Č. j.:ÚOHS-S0232/2017/VZ-26250/2017/512/MHr
Brno: 8. září 2017
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 6. 2017 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Nemocnice Nové Město na Moravě, příspěvková organizace, IČO 00842001, se sídlem Žďárská 610, 592 31 Nové Město na Moravě,
navrhovatel – A.M.I. – Analytical Medical Instruments, s. r. o., IČO 63983524, se sídlem Letohradská 3, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 5. 2017 JUDr. Dušanem Divišem, advokátem, IČO 66206278, se sídlem Purkyňova 2121/3, 110 00 Praha,
vybraný dodavatel – MR Diagnostic s. r. o., IČO 25245791, se sídlem Pod Višňovkou 1662/21, 140 00 Praha 4 – Krč,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Plicní ventilátory“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 2. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 2. 2017 pod ev. č. Z2017-004334 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 18. 2. 2017 pod ev. č. 2017/S 035-062932,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – A.M.I. – Analytical Medical Instruments, s. r. o., IČO 63983524, se sídlem Letohradská 3, 170 00 Praha 7 – ze dne 16. 6. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Nemocnice Nové Město na Moravě, příspěvková organizace, IČO 00842001, se sídlem Žďárská 610, 592 31 Nové Město na Moravě – v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Plicní ventilátory“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 2. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 2. 2017 pod ev. č. Z2017-004334 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 18. 2. 2017 pod ev. č. 2017/S 035-062932, se v částech týkajících se
neprovedeného vyloučení vybraného dodavatele – MR Diagnostic s. r. o., IČO 25245791, se sídlem Pod Višňovkou 1662/21, 140 00 Praha 4 – Krč – v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Plicní ventilátory“ z důvodu neprokázání splnění technického požadavku „HPO – vysokotlaké připojení 02 a LPO – nízkotlaké připojení O2“ na předmět výše uvedené veřejné zakázky,
neprokázání splnění kritéria technické kvalifikace v podobě doložení seznamu významných dodávek obdobného plnění, jejichž předmětem byla „dodávka a instalace plicních ventilátorů případně jiné respirační nebo pneumologické techniky ve zdravotnictví v min. pořizovací výši 1 500 000 Kč bez DPH“ dle článku 8.4 písm. a) zadávací dokumentace na výše uvedenou veřejnou zakázku „Plicní ventilátory“ shora uvedeným vybraným dodavatelem,
umožnění dalšího doplnění nabídky výše uvedeného vybraného dodavatele ve shora uvedeném zadávacím řízení a
neumožnění nahlédnutí výše uvedeného navrhovatele do „spisu“ citované veřejné zakázky,
podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Nemocnice Nové Město na Moravě, příspěvková organizace, IČO 00842001, se sídlem Žďárská 610, 592 31 Nové Město na Moravě (dále jen „zadavatel“ nebo také „Nemocnice Nové Město na Moravě“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), otevřené řízení na veřejnou zakázku „Plicní ventilátory“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 2. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 2. 2017 pod ev. č. Z2017-004334 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 18. 2. 2017 pod ev. č. 2017/S 035-062932 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem šetřené veřejné zakázky podle článku 4.1 zadávací dokumentace » je dodávka zdravotnických přístrojů – 10 ks plicních ventilátorů po využití na jednotce následné intenzivní péče a anesteziologicko-resuscitačním oddělen zadavatele.
Součástí předmětu plnění je i doprava do sídla zadavatele, montáž a uvedení do provozu v souladu s platnou legislativou, instruktáž obsluhy [...] v min rozsahu 1 pracovní den a záruka za jakost [...] s dobou trvání 24 měsíců.«
3. Podle článku 4.2 zadávací dokumentace stanovil zadavatel předpokládanou hodnotu šetřené zakázky na 3 949 000 Kč bez DPH, přičemž se bude podle téhož článku zadávací dokumentace jednat o maximálně přípustnou hodnotu pro účast v zadávacím řízení.
4. Podle článku 17 zadávací dokumentace budou nabídky uchazečů zadavatelem hodnoceny dle jejich „ekonomické výhodnosti vyjádřené nejnižší celkovou nabídkovou cenou za předmět plnění v Kč bez DPH.“ Současně zadavatel v předmětném článku zadávací dokumentace [i v bodu IV.1.6) oznámení o zahájení zadávacího řízení] sdělil, že po hodnocení nabídek bude využita elektronická aukce podle § 120 a § 121 zákona
5. Jak vyplývá z článku 7.3.2 zadávací dokumentace, byla zadavatelem stanovena lhůta pro podání nabídek do 23. 3. 2017. Jak dále plyne z dokumentu ze dne 23. 3. 2017 nazvaného „Protokol o otevírání obálek s nabídkami“, doručili zadavateli ve stanovené lhůtě svoji nabídku celkem 3 uchazeči.
6. Následně zadavatel odeslal účastníkům šetřeného zadávacího řízení výzvu ze dne 26. 4. 2017 k účasti na elektronické aukci, jež se konala dne 3. 5. 2017. Poté zadavatel dne 4. 5. 2017 rozhodl o výběru dodavatele, přičemž oznámení o výběru bylo navrhovateli – A.M.I. – Analytical Medical Instruments, s. r. o., IČO 63983524, se sídlem Letohradská 3, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 5. 2017 JUDr. Dušanem Divišem, advokátem, IČO 66206278, se sídlem Purkyňova 2121/3, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – doručeno dne 9. 5. 2017.
7. Dne 24. 5. 2017 byly zadavateli doručeny zdůvodněné námitky navrhovatele z téhož dne směřující proti úkonům (výběru dodavatele) a opomenutím zadavatele.
8. Rozhodnutím ze dne 8. 6. 2017 zadavatel námitky navrhovatele odmítl v celém rozsahu. Předmětné rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 8. 6. 2017.
9. Vzhledem k tomu, že navrhovatel stále nepovažoval postup zadavatele vedoucí k výběru dodavatele za zákonný, podal dne 16. 6. 2017 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgánu dohledu nad dodržováním zákona.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
10. Úřad obdržel předmětný návrh dne 16. 6. 2017 a tímto dnem bylo podle ustanovení § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
11. Účastníkem správního řízení podle § 256 zákona je:
zadavatel,
navrhovatel,
vybraný dodavatel – MR Diagnostic s. r. o., IČO 25245791, se sídlem Pod Višňovkou 1662/21, 140 00 Praha 4 – Krč (dále jen „vybraný dodavatel“).
Obsah návrhu ze dne 16. 6. 2017
12. V návrhu navrhovatel nejprve uvádí, že celý průběh elektronické aukce nebyl dostatečně zajištěn, čímž se stal naprosto zbytečným, neboť se jej aktivně účastnil pouze jeden účastník. Z tohoto důvodu nebyly dodrženy principy hospodárného, efektivního a účelného vynakládání finančních prostředků.
13. Dále navrhovatel namítá neplatnost úkonu zadavatele v podobě odeslané výzvy ze dne 26. 4. 2017 k účasti na elektronické aukci, neboť zadavatel v bodě 14.1 zadávací dokumentace výslovně stanovil, že „veškeré úkony zadavatele vůči dodavatelům nebo úkony dodavatelů vůči zadavateli musí mít písemnou formu a musí být stvrzené oprávněnou osobou dodavatele“ a navrhovatel namítaný úkon nestvrdil. Navíc je podle názoru navrhovatele s podivem, že zadavatel čekal až do dne konání elektronické aukce (tj. 3. 5. 2017) s tím, že navrhovatele kontaktoval a žádal, aby byla výzva k elektronické aukci potvrzena. Navrhovatel k uvedenému dodává, že elektronická komunikace měla dle jeho názoru probíhat pouze kontaktními údaji uvedenými v článku č. 1 zadávací dokumentace, nikoliv tedy z adresy houston@proebiz.com, která byla následně v emailové schránce navrhovatele vyhodnocena jako spam. Uvedená adresa tak měla být podle názoru navrhovatele uvedena v zadávací dokumentaci.
14. Navrhovatel též namítá nemožnost přihlášení se do aukční síně v den konání aukce, neboť se mu „ani nenačetlo okno k zadání el. podpisu“. Nastalou situaci navrhovatel marně řešil s helpdeskem zadavatele, a proto navrhovatel konstatuje, že zadavatel selhal, když neměl zajištěn fungující systém.
15. V rámci dalšího námitkového bodu navrhovatel namítá neprovedené vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení [postup v rozporu s § 121 odst. 1 písm. b) zákona], když nesplnil minimální technické požadavky zadavatele uvedené v bodě 1.6.15 přílohy č. 2 zadávací dokumentace. Konkrétně navrhovatel namítá, že zadavatel neměl připustit u požadavku „HPO – vysokotlaké připojení 02 a LPO – nízkotlaké připojení O2“ vybraným uchazečem zvolené řešení v podobě mechanické montáže redukce, když „budoucímu využití lépe vyhovuje na trhu obvyklé řešení, které má vstupy dva“ a není tedy redukce třeba.
16. Jako další důvod pro vyloučení vybraného dodavatele navrhovatel uvádí, že minimálně jedna ze tří významných dodávek u vybraného dodavatele nedosáhla zadavatelem (v bodu 8.4 zadávací dokumentace) stanoveného limitu plnění 1 500 000 Kč. Je to tak podle navrhovatele proto, že z kupní smlouvy uzavřené mezi vystavovatelem reference [Fakultní nemocnicí Ostrava, 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava-Poruba (dále jen „Fakultní nemocnice Ostrava“)] a vybraným uchazečem vyplývá, že součástí plnění byly i položky kancelářské techniky „PC DELL, 1x LCD 27´, tiskárna“ v celkové hodnotě 25 000 Kč bez DPH, které nelze pod požadavek zadavatele podřadit.
17. V neposlední řadě navrhovatel namítá i porušení § 46 odst. 2 zákona tím, že umožnil po uplynutí lhůty pro podání nabídek vybranému dodavateli předložit, případně doplnit, údaje, doklady či vzorky, které nebyly součástí nabídky. Takovýmto dokladem by dle navrhovatele byl i případný nový seznam významných dodávek podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona.
18. V této souvislosti navrhovatel namítá i skutečnost, že mu bylo zadavatelem odmítnuto nahlédnout do spisu veřejné zakázky, přičemž navrhovatel svoji námitku opírá o ustanovení § 38 správního řádu a odkazuje i na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 40/2016 ze dne 11. 1. 2017. Navíc zadavatel odmítnutí žádosti o nahlížení nikterak neodůvodnil. Uvedený postup zadavatele tak podle navrhovatele vedl k omezení práv na spravedlivý proces dle článku 36 odst. 1 zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod (dále jen „Listina“).
19. Závěrem navrhovatel konstatuje, že shora uvedeným postupem zadavatele došlo k nepřípustnému zvýhodnění vybraného dodavatele, přičemž navrhovatel navrhuje, aby Úřad předmětné zadávací řízení podle § 263 zákona zrušil.
Další postup ve správním řízení
20. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS- -S0232/2017/VZ-18482/2017/512/MHr ze dne 21. 6. 2017, které bylo navrhovateli doručeno tentýž den a zadavateli doručeno dne 22. 6. 2017. Vybranému uchazeči doručil Úřad oznámení o zahájení správního řízení (č. j. ÚOHS-S0232/2017/VZ-19733/2017/512/MHr ze dne 30. 6. 2017) dne 3. 7. 2017.
Vyjádření zadavatele ze dne 26. 6. 2017
21. Zadavatel ve svém vyjádření, které Úřad obdržel dne 26. 6. 2017, nejprve k průběhu elektronické aukce uvádí, že se jej aktivně účastnili dva uchazeči, a to vybraný dodavatel a dodavatel Dräger Medical s. r. o., Pod Sychrovem I-81/1063, 101 00 Praha 10. Dále pak zadavatel konstatuje, že »neměl a nemá žádný důvod se domnívat, že nabídkové ceny účastníků řízení byly „nadsazené“«, neboť odpovídaly předpokládané hodnotě veřejné zakázky stanovené na základě průzkumu trhu.
22. K nefunkčnosti systému (elektronického nástroje) zadavatel konstatuje, že jde o certifikovaný nástroj, který je zadavatelem využíván od roku 2004 a u něhož se doposud nesetkal s nefunkčností. Ve vztahu k namítanému neúčelnému vynakládání finančních prostředku pak zadavatel dodává, že mu není znám transparentnější postup, než zadání zakázky s pomocí elektronické aukce.
23. Ve věci namítané neplatnosti výzvy k účasti na elektronické aukci zadavatel uvádí, že »pod pojmem „stvrzení“ měl zadavatel vždy na mysli jakoukoliv notifikaci dokumentu/žádosti/ atd., které jsou jednou stranou předkládány druhé – tedy, že se jedná o jednostranný akt.« Obdobnou formulaci pak zadavatel použil v článku 13.3.1 zadávací dokumentace. Zadavatel též uvádí, že žádný z uchazečů nepožádal o vyjasnění dokumentace a že problém s komunikací postihl pouze navrhovatele. Nadto zadavatel doplňuje, že použití elektronické aukce se řídí jasnými pravidly, jež doléhají i na proces odeslání výzvy k účasti na e-aukci. K návrhu navrhovatele, že měl výzvu odeslat poštou, pak zadavatel pouze dodává, že by tak učinil v rozporu se zadávací dokumentací (článek 14.3).
24. K zadavatelem odeslanému upozornění na nevyzvednutou výzvu k účasti zadavatel uvádí, že tak učinil nad rámec svých povinností. Ve vztahu ke kontaktním údajům pak zadavatel konstatuje, že nikde v zadávací dokumentaci není uvedeno, že by údaje uvedené v článku 1 byly jedinými možnými. Současně nelze podle zadavatele vyhovět i námitce navrhovatele týkající se zařazení emailu z adresy „houston@proebiz.com“ do „spamové pošty“, přičemž předcházející dokument v podobě výzvy k aktivaci elektronické schránky navrhovatel bez problému přijal a schránku aktivoval.
25. Co se týká aktivity navrhovatele v systému PROEBIZ, tak zadavatel uvádí, že tato započala až v den konání aukce v čase 8:33 hod., resp. intenzivně probíhala „až 5 minut před začátkem soutěžního kola“. „Zadavatel v dané věci uvádí, že mezi kontaktní osobou [n]avrhovatele a administrátorem e-aukce v den konání aukce probíhala telefonická i emailová komunikace […], kdy administrátor na základě žádostí [n]avrhovatele ještě znovu odeslal/zpřístupnil [v]ýzvu k účasti a manuálně zaslal přístupový klíč, který však z důvodu neprovedení řádného přihlášení k e-aukci nebyl použitelný – tato aktivita [z]adavatele vůči [n]avrhovateli probíhala dle Protokolu historie v 8:33 hodin a také v 9:52 hodin. Protokol jednoznačně prokazuje, že [n]avrhovatel použil neplatný elektronický podpis, proto tvrzení [n]avrhovatele, že se mu nenačetlo okno k zadání elektronického podpisu, je naprosto irelevantní.“ K uvedenému zadavatel dodává, že argumentace navrhovatele týkající se přihlašování z více počítačů s několika elektronickými podpisy může mít příčinu technického charakteru na straně navrhovatele, neboť se mělo jednat o jeden „počítač kolegyně“. Zadavatel pak uvedené uzavírá, že navrhovatel nedisponoval platným elektronickým podpisem (platnost pouze do 21. 9. 2016), což je v rozporu s článkem 17.1.2 odst. 4 písm. d) zadávací dokumentace.
26. Ve věci námitky neprovedeného vyloučení vybraného dodavatele zadavatel trvá na tom, že neshledal žádný důvod pro jeho vyloučení. Ohledně požadavku na připojení HPO a LPO je podle zadavatele zřejmé, že nespecifikoval, jakým způsobem má být tento požadavek splněn, tedy dvěma či jedním vstupem, čímž připustil různá řešení splnění předmětného požadavku. Dále zadavatel trvá na svém zdůvodnění postupu z rozhodnutí ze dne 8. 6. 2017 o námitkách navrhovatele, neboť podle jeho názoru nepochybné, že »definici významné dodávky jako dodávky „respirační a pneumologické techniky“ a nikoliv jako dodávky „respiračních a pneumologických přístrojů“, předložený seznam významných dodávek i doklady, doplněné na základě žádosti zadavatele dle § 46 odst. 1 zákona (kupní smlouvy k jednotlivým dodávkám) plně odpovídají požadavku zadavatele, resp. splňují požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci dle čl. 8.4 ZD v plném rozsahu.
Zadavatel je přesvědčen, že z rozsahu významné dodávky do FN Ostrava nesměly být vyřazeny přístroje, které [n]avrhovatel jmenuje v rámci návrhu, neboť tyto přístroje jednoznačně a prokazatelně tvoří funkční a z tohoto důvodu i neoddělitelnou součást celku s ohledem na výkony, které jsou v daném případě pomocí respiračních a pneumologických přístrojů prováděny.«
27. K uvedenému pak zadavatel ještě doplňuje, že z § 79 odst. 2 písm. a) zákona plyne, že splnění předmětného požadavku se prokazuje předložením seznamu významných dodávek „s uvedením ceny a doby jejich poskytnutí“ a že je přesvědčen, že »i diagnostická technika v rámci dodávky pro FN Olomouc [myšleno FN Ostrava, pozn. Úřadu] jednoznačně spadá do zadavatelem definované kategorie „respirační a pneumologické techniky“, neboť zadavatel v rámci požadavku v čl. 8.4 nevymezil, zda musí být technika diagnostická, terapeutická či klinická...atd.«
28. Ve věci možného porušení § 46 odst. 2 zákona zadavatel konstatuje, že řešení (resp. změna) nabídkové ceny nebylo obsahem žádného objasnění či doplnění údajů nebo dokladů vybraným dodavatelem, přičemž dodavatel objasnil a doplnil údaje a doklady, které se týkaly splnění požadavků na technickou kvalifikaci, splnění technických požadavků na předmět veřejné zakázky a splnění podmínek na nabídku.
29. K námitce odepření nahlížení do spisu šetřené veřejné zakázky pak zadavatel uvádí, že nahlížení do „dokumentace o zadávacím řízení“ dle § 216 zákona nespadá do působnosti správního řádu, neboť zadavatel není správním orgánem a neprobíhá u něj správní řízení. Navrhovatelem citovaný rozsudek pak považuje zadavatel za zcela nepřípadný, neboť se týkal nahlížení do spisu u Úřadu a nikoliv nahlížení do dokumentace u zadavatele. Nadto zadavatel doplňuje, že po obdržení žádosti navrhovatele ze dne 18. 5. 2017 byl i telefonicky kontaktován s požadavkem o nahlédnutí do nabídek ostatních uchazečů, k čemuž se vyjádřil v rozhodnutí o námitkách. K uvedenému zadavatel dodává, že stávající právní úprava proces nahlížení do dokumentace o zadávacím řízení speciálně neupravuje, pouze v § 123 zákona je stanovena zadavateli povinnost poskytnout vybrané dokumenty s oznámením o výběru dodavatele. Dále zadavatel doplňuje, že nelze akceptovat názor navrhovatele, že by byl jakkoliv krácen na svých právech na spravedlivý proces.
30. Zadavatel též považuje námitku týkající se nepřípustného zvýhodňování vybraného uchazeče za neopodstatněnou a bezdůvodnou, a je tedy nadále přesvědčen o transparentním a nediskriminačním průběhu šetřeného zadávacího řízení.
31. Na závěr zadavatel s ohledem na shora uvedené navrhuje, aby Úřad předmětný návrh navrhovatele zamítl podle § 265 písm. a) zákona.
Další postup ve správním řízení
32. Dne 30. 6. 2017 Úřad odeslal osobě, která byla objednatelem referenční zakázky – Fakultní nemocnice Ostrava – žádost o informace č. j. ÚOHS-S0232/2017/VZ-19742/2017/512/MHr z téhož dne, na kterou bylo reagováno stanoviskem ze dne 10. 7. 2017, které Úřad obdržel dne 10. 7. 2017.
33. V návaznosti na obdržené stanovisko Fakultní nemocnice Ostrava odeslal Úřad dne 25. 7. 2017 druhou žádost o informace (č. j. ÚOHS-S0232/2017/VZ-21334/2017/512/MHr). Důvodem odeslání byla nezbytnost dalšího zjišťování skutkového stavu v šetřené věci.
34. Odpověď na žádost ze dne 25. 7. 2017 byla Úřadu doručena dne 31. 7. 2017.
35. Dne 3. 8. 2017 Úřad odeslal účastníkům správního řízení rozhodnutí č. j. ÚOHS- -S0232/2017/VZ-22512/2017/512/MHr z téhož dne, ve kterém v souladu s § 61 odst. 1 správního řádu nařídil zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.
36. Následně dne 4. 8. 2017 určil Úřad účastníkům správního řízení usnesením č. j. ÚOHS- -S0232/2017/VZ-22579/2017/512/MHr z téhož dne lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
37. Dne 7. 8. 2017 Úřad umožnil na základě písemné žádosti ze dne 7. 7. 2017 zástupci zadavatele nahlédnout do správního spisu.
38. Úřad dále umožnil dne 14. 8. 2017 zástupci navrhovatele na základě písemné žádosti ze dne 9. 8. 2017 nahlédnout do předmětného správního spisu.
Vyjádření navrhovatele ze dne 14. 8. 2017
39. Dne 14. 8. 2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí, v němž se uvádí následující.
40. Navrhovatel nadále nesouhlasí s tvrzeními zadavatele, přičemž se z důvodu procesní hospodárnosti vyjadřuje pouze k nesplnění technické kvalifikace vybraného dodavatele. Navrhovatel se tak nadále domnívá, že nejméně dodávka pro Fakultní nemocnici Ostrava nesplňuje požadavky zadavatele na významnou dodávku, k čemuž navrhovatel odkazuje i na názor České společnosti anesteziologie, resuscitace a intenzivní medicíny ČLK JEP.
41. Dále pak navrhovatel konstatuje, že zadavatel dostatečně neprokázal, že by se v případě předmětných položek jednalo o funkční neoddělitelnou součást celku, přičemž se navrhovatel odvolává na zadávací dokumentace jiných zadavatelů z oboru, kteří „vždy vyžadují ke splnění technických kvalifikačních předpokladů uchazečů doložení významných dodávek, kterými se standardně rozumí dodávka konkrétního požadovaného přístroje, nikoli další přístroje jako je diagnostická technika, výpočetní technika, apod.“
42. S ohledem na výše uvedené navrhovatel nadále trvá na zrušení zadávacího řízení.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
43. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že návrh navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se v částech týkajících se
neprovedeného vyloučení vybraného dodavatele z šetřeného zadávacího řízení z důvodu neprokázání splnění technického požadavku „HPO – vysokotlaké připojení 02 a LPO – nízkotlaké připojení O2“ na předmět šetřené veřejné zakázky,
neprokázání splnění kritéria technické kvalifikace v podobě doložení seznamu významných dodávek obdobného plnění, jejichž předmětem byla „dodávka a instalace plicních ventilátorů případně jiné respirační nebo pneumologické techniky ve zdravotnictví v min. pořizovací výši 1 500 000 Kč bez DPH“ dle článku 8.4 písm. a) zadávací dokumentace na předmětnou veřejnou zakázku,
umožnění doplnění nabídky vybraného dodavatele v předmětném zadávacím řízení a
neumožnění nahlédnutí do „spisu“ předmětné veřejné zakázky,
podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
44. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K určení kategorie zadavatele
45. Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve určení toho, pod kterou konkrétní kategorii zadavatelů upravenou v zákoně je třeba zadavatele podřadit, ve vztahu k čemuž uvádí následující skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
46. Podle ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.
47. Podle článku 99 zákona č. 1/1993 Sb., Ústavy České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.
Právní posouzení
48. Úřad se na prvním místě zabýval otázkou, zda Nemocnice Nové Město na Moravě naplňuje zákonné znaky veřejného zadavatele, neboť z Veřejného rejstříku a Sbírky listin (dostupného online na www.justice.cz) plyne, že zřizovatelem Nemocnice Nové Město na Moravě je kraj Vysočina, Žižkova 57, 587 33 Jihlava (dále jen „kraj Vysočina“).
49. Dále pak z Ústavy České republiky vyplývá, že kraje jsou územně samosprávné celky, a proto lze dovodit dílčí závěr, že i kraj Vysočina je územním samosprávným celkem.
50. S ohledem na shora uvedené tedy vyplývá, že je-li kraj Vysočina územně samosprávným celkem a současně Nemocnice Nové Město na Moravě jeho příspěvkovou organizací, tak má Úřad za prokázané, že došlo k naplnění podmínky uvedené v ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) zákona, a pohlíží proto na Nemocnici Nové Město na Moravě jako na veřejného zadavatele.
51. Po ověření kategorie zadavatele Úřad přistoupil k prošetření navrhovatelem podaného návrhu ze dne 16. 6. 2017.
K VÝROKU ROZHODNUTÍ
K námitce týkající se neprovedeného vyloučení vybraného dodavatele – technický požadavek na předmět plnění
52. V šetřeném případě navrhovatel namítá, že zadavatel nevyloučil vybraného dodavatele z důvodu, že připustil jím nabízené řešení splnění technického požadavku na vysokotlaké a nízkotlaké připojení O2 plicního ventilátoru (blíže bod 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí) prostřednictvím mechanické montáže redukce, ačkoliv by lépe zadavateli vyhovovalo řešení se dvěma vstupy a bez nutnosti mechanické redukce.
Relevantní ustanovení zákona
53. Podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
54. Podle ustanovení § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
55. Zadávací podmínky nesmí být podle ustanovení § 36 odst. 1 zákona stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
56. Podle ustanovení § 37 odst. 1 písm. b) zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku.
57. Podle ustanovení § 48 odst. 2 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení
a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,
b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo
c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.
58. Vybraného dodavatele zadavatel podle ustanovení § 48 odst. 8 zákona vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c).
59. Zadavatel je podle ustanovení § 121 odst. 1 zákona před zahájením elektronické aukce povinen provést
a) posouzení, zda nabídky odpovídají zadávacím podmínkám,
b) vyloučení všech účastníků zadávacího řízení, u nichž zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 nebo může prokázat naplnění důvodů pro nezpůsobilost podle § 48 odst. 5 písm. a) až c),
c) hodnocení nabídek.
Skutečnosti plynoucí z dokumentace o zadávacím řízení
60. Zadavatel v článku 1.6 přílohy č. 2 zadávací dokumentace stanovil „technické nepodkročitelné požadavky na předmět plnění“, přičemž v bodu 15. je požadavek specifikován následovně: „HPO – vysokotlaké připojení 02 a LPO – nízkotlaké připojení 02“.
Právní posouzení
61. Úřad předně k technické specifikaci předmětu veřejné zakázky uvádí, že se jedná o podmínky, které musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných požadavků. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr plnění, musí být dána možnost dodavatelům poskytnout technicky a kvalitativně obdobná řešení. Může se tak jednat o specifikace, které definují požadované vlastnosti výrobku nebo služby, například úroveň kvality, úroveň vlivu na životní prostředí a klima, uzpůsobení pro všechny požadavky (včetně přístupnosti pro osoby s postižením) a posouzení shody, výkon, užitné vlastnosti, bezpečnost nebo rozměry, včetně požadavků týkajících se obchodního názvu výrobku, terminologie, symbolů, přezkoušení a zkušebních metod, balení, značení a štítkování, návodu k použití, výrobních postupů a metod v jakékoli fázi životního cyklu dodávky nebo služby a postupů posuzování shody.
62. K uvedenému Úřad dodává, že s ohledem na ustanovení § 36 odst. 1 zákona nesmí být technické podmínky současně stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, tzn., nebyly v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení uvedenými v § 6 zákona.
63. Úřad k předmětné námitce uvádí, že přezkoumal zadavatelem stanovenou technickou podmínku „HPO – vysokotlaké připojení 02 a LPO – nízkotlaké připojení 02“ uvedenou v bodu 15. článku 1.6 přílohy č. 2 zadávací dokumentace, a konstatuje, že neshledal námitku navrhovatele důvodnou. Je tomu tak zejména proto, že dle názoru Úřadu neplyne z citovaného technického požadavku na vysokotlaké a nízkotlaké připojení O2 plicního ventilátoru jakákoli konkrétní podoba či způsob řešení splnění předmětného požadavku, a také z něj neplyne, že by zadavateli mělo být nabídnuto „lépe vyhovující“ řešení se dvěma vstupy bez nutnosti mechanické redukce, jak se v návrhu (blíže bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí) snaží dovodit navrhovatel. Zadavatel tak s ohledem na charakter plnění šetřené zakázky neshledal očividně důvody pro to, aby konkretizoval způsob řešení splnění daného požadavku, a ponechal tuto možnost na samotných uchazečích. Následně pak i různé způsoby splnění požadavku v rámci posuzování nabídek připustil, čímž jen deklaroval, že bylo jeho snahou formulovat předmětný požadavek co nejobecněji, tedy jen s důrazem na funkci.
64. Úřad pro úplnost dodává, že v intencích posuzované věci akcentoval i tu skutečnost, že pokud by připustil, že s ohledem na charakter využití předmětu veřejné zakázky, tj. jednotka následné intenzivní péče a anesteziologicko-resuscitační oddělení zadavatele, je pro zadavatele výhodnější řešení se dvěma vstupy oproti jinému řešení (např. montáž mechanické redukce), jak uvádí navrhovatel, zadavatel, pokud by toto pro něj dle tvrzení navrhovatele opravdu výhodnější řešení požadoval, tento požadavek měl stanovit jasně, konkrétně a srozumitelně. Jelikož však zadavatel předmětný požadavek stanovil obecně, tj. ve snaze připustit libovolné varianty řešení tohoto předpokladu, nelze proto dovozovat, že pouze jedna z možných variant, připuštěných zadavatelem (byť ne explicitně, ale rozsahem vymezení svého požadavku) naplní jeho požadavky, jak tvrdí navrhovatel. Úřad z výše uvedených důvodů nemůže přiznat relevanci námitce navrhovatele, že mohli být potenciální dodavatelé uvedeni v omyl, tedy že došlo k porušení zásady rovného zacházení, tím, že mohli mít na mysli jinou variantu připojení než obvyklou (tedy se dvěma vstupy), jelikož požadavek zadavatele nelze v žádném případě číst jinak, než že zadavatel připouští obě navrhovatelem prezentované varianty (bez ohledu na to, která je obvyklá a která ne), respektive že zadavatel nestanovil žádné konkrétnější požadavky, a připouští tedy všechny možné varianty připojení. Tu Úřad považuje za vhodné doplnit, že ostatně i všechny dodavateli předložené varianty zadavatel akceptoval. Úřad dodává, že tvrzení navrhovatele o uvedení uchazečů v omyl, když dle jeho slov tito nemohli vědět, jakou variantu má zadavatel na mysli, když konkrétně nespecifikoval, že požaduje jednu konkrétní variantu z více možných (čímž umožnil použití varianty libovolné dle uvážení konkrétního dodavatele), je na hranici absurdnosti, a to z toho důvodu, že je zcela nemyslitelné, že by některý z dodavatelů mohl být uveden v omyl tím, že má na výběr z více možností, respektive tím, že zadavatel připustil poměrně širokou škálu řešení, které považuje za vyhovující jeho požadavku. Z uvedeného důvodu Úřad i tuto námitku odmítl.
K námitce týkající se neprovedeného vyloučení vybraného dodavatele – technická kvalifikace
65. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 16. 6. 2017 namítá i neprovedené vyloučení vybraného dodavatele pro nesplnění technické kvalifikace, jež spočívalo v předložení seznamu minimálně 3 významných dodávek obdobného plnění v minimální pořizovací výši 1 500 000 Kč.
Relevantní ustanovení zákona
66. Podle ustanovení § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.
67. Podle ustanovení § 46 odst. 2 zákona nemůže být po uplynutí lhůty pro podání nabídek nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.
68. Podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona může k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.
69. Podle ustanovení § 89 odst. 1 zákona jsou technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím
a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,
b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo
c) odkazu na štítky.
70. Podle ustanovení § 123 zákona odešle zadavatel bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení
a) zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek,
b) výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat
(1) seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a
(2) u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,
(3) seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. a),
(4) výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b).
Skutečnosti plynoucí z dokumentace o zadávacím řízení
71. V článku 8.4 písm. a) zadávací dokumentace zadavatel k prokázání splnění technické kvalifikace stanovil požadavek na předložení »seznamu minimálně 3 významných dodávek obdobného plnění poskytnutých dodavatelem ve zdravotnictví za poslední 3 roky před datem zahájení zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; „významnou dodávkou obdobného plnění“ se pro účely prokázání splnění technické kvalifikace dodavatelů v této veřejné zakázce rozumí: – dodávka a instalace plicních ventilátorů případně jiné respirační nebo pneumologické techniky ve zdravotnictví v min. pořizovací výši 1,5 mil. Kč bez DPH.«
Právní posouzení
72. Zde Úřad zprvu uvádí, že z pohledu zadavatele je smyslem kritérií technické kvalifikace zajistit, aby veřejnou zakázku získal jen dodavatel, u něhož jsou vyloučeny pochybnosti o tom, že bude reálně schopen řádně, tedy mj. v požadované kvalitě a včas, dodat předmět plnění veřejné zakázky.
73. Naproti tomu „je ze strany osoby ucházející se o získání veřejné zakázky [třeba] doložit, že plnění, jež je obdobné tomu, jaké je (nyní v aktuálně běžícím zadávacím řízení) poptáváno, již v minulosti úspěšně zrealizoval“ (blíže rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 15/2014 ze dne 2. 9. 2015). Kombinací shora uvedeného tedy dochází k faktické minimalizaci zadavatelova rizika, že dojde ke zmaření účelu prokazování kvalifikace v zadávacím řízení, tj. realizaci předmětu veřejné zakázky takovým dodavatelem, který k tomu má prokazatelně dostatečnou technickou způsobilost a zkušenost.
74. V právě projednávaném případě zadavatel stanovil mimo jiné pro splnění kritérií technické kvalifikace doložení seznamu minimálně 3 významných dodávek obdobného plnění, jejichž předmětem byla dodávka a instalace plicních ventilátorů případně jiné respirační nebo pneumologické techniky ve zdravotnictví v minimální pořizovací výši 1 500 000 Kč bez DPH.
75. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, resp. z nabídky vybraného dodavatele, předložil vybraný dodavatel v seznamu významných dodávek tři dodávky, z nichž jednou z nich byla dodávka „Vybavení laboratoře funkčního vyšetření plic“ Fakultní nemocnici Ostrava s hodnotou plnění 1 500 141,75 Kč bez DPH.
76. V rámci posuzování nabídek zadavatel žádostí ze dne 6. 4. 2017 o objasnění předložených dokladů požádal vybraného dodavatele o jednoznačné vyčíslení hodnot dodávek předmětné techniky u každé v seznamu uvedených dodávek.
77. Vybraný uchazeč v reakci na předmětnou žádost zadavatele dopisem ze dne 10. 4. 2017 referenční hodnotu zakázky objednatele Fakultní nemocnice Ostrava potvrdil a hodnoty zbylých dvou dodávek ponížil.
78. Namítá-li navrhovatel v daném případě, že neměla být zadavatelem připuštěna referenční dodávka od objednatele Fakultní nemocnice Ostrava v souhrnné hodnotě 1 500 141,75 Kč bez DPH, neboť bylo její součástí i plnění diagnostického, resp. kancelářského charakteru – konkrétně PC DELL, LCD monitor 27´ a tiskárna v celkové hodnotě 25 00 Kč bez DPH – uvádí Úřad následující.
79. Úřad přezkoumal posuzované kritérium zadavatele na technickou kvalifikaci a konstatuje, že se jedná o požadavek svým charakterem obecný, nikoli však nepřiměřený vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Úřad k uvedenému dodává, že zadavatel si při vymezení technické kvalifikace musel být vědom, jaké vlastnosti dodavatele či jaká jeho zkušenost či schopnost nabytá v minulosti je pro úspěšnou realizaci předmětu veřejné zakázky klíčová, a proto tuto skutečnost přenesl v míře obecné do předmětného požadavku. Zadavatel tak při vymezení technické kvalifikace neseznal žádné konkrétní součásti referencí za natolik zásadní, aby si vymínil jejich omezení. Je proto logické, že zadavatel s ohledem na charakter předmětu šetřené zakázky, tj. dodávku plicních ventilátorů, připustil jako referenční zakázky i dodávky jiné respirační nebo pneumologické techniky, neboť jsou pro něho přípustné, a netrvá tedy pouze na významné dodávce v podobě samotných plicních ventilátorů.
80. Co se týká věcného charakteru navrhovatelem vybraných položek namítané referenční zakázky, Úřad uvádí, že v rámci předmětného správního řízení činil prostřednictvím žádostí o informace ze dne 30. 6. 2017 a ze dne 25. 7. 2017 skutková zjištění, z nichž vyvozuje následující dílčí závěry. Vzhledem k navrhovatelem předložené kopii kupní smlouvy ze dne 12. 11. 2015, opisu předmětu zakázky Vybavení laboratoře funkčního vyšetření plic, v němž je jako volitelná součást měřiče transferfaktoru plic (Tlco) Fakultní nemocnicí Ostrava uvedeno „PC vybavení“, a učiněných skutkových zjištění, Úřad konstatuje, že pohlíží na položky PC DELL, LCD monitor 27´ a tiskárna jako na nedílnou součást významné dodávky obdobného plnění. Je tomu zejména proto, že v rovině těchto skutečností se jedná o funkční celek, jehož nedílnou součástí jsou i předmětné položky, jež sice mohou tvořit fyzicky oddělitelnou součást, avšak z povahy věci, tzn. zejména s ohledem na účel a povahu svého využití, se jedná o části neoddělitelné. Nelze si totiž prakticky představit, že by osoba, která byla objednatelem referenční zakázky (Fakultní nemocnice Ostrava), poptávala plnění v podobě měřiče transferfaktoru plic, jehož součástí jsou citované položky, s jejichž pomocí je objednatel zdravotnický (respirační či pneumologický) úkon schopen komplexně provést, pouze v takovém rozsahu, který by jej omezoval v úkonech neprodleně navazujících na proces samotného měření. Získané hodnoty (údaje, protokoly) jsou tak prostřednictvím dodané vyhodnocovací stanice (souboru namítaných položek) zaměstnanci vystavitele (objednatele) reference schopni kvalifikovaně hodnotit, případně redistribuovat na další pracoviště, a po dobu nezbytně nutnou i archivovat. Právě z tohoto důvodu Úřad shledal, že tyto položky představují nedílnou součást dodávky, která byla předmětem referenční zakázky, a pouze v tomto kompletu je tato dodávka schopna naplnit požadavky objednatele referenční zakázky.
81. Ve věci navrhovatelem předkládaného prohlášení České společnosti anesteziologie, resuscitace a intenzivní medicíny ČLS JEP Úřad uvádí, že předložené závěry o „obvyklé praxi“ v prokazování kvalifikace dodavatelů plicních ventilátorů nelze vztáhnout na šetřený případ, neboť je to právě zadavatel, nikoliv citovaná společnost, kdo má znát, resp. určuje, své nároky a požadavky na dodavatele v takové míře, aby měl v budoucnu zajištěno, že jim vybraný dodavatel bude schopný včas a v požadované kvalitě plnit předmět šetřené veřejné zakázky. Pokud si tedy zadavatel vymínil své požadavky v míře uvedené v článku 8.4 zadávací dokumentace a tyto považuje za dostatečné, nelze než předmětný důkaz navrhovatele odmítnout z toho důvodu, že výše uvedené prohlášení se vztahuje k tomu, jak si zadavatelé obvykle požadavky nastavují, avšak nemá žádnou vypovídací hodnotu pro to, jak si zadavatel stanovil svoje požadavky v šetřené zakázce. Obdobně Úřad pohlíží i na důkazy – zadávací dokumentace jiných zadavatelů z oboru, a proto je také odmítá jako – pro posouzení věci – nepřiléhavé. Úřad k výše uvedenému dodává, že navrhovatel ve svých námitkách a v návrhu brojí proti posouzení kritérií kvalifikace, nicméně důkazy jim předložené tomuto neodpovídají, neboť ty míří proti stanovení kritérií kvalifikace v rozporu s „obvyklou praxí“, tzn. proti zadávacím podmínkám. Z uvedeného důvodu Úřad relevanci těchto důkazů odmítl, neboť jsou jimi prokazovány skutečnosti, které nejsou rozhodné pro právní posouzení věci s ohledem na předmět vedeného správního řízení. Předmětem řízení vymezeným návrhem není posouzení zadávacích podmínek, nýbrž toho, jak zadavatel splnění kritérií kvalifikace dodavatele posoudil.
82. Podle názoru Úřadu tak nejsou důvodné pochybnosti o tom, že by položky PC DELL, LCD monitor 27´ a tiskárna představovaly nedílné součásti diagnostické techniky, s jejíž pomocí jsou subjekty schopné provádět respirační a pneumologická vyšetření a následně získané údaje dále kvalifikovaně hodnotit, interpretovat a archivovat, čímž se jedná o takové činnosti, které lze podřadit pod skutečnosti uvedené v kritériu technické kvalifikace zanesené v článku 8.4 zadávací dokumentace. Úřad proto na základě výše uvedených skutečností považuje předmětnou námitku navrhovatele za neopodstatněnou.
K námitce týkající se neprovedeného vyloučení vybraného dodavatele – doplnění nabídky vybraného dodavatele
83. Další navrhovatelem namítanou skutečností je porušení ustanovení § 46 odst. 2 zákona tak, že zadavatel po uplynutí lhůty pro podání nabídek umožnil vybranému dodavateli změnit (doplnit) svoji nabídku v případě seznamu významných dodávek. Současně navrhovatel uvádí, že mohlo dojít k doplnění dalších údajů do nabídky vybraného dodavatele, avšak není s ohledem na odmítnuté „nahlížení do spisu“ schopen tuto námitku konkretizovat.
Relevantní ustanovení zákona
84. Zadavatel může podle ustanovení § 46 odst. 1 zákona pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.
85. Podle ustanovení § 46 odst. 2 zákona nemůže být po uplynutí lhůty pro podání nabídek nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.
86. Podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona může k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.
87. Podle ustanovení § 89 odst. 1 zákona jsou technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím
a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,
b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo
c) odkazu na štítky.
88. Podle ustanovení § 123 zákona odešle zadavatel bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení
a) zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek,
b) výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat
(1) seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a
(2) u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,
(3) seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. a),
(4) výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b).
Skutečnosti plynoucí z dokumentace o zadávacím řízení
89. Ze zadavatelem předložené dokumentace o zadávacím řízení, resp. z nabídky vybraného dodavatele, žádostí zadavatele ze dne 31. 3. 2017 a ze dne 6. 4. 2017 o objasnění předložených údajů a dokladů vyplývá, že nabídka vybraného uchazeče byla v rámci přílohy č. 2 zadávací dokumentace „pouze částečně“ vyplněná, neboť v ní absentovaly údaje v posledním sloupci nazvaném „kde uvedeno v nabídce (např. strana nabídky)“. Dále byl též vybraný dodavatel zadavatelem vyzván, aby doplnil místo realizace dodávky objednatele 2T engineering s. r. o., V. P. Čkalova 502/14, 160 00 Praha 6 (dále jen „2T engineering s. r. o.“) uvedeného v seznamu významných dodávek a objasnil rozpor v předloženém autorizačním dopisu v anglickém a českém znění, resp. aby předložil originál či ověřenou kopii autorizačního dopisu v původním anglickém znění. Na závěr byl vybraný dodavatel vyzván, aby doložil jednoznačné vyčíslení finančních hodnot dodávek, jež dokládaly splnění technické kvalifikace, tj. dodávek a instalací plicních ventilátorů případně jiné respirační nebo pneumologické techniky ve zdravotnictví.
90. Z přípisu vybraného dodavatele, jenž byl zadavateli odeslán dne 5. 4. 2017, pak plyne, že místem realizace referenční dodávky objednatele 2T engineering s. r. o. byla Oblastní nemocnice Příbram a současně byly navrhovatelem doplněny údaje v posledním sloupci o pořadová čísla jednotlivých řádků v nabídce, příp. v návodu. Též byly dodavatelem předloženy autorizační dopisy v českém a anglickém jazyce, přičemž v podání ze dne 12. 4. 2017 vybraný uchazeč doložil i originál vyhotovení v jazyce anglickém. Dále pak upravil výše finančních částek jednotlivých referenčních zakázek následujícím způsobem. Pardubická krajská nemocnice, a. s. – multioborový pavilon, původní hodnota 2 236 500 Kč bez DPH, nová hodnota 1 960 400 Kč bez DPH. 2T engineering s. r. o. – diagnostické a endoskopické centrum ON Příbram, a. s., původní hodnota 2 414 506 Kč bez DPH, nová hodnota 1 960 400 Kč bez DPH. Fakultní nemocnice Ostrava – Vybavení laboratoře funkčního vyšetření plic, původní hodnota 1 500 141,75 Kč bez DPH, nová hodnota 1 500 141,75 Kč bez DPH.
Právní posouzení
91. Zprvu Úřad k problematice objasnění či doplnění údajů a dokladů obecně uvádí, že zákonodárce vložil do ustanovení § 46 odst. 1 zákona zadavateli možnost, aby po účastnících zadávacího řízení požadoval objasnění či doplnění předložených údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, které uvedli ve svých žádostech o účast, předběžných nabídkách nebo nabídkách. Podmínkou pro to, aby zadavatel mohl předmětné objasnění nebo doplnění žádat po účastnících zadávacího řízení je, aby tohoto doplnění či objasnění bylo pro účely řádného průběhu zadávacího řízení zapotřebí. Má se tedy jednat o případy, kdy otázka poskytnutí či neposkytnutí objasnění či doplnění chybějících údajů, dokladů, vzorků nebo modelů může průběh zadávacího řízení ovlivnit, zejména mít za následek vyloučení jeho účastníka. Rozhodování zadavatele o tom, zda využít shora uvedeného postupu tak bude ovlivněno zejména povinností postupovat v zadávacím řízení v souladu se základními zásadami uvedeným v ustanovení § 6 zákona, neboť výzva (o doplnění či objasnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů) bude představovat nástroj, jak zhojit negativní dopady nepředložení požadovaných údajů, dokladů, apod. na šíři hospodářské soutěže. Je to právě co nejširší hospodářská soutěž, která vytváří předpoklady, aby zadavatel mohl získat ekonomicky nejvýhodnější nabídku. K uvedenému lze doplnit, že zadavatelé budou k výše popsané výzvě přistupovat zejména v případech drobných pochybení, která působí nejednoznačnost údajů či dokladů v nabídkách (či jiných úkonech účastníků), přičemž tato nejednoznačnost je snadno odstranitelná právě na základě postupu dle výzvy, případně nelze na jejich základě (či na základě jiných úkonů) učinit jednoznačný závěr ohledně splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.
92. Ve vztahu k ustanovení § 46 odst. 2 zákona pak Úřad dodává, že zákonodárce v citovaném ustanovení zavedl obecné pravidlo, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nesmí být jednotlivé nabídky podané v zadávacím řízení následně měněny za předpokladu, že zákon nestanoví jinak. Nabídka tak podle jazykového výkladu citovaného ustanovení nemůže být obecně měněna, nicméně může být doplněna o údaje, doklady, vzorky nebo modely podle odstavce 1, a to za předpokladu, že takto doplněné údaje, doklady, vzorky nebo modely nebudou předmětem hodnocení podle zadavatelem stanovených hodnotících kritérií. Zadavatel tak je oprávněn požadovat doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů do nabídky účastníka zadávacího řízení, musí se však jednat pouze o doplnění takových údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, které následně nebude na základě kritérií hodnocení hodnotit.
93. Nadto je třeba doplnit, že zákon výslovně stanoví, že v případě, kdy zadavatel požaduje doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, přičemž tyto nejsou/nebudou předmětném hodnocení, se za změnu nabídky nepovažuje doplnění údajů, které se týkají prokázání splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.
94. S ohledem na shora citované Úřad přistoupil k posouzení navrhovatelem namítaných skutečností, tj. nejprve k namítanému doplnění seznamu významných dodávek.
95. Ve vztahu k namítanému doplnění seznamu významných dodávek Úřad s důrazem na učiněná skutková zjištění (viz např. bod 4. a 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí) konstatuje, že předložil-li vybraný dodavatel ve lhůtě pro podání nabídek svoji nabídku zadavateli, přičemž v ní uvedené hodnoty finančního plnění u jednotlivých významných dodávek byly uchazečem následně na základě výzev zadavatele ze dne 31. 3. 2017 a ze dne 6. 4. 2017 o objasnění předložených údajů a dokladů poníženy, přičemž stále splňovaly požadavek zadavatele na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, nelze uvedený postup zadavatele považovat za učiněný v rozporu se zákonem.
96. Úřad zde akcentuje zejména snahu zákonodárce, již přenesl do ustanovení § 46 odst. 1 a 2 zákona, podle kterého je zadavatel oprávněn, vyvstanou-li mu určité pochybnosti (např. o skutečných finančních hodnotách referenčních zakázek) v uchazečem předložených údajích a dokladech, požádat uchazeče prostřednictvím výzev (žádostí ze dne 31. 3. 2017 a ze dne 6. 4. 2017) o objasnění, přičemž se v šetřené věci jednalo pouze o takové skutečnosti, tj. seznam významných dodávek, jež se týkají prokázání splnění podmínek účasti v zadávacím řízení (technická kvalifikace), nikoli o změnu údajů a dokladů, které budou předmětem hodnocení. Z uvedeného důvodu tak Úřad s ohledem na skutková zjištění konstatuje, že vybraným uchazečem objasněné (doplněné) údaje v podobě (ponížených hodnot) opraveného seznamu významných dodávek nepovažuje za učiněné v rozporu se zákonem, respektive učiněné v souladu s ustanovením § 46 odst. 2 zákona, čímž byl předmětný seznam způsobilý k prokázání splnění technické kvalifikace vybraného dodavatele. Proto i tuto námitku navrhovatele Úřad odmítá jako nedůvodnou.
97. Pro úplnost Úřad k výše uvedenému dodává, že vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel nereagoval na žádost navrhovatele o „nahlížení do spisu“ (k čemuž se Úřad blíže vyjádří níže – bod 104. a následující odůvodnění tohoto rozhodnutí), posoudil i zbylé body žádostí zadavatele o objasnění (doplnění) údajů a dokladů tak, jak se navrhovatel v návrhu domnívá, že by i ony mohly být učiněné v rozporu se zákonem.
98. Úřad proto obdobným způsobem, jako v případě oprav částek v seznamu významných dodávek vybraného dodavatele nahlíží i na problematiku rozporu vybraným dodavatelem předloženého autorizačního dopisu v anglickém a českém znění, resp. v předložení originálu či ověřené kopie autorizačního dopisu v původním anglickém jazyce. Zde Úřad nejprve uvádí, že zadavatel v článku 11.3 zadávací dokumentace uvedl požadavek na předložení „osvědčení prokazující způsobilost dodavatele event. jiné osoby provádět komplexní záruční zabezpečení na předmětu veřejné zakázky dle platné legislativy (např. autorizace od výrobce)“. Následně pak zadavatel v žádosti o objasnění ze dne 31. 3. 2017 uvedl, že vybraným dodavatelem předložená varianta autorizačního dopisu v českém jazyce „neodpovídá informacím uvedeným v dokumentu v původním – anglickém jazyce.“, a proto dodavatele vyzval k písemnému objasnění (event. doplnění údajů nebo dokladů) uvedené skutečnosti.
99. Úřad proto v intencích projednávané věci konstatuje, že i v případě objasnění rozporu v dodavatelem předloženém autorizačním dopisu, jenž byl v původním (anglickém) a českém jazyce vybraným uchazečem opětovně zadavateli doručen dne 5. 4. 2017, nelze spatřit prvky postupu, který by odporoval zákonné úpravě objasnění nebo doplnění údajů či dokladů, neboť jde svým charakterem o takové pochybení dodavatele, jež způsobuje nejednoznačnost údajů (dokladů) v nabídce, pro kterou by nešlo nabídku hodnotit a kterou však přitom lze postupem dle § 46 zákona odstranit. Nedochází tedy k zákonem zapovězené změně nabídky, neboť dodavatel pouze vyjasňuje zadavatelem zjištěné nejednoznačnosti. Úřad proto dodává, že i v této konkrétní věci se jednalo o zadavatelem stanovenou podmínku účasti v zadávacím řízení, jež může být v souladu s ustanovením § 46 odst. 1 a 2 zákona doplněna či objasněna, neboť není předmětem hodnocení.
100. V neposlední řadě Úřad posoudil i doplnění pořadových čísel nabídky a návodu do posledního sloupce tabulky uvedené v bodu 1.6 přílohy č. 2 zadávací dokumentace, jež vybraný uchazeč provedl prostřednictvím zadavateli doručeného podání ze dne 5. 4. 2017.
101. Úřad nejprve uvádí, že zadavatel v článku 9 zadávací dokumentace k požadavkům na nedílné součásti kupní smlouvy uvedl mimo jiné i požadavek na vyplněnou přílohu č. 2 („Technická specifikace předmětu koupě“) zadávací dokumentace, přičemž v článku 11.1 písm. b) zadávací dokumentace je mimo jiné uvedeno, že dodavatel předloží v rámci nabídky i produktové listy, které budou zadavateli „sloužit mimo jiné i ke kontrole splnění technických parametrů uváděných v příloze č. 2“.
102. Zde Úřad v rovině zjištěných skutečností uvádí, že již z názvu předmětného sloupce „kde uvedeno v nabídce (např. strana nabídky)“ přílohy č. 2 zadávací dokumentace jasně vyplývá, že obsahem tohoto sloupce jsou pouze údaje sloužící pro snadnější manipulaci zadavatele se samotnou nabídkou tak, aby nemusel při ověření splnění jednotlivých parametrů (požadavků v jednotlivých řádcích tabulky) předmětu zakázky procházet obsah celé nabídky, ale pouze nalistoval konkrétní dotčenou stránku nabídky. Ostatně skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění technické specifikace předmětu zakázky jsou dodavatelem uvedeny jak v samotné příloze č. 2 zadávací dokumentace, tak i v produktových listech. Úřad proto dochází k závěru, že doplněním předmětných pořadových čísel do posledního sloupce uvedené tabulky vybraný uchazeč nedoplnil do své nabídky žádné nové skutečnosti, ale pouze zanesl do ucelené podoby (jak požadoval zadavatel) údaje, které se v již v předmětné nabídce nacházely. Proto v rovině těchto skutečností Úřad seznal, že uvedený postup vybraného uchazeče je souladný s ustanovením § 46 odst. 1 a 2 zákona, neboť se opět jednalo o nehodnocenou podmínku účasti v zadávacím řízení, čímž se tato nabídka vybraného dodavatele mohla následně stát předmětem hodnocení.
103. Vzhledem ke shora uvedenému Úřad uzavírá, že o námitce navrhovatele týkající se neprovedeného vyloučení vybraného dodavatele z důvodu doplnění jeho nabídky Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, neboť neshledal důvody pro uložení nápravného opatření.
K námitce neumožnění nahlédnutí do spisu
104. Posledním námitkovým bodem navrhovatele v podaném návrhu je, že zadavatel „odmítl na žádost stěžovateli [navrhovateli] nahlédnout do spisu“, přičemž navrhovatel dodává, že mu mělo být nahlédnutí umožněno podle ustanovení § 38 správního řádu, což následně opírá i o rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 40/2016 ze dne 11. 1. 2017. Uvedeným postupem zadavatele tak došlo dle navrhovatele k porušení práva na spravedlivý proces, jež vychází z Listiny základních práv a svobod.
Relevantní ustanovení právních předpisů
105. Podle ustanovení § 38 odst. 1 správního řádu mají právo účastníci a jejich zástupci nahlížet do spisu, a to i v případě, že je rozhodnutí ve věci již v právní moci (§ 73). Není-li účastník zastoupen, může spolu s účastníkem nahlížet do spisu i jeho podpůrce[1].
106. Podle ustanovení § 38 odst. 4 správního řádu s právem nahlížet do spisu je spojeno právo činit si výpisy a právo na to, aby správní orgán pořídil kopie spisu nebo jeho části.
107. Podle ustanovení § 38 odst. 6 správního řádu části spisu, které obsahují utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti, jsou vyloučeny z nahlížení do spisu; to neplatí o částech spisu, jimiž byl nebo bude prováděn důkaz, do takových částí spisu však může nahlížet pouze účastník řízení nebo jeho zástupce. Ustanovení odstavce 4 se nepoužije. Před nahlédnutím do spisu musí být účastník řízení nebo jeho zástupce poučen o povinnosti mlčenlivosti o utajovaných informacích nebo skutečnostech, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti, a o právních následcích porušení této povinnosti; o poučení se sepíše protokol. Dojde-li při nahlížení do spisu k přístupu k utajované informaci, protokol obsahuje také poučení podle zákona upravujícího ochranu utajovaných informací a bezpečnostní způsobilost. Stejnopis protokolu zašle správní orgán do 30 dnů ode dne jeho vyhotovení Národnímu bezpečnostnímu úřadu. Postup podle věty čtvrté a páté se neuplatní, prokáže-li se účastník řízení nebo jeho zástupce platným osvědčením fyzické osoby pro příslušný stupeň utajení utajované informace a poučením, vydanými podle zákona upravujícího ochranu utajovaných informací a bezpečnostní způsobilost.
108. Podle článku 36 odst. 1 Listiny každý se může domáhat stanoveným postupem svého práva u nezávislého a nestranného soudu a ve stanovených případech u jiného orgánu.
109. Kdo podle článku 36 odst. 2 Listiny tvrdí, že byl na svých právech zkrácen rozhodnutím orgánu veřejné správy, může se obrátit na soud, aby přezkoumal zákonnost takového rozhodnutí, nestanoví-li zákon jinak. Z pravomoci soudu však nesmí být vyloučeno přezkoumávání rozhodnutí týkajících se základních práv a svobod podle Listiny.
110. Podle ustanovení § 218 odst. 2 zákona zadavatel neposkytne podle zákona o svobodném přístupu k informacím,
a) do ukončení zadávacího řízení informace, které se týkají obsahu nabídek a osob, které se podílejí na průběhu zadávacího řízení,
b) důvěrnou informaci podle odstavce 1; to neplatí pro informace, které má zadavatel povinnost podle tohoto zákona uvést ve zprávě o hodnocení, oznámení o výběru dodavatele, výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele nebo v písemné zprávě zadavatele.
111. Podle ustanovení § 265 zákona Úřad návrh zamítne, pokud
a) nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,
b) návrh nebyl podán oprávněnou osobou, nebo
c) návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.
112. Podle ustanovení § 9 správního řádu je správní řízení postup správního orgánu, jehož účelem je vydání rozhodnutí, jímž se v určité věci zakládají, mění nebo ruší práva anebo povinnosti jmenovitě určené osoby nebo jímž se v určité věci prohlašuje, že taková osoba práva nebo povinnosti má anebo nemá.
Skutečnosti plynoucí z dokumentace o zadávacím řízení
113. Dne 9. 5. 2017 bylo navrhovateli, jakožto účastníku předmětného zadávacího řízení, doručeno oznámení zadavatele ze dne 4. 5. 2017 o výběru dodavatele.
114. Jak dále z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, bylo dne 18. 5. 2017 zadavateli doručeno podání, jehož obsahem je mimo jiné následující: „dovoluji si Vás touto cestou požádat o přístup do spisu výše uvedené veřejné zakázky v termínu 22. 5. 2017 (od 12:00 do 15:00). Do spisu budou nahlížet zaměstnanci společnosti A. M. I. – Analytical Medical Instruments, s. r. o...“
115. V námitkách navrhovatele ze dne 24. 5. 2017 pak navrhovatel uvádí, že jej zadavatel vyrozuměl tak, že „jeho žádosti bude vyhověno tak, že se dostaví dne 22. 5. 2017 do sídla zadavatele a tam mu bude umožněno nahlédnutí do dokumentace.“ K uvedenému navrhovatel poté dodává, že „[v] den domluvené schůzky, kdy zástupce stěžovatele byl již na cestě do sídla zadavatele, mu bylo zadavatelem z telefonního čísla… v cca 10:36 hodin telefonicky sděleno, že stěžovateli nebude umožněno nahlížet do celé spisové dokumentace veřejné zakázky, ale pouze do části dokumentů, které byly stěžovateli navíc již zaslány e-mailem ze dne 9. 5. 2017.“
116. Pro úplnost pak lze uvést, že v rozhodnutí zadavatele ze dne 8. 6. 2017 o námitkách navrhovatele zadavatel doplňuje „z jeho pohledu významnou skutečnost, která není v námitkách uvedena, a to, že v rámci telefonického rozhovoru mu byl ze strany zástupce stěžovatele mimo jiné sdělen požadavek na nahlédnutí do nabídky vybraného dodavatele, což je z hlediska zákona nepřípustné[,] a toto stanovisko také bylo zástupci stěžovatele telefonicky sděleno.“
Právní posouzení
117. K uvedené námitce Úřad konstatuje, že namítá-li navrhovatel porušení § 38 správního řádu, tak se jedná o námitku, která nemůže obstát, neboť na nahlížení do dokumentace o zadávacím řízení citované ustanovení správního řádu nedopadá. Nelze totiž přiznat relevanci názoru navrhovatele, že ve věci nahlížení do dokumentace vystupuje správní řád jako lex generalis oproti zákonu. V prvé řadě je to z toho důvodu, že dle ustanovení § 1 odst. 1 správního řádu tento upravuje postup orgánů moci výkonné, orgánů územních samosprávných celků a jiných orgánů, právnických a fyzických osob, pokud vykonávají působnost v oblasti veřejné správy. Úřad však uvádí, že proces zadávání veřejných zakázek není výkonem působnosti v oblasti veřejné správy, ale jedná se ve své podstatě o formalizovaný kontraktační proces vedoucí k uzavření smlouvy na předmět veřejné zakázky mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. K samotnému znění ustanovení § 38 správního řádu Úřad doplňuje, že pojem spis, který je v něm klíčovým institutem, se dle ustanovení § 17 správního řádu zakládá v každé věci ve smyslu postupu podle správního řádu. Jak však již bylo uvedeno výše, na postup zadávání veřejných zakázek se správní řád nepoužije, jelikož proces zadávacího řízení není správním řízení ve smyslu ustanovení § 9 správního řádu, jelikož se nejedná o postup správního orgánu, jehož účelem je vydání rozhodnutí, jímž se v určité věci zakládají, mění nebo ruší práva anebo povinnosti jmenovitě určené osoby nebo jímž se v určité věci prohlašuje, že taková osoba práva nebo povinnosti má anebo nemá, a nejedná se tedy o postup orgánů moci výkonné, orgánů územních samosprávných celků a jiných orgánů, právnických a fyzických osob, pokud vykonávají působnost v oblasti veřejné správy, ale, jak již bylo uvedeno výše, jedná se ve své podstatě o formalizovaný kontraktační proces vedoucí k uzavření smlouvy na předmět veřejné zakázky mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Uvedený postup, tj. dle § 38 správního řádu, tak dopadá až na případný přezkum úkonů zadavatele v případě vedeného správního řízení před Úřadem.
118. Úřad k výše uvedenému všeobecně konstatuje, že ustanovení § 38 správního řádu upravuje právo účastníků správního řízení (a jejich zástupců) nahlížet do správního spisu po celou dobu vedeného správního řízení. Z uvedeného tedy vyplývá právo nahlížet do spisu a právo obdržet kopii materiálů, jež tvoří obsah spisu s výjimkou případů, jež uvádí zákon.
119. V případě nahlížení do dokumentace o zadávacím řízení Úřad uvádí, že současné znění zákona s ohledem na systematičnost úkonů zadavatele vysloveně proces nahlížení do dokumentace neupravuje. Jedinou takovou zmínku lze nalézt v případě § 53 odst. 6 zákona, které se týká zjednodušeného podlimitního řízení, jenž však na šetřený případ nedopadá. Proto je třeba uvést, že zákonodárce konstrukcí současné právní úpravy, a to konkrétně § 123 zákona, přenesl zvýšený prvek transparentnosti zadávacího řízení (spočívající v seznámení se účastníků zadávacího řízení s rozhodnými skutečnostmi, jež vedly zadavatele k výběru dodavatele) na zadavatelem odesílané oznámení o výběru dodavatele. Z něj tak musí být účastníkům zadávacího řízení zřejmé, jak zadavatel v zadávacím řízení postupoval, zejména jakým způsobem posuzoval splnění (profesní, ekonomické i technické) kvalifikace, jaké doklady účastníků bral v potaz a jakým způsobem hodnotil.
120. Zde je třeba akcentovat daný rozdíl, neboť v případě zjednodušeného podlimitního řízení postačí zadavateli odeslat účastníkům řízení „jednoduché“ oznámení o výběru dodavatele, tzn. bez zprávy o hodnocení nabídek a výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, přičemž je právě z důvodu citované absence dokumentů do § 53 odst. 6 zákona zákonodárcem zaneseno právo účastníků zadávacího řízení nahlédnout do části dokumentace o zadávacím řízení, a to konkrétně do písemné zprávy o hodnocení nabídek. A právě s ohledem na dané skutečnosti není v zákoně konkrétní úprava týkající se nahlížení do dokumentace o zadávacím řízení, neboť veškeré rozhodné skutečnosti, včetně příslušných dokladů, jsou součástí zadavatelem odesílaného oznámení o výběru dodavatele.
121. Nadto je třeba současně doplnit, že z žádného ustanovení zákona neplyne povinnost zadavatele umožnit účastníkovi zadávacího řízení nahlédnout do dokumentace jako takové, ba naopak je zadavatel podle ustanovení § 218 odst. 2 písm. a) zákona povinen odepřít přístup k informacím, které se týkají obsahu nabídek uchazečů o zakázku a osob, které se podílejí na průběhu zadávacího řízení.
122. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje i na rozsudek (blíže bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2017, s jehož obsahem je Úřad samozřejmě seznámen a jenž se právě dotýká problematiky nahlížení do správního spisu, která souvisí s vedeným správním řízením u Úřadu. Proto i tuto námitku považuje Úřad za lichou, neboť předmětný rozsudek na právě projednávanou věc nedopadá, neboť se týká nahlížení správního spisu nikoli do dokumentace o zadávacím řízení, kterou je zadavatel podle § 216 zákona povinen pořizovat.
123. V této souvislosti navrhovatel dovozuje i porušení práva na spravedlivý proces, jež plyne z Listiny základních práv a svobod, k čemuž Úřad uvádí následující. Vzhledem k tomu, že Úřad výše konstatoval, že ustanovení § 38 správního řádu na projednávanou věc nedopadá a že z dikce současného zákona neplyne povinnost zadavatele umožnit účastníku řízení nahlédnout do všech dokumentů souvisejících se zadávacím řízením, přičemž skutečnosti rozhodné pro výběr dodavatele byly navrhovateli doručeny prostřednictvím oznámení o výběru dodavatele dne 9. 5. 2017, nelze ani hovořit o porušení práva na spravedlivý proces, jelikož jak zadavatel, tak Úřad postupovali v souladu s právním řádem a navrhovatel tak nebyl jakkoliv krácen na svých procesních právech.
124. Úřad nad rámec výše uvedeného uvádí, že navrhovatel měl k dispozici veškeré rozhodující informace pro to, aby se mohl kvalifikovaně rozhodnout, zda podá námitky proti postupu zadavatele směřujícímu k výběru dodavatele či nikoliv, a tedy měl všechny potřebné dokumenty, které mapovaly proces zadávání veřejné zakázky. Ústavou zaručené právo na spravedlivý proces tak nemohlo být navrhovateli upřeno po formální (jak bylo uvedeno výše), ani po materiální stránce.
125. S ohledem na skutečnost, že navrhovatel své námitky směřující proti výběru dodavatele dne 24. 5. 2017 skutečně kvalifikovaně podal, načež byl Úřadu dne 16. 6. 2017 doručen i předmětný návrh a Úřad tyto námitky prověřil, nelze tvrzení navrhovatele týkající se porušení práva na spravedlivý proces považovat za důvodné, neboť na svých právech nebyl jakkoli krácen.
126. Pro úplnost Úřad ke všem výše uvedeným námitkám dodává, že navrhovatelem namítaným postupem zadavatele nedošlo k nepřípustnému zvýhodnění vybraného dodavatele (viz námitka uvedená v bodě 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť navrhovatel měl pro svoji obranu před možným nezákonným postupem zadavatele v souladu s ustanovením § 123 zákona k dispozici veškeré zákonem přiznané informace a údaje (doklady) o vybraném dodavateli, a nelze tedy ani konstatovat porušení některé ze zásad uvedených v ustanovení § 6 zákona.
127. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem, rozhodl Úřad ve věci části návrhu navrhovatele ze dne 16. 6. 2017 týkající se vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění technického požadavku na předmět veřejné zakázky, z důvodu neprokázání splnění kvalifikace, z důvodu možného doplnění nabídky vybraného dodavatele a namítaného neumožnění nahlédnutí do spisu veřejné zakázky tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítl.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
1. Nemocnice Nové Město na Moravě, příspěvková organizace, Žďárská 610, 592 31 Nové Město na Moravě
2. JUDr. Dušan Diviš, advokát, Purkyňova 2121/3, 110 00 Praha
3. MR Diagnostic s. r. o., Pod Višňovkou 1662/21, 140 00 Praha 4 – Krč
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] § 45 a násl. občanského zákoníku.
|
