tak, že nabídka uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., nemá být nadále podrobována dalším úkonům zadavatele, čili že k ní nadále nemá být zadavatelem přihlíženo. Jak shora uvedeno, již o žádnou nabídku ani nejde, tzn. z toho je nutné vyvodit, že zadavatel se k této nabídce již ani nemůže chovat způsobem předvídaným zákonem pro hodnocení nabídek. Zadavatel byl přitom tyto projevy vůle výše jmenovaného uchazeče povinen náležitě zohlednit a reflektovat, neboť dle názoru Úřadu mají zásadní dopad do průběhu zadávacího řízení. Je tedy možné přisvědčit argumentaci zadavatele, že nemohl projevenou vůli uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., spočívající v odstoupení od nabídky, ignorovat a nadále jednat tak, jako by měla být tato nabídka posuzována a hodnocena (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
105. Jak bylo Úřadem popsáno již výše, mj. z ustanovení § 67 odst. 7 zákona lze dovodit, že není v rozporu se zákonem, jestliže uchazeč od nabídky odstoupí (zruší ji) po uplynutí zadávací lhůty, kdy již nabídkou není vázán. Rozdílně od navrhovatele má Úřad za to, že odstoupení od nabídky učiněné uchazečem vyvolává konkrétní právní následky, a to takové, že po provedeném odstoupení od nabídky se již ve své podstatě přestává jednat o nabídku z hlediska zákona, byť má zadavatel soubor dokumentů daného uchazeče označených jako „nabídka“ stále fyzicky „u sebe“. Úřad je toho názoru, že projev vůle spočívající v odstoupení od nabídky je pro zadavatele závazný, tzn. zadavatel má povinnost odstoupení od nabídky respektovat. Právě řečené znamená, že pokud uchazeč odstoupí od nabídky, není zadavatel nadále oprávněn k takové nabídce přihlížet a nemůže vůči ní činit žádné úkony směřující k výběru nejvhodnější nabídky; taková „nabídka“ tak již ani není způsobilá postoupit do dalších fází zadávacího řízení a např. právě fázi hodnocení nabídek by, při přijetí opačného výkladu, mohla značně zkreslit. Současně je však třeba dodat, že nemůže být zadavatelem kupříkladu taková „nenabídka“ ani vyřazena (pokud tedy nedošlo k jejímu vyřazení ještě před odstoupením od nabídky), a to vzhledem ke skutečnosti, že odstoupením od nabídky již o nabídku, jak shora vysvětleno, nejde. Zadavatel by tedy měl skutečnost, že určitý uchazeč odstoupil od nabídky, řádně zachytit v příslušných dokumentech tvořících součást dokumentace o veřejné zakázce. Je proti smyslu zákona, aby do hodnocení vstupovala nabídka, která reálně již neexistuje, resp. aby se v hodnocení nabídek promítly i hodnoty uchazeče, který jednoznačně deklaroval, že tyto hodnoty již nenabízí a tedy ani taková nabídka, vzhledem k výše uvedenému byla před fází hodnocení posuzována. Tím, že uchazeč odstoupí od nabídky, de facto ruší i jím nabízené hodnoty, které jsou ve fázi hodnocení zadavatelem, potažmo hodnotící komisí, hodnoceny. Z uvedeného plyne, jak již Úřad naznačil výše, že nelze připustit stav, kdy by do hodnocení zasahovaly i již neexistující původně nabízené hodnoty, neboť tato skutečnost má jednoznačně vliv na výsledky hodnocení. Skutečnost, že zákonodárce kladl vysoký důraz na to, aby byly hodnoceny jen reálné nabídky a nabídky splňující všechny požadavky, tedy aby hodnocení nebylo zkresleno všemi nabízenými hodnotami všech uchazečů, je zřejmé z koncepce právní úpravy zákona. Do fáze hodnocení se dostanou pouze ty nabídky, které projdou předchozími „kontrolami“ a ověří se jejich relevantnost, tzn. nabídka splňuje všechny zákonem a zadavatelem požadované podmínky, uchazečem je prokázána kvalifikace apod. Kdyby tomu tak nebylo, nebyl by proces zadávacího řízení rozdělen do na sebe navazujících jednotlivých fází, kdy právě až fáze hodnocení nabídek předchází samotnému výběru nejvhodnější nabídky a mnohdy je počet hodnocených nabídek nižší než počet nabídek do zadávacího řízení přijatých. Pro úplnost Úřad upozorňuje, že ve vztahu k výše uvedenému by nebylo možno přijmout ani příp. argumentaci úpravou procesu zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, který již výslovně nevyžaduje takovouto posloupnost jednotlivých fází zadávacího řízení, nicméně nelze přehlédnout to, že zadavatel je povinen při zadávání veřejné zakázky dodržet základní zásady vyjádřené v § 6 citovaného zákona, který má bezpochyby vliv na postup zadavatele při hodnocení nabídek.
106. K argumentu navrhovatele, že výklad zákona umožňující odstoupení od nabídky v průběhu zadávacího řízení by ve svém důsledku vedl k situaci, že by docházelo ke spekulativnímu jednání uchazečů, a to v tom smyslu, že ti uchazeči, jejichž nabídka nebyla vybrána jako nejvhodnější, by mohli ze zadávacího řízení odstoupit, čímž by fakticky docílili jeho zrušení (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí), sděluje Úřad následující. Úřad nejprve opětovně podotýká, že zákonodárce zcela jistě nemá zájem na tom, aby uchazeči ze zadávacích řízení „houfně“ odstupovali, což lze dokumentovat zněním ustanovení § 67 odst. 7 zákona, jež má, jak bylo uvedeno již shora, do jisté míry sankční charakter. Dále je třeba zdůraznit, že je to zadavatel, který má stanovit přiměřeně a s ohledem na další postup správně zadávací lhůtu. Zadavatel tedy je i ze zákona (s ohledem na § 43 odst. 1 zákona a okamžik ukončení vázanosti nabídkami) motivován k tomu, aby v zadávací lhůtě oznámil výběr nejvhodnější nabídky. To je také férové pro dodavatele, neboť ti pracují primárně právě s touto dobou, protože od ní odvíjejí skutečnost, že nabídka, bude-li vybrána jako nejvhodnější, musí obsahovat vše, aby svému závazku dostáli. Po uplynutí zadávací lhůty je to primárně zadavatel, kdo má ztížené podmínky pro další postup, protože uchazeči ze zákona nejsou nabídkami vázáni a zákonodárce ponechal po právu na uchazečích, aby si vyhodnotili, zda nabídce ještě jsou schopni či chtějí dostát. Není vyloučeno, aby tedy nabídku po uplynutí zadávací lhůty revokovali. Přitom platí, že pak zákonodárce různě nahlížel na stav, kdy (za jakých podmínek) pro neschopnost (nemožnost) zadavatele oznámit výběr nejvhodnější nabídky v zadávací lhůtě lze zadávací řízení dokončit tím, co je základním smyslem normování procesu zadávání veřejných zakázek, a to uzavřením smlouvy na základě hospodářské soutěže. Zatímco podle úpravy rozhodné pro posouzení této věci zákonodárce považoval za správné neukončovat zadávací řízení zadáním dodavateli, jehož jediná nabídka zbyla po uplynutí zadávací lhůty, po úpravě zákona provedené novelou č. 40/2015 Sb. toto bylo připuštěno. Tzn. pokud by se chovali všichni dodavatelé ryze spekulativně tak, jak uvedl navrhovatel v rozhodné době, pak platilo, že zákonodárce primárně zadavateli dával najevo, že chtěl-li dospět ke kýžené fázi výběru a zadání, měl vše stihnout primárně v zadávací lhůtě. Při existenci zákona po novele provedené zákonem č. 40/2015 Sb., ač není předmětem posuzování, by pak uvedené spekulativní jednání dodavatelů nevedlo k navrhovatelem zamýšlenému důsledku. Každopádně však dle názoru Úřadu platí, že preferovaným stavem, v němž má zadavatel jistotu co do postavení uchazečů, je činění všech úkonů až do oznámení výběru nejvhodnější nabídky v zadávací lhůtě, přičemž po jejím uplynutí musí zadavatel počítat s tím, že uchazeči nejsou nabídkami vázáni.
107. Úřad nadto zdůrazňuje, že jednou z podmínek, která musí být pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona splněna, je, že zadavateli po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka. Úřad dále poznamenává, že je nutné rozlišovat fázi zadávacího řízení spočívající v „posouzení nabídek“ a fázi týkající se „hodnocení nabídek“. Ve fázi posouzení nabídek dochází ze strany zadavatele, resp. hodnotící komise k ověření toho, zda podané nabídky splňují zákonné požadavky, potažmo požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách. Oproti tomu ve fázi hodnocení nabídek, jak již ostatně samotný název napovídá, dochází k hodnocení nabídek, které úspěšně „prošly“ fází posouzení, a to na základě zadavatelem předem určeného základního hodnotícího kritéria. Je tedy zřejmé, že posouzení nabídek předchází jejich následnému hodnocení. Vzhledem k právě řečenému Úřad konstatuje, že výše uvedená „obava“ navrhovatele je fakticky lichá. Je totiž třeba si uvědomit, že ke zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona musí dojít výlučně tehdy, jestliže zadavateli po posouzení nabídek zbyla k hodnocení jen 1 nabídka. Uchazeči nicméně nemohou s určitostí po posouzení nabídek vědět, na jakém pořadí jejich nabídka po provedeném hodnocení skončí, a to zejména za situace, kdy je hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky. Nehledě na to, že pořadí nabídek po jejich hodnocení nemusí být za každých okolností neměnné. Tím, že by uchazeč odstoupil od nabídky po posouzení nabídek, aniž by věděl, na jakém místě jím podaná nabídka po hodnocení nabídek skončí, by se připravil o možnost veřejnou zakázku získat. Takový postup uchazeče tedy není objektivně důvodné předpokládat. Jestliže by příslušný uchazeč odstoupil od nabídky až po provedeném hodnocení, tedy v době, kdy by již věděl, že jeho nabídka nebyla vyhodnocena jako nejvhodnější, nemělo by toto odstoupení na povinnost zadavatele zadávací řízení podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona zrušit žádný dopad, jelikož dle citovaného ustanovení zákona vyvstává zadavateli povinnost zadávací řízení zrušit, jestliže mu po posouzení nabídek zbyla k hodnocení 1 nabídka. Pokud jsou tedy nabídky již vyhodnoceny a některý neúspěšný uchazeč by až tehdy odstoupil od nabídky, pak vlivem tohoto odstoupení nevznikne zadavateli povinnost zadávací řízení zrušit dle výše citovaného ustanovení zákona. K tomu Úřad doplňuje, že zrušení šetřeného zadávacího řízení bylo vyvoláno kumulací specifických okolností, kdy kombinace těchto okolností může dle přesvědčení Úřadu vyvstat pouze v ojedinělých případech. Úřad tudíž, s odkazem na popsané skutečnosti, výše uvedený argument navrhovatele odmítá. Úřad v této souvislosti nadto odkazuje na jeho rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0395/2015/VZ-26451/2015/543/JWe ze dne 4.9.2015. Předmětem správního řízení, v rámci něhož bylo vydáno výše citované rozhodnutí, byla právě otázka týkající se zrušení zadávacího řízení v případě, že zadavateli zbyde po hodnocení pouze jedna nabídka, resp. možností odstoupení uchazeče od podané nabídky po skončení zadávací lhůty, avšak po provedeném hodnocení nabídek. Byť předmětné správní řízení neskončilo meritorním rozhodnutím, jsou ve shora citovaném rozhodnutí zachyceny úvahy Úřadu s těmito otázkami související.
108. Úřad tedy shrnuje, že výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí prokázal, že ve zde posuzovaném případě již došlo k uplynutí zadávací lhůty, což ostatně ani není mezi účastníky řízení sporným. Po skončení zadávací lhůty, kdy již nebyl nabídkou vázán, revokoval (odvolal, zrušil) uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., jím podanou nabídku, přičemž takové jednání, jak Úřad dovodil, nelze považovat za rozporné se zákonem a současně je nutno na takové jednání nahlížet tak, že má důsledky pro zadávací řízení vedené dle rozhodného znění zákona. Jmenovaným uchazečem učiněné odstoupení byl zadavatel povinen zohlednit a respektovat, a to v tom smyslu, že k nabídce uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., dále nebyl oprávněn přihlížet jako k nabídce podle zákona. Tato nabídka tak přestala být nabídkou a nemohla proto již být hodnocena.
109. Úřad se na tomto místě vyjadřuje k argumentu navrhovatele, že z „Protokolu o prvním jednání nově jmenované hodnotící komise dne 15.11.2016“ a z „Protokolu o druhém jednání nově jmenované hodnotící komise dne 25.11.2016“ vyplývá, že se hodnotící komise nabídkou uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., jakož ani písemnostmi jmenovaného uchazeče ze dne 4.2.2016 a ze dne 14.10.2016, jimiž uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., vyjádřil vůli nebýt nabídkou dále vázán, vůbec nezabývala, neboť přizvaní poradci hodnotící komise nabídku tohoto uchazeče hodnotící komisi nepředali (viz body 38. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K předmětnému tvrzení navrhovatele Úřad předně sděluje, že hodnotící komise je kolektivní a autonomní orgán, jehož činnost nelze nahradit rozhodováním jediného subjektu (myšleno jediné osoby). Z ustanovení § 76 odst. 2 zákona plyne, že hodnotící komise může pro posouzení nabídek využít přizvané poradce, kteří nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjati; o tom je přizvaný poradce povinen učinit prohlášení podle § 74 odst. 7. Ustanovení § 74 odst. 8 a § 75 odst. 6 platí obdobně. Z citovaného ustanovení zákona tak vyplývá, že hodnotící komise si může přizvat poradce splňující podmínku nepodjatosti k veřejné zakázce a k uchazečům. Pokud jde o „náplň“ činnosti přizvaných poradců, lze konstatovat, že přizvaní poradci se účastní činnosti hodnotící komise a dále plní úkony pro hodnotící komisi, které jim jsou hodnotící komisí uloženy.
110. V šetřeném případě je z bodu 5. „Přítomnost, usnášeníschopnost komise, volba předsedy a místopředsedy“ „Protokolu o prvním jednání nově jmenované hodnotící komise dne 15.11.2016“ zřejmé, že se jednání hodnotící komise dne 15.11.2016 zúčastnili i 2 přizvaní poradci, a to Mgr. Lucie Balýová a Mgr. Jan Bořuta. Z obsahu shora uvedeného protokolu nicméně Úřadu nevyplývá, jak tvrdí navrhovatel, že by tito přizvaní poradci činili jakékoliv úkony bez vědomí a souhlasu hodnotící komise, popř. že by dokonce obcházeli vůli hodnotící komise. Důkazem právě řečeného je konstatace uvedená v bodě 7. „Organizace činnosti komise“ shora specifikovaného protokolu, že „Komise dále projednala organizační stránku své činnosti.“. Na tuto konstataci hodnotící komise navrhovatel ve svém vyjádření neodkazuje, když cituje až navazující větu „Přizvaní poradci předali komisi obě zbývající nabídky, tj. nabídky uchazečů KOMIX s.r.o. a OKsystem, a.s., neboť účastník Atos IT Solutions and Services, s.r.o. po uplynutí zadávací lhůty svoji nabídku odvolal.“. Úřad k uvedenému předesílá, že nelze jednotlivé věty či jednu okolnost posuzovat izolovaně a vytrhávat je z jejich kontextu. Ze shora citovaných vět jako celku dle názoru Úřadu prokazatelně plyne, že přizvaní poradci činili vše v souladu s vůlí hodnotící komise, která si primárně projednala organizační stránku své činnosti. Jinými slovy řečeno, přizvaní poradci předali hodnotící komisi nabídky uchazeče KOMIX s.r.o., a navrhovatele až poté, co si hodnotící komise projednala vlastní organizační stránku své činnosti, jejímž obsahem mohlo být z pohledu Úřadu nepochybně i svěření úkolu či uložení úkolu adresovaného přizvaným poradcům v podobě předání už pouze dvou nabídek, tj. nabídky uchazeče KOMIX s.r.o., a nabídky navrhovatele. Úřad tedy rozhodně nemá za to, že 2 shora jmenovaní poradci tím, že hodnotící komisi nepředali nabídku uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., takto činili bez vědomí hodnotící komise, tzn. že tímto hodnotící komisi „obešli“. Ostatně pokud by se hodnotící komise neztotožnila s tím, že mají být nově posuzovány pouze dvě zbylé nabídky, nepochybně by tato skutečnost byla, i s přihlédnutím k základním zásadám vyjádřeným v § 6 odst. 1 zákona, zachycena právě např. v předmětném protokolu.
111. Úřad dále nesouhlasí ani s názorem navrhovatele, že z „Protokolu o prvním jednání nově jmenované hodnotící komise dne 15.11.2016“ vyplývá, že hodnotící komise nebyla seznámena s písemnostmi (podáními) uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ze dne 4.2.2016 a ze dne 14.10.2016. Jak je zřejmé ze znění bodu 6. „Shrnutí dosavadního průběhu zadávacího řízení“ předmětného protokolu, tento uvádí demonstrativní výčet toho, s čím byla hodnotící komise ze strany přizvaných poradců seznámena, pokud jde o dosavadní průběh zadávacího řízení. V navazujícím bodu předmětného protokolu pak již přizvaní poradci plnili úkol, jenž jim byl hodnotící komisí svěřen, když předložili hodnotící komisi pouze dvě nabídky, tj. nikoliv již nabídku uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. (viz výše). Z právě řečeného tak lze dle názoru Úřadu dovodit, že hodnotící komise měla evidentně informace o odvolání nabídky uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o., a právě v reakci na toto odvolání nabídky jmenovaným uchazečem po přizvaných poradcích požadovala předložení již pouze dvou nabídek, nikoliv tří nabídek, které byly do zadávacího řízení podány.
112. S ohledem na shora uvedené skutečnosti tedy Úřad konstatuje, že z obsahu „Protokolu o prvním jednání nově jmenované hodnotící komise dne 15.11.2016“ nijak nevyplývá, že by přizvaní poradci činili jakékoliv úkony nad rámec jejich kompetence, potažmo úkony, jež by byly v rozporu s vůlí hodnotící komise, resp. úkony, které by jim ze strany hodnotící komise nebyly svěřeny. Přizvaný poradce participuje na činnosti hodnotící komise, tj. nelze jeho funkci chápat pouze jako formální účast, bez obsahové náplně či jakékoliv aktivity. Znamená to tedy, že se může podílet na práci hodnotící komise, která je mu hodnotící komisí svěřena a plnit úkoly, které jsou mu hodnotící komisí uloženy. Jak bylo popsáno výše, v posuzovaném případě přizvaní poradci předali hodnotící komisi dvě nabídky, čili nikoliv již nabídku uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., avšak stalo se tak s jejím vědomím. Úřad zdůrazňuje, že z předmětného protokolu v žádném případě neplyne, že by 2 přizvaní poradci, aniž by o tom byla hodnotící komise vyrozuměna, sami rozhodli o tom, že nabídka uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., nebude posuzována, popř. o tom, že hodnotící komisi nabídku jmenovaného uchazeče nepředají (nepředloží). Vzhledem k právě řečenému se Úřad neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že není možné, aby se nabídka konkrétního uchazeče ze zadávacího řízení „ztratila“, aniž by došlo k jejímu vyřazení ze zákonem předvídaného důvodu (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad poznamenává, že nabídka uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., se ze zadávacího řízení nijak neztratila. V bodě 7. „Organizace činnosti komise“ „Protokolu o prvním jednání nově jmenované hodnotící komise dne 15.11.2016“ je řádně zachyceno, že jmenovaný uchazeč svou nabídku odvolal. Jak bylo přitom Úřadem uvedeno v bodě 105. odůvodnění tohoto rozhodnutí, jestliže příslušný uchazeč od podané nabídky odstoupí (zruší ji/odvolá ji), pak taková nabídka nemůže být zadavatelem vyřazena, a to jednoduše z toho důvodu, že nejde o nabídku, tzn. o ofertu k uzavření smlouvy dle zákona. Zadavatel se tedy nedopustil porušení zákona, když nabídku uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., poté, kdy od jmenovaného uchazeče obdržel odstoupení od nabídky, nevyřadil. Navíc Úřad považuje jednání zadavatele, které při postupu v této věci není výslovně řešeno zákonem, za souladné s § 6 zákona, nijak nebránící přezkoumatelnosti jeho postupu.
113. Úřad uvádí, že v bodě 6. „Posouzení nabídek“ „Protokolu o druhém jednání nově jmenované hodnotící komise dne 25.11.2016“ je mimo jiné, uvedeno, že nabídka uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., nebyla předmětem posouzení nabídek, jelikož jmenovaný uchazeč po skončení zadávací lhůty jím podanou nabídku odvolal. Obdobný závěr je uveden rovněž v bodě 7. „Závěr komise“ předmětného protokolu. Je třeba si uvědomit, že „Protokol o druhém jednání nově jmenované hodnotící komise dne 25.11.2016“ navazuje na „Protokol o prvním jednání nově jmenované hodnotící komise dne 15.11.2016“. Jak bylo popsáno již výše, z obsahu „Protokolu o prvním jednání nově jmenované hodnotící komise dne 15.11.2016“ je možné dovodit, že hodnotící komise byla shora 2 jmenovanými přizvanými poradci seznámena s tím, že uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., odstoupil od jeho nabídky, tzn. musela tak být z pohledu Úřadu seznámena s písemnostmi jmenovaného uchazeče ze dne 4.2.2016 a ze dne 14.10.2016, potažmo s jejich obsahem. Závěr, že nabídka uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., nebude z důvodu odstoupení od nabídky posuzována, vyjádřený v „Protokolu o druhém jednání nově jmenované hodnotící komise dne 25.11.2016“, je tak nutno považovat za závěr hodnotící komise jako celku, nikoliv za závěr toliko 2 přizvaných poradců. Úřad proto nepřisvědčuje tvrzení navrhovatele, že hodnotící komise nebyla seznámena s písemnostmi uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ze dne 4.2.2016 a 14.10.2016 a že nemohla k těmto písemnostem zaujmout relevantní stanovisko (viz bod 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť takový závěr z dokumentace o veřejné zakázce neplyne.
114. K dalšímu argumentu navrhovatele, a sice že uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., v jeho písemnosti ze dne 4.2.2016 projevil vůli, aby jím podaná nabídka byla zadavatelem vyřazena „z dalšího hodnocení“, nikoliv „z posouzení nabídek“ (viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad konstatuje následující.
115. V písemnosti „Odvolání Nabídky č. D1580ND3407“ ze dne 4.2.2016 uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., v poslední větě uvedl, že žádá o vyřazení své nabídky „z dalšího hodnocení veřejné zakázky“. Úřad má za to, že za pomoci výkladových pravidel lze stanovení okamžiku, od něhož měl uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., v úmyslu odstoupit od své nabídky, kterou po uplynutí zadávací lhůty již nebyl vázán, dovodit z kontextu obou jeho písemností, prostřednictvím nichž zadavateli deklaroval odstoupení od nabídky, tj. jednak z přípisu ze dne 4.2.2016, avšak především z přípisu ze dne 14.10.2016. Úřad zdůrazňuje, že je třeba vycházet z toho, že vůle uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o.,hraje při jejím vytváření a interpretaci zásadní roli. Formalismus a přehnané nároky na formulaci pojmosloví, které užívá zákonodárce v textu příslušných ustanovení zákona, v tomto směru nelze akceptovat. Jednání uchazeče byl povinen zadavatel primárně posuzovat dle obsahu. Přitom, jak opakovaně výše vyloženo, je z jednání uchazeče zřejmé, jakou vůli projevil, jak a proč takto jednal.
116. Úřad sděluje, že shora řečené ve svém důsledku znamená, že uvedl-li uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., v písemnosti ze dne 4.2.2016, že žádá o vyřazení své nabídky z hodnocení veřejné zakázky, tato skutečnost sama o sobě nevylučuje, že by při výkladu tohoto sdělení nebylo možné přihlédnout i k úmyslu jednající osoby, resp. k dalším okolnostem rozhodným pro výklad projevu vůle jmenovaného uchazeče. V obecné rovině se totiž může stát, že slovní znění není vždy jednoznačným vodítkem ke zjištění skutečného obsahu projevu vůle, a proto je třeba brát v potaz i ostatní okolnosti, tj. „textový rámec“ jako celek. V této souvislosti Úřad podotýká, že uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., v jeho písemnosti ze dne 14.10.2016 zadavateli prokazatelně a opakovaně sdělil, že odstupuje od jím podané nabídky. Ostatně je možno upozornit, že uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., v předmětné písemnosti ze dne 4.2.2016 uvedl pojem „vyřazení z hodnocení Veřejné zakázky“, přičemž zákon ani nezná a nepracuje s pojmem „hodnocení veřejné zakázky“. Úřad tak dospěl k závěru, že z písemnosti uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ze dne 4.2.2016 lze dovodit, že jeho skutečnou vůlí bylo odstoupit od nabídky ihned (ex nunc), nikoliv až např. ve fázi hodnocení nabídek, jak tvrdí navrhovatel. Úřad opětovně konstatuje, že k pochopení výkladu obsahu vůle uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., musí sloužit i širší kontext jednání tohoto uchazeče. Z písemnosti uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ze dne 14.10.2014 pak nade vší pochybnost vyplývá, že jmenovaný uchazeč odstupuje od nabídky ze zadávacího řízení ex nunc, a že tedy jím podaná nabídka nemá být dále zadavatelem podrobována jakýmkoliv úkonům směřujícím k výběru nejvhodnější nabídky, tzn. že tato nabídka již nemá postoupit do žádné další navazující fáze zadávacího řízení, která po okamžiku tohoto odstoupení bude následovat.
117. Úřad tedy s odkazem na shora popsané uvádí, že s ohledem na fakt, že nabídka uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., již nemohla být v důsledku jednání jmenovaného uchazeče hodnocena a nabídka uchazeče KOMIX s.r.o., byla po tomto novém posouzení nabídek vyřazena, zbyla k hodnocení nabídek pouze 1 nabídka, a sice nabídka navrhovatele. V šetřeném případě je tedy zcela evidentně splněna první z podmínek pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona, a to ta podmínka, že po posouzení nabídek zbyla zadavateli k hodnocení pouze jedna nabídka.
118. Úřad opakuje, že pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona musí být kumulativně splněny 2 předpoklady, a to 1) zadavatel obdržel pouze 1 nabídku nebo mu po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka; 2) zadavatel ke zrušení zadávacího řízení přistoupí bez zbytečného odkladu po vyvstání předpokladu ad 1). Výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo postaveno najisto, že v šetřené věci je splněn první ze shora popsaných předpokladů, resp. podmínek pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona, neboť zadavateli zbyla k hodnocení pouze 1 nabídka, a to nabídka navrhovatele. Úřad se však dále musel zabývat ověřením, zda je zde splněn i předpoklad „bezodkladnosti“ zrušení zadávacího řízení. K tomu Úřad uvádí následující.
119. Úřad předně v obecné rovině poznamenává, že lhůta „bez zbytečného odkladu“ sice přímo neurčuje číslicí vymezenou časovou dotaci, po které musí být úkon učiněn, nicméně je třeba mít za to, že je stanovena povinnost postupovat, aniž by povinný subjekt nedůvodně vyčkával (otálel). Termín „bez zbytečného odkladu“, resp. „bezodkladně“ je tedy neurčitým právním pojmem, který je nezbytné posoudit a vykládat v kontextu všech okolností daného případu. V některých případech se může jednat o dny, jindy se však může jednat až o týdny či měsíce.
120. Ohledně naplnění podmínky bezodkladnosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 28/2008-74 ze dne 7.4.2009, v němž bylo judikováno, že „Pokud žalobce (zadavatel, pozn. Úřadu) zdůvodňoval zrušení zadávacího řízení podáním žaloby nynější osoby zúčastněné na řízení proti žalobci a pokud tvrdí, že se o existenci žaloby dozvěděl dne 22.6.2007, kdy mu byla žaloba doručena, pak zrušení zadávacího řízení dne 9.8.2007, tedy s odstupem cca jednoho a půl měsíce, by bylo možno považovat za reakci uskutečněnou bez zbytečného odkladu; tato podmínka by tedy mohla být splněna.“. Tento citovaný závěr Krajského soudu v Brně byl potvrzen i rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27.1.2010, kde bylo k předmětné skutečnosti uvedeno, že „spor v řízení o kasační stížnosti není veden ohledně splnění podmínky, aby zadávací řízení bylo zrušeno bez zbytečného odkladu, neboť krajský soud dospěl k závěru, že ta byla splněna.“. Oba soudy dospěly shodně k závěru, že zadavatel jednal bez zbytečného odkladu, když zrušil zadávací řízení až za jeden a půl měsíce od doby, kdy došlo k posouzení nabídek.
121. Jak dlouhá doba může ve skutečnosti uplynout od chvíle, kdy vyvstane důvod pro obligatorní zrušení zadávacího řízení, do rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, je tedy nutno, Úřad opakuje, posuzovat s ohledem na specifické okolnosti daného případu. Pokud nedojde k fakticky „okamžitému“ zrušení zadávacího řízení, je pak zapotřebí náležitě posoudit, zda zadavatel činil nějaké konkrétní a seznatelné kroky vedoucí ke zrušení zadávacího řízení a zda jsou dány objektivní okolnosti, jež oddalují možnost zrušení zadávacího řízení, nebo zda zadavatel zůstal pouze nečinný. V návaznosti na právě řečené si tak lze reálně představit, že stejná lhůta, např. tři měsíce, jež uplyne mezi zjištěním existence důvodu pro zrušení zadávacího řízení zadavatelem a jeho rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení, může být v jednom případě shledána jako nesplňující zákonnou podmínku „bezodkladnosti“, nicméně v odlišném případě bude tato podmínka bez dalšího splněna. Není tudíž možné onu „bezodkladnost“ pro zrušení zadávacího řízení slepě paušalizovat.
122. K výkladu pojmu „bez zbytečného odkladu“ Úřad odkazuje dále např. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R125/2015/VZ-20696/2015/321/MMl ze dne 3.8.2015, z něhož vyplývá, že „bezodkladností“ není myšleno to, že by zadavatel musel provést úkon spočívající v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ihned poté, co se o takové skutečnosti dozví; „bezodkladně“ znamená, že zadavatel zruší zadávací řízení poté, co zjistí a posoudí, zda jiné řešení je či není možné, čili v době, kdy nabude přesvědčení, že zadávací řízení zrušit musí, jelikož jiná možnost není. K podmínce zrušení zadávacího řízení „bez zbytečného odkladu“ Úřad v dalším konstatuje, že pro posouzení jejího splnění je nutno nejprve specifikovat skutečnost, od které se počátek lhůty „bez zbytečného odkladu“ bude odvíjet (tzn. že je třeba časově identifikovat výskyt důvodu pro zrušení zadávacího řízení), a dále je třeba na základě všech relevantních okolností konkrétního případu posoudit, zda doba, která uplynula mezi okamžikem výskytu důvodu zrušení zadávacího řízení a mezi dnem, kdy zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení, je dobou, kterou lze ještě považovat za „bezodkladnou“.
123. Jak již bylo Úřadem uvedeno na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí, v „Protokolu o druhém jednání nově jmenované hodnotící komise dne 25.11.2016“ hodnotící komise, mimo jiné, konstatovala, že „jedinou nabídkou, která splňuje v plném rozsahu požadavky ZVZ a zadavatele formulované v zadávací dokumentaci, je nabídka uchazeče č. 3 OKsystem, a.s.“, a proto jako nejvhodnější nabídku doporučila zadavateli vybrat nabídku navrhovatele, u níž s odkazem na § 79 odst. 6 zákona neprovedla hodnocení. Lze tedy mít za to, že okamžik, kdy nastala situace, že zadavateli zbyla k hodnocení nabídek pouze jedna nabídka, se váže k datu 25.11.2016 (kdy nelze současně přehlédnout, že o vyloučení uchazeče KOMIX s.r.o., rozhodl zadavatel až dne 6.1.2017). Od tohoto dne tak počala „běžet“ lhůta bez zbytečného odkladu, a to do doby zrušení zadávacího řízení, k čemuž došlo dne 6.1.2017 (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
124. Při posuzování naplnění podmínky „bezodkladnosti“ pro zrušení zadávacího řízení v šetřeném případě vzal Úřad především v potaz, že zadavatel se řadí mezi orgány se složitou vnitroorganizační strukturou, což je jasně patrné i z jednotlivých dokumentů zpracovávaných zadavatelem v rámci zadávacího řízení, u nichž dochází k jejich schvalování napříč dalšími útvary zadavatele v rámci jeho interní komunikace. Úřad nesdílí názor navrhovatele, že „velikost“ zadavatele by měla naopak skýtat záruku toho, že zadavatel bude v zadávacích řízeních postupovat rychle a efektivně. K tomu Úřad předesílá, že pod pojmem „zadavatel“ si nelze představovat jedinou osobu, nýbrž v oblasti veřejných zakázek se pod tímto termínem „skrývá“ větší počet jedinců, tzn. určité kolegium osob. Úkony činěné zadavatelem v průběhu zadávacího řízení tak nejsou projednávány a posléze schvalovány zásadně jedním člověkem, nýbrž je k tomuto zapotřebí kooperace a účasti určitého (minimálního) počtu osob. Fakt, že zadavatel disponuje odborným personálem a specializovanými útvary, nemůže dle názoru Úřadu ničeho změnit na tom, že schvalování konkrétního dokumentu pořízeného v průběhu zadávacího řízení musí projít příslušným „kolečkem“, tzn. tento musí být postupně schválen k tomu kompetentními osobami. Čím více těchto kompetentních osob na základě vnitřních předpisů zadavatele v jeho rozhodovacím aparátu je, tím je výsledek tohoto rozhodnutí pomalejší, čili trvá déle. Neplatí tedy rozhodně přímá úměra, že čím „větší“ zadavatel je, tím rychleji musí být příslušný dokument vyhotoven a schválen, tzn. že pokud se jedná o zadavatele s celostátní působností, musí být průběh tohoto schvalovacího procesu vždy rychlejší, než pokud jde o zadavatele, kterým je „malá“ obec. K tomu Úřad podotýká, že z hlediska časového rámce vyhotovení a schválení konkrétního dokumentu, jenž tvoří součást dokumentace o veřejné zakázce, hraje nezanedbatelnou roli i povaha tohoto dokumentu, tj. o jaký dokument se fakticky jedná. Úřad uvádí, že v šetřeném případě se jednalo o nesporně specifické okolnosti, jež vedly k nutnosti zrušení zadávacího řízení. Z pohledu Úřadu totiž bylo nezbytné pečlivě posoudit, zda písemnosti uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ze dne 4.2.2016 a ze dne 14.10.2016 musí ve svém důsledku vést ke zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona a tedy i zadavatel zajisté v tomto smyslu musel náležitě posoudit, zda hodnotící komise při své činnosti postupovala v souladu se zákonem. Jinými slovy řečeno bylo zapotřebí pečlivě posoudit a vyhodnotit, zda navzdory těmto písemnostem není možné v zadávacím řízení „nějak“ dále pokračovat, tzn. zda neexistuje jiná varianta, než zadávací řízení zrušit. Učinění tohoto relevantního závěru dle přesvědčení Úřadu „ospravedlňuje“ prodlevu mezi tím, kdy došlo k vyhotovení zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 25.11.2016 a jejímu předání zadavateli. Úřad je, rozdílně od navrhovatele, toho názoru, že v rámci této prodlevy je nutno zohlednit i fakt, že v měsíci prosinci již nastaly vánoční svátky, tedy období zvýšeného počtu dovolených a státních svátků, kdy je zapotřebí v tomto ohledu brát do úvahy právě i skutečnost, že rozhodovací a schvalovací procesy probíhají u zadavatele „na více úrovních“, tj. je k tomu nutná účast určitého (minimálního) počtu osob. Úřad nikterak nepopírá tvrzení navrhovatele, že ví o případech, kdy byly zprávy o posouzení a hodnocení nabídek hodnotící komisí tomuto zadavateli předloženy v ten samý den, kdy byly vyhotoveny. Úřad však opětovně předesílá, že v šetřeném případě vyvstala v důsledku odstoupení uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., od jím podané nabídky skutečnost, jež v zadávacích řízeních rozhodně nenastává běžně, nýbrž se jedná o skutečnost značně specifickou, která vyžadovala zajisté patřičný časový rozsah, pokud jde o její správné pochopení a vyvození odpovídajících závěrů. Úřad, s odkazem na výše řečené, proto nespatřuje v tom, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek byla vyhotovena dne 25.11.2016 a zadavateli byla předána dne 6.1.2017, jakékoliv pochybnosti, které by způsobovaly netransparentnost zadávacího řízení.
125. Úřad v návaznosti na výše uvedené tedy došel k závěru, že doba od vyvstání okolnosti, se kterou zákon spojuje obligatorní zrušení zadávacího řízení, tj. zjištění, že po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka, neboť nabídka uchazeče KOMIX s.r.o., byla vyřazena, do zrušení zadávacího řízení (tj. do dne 6.1.2017, kdy zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení), je dobou, kterou lze označit za bezodkladnou, čili dobou souladnou s ustanovením § 84 odst. 1 písm. e) zákona; stejně tak nelze přehlédnout fakt, že k vyloučení uchazeče KOMIX s.r.o., došlo dne 6.1.2017. Úřad má tudíž za prokázané, že v šetřené věci byla splněna i druhá z podmínek pro zrušení zadávacího řízení podle citovaného ustanovení zákona, a to podmínka bezodkladnosti. Úřad nadto dodává, že i pokud by připustil, což však nečiní, že v šetřeném případě není doba od vyvstání okolnosti, s níž zákon spojuje povinnost zadávací řízení zrušit, do zrušení zadávacího řízení zadavatelem, dobou „bezodkladnou“, pak lze odkázat na závěry obsažené v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R125/2015/VZ-20696/2015/321/MMl ze dne 3.8.2015. V citovaném rozhodnutí bylo v bodě 31. jednoznačně uvedeno, že pokud je prokázáno, že v daném případě objektivně existuje důvod zvláštního zřetele hodný, pro který nelze na zadavateli spravedlivě požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, pak by případné rozhodnutí Úřadu konstatující zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení mohlo vést jedině k novému zrušení předmětného zadávacího řízení, ať již samotným zadavatelem podle § 111 odst. 6 zákona, nebo Úřadem, který se během správního řízení o porušení zákona ze strany zadavatele dozvěděl a byl by oprávněn zahájit správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Jeví se proto jako krajně neúčelné již jednou zrušené zadávací řízení „oživovat“ jen proto, aby bylo znovu zrušeno. Úřad uvádí, že byť se závěry předmětného rozhodnutí týkají důvodu zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, jsou plně přiléhavé a aplikovatelné na šetřený případ, kde zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení podle ustanovení § 84 odst. 1 písm. e) zákona. Jestliže Úřad výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí nade vší pochybnost prokázal, že zadavatel měl povinnost zadávací řízení zrušit, neboť mu po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze nabídka navrhovatele, bylo by neúčelné zadávací řízení „oživit“ jen z toho důvodu, že by zde případně nebyla splněna podmínka „bezodkladnosti“ zrušení (kterou však Úřad pokládá za splněnou), jelikož navzdory tomuto „oživení“ by muselo být zadávací řízení následně opětovně zrušeno. Na postavení navrhovatele by se tímto nic nezměnilo, přičemž by bylo do jeho práv ve vztahu k získání veřejné zakázky zasaženo naprosto stejným způsobem.
126. Úřad pro úplnost k argumentaci navrhovatele, že zadavatel nepostupoval v souladu se zásadou hospodárnosti směřující k efektivnímu vynakládání veřejných prostředků a že interpretuje zákon formalistickým způsobem ve snaze zadávací řízení zrušit (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí), sděluje následující. Jak bylo uvedeno Úřadem již na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí, zákon rozlišuje mezi obligatorní povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zrušení zadávacího řízení. Důvody vedoucí k obligatorní povinnosti zadávací řízení zrušit jsou upraveny v ustanovení § 84 odst. 1 zákona. Úřadem bylo shora dovozeno, že zadavateli po novém posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka, a to nabídka navrhovatele. Tímto došlo k naplnění předpokladu pro obligatorní zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona. Úřad akcentuje, že zadavatel za této situace nemohl dělat nic jiného, než zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku bezodkladně zrušit. Úřad proto vyslovuje souhlas s názorem zadavatele, že jsou irelevantní veškeré úvahy, zda zrušení zadávacího řízení bylo pro zadavatele hospodárné či nikoliv, a to jednoduše z toho důvodu, že, Úřad opětovně podotýká, zadavatel neměl ze zákona jinou možnost, než zadávací řízení zrušit. Jinými slovy lze výše uvedené shrnout tak, že dodržení zásad „3E“ (zásad efektivnosti, účelnosti a hospodárnosti) v zadávacím řízení Úřad zohledňuje při zkoumání dodržení mezí zákona při postupu zadavatele. V posuzovaném případě Úřad dospěl k závěru, že zadavatel tím, že zrušil zadávací řízení, neporušil zákon. Z tohoto důvodu se tak není možné dovolávat souladu jednání se zásadou hospodárnosti, neboť tato nemá přednost před kogentními ustanoveními zákona, kterými je zadavatel vázán. Jestliže § 84 odst. 1 písm. e) zákona výslovně stanovuje, že zadavatel zruší bez zbytečného odkladu zadávací řízení, pokud obdržel pouze jednu nabídku nebo po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka, pak je vzhledem k výše uvedenému zřejmé, že v průběhu zadávacího řízení nastala okolnost, kterou zákonodárce váže na povinnost zadavatele, a to v podobě zrušení zadávacího řízení, když po posouzení nabídek zbyla zadavateli pouze jedna nabídka, a sice nabídka podaná navrhovatelem.
127. Ve vztahu k argumentaci navrhovatele, že z rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 6.1.2017 nevyplývá, která z písemností uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ze dne 4.2.2016 a ze dne 14.10.2016 (a zda vůbec některá z nich) představovala podklad pro zrušení šetřeného zadávacího řízení, a to i vzhledem k tomu, že zadavatel v předmětném rozhodnutí použil obrat, že shora jmenovaný uchazeč „vzal svou nabídku zpět“, přičemž daný obrat nenachází oporu ani v jedné z výše specifikovaných písemností uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí), sděluje Úřad následující. Úřad předně uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení použil větu „Po skončení zadávací lhůty vzal uchazeč Atos IT Solutions and Services s.r.o. svou nabídku zpět.“ (viz bod 73. důvodnění tohoto rozhodnutí). Jak bylo Úřadem dovozeno již shora, termíny „odvolání nabídky“, „odstoupení od nabídky“ a „zrušení nabídky“, jsou, co se týče jejich obsahového významu, který mu přiřadil uchazeč co do účinků, kterých chtěl svým jednáním dosáhnout (přičemž Úřad i zde musí zopakovat, že jednání uchazeče byl zadavatel povinen posoudit dle obsahu) v této projednávané věci totožné. Zadavateli totiž, jak bylo podrobně vyargumentováno shora, muselo být z obou těchto písemností zřejmé, že uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o. chce jím podanou nabídku revokovat (zrušit). O skutečnosti, že zadavatel z obsahu těchto písemností uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., ze dne 4.2.2016 a ze dne 14.10.2016 bezpochyby vycházel, svědčí dle přesvědčení Úřadu i formulace zadavatele užitá v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, a sice že shora jmenovaný uchazeč „po skončení zadávací lhůty vzal nabídku zpět“, kdy je zapotřebí připomenout, že obě tyto písemnosti byly uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o., učiněny až po skončení zadávací lhůty. Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 6.1.2017 tak netrpí vadou ani z toho důvodu, že v něm zadavatel použil obrat „vzal nabídku zpět“.
128. Konečně k tvrzení navrhovatele, že odstoupení od nabídky uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o., bylo spekulativním jednáním, jelikož k němu došlo až více jak 1 rok poté, kdy jmenovaný uchazeč již nebyl jeho nabídkou vázán, a že cílem tohoto odstoupení bylo umožnění zadavateli zadávací řízení zrušit (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí), konstatuje Úřad následující. Úřad primárně podotýká, že není pravdou, že uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., odstoupil od nabídky až více jak jeden rok po skončení zadávací lhůty. První písemnost, jejímž obsahem byla vůle tohoto uchazeče odstoupit od jeho nabídky, doručil uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o., zadavateli již dne 5.2.2016, tedy necelé 4 měsíce od skončení zadávací lhůty, kdy současně uvedl, na základě jakých příčin se pro toto odstoupení rozhodl (viz bod 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tyto důvody následně blíže specifikoval i v jeho písemnosti ze dne 14.10.2016 (viz bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Podstatné pro rozhodnutí věci je pouze samotné odstoupení od nabídky uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o. (a nikoli důvody, které uchazeče k tomu vedly, přičemž i k tomu se již shora Úřad vyslovil), k čemuž byl tento v šetřeném případě, jak bylo Úřadem prokázáno, oprávněn.
129. Ve světle shora popsaných zjištění Úřad dospěl k závěru, že první podmínka pro zrušení zadávacího řízení stanovená v § 84 odst. 1 písm. e) zákona byla v šetřeném případě naplněna, neboť zadavateli po posouzení nabídek prokazatelně zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka. Taktéž druhá podmínka pro zrušení zadávacího řízení dle shora citovaného ustanovení zákona, tj. podmínka „bezodkladnosti“ zrušení zadávacího řízení, byla zadavatelem dodržena. Zadavatel měl tedy přímo ze zákona účinného v rozhodné době povinnost zadávací řízení zrušit, což učinil. Zadavatel tudíž při zrušení zadávacího řízení zákon neporušil.
130. Na základě všech výše uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal v postupu zadavatele namítaného navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, a proto podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl. Důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 2 zákona nemohou být dány, neboť v posuzované věci nebyla uzavřena smlouva a nebyl logicky ani podán návrh na uložení zákazu plnění smlouvy dle § 114 odst. 2 zákona.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
1. Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, Křížová 1292/25, 150 00 Praha 5
2. JUDr. Daniel Chamrád, advokát, K Hutím 665/5, 198 00 Praha 9
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Protokol o otevírání obálek není zadavatelem datován.
[2] Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek není zadavatelem datována, je však datováno předání předmětné zprávy zadavateli, a to dne 23.10.2015.
[3] Rozhodnutí je dostupné na webových stránkách Úřadu – www.uohs.cz.
[4] Rozhodnutí je dostupné na webových stránkách Úřadu – www.uohs.cz.
|
