Č. j.:ÚOHS-S0171,S0203/2017/VZ-19646/2017/532/ZČa
Brno: 29. června 2017
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správních řízeních, která byla zahájena dne 2.5.2017 na návrh ze dne 1.5.2017 a dne 23.5.2017 z moci úřední, a která byla do společného správního řízení spojena dne 25.5.2017, jehož účastníky jsou
zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,
navrhovatel – Zlínstav a.s., IČO 28315669, se sídlem Bartošova 5532, 760 01 Zlín,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „D1 SSÚD Přerov“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22.6.2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1.7.2016 pod ev. č. 524861, ve znění oprav uveřejněných dne 11.7.2016, dne 28.7.2016, dne 18.8.2016, dne 25.8.2016, dne 30.8.2016, dne 8.9.2016, dne 16.9.2016, dne 22.9.2016, dne 30.9.2016 a dne 24.10.2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6.7.2016 pod ev. č. 2016/S 128-230053, ve znění oprav uveřejněných dne 14.7.2016 pod ev. č. 2016/S 134-241489, dne 2.8.2016 pod ev. č. 2016/S 147-266226, dne 23.8.2016 pod ev. č. 2016/S 161-291263, dne 30.8.2016 pod ev. č. 2016/S 166-299147, dne 3.9.2016 pod ev. č. 2016/S 170-306165, dne 13.9.2016 pod ev. č. 2016/S 176-316347, dne 21.9.2016 pod ev. č. 2016/S 182-327036, dne 27.9.2016 pod ev. č. 2016/S 186-334233, dne 5.10.2016 pod ev. č. 2016/S 192-345793 a dne 21.10.2016 pod ev. č. 2016/S 204-368132,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – při zadávání veřejné zakázky „D1 SSÚD Přerov“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22.6.2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1.7.2016, pod ev. č. 524861, ve znění oprav uveřejněných dne 11.7.2016, dne 28.7.2016, dne 18.8.2016, dne 25.8.2016, dne 30.8.2016, dne 8.9.2016, dne 16.9.2016, dne 22.9.2016, dne 30.9.2016 a dne 24.10.2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6.7.2016 pod ev. č. 2016/S 128-230053, ve znění oprav uveřejněných dne 14.7.2016 pod ev. č. 2016/S 134-241489, dne 2.8.2016 pod ev. č. 2016/S 147-266226, dne 23.8.2016 pod ev. č. 2016/S 161-291263, dne 30.8.2016 pod ev. č. 2016/S 166-299147, dne 3.9.2016 pod ev. č. 2016/S 170-306165, dne 13.9.2016 pod ev. č. 2016/S 176-316347, dne 21.9.2016 pod ev. č. 2016/S 182-327036, dne 27.9.2016 pod ev. č. 2016/S 186-334233, dne 5.10.2016 pod ev. č. 2016/S 192-345793 a dne 21.10.2016 pod ev. č. 2016/S 204-368132, porušil ustanovení § 44 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že zadávací podmínky, a to i s přihlédnutím k dodatečné informaci č. 65 ze dne 15.8.2016, v dílu 4 „SOUPIS PRACÍ“ zadávací dokumentace u objektu D11 „ARCHITEKTONICKO STAVEBNÍ A TECHNICKÉ ŘEŠENÍ“ v následujících 96 položkách týkajících se přesunu hmot:
Rozpo-
čet
Poř. č.
Stav.
díl
Položka
Název položky
MJ
Počet
MJ
Jednot-ková cena
Cena celkem
1.
D131.001a
167
711
998711202R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 12 m
%
3 057,31
2.
D131.001a
172
712
998712202R00
Přesun hmot pro povlakové krytiny, výšky do 12 m
%
230,81
3.
D131.001a
200
713
998713202R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 12 m
%
5 204,62
4.
D131.001a
202
722
998722202R00
Přesun hmot pro vnitřní vodovod, výšky do 12 m
%
93,25
5.
D131.001a
259
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
24 534,65
6.
D131.001a
288
764
998764202R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 12 m
%
3 531,08
7.
D131.001a
292
765
998765202R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 12 m
%
319,70
8.
D131.001a
335
766
998766202R00
Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m
%
32 934,42
9.
D131.001a
364
767
998767202R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 12 m
%
21 983,46
10.
D131.001a
369
775
998775202R00
Přesun hmot pro podlahy vlysové, výšky do 12 m
%
150,63
11.
D131.001a
378
776
998776202R00
Přesun hmot pro podlahy povlakové, výšky do 12 m
%
2 860,43
12.
D131.001a
379
777
998777202R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 12 m
%
2 910,26
13.
D131.001a
388
781
998781202R00
Přesun hmot pro obklady keramické, výšky do 12 m
%
3 665,31
14.
D131.001a
395
786
998786202R00
Přesun hmot pro zastiň. techniku, výšky do 12 m
%
5 742,83
15.
D131.001a
399
787
998787202R00
Přesun hmot pro zasklívání, výšky do 12 m
%
161,70
16.
D131.001b
35
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
2 917,21
17.
D131.001b
38
764
998764202R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 12 m
%
156,20
18.
D131.001b
42
767
998767202R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 12 m
%
2 526,98
19.
D131.001b
44
787
998787202R00
Přesun hmot pro zasklívání, výšky do 12 m
%
3 522,72
20.
D131.002
149
711
998711202R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 12 m
%
3 221,53
21.
D131.002
175
713
998713202R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 12 m
%
4 765,36
22.
D131.002
186
714
998714202R00
Přesun hmot pro akustická opatření, výšky do 12 m
%
8 173,00
23.
D131.002
188
720
998721202R00
Přesun hmot pro vnitřní kanalizaci, výšky do 12 m
%
87,30
24.
D131.002
205
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
9 056,32
25.
D131.002
222
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
20 203,07
26.
D131.002
248
764
998764202R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 12 m
%
10 959,54
27.
D131.002
250
765
998765202R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 12 m
%
530,70
28.
D131.002
262
766
998766202R00
Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m
%
1 956,68
29.
D131.002
341
767
998767202R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 12 m
%
28 268,03
30.
D131.002
346
771
998771202R00
Přesun hmot pro podlahy z dlaždic, výšky do 12 m
%
120,06
31.
D131.002
355
777
998777202R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 12 m
%
12 506,09
32.
D131.002
365
781
998781202R00
Přesun hmot pro obklady keramické, výšky do 12 m
%
590,63
33.
D131.003
66
711
998711202R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 12 m
%
4 866,70
34.
D131.003
82
713
998713202R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 12 m
%
6 109,01
35.
D131.003
85
714
998714202R00
Přesun hmot pro akustická opatření, výšky do 12 m
%
12 572,83
36.
D131.003
87
720
998721202R00
Přesun hmot pro vnitřní kanalizaci, výšky do 12 m
%
76,80
37.
D131.003
101
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
13 285,53
38.
D131.003
119
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
44 931,52
39.
D131.003
135
764
998764202R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 12 m
%
16 686,40
40.
D131.003
137
765
998765202R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 12 m
%
919,58
41.
D131.003
144
766
998766202R00
Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m
%
2 467,43
42.
D131.003
168
767
998767202R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 12 m
%
40 740,39
43.
D131.003
172
777
998777202R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 12 m
%
12 578,72
44.
D131.004
55
711
998711202R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 12 m
%
4 137,82
45.
D131.004
60
713
998713202R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 12 m
%
72,40
46.
D131.004
63
714
998714202R00
Přesun hmot pro akustická opatření, výšky do 12 m
%
10 905,13
47.
D131.004
66
720
998721202R00
Přesun hmot pro vnitřní kanalizaci, výšky do 12 m
%
86,48
48.
D131.004
78
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
12 307,95
49.
D131.004
92
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
36 044,69
50.
D131.004
112
764
998764202R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 12 m
%
15 098,43
51.
D131.004
114
765
998765202R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 12 m
%
808,23
52.
D131.004
121
766
998766202R00
Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m
%
4 862,63
53.
D131.004
145
767
998767202R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 12 m
%
18 414,08
54.
D131.004
147
777
998777202R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 12 m
%
4 229,02
55.
D131.005
48
711
998711202R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 12 m
%
2 931,00
56.
D131.005
50
712
998712202R00
Přesun hmot pro povlakové krytiny, výšky do 12 m
%
2 456,08
57.
D131.005
64
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
19 667,46
58.
D131.005
71
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
10 127,63
59.
D131.005
84
764
998764202R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 12 m
%
1 618,65
60.
D131.005
88
766
998766202R00
Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m
%
234,96
61.
D131.005
112
767
998767202R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 12 m
%
22 391,89
62.
D131.006
30
764
998764201R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 6 m
%
67,03
63.
D131.006
33
767
998767201R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 6 m
%
1 013,95
64.
D131.008-009
70
711
998711201R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 6 m
%
510,08
65.
D131.008-009
86
713
998713202R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 12 m
%
879,71
66.
D131.008-009
88
714
998714201R00
Přesun hmot pro akustická opatření, výšky do 6 m
%
1 448,31
67.
D131.008-009
116
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
4 573,26
68.
D131.008-009
122
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
1 199,96
69.
D131.008-009
129
764
998764201R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 6 m
%
189,25
70.
D131.008-009
158
767
998767201R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 6 m
%
9 723,67
71.
D131.008-009
160
777
998777201R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 6 m
%
730,66
72.
D131.010-011
47
711
998711201R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 6 m
%
45,41
73.
D131.010-011
75
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
16 433,57
74.
D131.010-011
78
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
5 914,46
75.
D131.010-011
89
764
998764201R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 6 m
%
897,01
76.
D131.010-011
91
765
998765201R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 6 m
%
545,92
77.
D131.010-011
108
767
998767201R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 6 m
%
10 068,86
78.
D131.012-014
68
711
998711201R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 6 m
%
112,41
79.
D131.012-014
78
712
998712201R00
Přesun hmot pro povlakové krytiny, výšky do 6 m
%
342,19
80.
D131.012-014
91
713
998713201R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 6 m
%
462,22
81.
D131.012-014
105
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
899,76
82.
D131.012-014
113
764
998764201R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 6 m
%
118,03
83.
D131.012-014
115
765
998765201R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 6 m
%
12,27
84.
D131.012-014
125
767
998767201R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 6 m
%
785,10
85.
D131.012-014
127
777
998777201R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 6 m
%
226,52
86.
D131.015
45
711
998711201R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 6 m
%
1 196,58
87.
D131.015
69
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
9 434,28
88.
D131.015
75
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
3 956,99
89.
D131.015
83
764
998764201R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 6 m
%
403,25
90.
D131.015
86
765
998765201R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 6 m
%
348,24
91.
D131.015
93
767
998767201R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 6 m
%
3 562,83
92.
D131.015
96
777
998777201R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 6 m
%
597,19
93.
D131.016
20
713
998713201R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 6 m
%
62,80
94.
D131.017
25
767
998767201R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 6 m
%
6 854,13
95.
D131.040
47
711
998711201R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 6 m
%
2 423,58
96.
D131.040
50
721
998721201R00
Přesun hmot pro vnitřní kanalizaci, výšky do 6 m
%
26,41
vymezil zmatečným a netransparentním způsobem, když ve výše citovaných položkách v rozporu s elementární logikou a jazykovým výkladem jednotlivých pojmů u hodnot „MJ“ a „počet MJ“ uvedl informace, které těmto pojmům neodpovídají, a současně prostřednictvím výše uvedených dodatečných informací uvedl způsob ocenění jmenovaných položek ve vztahu k hodnotám uváděným k „Jednotkové ceně“ a „Ceně celkem“, týkajících se přesunu hmot způsobem, který nemusí odpovídat nabízeným cenám dodavateli, čímž jsou v rozporu zejm. se zásadou transparentnosti zadávacího řízení v zadávací dokumentaci obsaženy jednak rozporné informace a současně jsou na dodavatele kladeny požadavky jdoucí proti smyslu a elementární logice oceňování prací, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „D1 SSÚD Přerov“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22.6.2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1.7.2016, pod ev. č. 524861, ve znění oprav uveřejněných dne 11.7.2016, dne 28.7.2016, dne 18.8.2016, dne 25.8.2016, dne 30.8.2016, dne 8.9.2016, dne 16.9.2016, dne 22.9.2016, dne 30.9.2016 a dne 24.10.2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6.7.2016 pod ev. č. 2016/S 128-230053, ve znění oprav uveřejněných dne 14.7.2016 pod ev. č. 2016/S 134-241489, dne 2.8.2016 pod ev. č. 2016/S 147-266226, dne 23.8.2016 pod ev. č. 2016/S 161-291263, dne 30.8.2016 pod ev. č. 2016/S 166-299147, dne 3.9.2016 pod ev. č. 2016/S 170-306165, dne 13.9.2016 pod ev. č. 2016/S 176-316347, dne 21.9.2016 pod ev. č. 2016/S 182-327036, dne 27.9.2016 pod ev. č. 2016/S 186-334233, dne 5.10.2016 pod ev. č. 2016/S 192-345793 a dne 21.10.2016 pod ev. č. 2016/S 204-368132.
III.
Správní řízení se v části, jejíž předmět byl vymezen obsahem návrhu navrhovatele – Zlínstav a.s., IČO 28315669, se sídlem Bartošova 5532, 760 01 Zlín – ze dne 1.5.2017, o němž bylo původně pod sp. zn. S0171/2017/VZ vedeno samostatné správní řízení, podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost jmenovaného navrhovatele se v důsledku zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „D1 SSÚD Přerov“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22.6.2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1.7.2016, pod ev. č. 524861, ve znění oprav uveřejněných dne 11.7.2016, dne 28.7.2016, dne 18.8.2016, dne 25.8.2016, dne 30.8.2016, dne 8.9.2016, dne 16.9.2016, dne 22.9.2016, dne 30.9.2016 a dne 24.10.2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6.7.2016 pod ev. č. 2016/S 128-230053, ve znění oprav uveřejněných dne 14.7.2016 pod ev. č. 2016/S 134-241489, dne 2.8.2016 pod ev. č. 2016/S 147-266226, dne 23.8.2016 pod ev. č. 2016/S 161-291263, dne 30.8.2016 pod ev. č. 2016/S 166-299147, dne 3.9.2016 pod ev. č. 2016/S 170-306165, dne 13.9.2016 pod ev. č. 2016/S 176-316347, dne 21.9.2016 pod ev. č. 2016/S 182-327036, dne 27.9.2016 pod ev. č. 2016/S 186-334233, dne 5.10.2016 pod ev. č. 2016/S 192-345793 a dne 21.10.2016 pod ev. č. 2016/S 204-368132, stala zjevně bezpředmětnou.
IV.
Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon[1]“), k uveřejnění dne 22.6.2016 oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „D1 SSÚD Přerov“; toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1.7.2016, pod ev. č. 524861, ve znění oprav uveřejněných dne 11.7.2016, dne 28.7.2016, dne 18.8.2016, dne 25.8.2016, dne 30.8.2016, dne 8.9.2016, dne 16.9.2016, dne 22.9.2016, dne 30.9.2016 a dne 24.10.2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6.7.2016 pod ev. č. 2016/S 128-230053, ve znění oprav uveřejněných dne 14.7.2016 pod ev. č. 2016/S 134-241489, dne 2.8.2016 pod ev. č. 2016/S 147-266226, dne 23.8.2016 pod ev. č. 2016/S 161-291263, dne 30.8.2016 pod ev. č. 2016/S 166-299147, dne 3.9.2016 pod ev. č. 2016/S 170-306165, dne 13.9.2016 pod ev. č. 2016/S 176-316347, dne 21.9.2016 pod ev. č. 2016/S 182-327036, dne 27.9.2016 pod ev. č. 2016/S 186-334233, dne 5.10.2016 pod ev. č. 2016/S 192-345793 a dne 21.10.2016 pod ev. č. 2016/S 204-368132 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v bodu II. 1. 5) oznámení o zakázce uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne 1.7.2016 (dále jen „oznámení o zakázce“) jako „Zhotovení stavby "D1 SSÚD Přerov" situované na 86.km budoucí dálnice D1 0137 u Přerova na katastrálním území Předmostí, za účelem správy a údržby dálnice v úseku cca 50 km. Dílo zahrnuje výstavbu administrativní budovy, provozních a garážových objektů, včetně technologického vybavení a technologií k zabezpečení provozu SSÚD, zhotovení venkovních terénních, komunikačních a sadových úprav, inženýrských sítí zajišťujících připojení areálu.“.
3. Zadavatel v bodu IV. 1. 1) oznámení o zakázce stanovil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení a předpokládanou hodnotu veřejné zakázky určil v bodu II. 2. 1) tohoto oznámení o zakázce ve výši 235 887 312 Kč bez DPH.
4. Základním hodnotícím kritériem pro zadání šetřené veřejné zakázky stanoveným zadavatelem v bodu IV. 2. 1) oznámení o zakázce byla nejnižší nabídková cena.
5. Zadavatel v bodě IV. 3. 4) oznámení o zakázce, ve znění opravy uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek dne 24.10.2016, určil lhůtu pro podání nabídek do 9.11.2016 do 10:00 hod.
6. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 9.11.2016 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel 13 nabídek uchazečů, přičemž dle hodnotící komise všechny nabídky vyhověly kontrole ve smyslu § 71 odst. 7 zákona.
7. Z protokolu o posouzení kvalifikace uchazečů ze dne 2.1.2017 vyplývá, že 11 uchazečů prokázalo splnění kvalifikace v rozsahu stanoveném zákonem a zadavatelem.
8. Dne 28.3.2017 zadavatel rozhodl o vyloučení uchazeče – Zlínstav a.s., IČO 28315669, se sídlem Bartošova 5532, 760 01 Zlín (dále jen „navrhovatel“), z účasti v předmětném zadávacím řízení. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 28.3.2017 podalnavrhovatel námitky ze dne 7.4.2017. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 20.4.2017 podaným námitkám částečně nevyhověl a částečně o nich nerozhodl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
9. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval výše uvedené rozhodnutí zadavatele ze dne 20.4.2017 o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 1.5.2017 (dále jen „návrh“), který Úřad obdržel dne 2.5.2017. Stejnopis návrhu obdržel zadavatel téhož dne.
II. KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ ZAHÁJENÉMU NA NÁVRH VEDENÉMU POD SP. ZN. S0171/2017/VZ
Obsah návrhu navrhovatele
10. Navrhovatel ve svém návrhu namítá porušení § 6 odst. 1 zákona a § 76 odst. 1 zákona zadavatelem, neboť je přesvědčen, že byl rozhodnutím zadavatele ze dne 28.3.2017 bezdůvodně vyloučen z účasti v šetřeném zadávacím řízení, přičemž v podrobnostech odkazuje na své námitky ze dne 7.4.2017 a v tomto návrhu rekapituluje své argumenty.
11. Navrhovatel sděluje, že z rozhodnutí zadavatele ze dne 28.3.2017 o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízenívyplývá, že důvodem pro jeho vyloučení je údajné porušení ustanovení zadávací dokumentace (čl. 19. „ZPRACOVÁNÍ A PODPIS NABÍDEK“, konkrétně bod 19.3 dílu 1 „POKYNY PRO UCHAZEČE“ části 1 „POKYNY PRO UCHAZEČE“ zadávací dokumentace, pozn. Úřadu), kde zadavatel stanovil: „Nabídka nebude obsahovat žádné změny ani doplňky s výjimkou těch, které byly provedeny v souladu s pokyny vydanými zadavatelem, a nezbytných oprav provedených dodavatelem u jím provedených chyb. (...)“, a to ve smyslu dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 65 ze dne 15.8.2016.
12. Navrhovatel ve věci uvádí, žezadávací dokumentace obsahovala 96 položek soupisu prací, které se týkaly položek přesunů hmot a které měly zadavatelem zcela nesmyslně stanovené množství. Pro pochopení problematiky specifikace a způsobu ocenění položky „přesun hmot“ navrhovatel ve svém návrhu odkazuje na výklad úvodní části Katalogu popisů a směrných cen stavebních prací ÚRS PRAHA: „Přesun hmot je část vnitrostaveništní dopravy - z první skládky na staveništi k prostoru technologické manipulace - materiálů, polotovarů a výrobků (kalkulovaných podle kalkulačního vzorce jako přímý materiál nebo jeho specifikace), která není obsažena v cenové kalkulaci položek směrných cen stavebních prací. V případech, kdy nelze objektivně stanovit hmotnost přesouvaných materiálů nebo se na tom smluvní strany dohodnou, lze použít zjednodušené ocenění přesunu hmot formou procentní orientační sazby. Základnou pro určení nákladů na přesun hmot procentními sazbami jsou rozpočtové náklady stavebních prací příslušného řemeslného oboru PSV včetně nákladů na materiál ve specifikacích.“.
13. Navrhovatel je přesvědčen, že při prověření množství procentuálních sazeb u jednotlivých položek přesunů hmot obsažených v zadávací dokumentaci je zřejmé, že tyto hodnoty jsou zadavatelem uvedeny chybně. Navrhovatel má tudíž za to, že z tohoto důvodu zadávací dokumentace není připravena správně a úplně, což považuje za porušení § 44 odst. 1 zákona a také příslušných ustanovení vyhlášky č. 230/2012 Sb., kterou se stanoví podrobnosti vymezení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a rozsah soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr (dále jen „vyhláška 230/2012 Sb.“).
14. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že jeden z uchazečů zadávacího řízení zaslal zadavateli žádost o dodatečné informaceze dne 15.8.2016 zaevidovanou pod č. 65 následujícího znění: „Výkazy výměr stavební části u přesunů hmot prací PSV uvádějí nesmyslná procenta. Např. u objektu D131.001a Správní budova je u oddílu prací 711 v položce přesunů hmot (pol. č. 167) uvedeno 3057,31%. Žádáme o úpravu výkazu výměr tak, aby si každý uchazeč mohl zvolit procento dle svých vlastních zvyklostí či kalkulací, případně o sdělení, že toto může udělat uchazeč sám.“. Zadavatel na tento dotaz odpověděl následovně: „Zadavatel nepřipouští zásah do měrných jednotek. Uchazeč stanoví jednotkovou cenu za přesun hmot tak, aby následná celková cena této položky vyjadřovala skutečné náklady dodavatele za přesun hmot, bez ohledu na měrnou jednotku a její množství definované soupisem stavebních prací.“. Navrhovatel k výše uvedenému sděluje, že předmětnou dodatečnou informaci pochopil tak, že je nutné zachovat měrnou jednotku, tzn. procento (%) a následně stanovit jednotkovou cenu tak, aby celková cena položky vyjadřovala skutečné náklady dodavatele za přesun hmot, bez ohledu na měrnou jednotku a její množství definované soupisem prací. Navrhovatel konkretizuje, že slovnímu spojení „(…) bez ohledu na měrnou jednotku a její množství definované soupisem prací (…)“ porozuměl tak, že zadavatel bude posuzovat a hodnotit pouze celkovou cenu položky a na množství měrné jednotky nebude brát ohled.
15. K výše uvedenému navrhovatel dokládá svůj postup kalkulace nákladů pro přesun hmot u dvou vybraných položek: „Stavební objekt D131.002, Přesun hmot oddílu 713 Izolace tepelné (pol. 175)“ a „Přesun hmot oddílu 764 Konstrukce klempířské (pol. 248)“, přičemžpodotýká, že z přiložené kalkulace je zřejmé, že pro výpočet celkových nákladů použil navrhovatel takový postup, kterým je možné doložit výši kalkulovaných přesunů hmot i při fakturaci a z tohoto důvodu ho navrhovatel považuje za zcela správný.
16. Navrhovatel shrnuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci, ve znění dodatečné informace č. 65, požadoval stanovit celkový skutečný přesun hmot, bez ohledu na množství a jednotkovou cenu; navrhovatel tedy postupoval tak, aby dokázal následně v průběhu realizace částky fakturovat a postupovat tak dle FIDIC Red Book, což je způsob zadávání, zejména obchodní podmínky respektující tzv. princip měřitelnosti skutečně provedených prací a dodávek. Dle navrhovatele musí být každá z položek soupisu prací a dodávek měřitelná a skutečně provedené množství musí být nejen řádně doloženo, ale i odpovídajícím způsobem zaměřeno, nebo empiricky potvrzeno. Z tohoto důvodu je podle názoru navrhovatele nezpochybnitelné, že text dodatečné informace č. 65 ze dne 15.8.2016 ve své podstatě popírá princip zadání veřejných zakázek způsobem dle obchodních podmínek stanovených FIDIC Red Book.
17. Navrhovatel uvádí, že zadavatel zdůvodnil nutnost vyřazení jeho nabídky ze zadávacího řízení zejména jeho povinností dodržovat rovný přístup k jednotlivým uchazečům a taktéž nutností postupovat formalisticky. Navrhovatel nesouhlasí s touto argumentací zadavatele, neboť je podle jeho názoru zřejmé, že je to právě navrhovatel, kdo je diskriminován postupem zadavatele. Navrhovatel zdůrazňuje, že změna množství výměr 96 položek přesunů hmot, která byla důvodem pro jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení dle § 76 zákona, nebyla svévolná, ale logická vzhledem k výše uvedenému. Zároveň je navrhovatel přesvědčen, že tuto změnu nelze posuzovat jinak, než jako pomocný výpočet proto, aby celková cena položky vyjadřovala skutečné náklady dodavatele za přesun hmot, bez ohledu na měrnou jednotku a její množství definované soupisem prací. Navrhovatel se na základě výše uvedených skutečností domnívá, že diskriminace a nerovný přístup zadavatele je dostatečně prokázán tím, že ačkoliv jsou celkové nabídkové ceny položek přesunů hmot v jeho nabídce pravděpodobně srovnatelné s nabídkovými cenami ostatních uchazečů, nabídka navrhovatele byla vyřazena ze zadávacího řízení.
18. Navrhovatel nesouhlasí se zdůvodněním zadavatele, že postupoval v souladu se zákonem, když dle ustanovení § 76 odst. 1 zákona posoudil nabídku jako celek, tedy posoudil i správnost měrných jednotek a jejího množství. S tímto navrhovatel totiž souhlasí pouze co do položek soupisů prací, výkazů výměr, které nebyly upraveny dodatečnou informací č. 65. Navrhovatel má ovšem za to, že v případě 96 položek přesunů hmot měl zadavatel posuzovat nikoliv dodržení množství u jednotlivých položek (které je stanoveno evidentně chybně, přičemž zadavatel byl na tuto skutečnost upozorněn v žádosti o dodatečnou informaci č. 65), ale měl posuzovat jen a pouze celkovou cenu položky přesunů hmot tak, jak sám v dodatečné informaci č. 65 uvedl.
19. Dle názoru navrhovatele je pochybení jednoznačně na straně zadavatele, který vyloučením navrhovatele z účasti v zadávacím řízení kryje své vlastní pochybení. Navrhovatel tudíž požaduje, aby Úřad konstatoval, že k jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení by nedošlo v případě, kdy by byla zadávací dokumentace připravena řádně a úplně, resp. kdy by zadavatel na základě žádosti o dodatečnou informaci č. 65 své pochybení řádně napravil. Navrhovatel dále navrhuje, aby Úřad pro své rozhodnutí, kromě provedení důkazů v podobě přezkoumání nabídek ostatních uchazečů ve vztahu k zadávací dokumentaci a dodatečným informacím, provedl další důkazy, a to ověření významu, specifikace a způsobu ocenění položek přesunů hmot u některého ze zpracovatelů Katalogů popisů a směrných cen stavebních prací a porovnání celkových nabídkových cen za předmětných 96 položek přesunů hmot stanovených v nabídkách ostatních uchazečů a určení, zda nelze celkové ceny těchto položek považovat za mimořádně nízké.
20. Z důvodu výše uvedených požaduje navrhovatel zrušení rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení, přičemž má za to, že zadavatel by měl následně posuzovat nabídky uchazečů ve smyslu 76 odst. 1 zákona co do části týkající se 96 položek přesunů hmot (dotčených dodatečnou informací č. 65) pouze v rozsahu informace o celkové ceně položky.
21. Na závěr navrhovatel poznamenává, že v případě, kdy by sazby a základny pro výpočet přesunů hmot byly stanoveny řádně, nenastal by důvod pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel je taktéž toho názoru, že zadavatel ho svým jednáním přímonasměroval k takovému postupu, o kterém musel vědět, že bude důvodem k jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení, přičemžvěří, že Úřad tento postup zadavatele vyhodnotí jako zásadní porušení zákona a z toho důvodu zahájí správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední.
22. Současně navrhovatel žádá vydání předběžného opatření spočívajícího v nařízení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.
23. Dne 2.5.2017 obdržel Úřad doplnění návrhu navrhovatele o doklad o opětovném složení jistoty zadavateli.
Vyjádření zadavatele ze dne 10.5.2017
24. Zadavatel úvodem svého vyjádření sděluje, že dne 10.4.2017 obdržel podání navrhovatele označené jako „Námitka proti postupu zadavatele podaná v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb. O veřejných zakázkách, v platném znění“. Zadavatel následně svým rozhodnutím ze dne 20.4.2017 námitkám v části směřující proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu jejich nedůvodnosti v souladu s § 111 odst. 1 zákona nevyhověl a v části směřující proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky z důvodu jejich opožděnosti v souladu s § 111 odst. 4 zákona nerozhodl.
25. Zadavatel ve svém vyjádření v reakci na návrh odkazuje na své rozhodnutí o námitkách, přičemž se dále vyjadřuje k argumentům uvedeným v návrhu. Zadavatel současně setrvává na svých názorech a závěrech uvedených v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, rozhodnutí o námitkách navrhovatele a v tomto vyjádření.
26. S ohledem na charakter uplatněných argumentů navrhovatele zadavatel setrvává v přesvědčení, že návrh je stejně jako námitky nedůvodný, přičemž v části směřující proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky nepřípustný z důvodu opožděnosti námitek. Vzhledem k tomu, že hlavním argumentem navrhovatele zůstává tvrzené pochybení zadavatele při stanovení zadávacích podmínek, považuje zadavatel tyto námitky proti zadávacím podmínkám za opožděné, neboť nebyly uplatněny ve lhůtě podle § 110 odst. 3 zákona, tedy do pěti dnů po skončení lhůty pro podání nabídek, a z tohoto důvodu o nich zadavatel v souladu s § 111 odst. 4 zákona nerozhodl. Zadavatel má tudíž za to, že návrh navrhovatele by měl být zamítnut, neboť nebyl podán oprávněnou osobou, přičemž zadavatel v této věci následně odkazuje na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a soudů.
27. Podle názoru zadavatele disponoval navrhovatelinformacemi, na jejichž základě podal předmětné námitky a následně návrh již v předchozím průběhu zadávacího řízení, nicméně tyto neuplatnil v námitkách proti zadávacím podmínkám. Zadavatel má tudíž za to, že jestliže navrhovatel hodlal účinně zpochybňovat správnost zadávacích podmínek, měl tak učinit v rámci námitek proti zadávacím podmínkám ve lhůtě podle § 110 odst. 3 zákona, což však neučinil. Zadavatel tedy argumentaci navrhovatele napadající zadávací podmínky považuje z materiálního i formálního hlediska za opožděnou, neboť navrhovatel objektivně mohl a měl jím tvrzenou nesprávnost zadávací dokumentace napadnout námitkami proti zadávacím podmínkám ve lhůtě podle § 110 odst. 3 zákona. Jestliže tak navrhovatel neučinil, pak dle názoru zadavatele nelze návrhu v této části přisvědčit.Zadavatel je přesvědčen, že nikterak neupíral navrhovateli právo podat námitky či návrh, nicméně tento výkon práva musí mít dle jeho názoru určité mantinely a odkazuje na judikaturu Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), konkrétně na rozsudek C - 230/02 ze dne 12. 2. 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich, z něhož vyplývá, že je povinností stěžovatele zpochybnit postup zadavatele opravným prostředkem v první možné fázi, neboť jinak nemusí být stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku; v této souvislosti zadavatel odkazuje i na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 48/2013 – 272 ze dne 30. 5. 2014.
28. Zadavatel k námitce navrhovatele týkající se přílišného formalismu uvádí, že postupoval v souladu se zákonem, neboť vyloučení uchazeče, jehož nabídka porušila zadávací podmínky, z další účasti v zadávacím řízení, je jedinou možnou zákonnou variantou postupu zadavatele.
29. Zadavatel dále uvádí, že v souladu s § 49 zákona poskytl odpověď na dotaz v podobě dodatečné informace č. 65. K tvrzení navrhovatele, že formulaci „(…) bez ohledu na měrnou jednotku a její množství definované soupisem prací (…)“ uvedenou v předmětné dodatečné informaci pochopil tak, že zadavatel bude posuzovat a hodnotit pouze celkovou cenu položky a na množství měrné jednotky nebude brán zřetel, pak zadavatel sděluje, že takový myšlenkový pochod navrhovatele nemá dle jeho názoru oporu ani v dodatečné informaci č. 65 ani v zadávací dokumentaci a je pouze chybou navrhovatele, že poskytnutou dodatečnou informaci za použití jakéhokoliv výkladového pravidla pochopil nesprávně. Zadavatel má za to, že žádné sdělení v rozsahu interpretace použité navrhovatelem neučinil, přičemž dodatečnou informaci č. 65 považuje za dostatečně určitou a neumožňující dvojí výklad. Zadavatel přitom podotýká, že k posuzování nebo hodnocení nabídek se v dodatečné informaci č. 65 vůbec nevyjadřoval a poznamenává, že ani žádný z dalších uchazečů o veřejnou zakázku takovýmto způsobem danou zadávací podmínku nedezinterpretoval. Zadavatel tudíž tuto dezinterpretaci dodatečné informace č. 65 provedenou navrhovatelem odmítá, když je zřejmé, že v ní neuvedl, že bude posuzovat pouze celkovou cenu, ale naopak uvedl, že dodavatel není oprávněn zasahovat do měrných jednotek, tedy měnit jejich množství.
30. Zadavatel dodává, že dodatečná informace č. 65 je integrální součástí zadávacích podmínek, tzn. pokud navrhovatel spatřoval nesprávnost této dodatečné informace, měl povinnost tuto skutečnost namítat ve lhůtě podle § 110 odst. 3 zákona, přičemž upozorňuje, že navrhovatelem vznesená námitka o nedodržení principů FIDIC Red Book je pouze obecným konstatováním názoru navrhovatele, aniž by konkretizoval, z jakého důvodu v uvedeném shledává porušení zákona zadavatelem. Zadavatel uvádí, že i v případě nesprávnosti dodatečné informace č. 65 a tedy zadávacích podmínek pro „nedodržení zásad FIDIC Red Book“, kterou však odmítá, by se dle jeho názoru nejednalo o nezákonnost zadávacích podmínek nebo postupu zadavatele, které by mělo mít za následek zrušení rozhodnutí o vyloučení, rozhodnutí o námitkách nebo dokonce celého zadávacího řízení Úřadem. Zadavatel ovšem zdůrazňuje, že tvrzenou nesprávnost zadávacích podmínek odmítá a argumentaci navrhovatele shledává neaplikovatelnou také z důvodu, že se jedná o nově uvedenou námitku, která nebyla uplatněná v rámci námitek podaných navrhovatelem.
31. Zadavatel ke způsobu kalkulace položek přesunu hmot použitému navrhovatelem, sděluje, že nezpochybňuje jeho způsob kalkulace, což nečinil ani v jednom ze svých předchozích rozhodnutí, resp. zadavatel o takovou kalkulaci, která by dle jeho názoru spíše odpovídala reakci na dotaz ohledně případné identifikace mimořádně nízké nabídkové ceny, navrhovatele ani nežádal. Zadavatel ovšem uvádí, že při posuzování nabídky uchazečů pouze kontroloval předložené soupisy prací a výkazy výměr, které v případě navrhovatele obsahovaly 96 položek, ve kterých navrhovatel zjevně změnil jejich množství, což bylo v rozporu se zadávacími podmínkami.
32. Zadavatel kategoricky nesouhlasí s námitkou navrhovatele, že změna množství u 96 položek přesunů hmot v nabídce navrhovatele byla logická a nelze ji posuzovat jinak, než jako pomocný výpočet proto, aby celková cena položky vyjadřovala skutečné náklady dodavatele za přesun hmot. Zadavatel má za to, že navrhovatel měl případné pomocné výpočty provést „bokem“ (či jen interně), a nikoliv do samotného výkazu výměr předloženého ve své nabídce. Zadavatel trvá na tom, že výkaz výměr měl navrhovatel vyplnit v souladu se zadávacími podmínkami tak, aby nezasáhl do měrných jednotek, tedy nezměnil měrnou jednotku ani množství, když dle zadávací dokumentace nebyl v tomto ohledu oprávněn činit žádné změny ani úpravy. Zadavatel tedy odmítá tvrzenou diskriminaci a nerovný přístup, neboť taková námitka je nesprávná, když je naopak přesvědčen, že by se dopustil porušení těchto zásad, pokud by při posouzení splnění zadávacích podmínek ve smyslu § 76 zákona přihlížel pouze k nabídkové ceně, jak požaduje navrhovatel a setrvává tudíž na svém názoru, že jedinou možností postupu zadavatele v souladu se zákonem bylo právě vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, neboť jeho nabídka nesplňovala zadávací podmínky.
33. Pokud se jedná o návrh navrhovatele na provedení důkazů, zadavatel sděluje, že provedení ověření u společnosti URS Praha a.s. nesměřuje k posouzení splnění předmětné zadávací podmínky navrhovatelem a z tohoto důvodu se jedná o neúčelný návrh, přičemž návrh na provedení dokazování formou porovnání nabídkových cen uchazečů za účelem identifikace mimořádně nízké nabídkové ceny považuje zadavatel za bezdůvodný, neboť předmětné posuzování Úřadu nepřísluší, když tuto pravomoc zákon svěřuje zadavateli, resp. hodnotící komisi, do jejíchž myšlenkových pochodů v souladu s ustálenou judikaturou nelze vstupovat či je revidovat.
34. S odkazem na obsah návrhu a vzhledem k výše popsanému zadavatel konstatuje, že navrhovatel neprokázal nezbytné zákonné předpoklady pro nařízení předběžného opatření a zadavatel z tohoto důvodu nespatřuje zákonný důvod, pro který by bylo přípustné zajišťovat účel řízení a tedy nařizovat zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Zadavatel dodává, že navrhovatel nijak nezdůvodnil nezbytnost nařízení předběžného opatření, a to ve vztahu k aktivaci blokační lhůty ve smyslu § 111 odst. 5 zákona. Nadto je dle názoru zadavatele nepochybné, že by Úřad k části návrhu, ve které jsou uvedeny navrhovatelem spatřované nedostatky zadávacích podmínek, neměl ze zákona vůbec přihlížet, neboť tyto skutečnosti nebyly navrhovatelem napadeny námitkami proti zadávacím podmínkám v rámci lhůty podle § 110 odst. 3 zákona a tudíž nemohou být ani důvodem pro nařízení předběžného opatření.
35. Ze shora uvedených důvodů zadavatel navrhuje, aby Úřad podaný návrh podle § 118 odst. 5 písm. a), příp. písm. c) zákona zamítl, a zároveň, aby zamítl návrh na nařízení předběžného opatření, neboť k jeho nařízení neexistují zákonné ani faktické předpoklady.
Průběh správního řízení zahájeného na návrh
36. Dnem 2.5.2017, kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, vedené pod sp. zn. S0171/2017/VZ.
37. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
38. Zahájení správního řízení na návrh oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0171/2017/VZ-14091/2017/532/ZČa ze dne 4.5.2017.
39. Usnesením č. j. ÚOHS-S0171/2017/VZ-15099/2017/532/ZČa ze dne 16.5.2017 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce podle § 17 písm. v) zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
40. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0171/2017/VZ-15955/2017/532/ZČa ze dne 24.5.2017 Úřad zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, jímž by mělo být zadavateli uloženo předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.
III. KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ ZAHÁJENÉMU Z MOCI ÚŘEDNÍ VEDENÉMU POD SP. ZN. S0203/2017/VZ
Postup Úřadu před zahájením správního řízení
41. Úřad přezkoumal postup zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky; po přezkoumání dokumentace o veřejné zakázce doručené Úřadu v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0171/2017/VZ získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel vymezil zadávací podmínky veřejné zakázky v souladu se zákonem.
Průběh správního řízení zahájeného z moci úřední
42. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.
43. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S0203/2017/VZ-15738/2017/532/ZČa ze dne 23.5.2017, v němž uvedl, že získal pochybnost, zda zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky neporušil ustanovení § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, a to v tom smyslu, zda zadávací podmínky ve znění dodatečné informace č. 65 ze dne 15.8.2016 nebyly vymezeny zmatečným, tedy netransparentním způsobem, když zadavatel v dílu 4 „SOUPIS PRACÍ“ zadávací dokumentace u objektu D11 „ARCHITEKTONICKO STAVEBNÍ A TECHNICKÉ ŘEŠENÍ“ v 96 položkách týkajících se přesunu hmot (veškeré položky, které zakládají pochybnost Úřadu o zákonnosti postupu zadavatele, jsou přehledně specifikovány v tabulce, která byla přílohou tohoto oznámení, pozn. Úřadu) závazně stanovil „Počet měrných jednotek“ v extrémním rozporu s ustálenou praxí v oboru a elementární logikou, když je na první pohled i bez hlubších odborných znalostí např. zcela vyloučeno, aby cena položky „Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m“ (položka č. 998766202R00, poř. č. 335, rozpočtu D131.001a) u předmětné veřejné zakázky téměř 330x převyšovala hodnotu součtu cen položek, ke kterým se vztahuje (32 934,42 %), a v situaci, kdy byl na tuto skutečnost upozorněn, na ni namísto úpravy zadávacích podmínek, která by počet měrných jednotek daných položek uvedla do souladu s realitou, reagoval pokynem pro dodavatele, podle kterého měli tito dodavatelé dospět výpočtem (ve formě podílu jejich celkové ceny a zadavatelem chybně stanoveného počtu měrných jednotek) k „jednotkové ceně“, která však již skutečnou jednotkovou cenu (ve smyslu procenta z ceny položek soupisu prací, ke kterým se daná položka přesunu hmot vztahuje) nepředstavuje, neboť na ceně položek soupisu prací, ke kterým se položka přesunu hmot vztahuje, naopak ztrácí jakoukoli závislost, tzn. soupis prací oceněný dle dodatečných informací č. 65 ze dne 15. 8. 2016 je ve výsledku v příkrém rozporu s logickou konstrukcí a v daném oboru stanovenou tvorbou předmětných položek přesunů hmot, které se tak stávají zmatečnými a vnitřně rozpornými, neboť jejich měrnou jednotkou sice zůstává procento (tedy určitá relativní část z celku), přičemž ovšem není zřejmé, co je oním celkem (100 %), ze kterého má být počítáno. Úřad v předmětném oznámení dále uvedl, že výše uvedená skutečnost mohla mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatelem v rámci dodatečné informace ve výsledku zmatečně (k tomu srov. výše) vymezený způsob ocenění předmětných položek, který mohl být pro svoji nelogičnost pro profesionály v oboru stavebnictví značně nečitelný a nepřehledný, mohl některé dodavatele od účasti v předmětném zadávacím řízení odradit a uchazeči, kteří se předmětného zadávací řízení zúčastnili, mohli právě s ohledem na nelogičnost zadavatelem uvedených údajů (které je nutily postupovat v rozporu s elementární logikou oceňování soupisu prací) nesprávně formulovat svoji nabídku, přičemž zadavatel doposud neuzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.
44. Dnem 23.5.2017, kdy bylo předmětné oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 správního řádu správní řízení z moci úřední zahájeno.
45. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0203/2017/VZ-15783/2017/532/ZČa ze dne 23.5.2017 nařídil Úřad podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona z moci úřední zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.
IV. KE SPOLEČNÉMU SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ VEDENÉMU POD SP. ZN. S0171,S0203/2017/VZ
Průběh společného správního řízení
46. Usnesením č. j. ÚOHS-S0171,S0203/2017/VZ-16099/2017/532/ZČa ze dne 25.5.2017 Úřad spojil správní řízení vedené pod sp. zn. S0171/2017/VZ a zahájené dne 2.5.2017 na návrh ze dne 1.5.2017 se správním řízením vedeným pod sp. zn. S0203/2017/VZ a zahájeným dne 23.5.2017 z moci úřední, neboť obě správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se týkají téže veřejné zakázky.
47. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
48. Výrokem I. usnesení č. j. ÚOHS-S0171,S0203/2017/VZ-16116/2017/532/ZČa ze dne 26.5.2017 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
49. Výrokem II. tohoto usnesení stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení, jakým způsobem stanovilpočet měrných jednotek u 96 položek týkajících se přesunu hmotu objektu D11 „ARCHITEKTONICKO STAVEBNÍ A TECHNICKÉ ŘEŠENÍ“ v dílu 4 „SOUPIS PRACÍ“ zadávací dokumentace, specifikovaných v příloze oznámení o zahájení správního řízení sp. zn. S0203/2017 ze dne 23.5.2017, a doložení relevantních podkladů, ze kterých při stanovení počtu měrných jednotek u uvedených položek vycházel.
50. Výrokem III. tohoto usnesení stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení, z jakých údajů, resp. z jakých hodnot vychází části dílu 4 „SOUPIS PRACÍ“ zadávací dokumentace, které u každé z 96 položek týkajících se přesunu hmotu objektu D11 „ARCHITEKTONICKO STAVEBNÍ A TECHNICKÉ ŘEŠENÍ“, specifikovaných v příloze oznámení o zahájení správního řízení sp. zn. S0203/2017 ze dne 23.5.2017, uvádí „Ceny z položek s pořadovými čísly: (…)“ a jejich „Součet: (…)“, a doložení relevantních podkladů, které by uvedené údaje vysvětlovaly (např. kontrolní rozpočet apod.).
51. Současně Úřad citovaným usnesením účastníkům řízení oznámil, že uvedená správní řízení spojil.
52. Dne 7.6.2017 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 6.6.2017 proti rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0203/2017/VZ-15783/2017/532/ZČa ze dne 23.5.2017, kterým Úřad nařídil podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona z moci úřední zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.
53. Dále Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0171,S0203/2017/VZ-17226/2017/532/MOn ze dne 8.6.2017 určil účastníkům řízení podle § 117c odst. 3 zákona lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
54. Dne 12.6.2017 bylo zadavateli umožněno nahlédnout do správního spisu spojeného správního řízení.
55. Dne 14.6.2017 bylo navrhovateli umožněno nahlédnout do správního spisu spojeného správního řízení.
Vyjádření zadavatele ze dne 31.5.2017
56. Dne 31.5.2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém se vyjadřuje k výrokům II. a III. usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0171,S0203/2017/VZ-16116/2017/532/ZČa ze dne 26.5.2017, když uvádí, že „(…) stanovil počet měrných jednotek u všech 96 položek přesunů hmot objektu D11 „Architektonicko stavební a technické řešení“ v díle 4 „soupis prací“ zadávací dokumentace, specifikovaných v příloze oznámení o zahájení správního řízení sp. zn. S0203/2017 ze dne 23. 5. 2017, jediným možným univerzálním způsobem v souladu s metodikou oceňování podle Cenové soustavy RTS DATA (k tomuto zadavatel přikládá Vyjádření k metodice rozpočtování přesunu hmot od RTS, a.s., a to poměrným výpočtem z finanční hodnoty daného stavebního dílu PSD.“. Zadavatel k výše uvedenému přiložil rovněž oceněný položkový rozpočet stavby objektu D11 „Architektonicko stavební a technické řešení,“ ze kterého je dle zadavatele zřejmé, jakým způsobem stanovil počet měrných jednotek. Úřad pro úplnost uvádí, že obsah vyjádření společnosti RTS, a.s., IČO 25533846, se sídlem Lazaretní 13, 615 00 Brno (dále jen „RTS“) je uveden v bodu 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
57. Zadavatel ve svém vyjádření dále uvádí, že „(…) počet měrných jednotek položky přesunu hmot je finanční hodnota prací a materiálu v daném díle PSV, vynásobená podílovou hodnotou, tedy 0,01.“. Pro názornost výpočtu zadavatel uvádí příklad položky 722 a 777, které obsahují kromě položky přesunu hmot pouze jednu položku, přičemž z nich vyplývá, že ze sumy finanční hodnoty prací konkrétního stavebního dílu se násobením podílovou hodnotou, tedy procentní sazbou, vypočte předpokládaná hodnota nákladů na přesun hmot. Zadavatel dodává, že procentní hodnota je v rozpočtu uvedena v jednotkách procent po přepočtu koef. 0,01, tedy posunutí desetinné čárky vlevo, neboť v rozpočtářských výstupech není kolonka pro přepočet koeficientem 0,01.
Vyjádření zadavatele ze dne 1.6.2017
58. Dne 2.6.2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 1.6.2017, ve kterém v plném rozsahu odkazuje na svoji argumentaci obsaženou v rozhodnutí o námitkách ze dne 20.4.2017 a ve vyjádření k návrhu navrhovatele ze dne 10.5.2017 a setrvává na svém stanovisku, že v rámci celého zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem. Zadavatel je přitom přesvědčen, že při stanovení počtu měrných jednotek u rozporovaných 96 položek přesunů hmot dodržel veškeré závazné právní i technické normy, když postupoval v souladu s metodikou oceňování podle Cenové soustavy RTS DATA, o čemž dle jeho názoru svědčí také vyjádření společnosti RTS k metodice rozpočtování přesunu hmot, které bylo přílohou jeho vyjádření ze dne 31.5.2017.
59. Zadavatel dáleve svém vyjádření v případě pochybností Úřadu požaduje ve věci předmětných zadávacích podmínek provedení důkazů, a to formou dotazu na Znalecký ústav Fakulty stavební Vysokého učení technického v Brně, resp. zadání zpracování znaleckého posudku, a v případě nedostatečnosti stanoviska, resp. znaleckého posudku, navrhuje zadavatel analýzu interpretace zadávacích podmínek prostřednictvím dotazu na další účastníky zadávacího řízení.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 15.6.2017
60. Dne 15.6.2017 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům rozhodnutí, ve kterém uvádí, že snahou zadavatele je přesvědčit Úřad o tom, že sporných 96 položek soupisu prací bylo v zadávací dokumentaci stanoveno řádně a v souladu s obvyklými postupy zadavatelů veřejných zakázek. Navrhovatel přitom setrvává na svém názoru, že jeho nabídka byla vyloučena v rozporu se zákonem a obvyklou praxí zadavatelů veřejných zakázek.
61. Navrhovatel dále považuje za zásadní vyjádřit se především k vyjádření společnosti RTS, ve kterém tato společnost vysvětluje metodiku rozpočtování položek přesunu hmot, a které bylo přílohou vyjádření zadavatele ze dne 31.5.2017. Navrhovatel opakuje, že sporných 96 položek soupisu prací bylo zadavatelem v zadávací dokumentaci stanoveno nesprávně a v rozporu s obvyklou praxí zadavatelů veřejných zakázek, když číselné hodnoty množství u položek přesunů hmot, ke kterým se vztahovala i dodatečná informace č. 65, byly stanoveny zavádějícím způsobem. Navrhovatel uvádí, že prověřil zadávací dokumentace veřejných zakázek, které v letošním roce zpracovával nebo aktuálně zpracovává a pro potřeby svého vyjádření rozdělil způsob stanovení množství u položek přesunů hmot PSV u zadavatelů do tří skupin. V rámci první skupiny jsou přesuny hmot pro PSV práce stanoveny v tunách, přičemž navrhovatel má za to, že toto je nejčastější a nejtransparentnější způsob stanovení množství u položek přesunů hmot zadavateli veřejných zakázek, přičemž dle navrhovatele je využíván u více než 50 % soupisu prací a dodávek veřejných zakázek. Navrhovatel uvádí, že rozsah plnění, který má být oceněn je pro všechny dodavatele stejný a každý dodavatel stanoví jednotkovou cenu pro předem známý objem přesunovaných hmot. Podle názoru navrhovatele může zadavatel jednoduše porovnat nabídkové ceny, i to, zda některá z cen není mimořádně nízká, přičemž v tomto případě lze řešit změny položky empirickým výpočtem. V rámci druhé skupiny jsou přesuny hmot pro PSV práce stanoveny v procentech, avšak zadavatel stanovil do množství položek hodnotu procentuální sazby, kterou se násobí základny pro výpočet ceny položky. Tento postup dle navrhovatele ukládá všem dodavatelům stejný a závazný postup, jak musí každý z nich stanovit cenu pro položku přesunů hmot, a to v relaci na jimi nabízenou cenu celého oddílu, tedy stanovit jednotkovou cenu tak, že si stanoví základnu pro výpočet celkové ceny položky jako 1 % součtu cen položek daného oddílu, ze kterého je přesun vypočítáván nebo z dílčí základny, přičemž i v tomto případě lze řešit změny položky empirickým způsobem. Navrhovatel uvádí, že pokud se změní celková cena položek, které jsou základnou pro výpočet ceny přesunu, změní se i základna výpočtu přesunu a celková cena přesunu, což považuje za transparentní a doložitelné. Navrhovatel dodává, že tento způsob byl použitý pouze v jednom případě z dvaceti prověřovaných veřejných zakázek. V rámci třetí skupiny jsou přesuny hmot pro PSV práce stanoveny v procentech, přičemž zadavatel nestanovuje ani množství, ani jednotkovou cenu. Navrhovatel sděluje, že zadavatelé v tomto případě nechávají na dodavatelích, aby si položky přesunů hmot ocenili tak, že uvedou jak množství těchto položek, tak výši jejich jednotkové ceny. Z toho je dle navrhovatele zřejmé, že si každý z uchazečů stanovuje jak základnu, ze které přesun hmot počítá, tak procentuální sazbu, kterou základnu násobí, přičemž tento postup považuje navrhovatel taktéž za transparentní, který lze empirickým výpočtem změnit v případě, kdy dojde ke změně v ocenění základny pro výpočet položky přesunu hmot.
62. Závěrem navrhovatel uvádí, že účelem tohoto vyjádření je předložení takových důkazů pro rozhodnutí Úřadu, které jasně dokládají, že způsob stanovení množství měrných jednotek 96 položek přesunů hmot soupisu prací je proveden nesprávně a v rozporu s běžnou praxí zadavatelů veřejných zakázek. Navrhovatel přitom sděluje, že důkazy, které předložil zadavatel, pouze dokládají způsob stanovení předpokládané ceny. Navrhovatel ovšem stanovení množství přesunu hmot v zadávací dokumentaci tímto postupem považuje za nesprávné, když při jeho dodržení je dodavateli fakticky znemožněno podat soutěžní cenu, tj. cenu odpovídající skutečně potřebnému objemu dodávek a prací. Navrhovatel dodává, že navíc tento postup nelze empiricky změnit v případě, kdy se změní množství položek základny pro výpočet ceny přesunů (základna/100 = celková cena některých položek dílčích oddílů/100 = množství), protože množství uvedené v soupisu prací u položek přesunů hmot vyjadřují základnu vypočítanou z předpokládané ceny zadavatele, nikoliv celkových cen položek jednotlivých dodavatelů.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 15.6.2017
63. Dne 15.6.2017 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k podkladům rozhodnutí, ve kterém uvádí, že po přezkoumání obsahu spisového materiálu konstatuje, že nic z obsahu spisu nenasvědčuje tomu, že by Úřad měl rozhodnout ve věci jinak, než zadavatel uvedl ve svých předešlých vyjádřeních. Zadavatel tudíž i nadále trvá na svých závěrech uvedených v rozhodnutí o námitkách a vyjádřeních k návrhu a je přesvědčen, že zadávací řízení bylo realizováno v souladu se zákonem.
64. Zadavatel ve svém vyjádření rekapituluje svůj dosavadní postup v zadávacím řízení a zdůrazňuje, že navrhovatel nepodal námitky proti zadávacím podmínkám v souladu s § 110 odst. 3 zákona. Zadavatel opakuje, že zadávací podmínky byly nastaveny v souladu se zákonem, jakož i s dalšími závaznými právními a technickými normami. Zadavatel opětovně uvádí, že rozporovaných 96 položek přesunů hmot bylo stanoveno podle metodiky oceňování Cenové soustavy RTS DATA, o čemž svědčí taktéž vyjádření RTS, které zadavatel připojil jako důkaz ke svému vyjádření ze dne 31.5.2017. Vzhledem k obsahu spisu, kdy Úřad neprovedl další z důkazů navrhovaných zadavatelem v jeho vyjádření ze dne 1.6.2017, je zadavatel toho názoru, že skutkový stav, jak jej tvrdí zadavatel, je i z pohledu Úřadu prokázán ve smyslu § 3 správního řádu.
65. Zadavatel dále uvádí, že mu není zcela zřejmé, proč je pod položkou č. 10 obsahem spisu položkový rozpočet z nabídky pouze jednoho z uchazečů, když nabídky všech účastníků zadávacího řízení tvoří součást spisu (jsou součástí předané dokumentace o veřejné zakázce). Zadavatel na tomto místě opakuje, že žádný z dalších uchazečů nepřípustně nezasáhl do výkazu výměr tak, jak to učinil navrhovatel; z tohoto důvodu dle zadavatele nemůže být pochyb o správném způsobu interpretace zadávacích podmínek. Zadavatel má tedy za to, že navrhovatel se snaží účelově dezinterpretovat nastavené zadávací podmínky.
66. Zadavatel uzavírá, že zadávaná veřejná zakázka souvisí s výstavbou dálnice D1 a další zdržení ohrožuje schopnost zadavatele zajistit dálniční dopravu v rozumné kvalitě a rozumném časovém horizontu a současně koordinovat svůj postup v rámci dostavby souvisejících úseků dálnice, které na sebe mají navazovat. S ohledem na výše uvedené zadavatel současně žádá, aby rozhodnutí Úřadu ve věci bylo učiněno bez zbytečného odkladu.
67. S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad podaný návrh podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, resp. aby Úřad řízení zahájené z moci úřední v souladu s § 117a písm. f) zákona zastavil.
V. ZÁVĚRY ÚŘADU
68. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků společného správního řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel v zadávacím řízení nedodržel postup stanovený tímto zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K právnímu postavení zadavatele
69. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.
70. Podle § 2 odst. 2 zákona veřejným zadavatelem je
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
71. Z úplného znění zřizovací listiny zadavatele ze dne 11.3.2016, ve znění dodatku č. 11 z téhož dne, vyplývá, že zadavatel byl zřízen jako stání příspěvková organizace, a to Ministerstvem dopravy České republiky.
72. Na základě uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona, neboť je státní příspěvkovou organizací a byl tedy v předmětném zadávacím řízení povinen postupovat podle zákona, resp. zadávat předmětnou veřejnou zakázku v zadávacím řízení.
K VÝROKU I. ROZHODNUTÍ
Relevantní ustanovení právních předpisů
73. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
74. Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.
75. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
76. V ustanovení § 6 vyhlášky 230/2012 Sb. je uvedeno, že položka soupisu prací je zpravidla začleněna ke stavebnímu objektu, inženýrskému objektu a provoznímu souboru a obsahuje
a) pořadové číslo položky,
b) číselné zatřídění položky, pokud je možné danou položku zatřídit, s označením cenové soustavy, pokud je použita,
c) popis položky jednoznačně vymezující druh a kvalitu prací, dodávky nebo služby, s případným odkazem na jiné dokumenty, zejména technické a cenové podmínky,
d) měrnou jednotku,
e) množství v měrné jednotce,
f) výkaz výměr k uvedenému množství.
77. Nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad podle § 118 odst. 1 zákona zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
78. V čl. 15. „STANOVENÍ NABÍDKOVÉ CENY“, konkrétně v bodu 15.1 dílu 1 „POKYNY PRO UCHAZEČE“ části 1 „POKYNY PRO UCHAZEČE“ zadávací dokumentace zadavatel uvedl: „Dodavatelé jsou povinni přezkoumat soupis prací – výkaz výměr a dokumentaci stavby v maximálních podrobnostech tak, aby na základě tohoto přezkoumání byly schopni jednotlivé práce ocenit a podat v předmětném zadávacím řízení nabídku. (…) Nabídková cena zahrnuje provedení všech prací (zhotovovacích i pomocných), nezbytných k řádnému provedení stavby podle zadávací dokumentace a návrhu Smlouvy. Dodavatelé jsou odpovědni za správnost a úplnost ocenění položek soupisu prací – výkazu výměr. Dodavatelé jsou povinni zohlednit a ocenit v jednotkových sazbách a cenách položek uvedených v soupisu prací – výkazu výměr veškeré práce, dodávky, služby, jejichž provedení je nezbytné pro řádné provedení díla dle Smlouvy a poskytnuté dokumentace. V rámci ocenění každé položky uvedené v soupisu prací – výkazu výměr jsou dodavatelé povinni do ocenění zahrnout i cenu veškerých prací, dodávek, služeb a práv, které jsou nezbytné pro provedení práce odpovídající příslušné položce uvedené v soupisu prací – výkazu výměr. (…) Dodavatel není oprávněn měnit cenu položek soupisu prací, kde je již cena z objektivních důvodů určena zadavatelem. Zadavatel upozorňuje, že případná změna ceny, jenž byla určena zadavatelem v zadávacích podmínkách (soupisu prací), může vést k vyřazení nabídky uchazeče a jeho následnému vyloučení ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek dle § 76 zákona.“.
79. V čl. 19. „ZPRACOVÁNÍ A PODPIS NABÍDEK“, konkrétně v bodu 19.3 dílu 1 „POKYNY PRO UCHAZEČE“ části 1 „POKYNY PRO UCHAZEČE“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil: „Nabídka nebude obsahovat žádné změny ani doplňky s výjimkou těch, které byly provedeny v souladu s pokyny vydanými zadavatelem, a nezbytných oprav provedených dodavatelem u jím provedených chyb. (...)“.
80. V dílu 4 „SOUPIS PRACÍ“ zadávací dokumentace zadavatel uvedl veškeré položky soupisu prací, které požadoval nacenit, přičemž jeho součástí je i objekt D11 „ARCHITEKTONICKO STAVEBNÍ A TECHNICKÉ ŘEŠENÍ“, který zahrnuje 96 položek týkajících se přesunu hmot, u kterých zadavatel závazně stanovil „MJ“ (dále také jen „Měrná jednotka“) a „Počet MJ“, přičemž uchazeči byli povinni vyplnit sloupce „Jednotková cena“ a „Cena celkem“.
81. Ve sloupci „Počet měrných jednotek“ zadavatel uvedl hodnoty ve výši např. 3 057,31 %, 230,81 %, 5 204,62 %, 36 044,69 % apod. Úřad v podrobnostech odkazuje na níže uvedenou tabulku, která zahrnuje výčet těchto 96 položek týkajících se přesunu hmot u předmětného objektu s počtem měrných jednotek závazně vymezených zadavatelem.
Položky týkající se přesunu hmot u OBJEKTU D11 ARCHITEKTONICKO STAVEBNÍ A TECHNICKÉ ŘEŠENÍ, DÍLU 4 ČÁSTI 1 „SOUPIS PRACÍ“ zadávací dokumentace:
Rozpo-
čet
Poř. č.
Stav.
díl
Položka
Název položky
MJ
Počet
MJ
Jednot-ková cena
Cena celkem
1.
D131.001a
167
711
998711202R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 12 m
%
3 057,31
2.
D131.001a
172
712
998712202R00
Přesun hmot pro povlakové krytiny, výšky do 12 m
%
230,81
3.
D131.001a
200
713
998713202R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 12 m
%
5 204,62
4.
D131.001a
202
722
998722202R00
Přesun hmot pro vnitřní vodovod, výšky do 12 m
%
93,25
5.
D131.001a
259
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
24 534,65
6.
D131.001a
288
764
998764202R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 12 m
%
3 531,08
7.
D131.001a
292
765
998765202R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 12 m
%
319,70
8.
D131.001a
335
766
998766202R00
Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m
%
32 934,42
9.
D131.001a
364
767
998767202R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 12 m
%
21 983,46
10.
D131.001a
369
775
998775202R00
Přesun hmot pro podlahy vlysové, výšky do 12 m
%
150,63
11.
D131.001a
378
776
998776202R00
Přesun hmot pro podlahy povlakové, výšky do 12 m
%
2 860,43
12.
D131.001a
379
777
998777202R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 12 m
%
2 910,26
13.
D131.001a
388
781
998781202R00
Přesun hmot pro obklady keramické, výšky do 12 m
%
3 665,31
14.
D131.001a
395
786
998786202R00
Přesun hmot pro zastiň. techniku, výšky do 12 m
%
5 742,83
15.
D131.001a
399
787
998787202R00
Přesun hmot pro zasklívání, výšky do 12 m
%
161,70
16.
D131.001b
35
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
2 917,21
17.
D131.001b
38
764
998764202R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 12 m
%
156,20
18.
D131.001b
42
767
998767202R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 12 m
%
2 526,98
19.
D131.001b
44
787
998787202R00
Přesun hmot pro zasklívání, výšky do 12 m
%
3 522,72
20.
D131.002
149
711
998711202R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 12 m
%
3 221,53
21.
D131.002
175
713
998713202R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 12 m
%
4 765,36
22.
D131.002
186
714
998714202R00
Přesun hmot pro akustická opatření, výšky do 12 m
%
8 173,00
23.
D131.002
188
720
998721202R00
Přesun hmot pro vnitřní kanalizaci, výšky do 12 m
%
87,30
24.
D131.002
205
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
9 056,32
25.
D131.002
222
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
20 203,07
26.
D131.002
248
764
998764202R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 12 m
%
10 959,54
27.
D131.002
250
765
998765202R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 12 m
%
530,70
28.
D131.002
262
766
998766202R00
Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m
%
1 956,68
29.
D131.002
341
767
998767202R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 12 m
%
28 268,03
30.
D131.002
346
771
998771202R00
Přesun hmot pro podlahy z dlaždic, výšky do 12 m
%
120,06
31.
D131.002
355
777
998777202R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 12 m
%
12 506,09
32.
D131.002
365
781
998781202R00
Přesun hmot pro obklady keramické, výšky do 12 m
%
590,63
33.
D131.003
66
711
998711202R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 12 m
%
4 866,70
34.
D131.003
82
713
998713202R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 12 m
%
6 109,01
35.
D131.003
85
714
998714202R00
Přesun hmot pro akustická opatření, výšky do 12 m
%
12 572,83
36.
D131.003
87
720
998721202R00
Přesun hmot pro vnitřní kanalizaci, výšky do 12 m
%
76,80
37.
D131.003
101
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
13 285,53
38.
D131.003
119
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
44 931,52
39.
D131.003
135
764
998764202R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 12 m
%
16 686,40
40.
D131.003
137
765
998765202R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 12 m
%
919,58
41.
D131.003
144
766
998766202R00
Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m
%
2 467,43
42.
D131.003
168
767
998767202R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 12 m
%
40 740,39
43.
D131.003
172
777
998777202R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 12 m
%
12 578,72
44.
D131.004
55
711
998711202R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 12 m
%
4 137,82
45.
D131.004
60
713
998713202R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 12 m
%
72,40
46.
D131.004
63
714
998714202R00
Přesun hmot pro akustická opatření, výšky do 12 m
%
10 905,13
47.
D131.004
66
720
998721202R00
Přesun hmot pro vnitřní kanalizaci, výšky do 12 m
%
86,48
48.
D131.004
78
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
12 307,95
49.
D131.004
92
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
36 044,69
50.
D131.004
112
764
998764202R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 12 m
%
15 098,43
51.
D131.004
114
765
998765202R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 12 m
%
808,23
52.
D131.004
121
766
998766202R00
Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m
%
4 862,63
53.
D131.004
145
767
998767202R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 12 m
%
18 414,08
54.
D131.004
147
777
998777202R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 12 m
%
4 229,02
55.
D131.005
48
711
998711202R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 12 m
%
2 931,00
56.
D131.005
50
712
998712202R00
Přesun hmot pro povlakové krytiny, výšky do 12 m
%
2 456,08
57.
D131.005
64
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
19 667,46
58.
D131.005
71
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
10 127,63
59.
D131.005
84
764
998764202R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 12 m
%
1 618,65
60.
D131.005
88
766
998766202R00
Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m
%
234,96
61.
D131.005
112
767
998767202R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 12 m
%
22 391,89
62.
D131.006
30
764
998764201R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 6 m
%
67,03
63.
D131.006
33
767
998767201R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 6 m
%
1 013,95
64.
D131.008-009
70
711
998711201R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 6 m
%
510,08
65.
D131.008-009
86
713
998713202R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 12 m
%
879,71
66.
D131.008-009
88
714
998714201R00
Přesun hmot pro akustická opatření, výšky do 6 m
%
1 448,31
67.
D131.008-009
116
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
4 573,26
68.
D131.008-009
122
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
1 199,96
69.
D131.008-009
129
764
998764201R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 6 m
%
189,25
70.
D131.008-009
158
767
998767201R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 6 m
%
9 723,67
71.
D131.008-009
160
777
998777201R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 6 m
%
730,66
72.
D131.010-011
47
711
998711201R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 6 m
%
45,41
73.
D131.010-011
75
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
16 433,57
74.
D131.010-011
78
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
5 914,46
75.
D131.010-011
89
764
998764201R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 6 m
%
897,01
76.
D131.010-011
91
765
998765201R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 6 m
%
545,92
77.
D131.010-011
108
767
998767201R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 6 m
%
10 068,86
78.
D131.012-014
68
711
998711201R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 6 m
%
112,41
79.
D131.012-014
78
712
998712201R00
Přesun hmot pro povlakové krytiny, výšky do 6 m
%
342,19
80.
D131.012-014
91
713
998713201R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 6 m
%
462,22
81.
D131.012-014
105
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
899,76
82.
D131.012-014
113
764
998764201R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 6 m
%
118,03
83.
D131.012-014
115
765
998765201R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 6 m
%
12,27
84.
D131.012-014
125
767
998767201R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 6 m
%
785,10
85.
D131.012-014
127
777
998777201R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 6 m
%
226,52
86.
D131.015
45
711
998711201R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 6 m
%
1 196,58
87.
D131.015
69
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
9 434,28
88.
D131.015
75
763
998763201R00
Přesun hmot pro dřevostavby, výšky do 12 m
%
3 956,99
89.
D131.015
83
764
998764201R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 6 m
%
403,25
90.
D131.015
86
765
998765201R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 6 m
%
348,24
91.
D131.015
93
767
998767201R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 6 m
%
3 562,83
92.
D131.015
96
777
998777201R00
Přesun hmot pro podlahy syntetické, výšky do 6 m
%
597,19
93.
D131.016
20
713
998713201R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 6 m
%
62,80
94.
D131.017
25
767
998767201R00
Přesun hmot pro zámečnické konstr., výšky do 6 m
%
6 854,13
95.
D131.040
47
711
998711201R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 6 m
%
2 423,58
96.
D131.040
50
721
998721201R00
Přesun hmot pro vnitřní kanalizaci, výšky do 6 m
%
26,41
82. V dodatečné informaci k zadávacím podmínkám č. 65 ze dne 15. 8. 2016 je uvedeno:
„Přesné znění dotazu: Výkazy výměr stavební části u přesunů hmot prací PSV uvádějí nesmyslná procenta. Např. u objektu D131.001a Správní budova je u oddílu prací 711 v položce přesunů hmot (pol. č. 167) uvedeno 3057,31%. Žádáme o úpravu výkazu výměr tak, aby si každý uchazeč mohl zvolit procento dle svých vlastních zvyklostí či kalkulací, případně o sdělení, že toto může udělat uchazeč sám.
Odpověď: Zadavatel nepřipouští zásah do měrných jednotek. Uchazeč stanoví jednotkovou cenu za přesun hmot tak, aby následná celková cena této položky vyjadřovala skutečné náklady dodavatele za přesun hmot, bez ohledu na měrnou jednotku a její množství definované soupisem stavebních prací.“.
Právní posouzení
83. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.Zadávacími podmínkami se podle § 17 písm. l) zákona přitom rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.
84. K pojmu zadávací dokumentace Úřad nejprve obecně uvádí, že zadávací dokumentace veřejné zakázky je základním dokumentem zadávacího řízení a nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejímž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, a proto zákon zadavateli ukládá povinnost vymezit jejím prostřednictvím veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli zpracovat své nabídky. Co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci je tedy základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele.
85. Úřad dále sděluje, že zadávací dokumentace tvoří souhrn konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Z těchto požadavků pak následně vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvhodnější. Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky a všech dalších zadávacích podmínek, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné a řádné sestavení nabídky. Ze zadávací dokumentace musí být zcela jednoznačně patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou nabídky „soutěžit“ a jak mají být zpracovány, aby spolu „soutěžit“ vůbec mohly. Všechny tyto informace poskytnuté zadavatelem potenciálním dodavatelům musí být vyloženy jednoznačným způsobem, nevzbuzujícím pochybnosti o tom, jakým způsobem má být nabídka zpracována. Jinými slovy řečeno, zadávací dokumentace musí být pro dodavatele, jež mají v úmyslu soutěžit o veřejnou zakázku, natolik čitelná, aby po seznámení se s jejím obsahem bez pochybností věděli, „co“ mají zadavateli nabídnout a jakým způsobem mají svoji nabídku koncipovat. Všechny v zadávací dokumentaci stanovené podmínky ovlivňují skutečnost, jak bude nabídka uchazeče vypadat a jaké podmínky plnění uchazeč nabídne.
86. V této souvislosti Úřad pro úplnost odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 33/2007 ze dne 20.3.2008, v němž uvedený soud judikoval, že „(…) zadávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Z těchto požadavků pak následně, nad rámec kritérií obsažených v oznámení zadávacího řízení, vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější a která se tak stane nabídkou vítěznou. Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.“.
87. Zadávací dokumentace tedy musí sloužit uchazečům coby dostatečně konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají své nabídky zpracovat. Požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci, resp. v zadávacích podmínkách musí být pro všechny uchazeče jasné, srozumitelné a jednoznačné, čímž zadavatel zajistí transparentnost zadávacího řízení. Úřad ve věci zdůrazňuje, že zadavatelem vymezené podmínky zadávacího řízení musí srozumitelně vyjadřovat veškeré požadavky zadavatele; stanovení netransparentních, nejasných, popř. zmatečných podmínek může nepřípustně omezit okruh potenciálních dodavatelů, neboť jim může znemožnit, popř. ztížit účast v příslušném zadávacím řízení. Netransparentnost zadávacích podmínek může vést taktéž k tomu, že uchazeči nebudou schopni zpracovat svoji nabídku způsobem předpokládaným zadavatelem, neboť zmatečné zadávací podmínky pro ně nebudou dostatečným a srozumitelným podkladem pro zpracování nabídek. Za správnost, úplnost a transparentnost zadávací dokumentace pak, jak již je uvedeno výše, zodpovídá zadavatel.
88. Úřad připomíná, že zásada transparentnosti je jedna ze tří základních zásad, kterými se řídí zadávací řízení. Účelem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů. Porušením této zásady je pak jakékoliv jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulované zadávací podmínky (na straně uchazečů může vzniknout interpretační nejistota ohledně údajů uvedených zadavatelem v zadávací dokumentaci). S ohledem na uvedené musí zadavatel zpracovat zadávací dokumentaci dostatečně kvalitně v detailu nezbytném pro zpracování nabídky a s náležitou pečlivostí, aby uchazeči mohli podat odpovídající a vzájemně porovnatelné nabídky, přičemž nelze ani připustit, aby k určitému upřesnění některých zadávacích podmínek docházelo způsobem, že znění požadavků zadavatele bude i nadále v rozporu se zásadou transparentnosti a zadávací podmínky tak budou zmatečné. V této souvislosti pak Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 16.6.2016 č. j. 30 Af 15/2015-53, ve kterém soud uvedl, že „(…) Zpřesnění hodnotících kritérií stanovených na jednom místě zadávací dokumentace by bylo možné provést prostřednictvím jiné části této zadávací dokumentace pouze za použití výslovného odkazu. K tomu ovšem v dané věci nedošlo. V opačném případě proto není takové vymezení způsobu hodnocení nabídek možné pokládat za dostatečně určité, jednoznačné a průhledně definované a je nutno je hodnotit jako rozporné se zásadou transparentnosti zakotvenou v zákoně o veřejných zakázkách. (…).“ Uvedené lze pak analogicky vztáhnout i na situaci, kdy má být zadávací dokumentace upřesněna prostřednictvím dodatečných informací, které jsou taktéž považovány za součást zadávacích podmínek, kdy v šetřeném případě i po poskytnutí dodatečných informací zadávací dokumentace, resp. podmínky v ní stanovené nenaplňovaly zásadu transparentnosti (podrobněji viz dále v textu odůvodnění tohoto rozhodnutí).
89. Požadavek transparentnosti je považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. K tomu Úřad dodává, že za netransparentní lze podle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010 považovat jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.
90. V této souvislosti Úřad odkazuje i na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 86/2008 ze dne 25. 3. 2009, který se zabýval povinností zadavatele vypracovat transparentní zadávací dokumentaci, a ze kterého mimo jiné vyplývá, že „(…) zadávací dokumentace musí být jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky soutěžit. (…) Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota.“ Pro úplnost Úřad dodává, že tento rozsudek lze aplikovat i v předmětném správním řízení, ačkoliv se vztahuje k veřejné zakázce zadávané podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť povinnost zadavatele vypracovat transparentní zadávací dokumentaci nebyla zákonem (zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pozn. Úřadu) nijak dotčena.
91. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že obdobný názor je patrný i z rozhodovací praxe Úřadu, kdy je kladen důraz na to, aby požadavky zadavatele byly v zadávací dokumentaci vymezeny především objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty, jak zadavatelem, tak dodavateli, stejným způsobem a nevzbuzující pochybnosti na straně dodavatelů. Požadavky zadavatele musí být rovněž stanoveny jednoznačně, tj. nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Je tedy na místě konstatovat, že nepřesnosti v zadávací dokumentaci nemohou jít k tíži uchazeče, neboť stanovit zadávací podmínky a požadavky přesně a jednoznačně, je povinností zadavatele. V této souvislosti lze odkázat např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010, kde soud uvedl, že „(…) zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností (…).“. Zadavatel je tedy dle konstantní rozhodovací praxe Úřadu i soudů povinen stanovit zadávací podmínky konkrétně, přesně, srozumitelně a jednoznačně tak, aby všem potenciálním dodavatelům bylo zřejmé, jakým způsobem mají zpracovat své nabídky.
92. V šetřeném případě z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel v dílu 4 „SOUPIS PRACÍ“ zadávací dokumentace uvedl veškeré položky soupisu prací, které požadoval nacenit, přičemž jeho součástí je i objekt D11 „ARCHITEKTONICKO STAVEBNÍ A TECHNICKÉ ŘEŠENÍ“, který zahrnuje 96 položek týkajících se přesunu hmot, u kterých zadavatel závazně stanovil sloupce „MJ“ a „Počet MJ“ (stejně tak, jako to učinil u všech ostatních položek soupisu prací), přičemž uchazeči byli povinni vyplnit sloupce „Jednotková cena“ a „Cena celkem“.
93. Z dílu 4 „SOUPIS PRACÍ“ zadávací dokumentace je dále zřejmé, že zadavatel ve sloupci „MJ“ stanovil u položek přesunu hmot jako měrnou jednotku procenta (%), přičemž ve sloupci „Počet měrných jednotek“ uvedl hodnoty ve výši např. 3 057,31, 230,81, 5 204,62, 36 044,69 apod. (viz níže pro ilustraci část tabulky soupisu prací, podrobněji viz bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
Rozpo-
čet
Poř. č.
Stav.
díl
Položka
Název položky
MJ
Počet
MJ
Jednot-ková cena
Cena celkem
1.
D131.001a
167
711
998711202R00
Přesun hmot pro izolace proti vodě, výšky do 12 m
%
3 057,31
2.
D131.001a
172
712
998712202R00
Přesun hmot pro povlakové krytiny, výšky do 12 m
%
230,81
3.
D131.001a
200
713
998713202R00
Přesun hmot pro izolace tepelné, výšky do 12 m
%
5 204,62
4.
D131.001a
202
722
998722202R00
Přesun hmot pro vnitřní vodovod, výšky do 12 m
%
93,25
5.
D131.001a
259
762
998762202R00
Přesun hmot pro tesařské konstrukce, výšky do 12 m
%
24 534,65
6.
D131.001a
288
764
998764202R00
Přesun hmot pro klempířské konstr., výšky do 12 m
%
3 531,08
7.
D131.001a
292
765
998765202R00
Přesun hmot pro krytiny tvrdé, výšky do 12 m
%
319,70
8.
D131.001a
335
766
998766202R00
Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m
%
32 934,42
94. Z této tabulky je pak zřejmé, že jestliže jsou ve sloupci „MJ“ („měrná jednotka“, pozn. Úřadu) uvedena procenta, pak hodnota uvedená ve sloupci „Počet MJ“, musí z logiky věci vyjadřovat počet měrných jednotek, v tomto případě tedy počet procent. Uvedené ostatně odpovídá i jazykovému výkladu daných pojmů. Pokud zkratka „MJ“ vyjadřuje měrnou jednotku, potom je nutno položku označenou jako „Počet MJ“ vykládat jako kvantitu (množství) těchto měrných jednotek, v daném případě tedy počet %, jelikož jako měrná jednotka byla uvedena procenta. Právě uvedené závěry Úřadu zároveň odpovídají i ustanovení § 6 písm. d) a e) vyhlášky 230/2012 Sb., podle kterého položka soupisu prací musí mimo jiné obsahovat i měrnou jednotku a množství v měrné jednotce; Úřad tedy v souladu s citovanou vyhláškou akcentuje, že pokud je měrnou jednotkou procento, pak množství v měrné jednotce, resp. počet měrných jednotek musí být množstvím, resp. počtem procent. Jiný výklad (viz dále vyjádření, resp. vysvětlení předmětného soupisu prací poskytnuté zadavatelem a společností RTS) dle názoru Úřadu neodpovídá citované vyhlášce, koncepci předmětného soupisu prací, ani logice věci. Z předmětného výkazu výměr pak plyne, že zadavatel např. u položky s názvem „Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m“ (položka č. 998766202R00, poř. č. 335, rozpočtu D131.001a) uvedl hodnotu 32 934,42 % jako počet měrných jednotek, resp. dle citovaného § 6 písm. e) vyhlášky 230/2012 Sb. množství měrné jednotky.
95. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že zadavatel k takto stanoveným zadávacím podmínkám ohledně počtu, popř. množství měrných jednotek u 96 položek týkajících se přesunu hmot u předmětného objektu obdržel dotaz reagující na zjevně nesmyslně stanovený počet měrných jednotek, na základě kterého zadavatel poskytl dodatečnou informaci k zadávacím podmínkám č. 65 ze dne 15.8.2016 (dále jen „dodatečná informace č. 65“), ve které je uvedeno:
„Přesné znění dotazu: Výkazy výměr stavební části u přesunů hmot prací PSV uvádějí nesmyslná procenta. Např. u objektu D131.001a Správní budova je u oddílu prací 711 v položce přesunů hmot (pol. č. 167) uvedeno 3057,31%. Žádáme o úpravu výkazu výměr tak, aby si každý uchazeč mohl zvolit procento dle svých vlastních zvyklostí či kalkulací, případně o sdělení, že toto může udělat uchazeč sám.
Odpověď: Zadavatel nepřipouští zásah do měrných jednotek. Uchazeč stanoví jednotkovou cenu za přesun hmot tak, aby následná celková cena této položky vyjadřovala skutečné náklady dodavatele za přesun hmot, bez ohledu na měrnou jednotku a její množství definované soupisem stavebních prací.“.
96. Úřad ve věci sděluje, že z výše uvedené dodatečné informace je zřetelné, že uchazeč v rámci dodatečných informací požadoval úpravu soupisu prací předloženého zadavatelem jako součást zadávacích podmínek ve stavební části u přesunů hmot, kterou považoval za nesmyslně vymezenou, kdy odkazuje na nereálný počet měrných jednotek (%) stanovených zadavatelem u položek přesunů hmot, přičemž zároveň žádal, aby si každý uchazeč mohl zvolit procento dle svých vlastních zvyklostí či kalkulací, případně o sdělení, že toto může udělat uchazeč sám. Zadavatel ovšem předmětnou dodatečnou informací nepřipustil jakýkoli zásah do měrných jednotek. Naopak zadavatel zcela nesmyslně trval na jím uvedených hodnotách, které z logiky věci nemohou vyjadřovat význam daného sloupce „Počet MJ“ a v rozporu s elementární logikou a realitou věci vytvořil matematický mechanismus deformující hodnoty nabízené dodavateli a do zadávacího řízení tak vnáší zmatečnost, čímž výrazným způsobem snižuje transparentnost zadávacího řízení.
97. Úřad po přezkoumání předmětné dodatečné informace dále sděluje, že z obsahu výše uvedené dodatečné informace č. 65 a v kontextu se zadávacími podmínkami stanovenými v dílu 4 „SOUPIS PRACÍ“ zadávací dokumentace u objektu D11 „ARCHITEKTONICKO STAVEBNÍ A TECHNICKÉ ŘEŠENÍ“, který zahrnuje 96 položek týkajících se přesunů hmot, vyplývá, že zadavatel zde uchazečům závazně stanovil,jakým způsobem mají ocenit tyto práce, tzn. vyplnit sloupce „Jednotková cena“ a „Cena celkem“, přičemž mají povinnost stanovit jednotkovou cenu za přesun hmot tak, aby následná celková cena této položky vyjadřovala skutečné náklady dodavatele za přesun hmot, a to bez ohledu na měrnou jednotku a její množství definované zadavatelem v soupisu stavebních prací.
98. V návaznosti na výše uvedené pak Úřad v předmětné věci uvádí, že zadavatelem stanovené zadávací podmínky ve znění dodatečné informace č. 65 ze dne 15.8.2016 ve smyslu stanovení hodnot stovek, popř. tisíců procent ve sloupci „Počet měrných jednotek“ (např. 3 057,31 %, 230,81 %, 5 204,62 %, 36 044,69 % apod., k tomu srov. tabulka s výčtem 96 položek týkajících se přesunu hmot u předmětného objektu včetně zadavatelem stanoveného počtu měrných jednotek u každé položky, viz bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí) u předmětných 96 položek týkajících se přesunů hmot posoudil jako zjevně nesprávné, nesmyslné a netransparentní, neboť takto vymezené hodnoty počtu měrných jednotek byly stanoveny zmatečným způsobem, když jsou nastaveny v extrémním rozporu s elementární logikou a tedy de facto je potenciální dodavatel naváděn k tomu, aby jím zpracovávaná nabídka obsahovala číselné údaje, a to i ve finančním vyjádření, které dokonce nemají ani oporu v jím nabízených hodnotách. Uvedené jednání zadavatele, za situace, kdy zadavatel hodlá uzavřít smlouvu se smluvními podmínkami dle FIDIC, je o to více nepřijatelné a zajisté mající dopad na jednání a snahu o pochopení zadávacích podmínek potenciálních dodavatelů (blíže viz bod 100. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v šetřené věci konkrétně sděluje, že ze soupisu prací zjistil, že s ohledem na zadavatelem pevně stanovené „Množství měrné jednotky“ by pak např. cena výše zmíněné položky „Přesun hmot pro truhlářské konstr., výšky do 12 m“ (položka č. 998766202R00, poř. č. 335, rozpočtu D131.001a) u předmětné veřejné zakázky téměř 330x převyšovala hodnotu součtu cen položek, ke kterým se vztahuje (32 934,42 %). V předmětné veřejné zakázce je přitom zcela nereálné, aby cena položky přesunu hmot téměř 330x převyšovala cenu přesouvaných hmot. Na tomto místě je třeba připomenout, že právě uvedené explicitně plyne ze zadavatelem poskytnutého soupisu prací, neboť pokud je měrnou jednotkou procento, pak hodnota uvedená ve sloupci „Počet měrných jednotek“ musí být počtem procent; celková cena pak logicky vždy vyjadřuje, resp. měla by vyjadřovat (tak jako tomu bylo u všech ostatních položek zadavatelem předloženého soupisu prací) cenu za celkový počet měrných jednotek, tedy pokud je v tomto případě množství měrné jednotky 32 934,42 %, tak celková cena by měla být uvedena za 32 934,42 % ceny přesouvaných položek.
99. Jak již bylo uvedeno výše (viz bod 95. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel byl v předmětném zadávacím řízení upozorněn na tuto skutečnost, tedy že soupis prací stavební části u přesunů hmot uvádí nesmyslná procenta, přičemž reakce na toto upozornění byla taková, jak již Úřad naznačil výše, že zadavatel následně stanovil nelogický pokyn pro dodavatele, podle kterého měli tito dodavatelé dospět výpočtem (ve formě podílu jejich celkové ceny a zadavatelem chybně stanoveného počtu měrných jednotek) k „Jednotkové ceně“. Zadavatel tedy v rámci dodatečné informace č. 65 nijak nezpochybnil, popř. nevysvětlil, že by hodnota uvedená ve sloupci „Počet měrných jednotek“ nepředstavovala počet procent, když dodavatelům pouze sdělil, jakým způsobem mají stanovit „Jednotkovou cenu“. Uvedený soupis prací ve znění dodatečné informace č. 65 se tak stává zcela netransparentním a zmatečným, když při dodržení zadavatelem uvedeného postupu pak „Jednotková cena“ již skutečnou jednotkovou cenu (ve smyslu procenta z ceny položek soupisu prací, ke kterým se daná položka přesunu hmot vztahuje) nepředstavuje, neboť na ceně položek soupisu prací, ke kterým se položka přesunu hmot vztahuje, naopak ztrácí jakoukoli závislost. Aby tedy dodavatelé „dospěli“ ke stanovení „Jednotkové ceny“ u položek přesunu hmot, jak požaduje zadavatel, byli prakticky nuceni zcela nelogicky nejprve stanovit „následnou“ celkovou cenu této položky, která by vyjadřovala skutečné náklady dodavatele za přesun hmot, bez ohledu na měrnou jednotku a její množství definované soupisem stavebních prací a teprve poté ve vztahu k zadavatelem stanovenému počtu „Měrných jednotek“ u této položky následně dopočítat „Jednotkovou cenu“ této položky. Uchazeči tak byli zadavatelem nuceni provést nesmyslný a nelogický výpočet, který potom v části „Jednotková cena“ neodráží jejich skutečnou jednotkovou cenu, když jednotková cena je v tomto případě pouze mechanicky dopočítaným údajem a je stanovena na základě zadavatelem pevně stanoveného koeficientu, který zadavatel jednotlivě stanoví pro každou jednotlivou položku přesunu hmot a označuje jej jako „Počet měrných jednotek“. Údaj „Jednotková cena“ tak zcela ztrácí svoji základní vypovídací hodnotu, kterou je uvedení ceny provedení prací, dodávky zboží nebo poskytnutí služeb za konkrétní měřitelnou jednotku a zadavatelovou aplikací se stává pouhým bezobsažným číslem, které vzniklo na základě přepočtu, za pomocí zadavatelem závazně stanoveného „Počtu měrných jednotek“ a uchazeči nabídnutou celkovou cenou za přesun hmot u konkrétní položky. V této souvislosti Úřad poznamenává, že i ze samotné logiky věci je zadavatelem stanovená konstrukce cen týkajících se přesunu hmot, jak explicitně vyplývá ze soupisu prací a poskytnuté dodatečné informace č. 65, zjevně nesprávná. Jednotková cena je signifikantní pro stanovení celkové ceny položky rozpočtu. Základním smyslem a účelem používání jednotkových cen je, aby při stanovení konkrétního rozsahu položky (počet měrných jednotek) bylo možno jednoduchým způsobem stanovit jednotkovou cenu položky a z ní pak jednoduše odvodit celkovou cenu položky v případě, že z nějakého důvodu dojde ke změně rozsahu položky (tj. počet měrných jednotek se oproti původnímu předpokladu sníží či naopak zvýší). Dodavatelé v konkrétním segmentu zpravidla dokonale znají, v jakém intervalu se jednotkové ceny u konkrétní práce, dodávky či služby pohybují a podle konkrétní výše jednotkové ceny dokáží rychle posoudit reálnost této ceny. Systém jednotkových cen je u dodavatelů dlouhodobě zažitý a pomáhá jim orientovat se v položkovém rozpočtu i při stanovení jak celkové ceny položky, tak ve svém důsledku nabídkové ceny. Jednotková cena tedy nenese toliko význam jako číslo, které když vynásobíme počtem jednotek, obdržíme konkrétní cenu položky, ale má daleko větší vypovídací hodnotu. Správně definovaná a stanovená jednotková cena je zcela nezastupitelná při oceňování případných více či méněprací, které jsou nezbytné pro úspěšné dokončení předmětu veřejné zakázky, a nelze ji v takovém případě žádným relevantním způsobem nahradit.
100. Jestliže zadavatel, jak vyplývá z předloženého soupisu prací, uvedl jako měrnou jednotku procento, pak z logiky věci vyplývá, stejně tak, jako uvedené pochopil uchazeč, který položil výše citovanou dodatečnou informaci č. 65, že celková cena za položky přesunu hmot by měla být uvedena za procento stanovené zadavatelem v předmětném soupisu prací a celková cena tedy měla být stanovena za stovky, popř. tisíce procent ceny přesouvaných položek; v tomto případě by tedy dle zadavatelem předloženého soupisu prací měla být cena přesunu hmot stonásobně, popř. tisícinásobně vyšší, než cena přesouvaných položek, což je však zcela zřejmě v rozporu s realitou (Úřad zcela nevylučuje situaci, kdy cena přesunu hmot může převýšit vlastní cenu přesouvaných hmot; může se např. jednat o přesuny hmot za ztížených podmínek, ve velkých výškách, pod povrchem země, v obtížně manipulovatelných prostorech, apod., což však není případ šetřené veřejné zakázky, obzvlášť pak za situace, kdy zadavatelem stanovená procentní část je ve vztahu „k celku“ jejím sto, tisíc i vícenásobkem, pozn. Úřadu), pročež zadavatel poskytl výše citovanou dodatečnou informaci, která uchazeče nutila postupovat v rozporu s logikou oceňování položek přesunů hmot a ocenit tuto položku tak, že si museli vypočítat nejprve celkovou cenu, kterou hodlají za jednotlivou položku přesunu hmot zadavateli nabídnout a z této ceny následně podle zadavatelem stanoveného počtu měrných jednotek mechanicky dopočítat „Jednotkovou cenu“, která však již logicky jednotkovou cenu nepředstavuje; takový postup je však třeba považovat za netransparentní, výrazně zatěžující zadávací řízení. Aby byla v zadávacím řízení dodržena zásada transparentnosti, nelze připustit situaci, aby zadavatel uchazeče nutil postupovat zcela nelogickým způsobem, kdy jimi uvedená jednotková cena de facto není jimi nabízenou jednotkovou cenou, ale pouhým dopočítaným údajem. Takový postup zadavatele má dle názoru Úřadu zajisté vliv na jednání potenciálních dodavatelů, popř. uchazečů, kteří ve snaze předložit kvalifikovanou nabídku se snaží v zadávacích podmínkách stanovených zadavatelem najít určitý smysl a logičnost. Zadavatel však v šetřeném případě zcela rezignoval na úpravu zadávacích podmínek v situaci, kdy byl na jejich zmatečnost upozorněn, a tudíž tak nedošlo k uvedení stanoveného počtu měrných jednotek daných položek do souladu s realitou, popř. k jiné změně zadávacích podmínek, která by vedla k tomu, aby veškeré údaje (tedy i „Jednotková cena“) uvedené v soupisu prací v položkách přesunu hmot odpovídaly realitě, a zadávací podmínky se tím staly zmatečnými a netransparentními. Vedle toho, že stanovení počtu měrných jednotek a následně „Jednotkové ceny“, tak jak požaduje zadavatel, Úřad považuje za netransparentní, ve světle již výše uvedeného musí dodat, že tuto konstrukci ceny považuje za velmi problematickou i z hlediska jejího praktického použití. Pokud by totiž nastala situace, že v průběhu plnění se vyskytne potřeba konkrétních víceprací v souvislosti s přesunem hmot (obdobně platí i pro případ méněprací), zadavatel sice bude mít k dispozici „Jednotkovou cenu“ pro odpovídající položku uvedenou v nabídce vybraného uchazeče, nicméně tato cena, jak již je podrobně vysvětleno výše, není reálnou jednotkovou cenou a nemůže tedy představovat údaj, na základě kterého pak může být kalkulována celková cena v případě změny, tedy v případě víceprací, popř. méněprací. S ohledem na skutečnost, že se uvedená veřejná zakázka řídí podmínkami FIDIC a jedná se tedy o tzv. měřený kontrakt, je takový stav tím více nežádoucí, neboť není zřejmé, jakým způsobem pak bude při jakékoliv změně, cena těchto položek kalkulována. Uvedené přitom zmínil taktéž navrhovatel, který uvedl, že právě z toho důvodu předmětný soupis prací upravil tak, aby dokázal uvedené částky následně fakturovat s ohledem na skutečný stav (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
101. Úřad z výše uvedených důvodů konstatuje, že soupis prací oceněný dle dodatečných informací č. 65 ze dne 15.8.2016 je ve výsledku v příkrém rozporu s logickou konstrukcí předmětných položek přesunů hmot, když na základě zadavatelem nastavených zadávacích podmínek „Jednotková cena“ uvedená v nabídkách uchazečů, je pouze zcela náhodným číslem, „dopočítaným“ podle celkové ceny dané položky přesunu hmot a počtu měrných jednotek stanovených zadavatelem a nemá tedy s termínem „jednotková cena“ v obecně známém smyslu nic společného, neboť se ve svém důsledku nejedná o cenu za konkrétní jednotku, nýbrž o „přepočtový koeficient“, který slouží toliko k tomu, aby výsledná cena této položky odrážela reálnou hodnotu ve vztahu k zadavatelem stanovenému počtu měrných jednotek. Byť tedy zadavatel uvedl v rámci dodatečných č. 65 ze dne 15.8.2016 způsob dopočtu nabídkových cen, vzhledem k dalším informacím, které ze zadávacích podmínek vyplývaly, zejm. tedy jednotlivých označení položek soupisu prací a jejich jednotek, nedošlo k vyjasnění a odstranění zmatečnosti a netransparentnosti zadávacích podmínek předmětného zadávacího řízení, naopak došlo k jejímu prohloubení.
102. Úřad v šetřeném případě vyzval zadavatele usnesením č. j. ÚOHS-S0171,S0203/2017/VZ-16116/2017/532/ZČa ze dne 26.5.2017 ke sdělení, jakým způsobem stanovil počet měrných jednotek u 96 položek týkajících se přesunu hmot u objektu D11 „ARCHITEKTONICKO STAVEBNÍ A TECHNICKÉ ŘEŠENÍ“ v dílu 4 „SOUPIS PRACÍ“ zadávací dokumentace, specifikovaných v příloze oznámení o zahájení správního řízení sp. zn. S0203/2017 ze dne 23.5.2017, a doložení relevantních podkladů, ze kterých při stanovení počtu měrných jednotek u uvedených položek vycházel. Dále Úřad vyzval v předmětném usnesením zadavatele ke sdělení, z jakých údajů, resp. z jakých hodnot vychází části dílu 4 „SOUPIS PRACÍ“ zadávací dokumentace, které u každé z 96 položek týkajících se přesunu hmot u objektu D11 „ARCHITEKTONICKO STAVEBNÍ A TECHNICKÉ ŘEŠENÍ“, specifikovaných v příloze oznámení o zahájení správního řízení sp. zn. S0203/2017 ze dne 23.5.2017, uvádí „Ceny z položek s pořadovými čísly: (…)“ a jejich „Součet: (…)“, a doložení relevantních podkladů, které by uvedené údaje vysvětlovaly (např. kontrolní rozpočet apod.).
103. Zadavatel dne 31.5.2017 Úřadu doručil své vyjádření, ve kterém uvádí, že „(…) stanovil počet měrných jednotek u všech 96 položek přesunů hmot objektu D11 „Architektonicko stavební a technické řešení“ v díle 4 „soupis prací“ zadávací dokumentace, specifikovaných v příloze oznámení o zahájení správního řízení sp. zn. S0203/2017 ze dne 23. 5. 2017, jediným možným univerzálním způsobem v souladu s metodikou oceňování podle Cenové soustavy RTS DATA (k tomuto zadavatel přikládá Vyjádření k metodice rozpočtování přesunu hmot od RTS, a.s.), a to poměrným výpočtem z finanční hodnoty daného stavebního dílu PSD.“. Zadavatel k výše uvedenému přiložil oceněný položkový rozpočet stavby objektu D11 „Architektonicko stavební a technické řešení,“ ze kterého je dle zadavatele zřejmé, jakým způsobem stanovil počet měrných jednotek. Zadavatel ve svém sdělení dále uvádí, že „(…) počet měrných jednotek položky přesunu hmot je finanční hodnota prací a materiálu v daném díle PSV, vynásobená podílovou hodnotou, tedy 0,01.“. Pro názornost výpočtu zadavatel uvádí příklad položky 722 a 777, které obsahují kromě položky přesunu hmot pouze jednu položku, přičemž z nich dle jeho názoru vyplývá, že ze sumy finanční hodnoty prací konkrétního stavebního dílu se násobením podílovou hodnotou, tedy procentní sazbou, vypočte předpokládaná hodnota nákladů na přesun hmot. Zadavatel dodává, že procentní hodnota je v rozpočtu uvedena v jednotkách procent po přepočtu koef. 0,01, tedy posunutí desetinné čárky vlevo, neboť v rozpočtářských výstupech není kolonka pro přepočet koeficientem 0,01.
104. Jak již je uvedeno výše, přílohou citovaného vyjádření zadavatele ze dne 31.5.2017 bylo taktéž vyjádření společnosti RTS, ve kterém tato společnost vysvětluje metodiku rozpočtování položek přesunu hmot, přičemž uvádí, že „Dle metodiky oceňování podle Cenové soustavy RTS DATA lze vnitrostaveništní přesun hmot v případě neznalosti hmotnosti materiálů stanovit poměrným výpočtem z finanční hodnoty daného stavebního dílu PSV. Při tomto způsobu ocenění je počet měrných jednotek položky přesunu hmot finanční hodnota prací a materiálu v daném díle PSV. Z této sumy se násobením podílovou hodnotou, obvykle procentní sazbou, vypočte předpokládaná hodnota nákladů na přesun hmot. Procentní sazba se v cenících stavebních prací uvádí v jednotkách procent. Aby mohla být tato „jednotková cena“ použita pro násobení, musí být zapsána formou desetinného čísla (např. 0,03). Matematický zápis úkonu: finanční hodnota stavebního dílu x počet procent x 0,01 = náklady na přesun. Protože v rozpočtářských výstupech není kolonka pro třetí součinitel (pro koef. 0,01), je v softwarech RTS převod jednotkové ceny (procentní sazby přesunu) na desetinné číslo proveden posunutím desetinné čárky o dvě desetinná místa, ovšem na hodnotě počtu měrných jednotek. Rozporované hodnoty tisíců procent v příloze ÚOHS S0203/2017 nejsou jednotkové ceny, nýbrž počty měrných jednotek, s posunutou desetinnou čárkou. (Kolonka je v tomto dokumentu nadepsána správně - počet měrných jednotek, nikoliv jednotková cena). Dotaz k zadávacím podmínkám č. 65 ze dne 15. 8. 2016 nesprávně interpretuje uvedené hodnoty jako počet % a podsouvá zadavateli takovou zjevně nesprávnou interpretaci. Zadavatel v odpovědi na dotaz č. 65 uvádí, že měrné jednotky a jejich počet není uchazeč oprávněn měnit. Hodnota počtu procent, čili jednotková cena, je ve výstupech Soupis prací pro veřejnou zakázku (RTS) i jiných soutěžních výstupech prázdná a uchazeč si ji vyplní podle vlastních potřeb.“.
105. Úřad se může s poskytnutým vyjádřením zadavatele a společnosti RTS ztotožnit do té míry, že cenu položek přesunu hmot lze určit i jako procento z celkové ceny přesouvaných položek; takový postup je bezpochyby možný. Nicméně k tomu v šetřeném případě nedošlo. Ze zadavatelem poskytnutého soupisu prací jednak nevyplývá skutečnost, že ve sloupci „Počet MJ“ byla uvedena nikoliv procentní hodnota, ale hodnota vyjadřující celkovou cenu přesouvaných položek stanovená zadavatelem dle jeho kontrolního rozpočtu s posunutou desetinou čárkou o dvě místa vlevo a ve sloupci „Jednotková cena“ by měla být uvedena procentní hodnota stanovená dodavatelem. Takový výklad je zcela nelogický a neodpovídající zadavatelem předloženému soupisu prací. Jednak i v případě takového výkladu by k ocenění položek soupisu prací došlo taktéž zcela v rozporu s realitou, i v rozporu s postupem, který je dle RTS při oceňování položek přesunu hmot správný. Jestliže je pak takto koncipovaný soupis prací využíván společností RTS běžně, pak ho Úřad musí s ohledem na základní zásady zadávacího řízení považovat za netransparentní a nelogický; opětovně je třeba akcentovat, že z takto koncipovaného soupisu prací vyplývá, že sloupec „Počet měrných jednotek“ obsahuje počet procent, nikoliv cenu přesouvaných položek upravenou koeficientem, když „Měrnou jednotkou“ je procento, a že sloupec „Jednotková cena“ má zahrnovat cenu, tedy údaj v korunách, popř. jiné měně, nikoliv však údaj v jednotkách procent; i z průběhu zadávacího řízení je zřejmé, že uvedené nepochopili minimálně dva dodavatelé, a to navrhovatel a uchazeč, který podal žádost o dodatečnou informaci č. 65 (Úřad uvádí, že se jedná o dva odlišné subjekty, k tomu viz obsah spisu tohoto společného správního řízení), přičemž není vyloučeno, že takových dodavatelů je více, neboť nelze vyloučit, že někteří dodavatelé se z důvodu zjevné nelogičnosti a netransparentnosti zadávacích podmínek v části soupisu prací předmětného zadávacího řízení nezúčastnili (podrobněji viz body 120. – 122. odůvodnění tohoto rozhodnutí týkající se vlivu šetřeného postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky).
106. Úřad opětovně zdůrazňuje, že z logiky věci, stejně tak jazykového výkladu daných položek, je zřejmé, že pokud jeden sloupec obsahuje zadavatelem stanovenou „Měrnou jednotku“, kterou je procento, pak další sloupec, resp. jakákoliv hodnota uvedená v tomto sloupci, který obsahuje zadavatelem stanovený počet těchto měrných jednotek, musí být počet procent, stejně tak, jako tomu bylo v jiných částech předmětného soupisu prací, kdy sloupec „Měrná jednotka“ obsahoval např. jednotku „T“ (tuna) a sloupec počet měrných jednotek obsahoval množství tun. Příkladem lze k výše uvedenému uvést položku „Přesun hmot pro budovy zděné výšky do 12 m“ (položka č. 998011002R00, poř. č. 423, rozpočtu D131.001a), u které zadavatel stanovil měrnou jednotku tunu, přičemž „Počet měrných jednotek“ u této položky určil ve výši 937,42 tun, přičemž „Jednotková cena“ uváděná uchazeči v nabídkách pak byla cena za 1 tunu dané položky a „Celková cena“ byla cenou za 937,42 tun této položky.V dalších částech předmětného soupisu prací zadavatel dále např. ve sloupci měrná jednotka stanovil „KUS“ a sloupec „Počet měrných jednotek“ obsahoval počet kusů. Příkladem lze k výše uvedenému uvést položku „Keramický obklad glazovaný 400x200mm, tl.9mm“(položka č. PC25, poř. č. 389, rozpočtu D131.001a), ukteré zadavatel stanovil měrnou jednotku kus, přičemž „Počet měrných jednotek“ u této položky určil ve výši 178,00 kusů; opětovně je pak i v tomto případě „Jednotková cena“ uváděná uchazeči v nabídkách cena dané položky za 1 kus a „Celková cena“ je cenou za 178,00 kusů. Jak již bylo uvedeno, jiný výklad neodpovídá ani § 6 vyhlášky 230/2012 Sb., kdy podle tohoto ustanovení musí jednotlivé položky soupisu prací obsahovat mimo jiné měrnou jednotku a množství v této měrné jednotce.
107. Pokud měl tedy sloupec „Počet měrných jednotek“ obsahovat hodnotu vyjádřenou nikoliv v procentech, ale jak uvádí zadavatel, popř. společnost RTS, mělo se jednat o hodnotu přesouvaných položek dle kontrolního rozpočtu zadavatele upravenou koeficientem, měl zadavatel např. vytvořit samostatnou tabulku, která by takové sloupce skutečně obsahovala, popř. v některé části zadávacích podmínek měl uvést srozumitelné vysvětlení, které by takový výklad soupisu prací učinilo, protože z poskytnutého soupisu prací, ani dodatečné informace toto bezpochyby nevyplývá. V rámci dodatečné informace naopak zadavatel sdělil, pouze to, že „Zadavatel nepřipouští zásah do měrných jednotek. Uchazeč stanoví jednotkovou cenu za přesun hmot tak, aby následná celková cena této položky vyjadřovala skutečné náklady dodavatele za přesun hmot, bez ohledu na měrnou jednotku a její množství definované soupisem stavebních prací.“. Zadavatel tedy v předmětné dodatečné informaci dodavatelům zmatečnost předmětného soupisu prací vůbec nevysvětlil, pouze jim poskytl pokyn, že mají zcela odhlédnout od poskytnutého soupisu prací a hodnot v něm uvedených a mají stanovit celkovou cenu za přesun hmot, která má vyjadřovat jejich skutečné náklady na přesun hmot a uměle pak dopočítat jednotkou cenu; zadavatel tedy ani neposkytl vysvětlení v tom smyslu, že by sloupec „Počet měrných jednotek“ neměl vyjadřovat počet procent. Ve výše citovaném vyjádření společnosti RTS je uvedeno, že dodavatel, který položil dotaz týkající se nesmyslně stanoveného počtu procent ve sloupci „Počet měrných jednotek“, dezinterpretuje skutečnost, že tento sloupec obsahuje počet procent. Úřad má však za to, že uvedený dotaz není žádnou dezinterpretací skutečnosti, nýbrž je reálným odrazem toho, jakým způsobem byl soupis prací formulován. Skutečnost, že sloupec „Počet měrných jednotek“ neobsahuje počet procent, dle názoru Úřadu z žádné části zadávacích podmínek nevyplývá; z uvedeného je zároveň zřejmé, že i dodavatelé v oblasti stavebnictví, tedy odborníci v oboru, předmětný soupis prací nepochopili a považovali ho za zmatečný, což svědčí o skutečnosti, že ani pro odborníky v oboru nepředstavoval soupis prací transparentní podklad pro zpracování nabídky. Žádným rozumným výkladem totiž nelze dovodit (opětovně Úřad opakuje, že pokud je měrnou jednotkou procento, pak počet měrných jednotek, musí být z logiky věci počtem procent), že by sloupec „Počet měrných jednotek“ neměl obsahovat procentní hodnotu, ale celkovou cenu přesouvaných položek vynásobenou koeficientem, a že do sloupce „Jednotková cena“ mělo být uvedeno procento. Pokud tomu tak skutečně mělo být, pak Úřadu není zřejmé, proč takovou informaci zadavatel uchazečům neposkytl alespoň v rámci předmětné dodatečné informace. Nadto i v případě, že by tomu tak bylo, tedy že sloupec „Jednotková cena“ by skutečně měl obsahovat procento z celkové ceny přesouvaných položek, tak tomu tak v předmětném případě ve skutečnosti není, neboť ve sloupci „Počet měrných jednotek“ není uvedena cena přesouvaných položek přesunovaných hmot dle nabídky konkrétního dodavatele, nýbrž „konstanta“ předem stanovená zadavatelem, a tudíž procentní hodnota, resp. dle tvrzení zadavatele a společnosti RTS, jednotková cena (Úřad zde opětovně akcentuje, že v tomto shledává absolutní nelogičnost, když procenta jsou způsobem vyjádření části celku a nemohou tak představovat „Jednotkovou cenu“), uvedená v nabídkách uchazečů není žádným způsobem závislá na celkové hodnotě přesouvaných položek ani v tomto případě, tudíž není reálným vyjádřením jednotkové ceny položek přesunu hmot. Jak uvádí společnost RTS, předpokládaná hodnota nákladů na přesun hmot může být „(…)v případě neznalosti hmotnosti materiálů (…)“, matematicky vyjádřeno, stanovena jako „(…) finanční hodnota stavebního dílu x počet procent x 0,01 = náklady na přesun.“. Tak tomu však v přezkoumávané veřejné zakázce bezpochyby nebylo, resp. takovým způsobem jednotliví uchazeči svoji cenu za přesun hmot bezpochyby neurčovali, když údaje uvedené v jejich nabídkách, v soupisu prací, tomuto matematickému zápisu, resp. tedy dle RTS správnému výpočtu položek přesunů hmot, neodpovídají. Pokud by tedy mělo platit, jak shodně uvádí zadavatel i společnost RTS, že cena položek přesunu hmot může být vyjádřena matematickým zápisem „(…) finanční hodnota stavebního dílu x počet procent x 0,01 = náklady na přesun.“, pak by v takovém případě „Počet měrných jednotek“ musel vycházet z nabídkové ceny konkrétních přesouvaných dílů, uvedené v nabídce konkrétního uchazeče a nikoliv z „konstanty“ předem stanovené zadavatelem. Pokud tedy zadavatel ve svém vyjádření ze dne 31. 5. 2017 odkazuje na stanovisko společnosti RTS ohledně toho, jakým způsobem je možno ocenit položky přesunu hmot, pokud není známá hmotnost přesouvaných hmot, lze v šetřeném případě uzavřít, že na základě výše uvedeného je zcela zřejmé, že zadavatel tento postup při stanovení hodnoty položek přesunu hmot na základě celkové ceny přesouvaných položek nedodržel, neboť cenu přesouvaných položek „zaměnil“ za jím předem stanovenou konstantní hodnotu, a tudíž uchazeči ve svých nabídkách jako jednotkovou cenu potom prakticky nestanovovali cenu jako procento z ceny přesouvaných stanovených dílů, nýbrž jako procento ze zadavatelem stanovené konstanty, která se jen více či méně blížila jimi nabízené ceně přesouvaných dílů, což nepochybně není v souladu s tím, co společnost RTS v předloženém stanovisku uvádí jako alternativu pro stanovení ceny položek přesunu hmot, pokud předem není známá hmotnost přesunovaných hmot. Tedy jak již Úřad uvedl výše, pokud by Úřad přistoupil na vysvětlení RTS, bylo by možné považovat postup zadavatele za souladný s realitou a odpovídající dle RTS běžnému postupu při oceňování položek přesunů hmot tehdy, pokud by uchazeči měli možnost zvolit si „Počet měrných jednotek“, tedy celkovou cenu přesouvaných položek sami, tedy sloupec „Počet měrných jednotek“ by nesměl být zadavatelem pevně stanoven. Zde však Úřad opětovně akcentuje, že se nemůže ztotožnit ani s celkovou koncepcí, popř. podobou předloženého výkazu výměr; při zvolení postupu stanovení ceny položek přesunu hmot procentem z ceny přesouvaných položek nelze dle názoru Úřadu postupovat tak, že by soupis prací ve sloupci „Počet měrných jednotek“ obsahoval cenu přesouvaných položek, když jako „Měrná jednotka“ bylo určeno procento; jedná se o zcela nelogickou konstrukci a soupis prací by měl obsahovat takové údaje, které odpovídají skutečnosti; zejména část vyjádření společnosti RTS, ve kterém je uvedeno, že „(…) Protože v rozpočtářských výstupech není kolonka pro třetí součinitel (pro koef. 0,01), je v softwarech RTS převod jednotkové ceny (procentní sazby přesunu) na desetinné číslo proveden posunutím desetinné čárky o dvě desetinná místa, ovšem na hodnotě počtu měrných jednotek. Rozporované hodnoty tisíců procent v příloze ÚOHS S0203/2017 nejsou jednotkové ceny, nýbrž počty měrných jednotek, s posunutou desetinnou čárkou. (Kolonka je v tomto dokumentu nadepsána správně - počet měrných jednotek, nikoliv jednotková cena). (…).“, je pro Úřad z hlediska zachování zásady transparentnosti zcela neakceptovatelná, když tímto postupem se stává soupis prací v těchto částech zmatečným a nelogickým, a je zřejmé, že ani pro dodavatele, resp. odborníky v daném oboru není taková konstrukce úplně běžná, zřejmá a pochopitelná (viz dotaz k dodatečné informaci č. 65 a postup navrhovatele při zpracování jeho nabídky). Pokud tedy zadavatel převzal předmětný soupis prací od společnosti RTS v domnění, že takový soupis prací naplňuje požadavky zákona, musí Úřad zdůraznit, že je to pouze a jedině zadavatel, kdo odpovídá za správnost a zákonnost zadávacích podmínek, resp. celého průběhu zadávacího řízení a byl tedy povinen sám posoudit transparentnost poskytnutého soupisu prací.
108. Pro potvrzení skutečnosti, že soupis prací nemohl být uchazeči „vyplněn“ v souladu s realitou, resp. ani v souladu s postupem při oceňování položek přesunů hmot nastíněných RTS, vzal Úřad jako příklad položku „Hydrantový systém, box s plnými dveřmi + HP, průměr 25/30, stálotvará hadice“ (položka č. 722254211RT2, poř. č. 201, rozpočtu D131.001a), která se vztahuje k položce „Přesun hmot pro vnitřní vodovod, výšky do 12 m“ (položka č. 998722202R00, poř. č. 202, rozpočtu D131.001a), resp. předmětný hydrantový systém je tou položkou, která má být přesouvána v rámci citované položky přesunu hmot. Pro ilustraci Úřad „použil“ nabídku jednoho z uchazečů, která nebyla ze zadávacího řízení vyřazena a která dle zadavatele splnila zadávací podmínky. Z nabídky tohoto uchazeče vyplývá, že finanční hodnota přesouvaného stavebního dílu, tj. v ilustrovaném případě položky „Hydrantový systém, box s plnými dveřmi + HP, průměr 25/30, stálotvará hadice“ činí 8 031, 90 Kč a „Jednotková cena“ čili procento, jak tvrdí zadavatel a společnost RTS (z právě uvedeného je pak zcela zřejmé, jak netransparentní a zavádějící byl zadavatelem předložený soupis prací, neboť pokud má platit, jak to vyplývá z vyjádření RTS, že jednotková cena = procento, pak jde z logiky věci o zcela nesmyslný výklad), je dle nabídky tohoto uchazeče 0,98 %, což znamená, že náklady na přesun by v tomto případě měly být (dle výše uvedeného matematického zápisu výpočtu položek přesunu hmot dle RTS) 78,71 Kč, což však ale neodpovídá nabídce tohoto uchazeče, když jeho náklady na přesun hmot jsou ve výši 91,39 Kč. Tedy ani pokud by ve sloupci „Jednotková cena“ mělo být uvedeno procento, není pak uvedené procento, resp. jednotková cena v souladu s realitou, když tak, jak uvedla společnost RTS položka přesunu hmot má být určena procentem z ceny přesouvaných položek, přičemž cena přesouvaných položek je u uchazečů logicky jiná, než jak ji stanovil zadavatel a jimi mechanicky dosazená čísla, resp. údaje dopočítané ze zadavatelem stanoveného koeficientu a uchazeči kalkulované celkové ceny uvedené ve sloupci „Jednotková cena“ tedy ani v tomto případě nereflektují realitu a jsou pouze „dopočítaným“ údajem, který neodpovídá skutečnému stavu. Pokud zadavatelem stanovený „Počet měrných jednotek“ měl obsahovat cenu přesouvaného dílu (což však, Úřad akcentuje, z předloženého soupisu prací nevyplývá, neboť pokud je takový údaj uveden ve sloupci „Počet měrných jednotek“ nemůže, resp. nemělo by se z logiky věci jednat o cenu), přičemž Úřad po přezkoumání kontrolního rozpočtu zadavatele uvádí, že tomu tak skutečně je, když z kontrolního rozpočtu zadavatele vyplývá, že cena výše uvedené položky „Hydrantový systém, box s plnými dveřmi + HP, průměr 25/30, stálotvará hadice“ je dle kontrolního rozpočtu zadavatele 9 325, 00 Kč a ve sloupci „Počet měrných jednotek“ je u tomu odpovídající položky „Přesun hmot pro vnitřní vodovod, výšky do 12 m“ uvedeno 93,25, což je právě cena přesouvané položky (z kontrolního rozpočtu zadavatele) upravená koeficientem, pak se ale vždy jedná o cenu určenou zadavatelem, tedy cenu předpokládanou v kontrolním rozpočtu; cena přesouvaných položek se u jednotlivých uchazečů může, resp. velice pravděpodobně často bude lišit (viz výše uvedený příklad vycházející z nabídky jednoho z uchazečů); je tudíž zřejmé, že uchazeči i v tomto případě byli nuceni postupovat zcela nelogickým způsobem, tedy stanovit si celkovou cenu a z ní dopočítat „Jednotkou cenu“, ať už je v tomto případě představována čímkoliv (procentem, popř. částkou v korunách), protože zadavatel sloupec „Počet měrných jednotek“ stanovil závazně, přičemž tedy i v případě, že sloupec „Počet měrných jednotek“ obsahoval cenu přesouvaných položek, jednalo se o cenu přesouvaných položek, kterou předpokládal zadavatel ve svém kontrolním rozpočtu, nikoliv o cenu, kterou za daný stavební díl určený k přesunu předpokládali uchazeči ve svých nabídkách. Jak vyplývá z vyjádření společnosti RTS, položku přesunu hmot lze určit, resp. její celkovou cenu stanovit procentem z ceny přesouvaných položek, nicméně k tomu v předmětném případě nedošlo, neboť uchazeči neuváděli v soupisu prací procento z jimi stanovené ceny za přesouvané položky, nýbrž z ceny pevně určené zadavatelem.
109. Pokud se zadavatel odvolává na skutečnost, že tento způsob oceňování je zcela běžný a odborníkům v oboru muselo být zřejmé, jak mají být dané položky oceněny, pak tomu Úřad nemůže přisvědčit. Opětovně Úřad uvádí, že se obecně může ztotožnit s postupem při oceňování položek přesunů hmot, jak jej ve výše citovaném vyjádření (viz bod 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí) popsala společnost RTS, tedy s možností stanovit cenu položek přesunu hmot dle vzorce „(…) finanční hodnota stavebního dílu x počet procent x 0,01 = náklady na přesun.“ (pro úplnost však Úřad opětovně uvádí, že s vysvětlením společnosti RTS, že sloupec nazvaný jako „Počet měrných jednotek“ neobsahuje počet procent, když „Měrnou jednotkou“ je procento, nýbrž hodnotu přesouvaných položek upravenou koeficientem, a že sloupec „Jednotková cena“ obsahuje procento, se však již s ohledem na dodržení zásady transparentnosti ztotožnit nemůže, neboť takový výklad z předloženého soupisu prací, ani jiné části zadávacích podmínek nevyplývá), nicméně jak je popsáno v bodu 107. a 108. odůvodnění tohoto rozhodnutí, tímto způsobem k oceňování položek ani nedošlo, resp. neplatí matematický zápis, kterým se dle RTS položky přesunu hmot dají spočítat, tedy „(…) finanční hodnota stavebního dílu x počet procent x 0,01 = náklady na přesun.“, protože uchazeči nemohli spočítat cenu přesunu hmot z hodnoty daného stavebního dílu, ke kterému se přesun hmot vztahuje, neboť zadavatel tento údaj – tedy hodnotu daného stavebního dílu – závazně stanovil, tudíž uchazeči uvedené „Jednotkové ceny“ nemají na uchazeči stanovenou cenu přesouvaných položek žádnou návaznost a jsou pouhým mechanicky dopočítaným údajem vzhledem k tomu, co stanovil zadavatele ve sloupci „Počet měrných jednotek“. Je tedy zřejmé, že zadavatelem předložený soupis prací v položkách přesunu hmot představuje zcela nestandardní postup při oceňování položek přesunu hmot, zatěžující celé zadávací řízení prvky nečitelnosti způsobující rozpornost se zásadou transparentnosti. Potenciální dodavatelé pak totiž byli vystaveni, zejména po poskytnutí dodatečné informace č. 65, výkladu zadávací podmínky nelogickým a nereálným způsobem a tudíž z uvedených informací zadavatelem byli sto dovozovat, že jimi uváděná hodnota nebude odpovídat jejich skutečné jednotkové ceně, což mohlo vést k tomu, že se někteří potenciální dodavatelé nechtěli takto zmatečného a netransparentního zadávacího řízení zúčastnit, protože postup při oceňování předmětných položek přesunu hmot neodpovídal logickému postupu při jejich ocenění a nebylo jim zřejmé, jakým způsobem pak bude docházet ke změně ceny v případě více či méněprací, popř. se mohli snažit předmětný soupis prací uvést do souladu s realitou a logikou věci, což mohlo vést k nesprávnému zpracování jejich nabídky, což je příklad navrhovatele, kterého lze jakožto dlouhodobě existující stavební firmu bezpochyby považovat za odborníka v oboru, který tento způsob ocenění nepochopil a ocenil položky způsobem, který odpovídá jemu nabízeným hodnotám, resp. upravil si soupis prací tak, aby byl v souladu s realitou, za což byl zadavatelem vyloučen ze zadávacího řízení. Je přitom zřejmé, že i uchazeč, který žádal žádostí o dodatečnou informaci č. 65 o vysvětlení předmětných údajů, takový postup při oceňování položek přesunu hmot taktéž nepochopil, přestože následně podal nabídku, která splnila zadávací podmínky, když svou nabídku přizpůsobil pokynu zadavatele uvedenému v dodatečné informaci č. 65. Existují tedy minimálně dva subjekty, které nepovažovaly tento způsob oceněný za „běžný“. Skutečnost, že ostatní uchazeči, tedy i uchazeč, který podal žádost o dodatečnou informaci č. 65, pak soupis prací ocenili tak, jak si zadavatel představoval, ještě neznamená, že zadavatelem nastavené zadávací podmínky jsou v této části transparentní. Uchazeči, kteří dodrželi zadavatelem nastavené zadávací podmínky ve znění dodatečné informace č. 65 ze dne 15.8.2016 tak sice dodrželi zadavatelem stanovené zadávací podmínky (tedy uposlechli příkazu zadavatele, aby nebrali ohled na měrnou jednotku a její množství a stanovili si celkové náklady na přesun hmot a z nich pak mechanicky, na základě zadavatelem stanoveného počtu měrných jednotek dopočítali jednotkovou cenu), nicméně jejich nabídky jsou pak v položkách přesunů hmot zcela odtržené od reality, protože jimi uvedená „Jednotková cena“ za přesun hmot (ať už má být v tomto případě jednotkovou cenou skutečně „cena“, tedy údaj v jednotkách korun, jak logicky z předloženého soupisu prací plyne, nebo procento z ceny přesouvaných položek, přičemž cenu přesouvaných položek zadavatel dle jeho výkladu zadávacích podmínek závazně stanovil ve sloupci „Počet měrných jednotek“, jak tvrdí zadavatel, přičemž už toto samo o sobě způsobuje netransparentnost předmětného soupisu prací) zcela ztrácí návaznost na cenu stavebního dílu, který má být přesouván. Ocenění soupisu prací tedy reálně neodpovídá ani postupu, jakým by ocenění položek přesunu hmot mělo být provedeno dle vyjádření RTS, když celková cena za přesun hmot nebyla uchazeči stanovena z ceny přesouvaných položek, když cena přesouvaných položek je u uchazečů jiná, než jak si ji stanovil zadavatel ve svém kontrolním rozpočtu. Zjednodušeně řečeno, samotné nastavení oceňování položek dle vyjádření RTS je podle Úřadu značně zmatečné a neodpovídá logice ani jazykovému výkladu. Z žádosti o dodatečné informace č. 65 je zřejmé, že ani subjektu působícímu na relevantním trhu nebyl způsob ocenění jasný. Dále pak nelze v daném případě přehlédnout, že tuto primární zmatečnost ocenění položek dle vyjádření RTS umocnil sám zadavatel prostřednictvím dodatečných informací č. 65, kde de facto rezignoval i na způsob vyplnění jednotlivých položek dle vyjádření RTS a naopak dodavatelům vyložil další nelogický způsob ocenění položek položkového rozpočtu, kdy jimi uváděné hodnoty nemají mít oporu v jejich nabídkové ceně za jednotlivé položky plnění. Stejně tak nelze odhlédnout od skutečnosti, že uvedené má dopad i do následného plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem, čehož si museli být dodavatelé při rozhodování o účasti v zadávacím řízení či zpracovávání nabídek vědomi. Jak již je uvedeno výše, Úřadu ve vztahu k následnému plnění veřejné zakázky není zřejmé, jakým způsobem pak bude docházet např. k řešení problematiky víceprací, když uchazeči v nabídkách uvedené jednotkové ceny v části přesunů hmot žádným způsobem nenavazují na jimi určenou cenu přesouvaných položek; tato závislost, která je i dle vyjádření RTS určující pro výpočet nákladů na přesun hmot, zde zcela absentuje. Úřad pro úplnost dodává, že si je plně vědom, že se jedná o argumentaci týkající se až následného plnění veřejné zakázky, nicméně tato argumentace Úřadu byla použita podpůrně k relevantním závěrům vyřčeným v tomto rozhodnutí, neboť se dle názoru Úřadu jedná o relevantní okolnost, která vstupovala i do úvah potenciálních dodavatelů, kteří se seznámili se zadávací dokumentací daného zadávacího řízení a mohla mít dopad na jejich rozhodování o účasti či neúčasti v předmětném zadávacím řízení, popř. o způsobu zpracování nabídek.
110. Jak vyplývá i z Katalogu popisů a směrných cen stavebních prací ÚRS (viz obsah návrhu navrhovatele, bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí), i z vyjádření RTS, základnou pro určení nákladů na přesun hmot procentními sazbami jsou rozpočtové náklady stavebních prací příslušného oddílu, přičemž je zřejmé, že právě tento základní předpoklad pro možnost určit náklady na přesun hmot procentní sazbou zadavatel nedodržel, když uchazečům neumožnil nastavením zadávacích podmínek, zejména tedy nastavením soupisu prací, ve znění dodatečné informace č. 65, uvést náklady na přesun hmot v závislosti na jejich rozpočtových nákladech stavebních prací příslušného oddílu.
111. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 1.6.2017 navrhuje provedení důkazů, a to:
„(…) dotaz na Znalecký ústav Fakulta stavební Vysokého učení technického v Brně, zda jsou rozporované položky rozpočtu stanoveny správně, v souladu s příslušnými právními i technickými normami, a to z důvodu potvrzení názoru zadavatele, že rozporované položky jsou stanoveny dle oborové praxe a každý v daném oboru znalý dodavatel nemůže mít problém s vyplněním rozpočtu v souladu se zadávacími podmínkami, což ostatně potvrzuje fakt správného sestavení nabídek všemi ostatními uchazeči, resp. zadání zpracování znaleckého posudku, potvrzující předmětnou skutečnost;
a v případě nedostatečnosti stanoviska, resp. znaleckého posudku, zpracovaného ze strany Znaleckého ústavu Fakulty stavební Vysokého učení technického v Brně pro objektivní rozhodnutí Úřadu v předmětné záležitosti
analýzu interpretace zadávacích podmínek prostřednictvím dotazu na další účastníky zadávacího řízení, tedy uchazeče, jakým způsobem navrhovatelem rozporované zadávací podmínek (čl. 15, 19 zadávací dokumentace a dodatečnou informaci č. 65) vnímali a jak podle nich přistoupili k přípravě nabídky v zadávacím řízení, a to z důvodu potvrzení názoru zadavatele, že vnímání zadávacích podmínek navrhovatelem evidentně není správné a navrhovatel takové interpretace zadávacích podmínek účelově využívá ve snaze zhojit svou vlastní chybu.“.
112. Jak vyplývá z výše uvedeného, zadavatel ve věci předmětných zadávacích podmínek navrhuje, aby Úřad provedl důkaz v podobě dotazu na Znalecký ústav Fakulty stavební Vysokého učení technického v Brně,resp. zadání zpracování znaleckého posudku, případně analýzu interpretace zadávacích podmínek prostřednictvím dotazu na další účastníky zadávacího řízení. Úřad ve věci uvádí, že z výše uvedeného je evidentní, že zadavatel předně v šetřené věci požaduje, aby Úřad přistoupil k dotazování Znaleckého ústavu Fakulty stavební VÚT, popř. znalce na právní otázky, když se domáhá zodpovězení otázek „(…) zda jsou rozporované položky rozpočtu stanoveny správně, v souladu s příslušnými právními i technickými normami (…)“, nebo na spekulativní otázku ohledně „každého v daném oboru znalého dodavatele“, přičemž v takovém případě Úřad nepovažuje zadání znaleckého posudku za účelné.
113. Úřad k tomuto uvádí, že dle § 52 správního řádu jsou účastníci povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení, přičemž správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci.Dle § 56 správního řádu provádí správní orgándokazování znaleckým posudkem (odborně způsobilým subjektem) v situaci, kdy jeho rozhodnutí závisí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a jestliže odborné posouzení skutečností nelze opatřit od jiného správního orgánu. Nutnost provedení znaleckého posudku však závisí na charakteru konkrétně vymezených skutečností, jež má Úřad ve správním řízení posuzovat. V šetřeném případě Úřad uvádí, že navrhované dokazování znaleckým posudkem považuje za neúčelné již z toho důvodu, že zadavatel navrhuje dotazování znalce na otázky právního charakteru, které znalci ze své povahy vůbec nepřísluší. Znalec tak z tohoto důvodu nemůže dospět k závěru o souladu zadávacích podmínek se zákonem. Úřad zdůrazňuje, že znalec objasňuje věc z hlediska odborných znalostí, které náleží do jeho působnosti, avšak nepřísluší mu provádět hodnocení důkazů ani řešit právní otázky a není tudíž způsobilým subjektem k posouzení či rozhodnutí o tom, zda zadávací podmínky byly nastaveny v souladu se zákonem či nikoli. Úřad přitom ve věci sděluje, žeNejvyšší správní soud opakovaně ve své rozhodovací praxi (srov. např. rozsudek ze dne 12.5.2010, č. j. 1 Afs 71/2009 – 113) uvedl, že znalci se ve správním nebo soudním řízení přibírají k tomu, aby jednak pozorovali skutečnosti, jejichž poznání předpokládá zvláštní odborné znalosti, jednak z takovýchto pozorování vyvozovali znalecké úsudky (posudky). Znalci se však nepřibírají, aby sdělovali Úřadu nebo soudu své názory a úsudky o otázkách rázu právního nebo o otázkách, k jejichž správnému porozumění a řešení není zapotřebí odborných vědomostí nebo znalostí, nýbrž stačí, s ohledem na povahu okolností případu, běžná „soudcovská“ zkušenost a znalost. Úřad podotýká, že konstatování a rozhodování o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, náleží pouze Úřadu, přičemž k této činnosti je Úřad pověřen zákonem (viz § 112 zákona). Co se týče souladu nastavení zadávacích podmínek s technickými normami, pak i v tomto případě se jedná o otázku právní, k jejímuž zodpovězení, jak vyplývá z výše uvedeného, není znalec oprávněn; Úřad v odůvodnění tohoto rozhodnutí posoudil soulad postupu zadavatele s vyhláškou 230/2012 Sb. (viz body 94. a 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž dospěl k závěru, že 96 položek soupisu prací zahrnujících přesun hmot sice na jedné straně splňuje požadavky dle § 6 citované vyhlášky, když obsahuje mimo jiné i „Počet měrných jednotek“ a „Měrnou jednotku“, nicméně zadavatelem předložená konstrukce soupisu prací musí být s ohledem na zadavatelem poskytnutou dodatečnou informaci č. 65 a hodnoty uvedené v soupisu prací ve sloupci „Počet měrných jednotek“ považována za zcela netransparentní a zmatečnou (viz výše odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí).
114. Úřad má v šetřeném případě za to, že k závěrům Úřadu o netransparentnosti zadávacích podmínek bylo v přezkoumávaném případě možné dospět na základě shromážděných podkladů rozhodnutí, přičemž Úřad neshledal, že by k rozhodnutí Úřadu bylo třeba specifických odborných znalostí, jež by vyžadovaly posouzení znalcem, když ani zadavatel neuvádí konkrétní otázky, jež měly být obsahem odborného posouzení. Úřad v tomto případě současně konstatuje, že znalec není oprávněn odpovídat ani na zadavatelem nastavenou spekulativní otázku, zda jsou rozporované položky stanoveny dle oborové praxe tak, aby „každý v daném oboru znalý dodavatel“ neměl problém s vyplněním rozpočtu v souladu se zadávacími podmínkami. Je přitom zcela evidentní, že existoval kvalifikovaný uchazeč, a to právě navrhovatel, jakožto dlouhodobě existující stavební firma a tudíž dodavatel oboru znalý, který nelogickému způsobu ocenění neporozuměl a ocenil položky jiným způsobem, za což byl zadavatelem vyloučen ze zadávacího řízení, jak již Úřad uvedl v bodu 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí; za uchazeče, který považoval zadavatelem zpracovaný soupis prací za zmatečný lze zároveň považovat i uchazeče, který položil dodatečnou informaci č. 65 (jedná se o jiného uchazeče, nikoliv navrhovatele, pozn. Úřadu, k tomu viz podklady, které jsou součástí spisu).
115. Vzhledem ke skutečnosti, že k posouzení nastavení zadávacích podmínek zadavatelem jako evidentně zmatečných a netransparentních není potřeba specifických odborných znalostí, když k ocenění položek soupisu prací, jak vyplývá z výše uvedeného, došlo zcela v rozporu s elementární logikou postupu oceňování položek přesunů hmot, posoudil Úřad i návrh zadavatele na provedení analýzy interpretace zadávacích podmínek prostřednictvím dotazu na další účastníky zadávacího řízení jako neúčelný a nadbytečný.
116. Úřad shrnuje, že vzhledem k odůvodněnému konstatování Úřadu, že zadavatel v šetřeném případě nepostupoval v souladu se zákonem, považoval tedy za nadbytečné jak zpracování znaleckého posudku, tak i vypracování analýzy interpretace zadávacích podmínek uchazeči, neboť navrhované dokazování by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv.
117. Zadavatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí sděluje, že mu není zcela zřejmé, proč je pod položkou č. 10 obsahem spisu položkový rozpočet z nabídky pouze jednoho z uchazečů, když nabídky všech účastníků zadávacího řízení tvoří součást spisu (jsou součástí předané dokumentace o veřejné zakázce). Úřad k uvedenému sděluje, že část nabídky tohoto uchazeče použil, jak je uvedeno v bodu 108. odůvodnění tohoto rozhodnutí, aby na ní podpůrně ilustroval netransparentnost, zmatečnost a rozpor s realitou zadavatelem předloženého soupisu prací, přičemž se cíleně jednalo o náhodně vybraného uchazeče, jehož nabídka nebyla ze zadávacího řízení vyřazena a která dle zadavatele splnila zadávací podmínky. Předmětná část nabídky tohoto uchazeče (část položkového rozpočtu) se z tohoto důvodu následně stala podpůrným, příkladmo použitým podkladem pro toto rozhodnutí, který je ve správním spisu založen pod položkou č. 10, která se nachází v režimu obchodního tajemství. Úřad poznamenává, že veškeré konkrétní podkladypoužitéÚřadem pro rozhodnutí jsou založeny ve spisu správního řízení, přičemž dle § 117b zákona platí, že z nahlížení do spisu jsou vyloučeny nabídky dodavatelů. Jel-li pak nabídka dodavatele nebo její část podkladem pro vydání rozhodnutí, provede se jako důkaz podle správního řádu. Tak tomu bylo i v tomto případě, kdy Úřad provedl předmětnou část nabídky tohoto uchazeče jako důkaz a z tohoto důvodu se následně stala předmětná část položkového rozpočtu podkladem pro vydání rozhodnutí a je tedy z toho důvodu součástí správního spisu v této věci.
118. Vycházeje z výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 zákona tím, že zadávací podmínky v dílu 4 „SOUPIS PRACÍ“ zadávací dokumentace u objektu D11 „ARCHITEKTONICKO STAVEBNÍ A TECHNICKÉ ŘEŠENÍ“ v 96 položkách týkajících se přesunu hmot vymezil zmatečným, tedy netransparentním způsobem, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Tento postup zadavatele přitom mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
119. Úřad v souvislosti s vyhodnocením vlivu na výběr nejvhodnější nabídky v šetřené veřejné zakázce uvádí následující.
120. Úřad uvádí, že v obecné rovině lze dovodit, že ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jakožto důsledku nedodržení postupu stanoveného zákonem, může působit ve dvou rovinách. Tou první je rovina, která je uvnitř daného zadávacího řízení a týká se užší soutěže o veřejnou zakázku mezi uchazeči, kteří podali svoji nabídku na veřejnou zakázku. Tou druhou je pak rovina, která je vně zadávacího řízení a v níž probíhá širší hospodářská soutěž mezi potenciálními dodavateli.
121. V šetřeném zadávacím řízení pak dle názoru Úřadu výše uvedený postup zadavatele působil v obou výše popsaných rovinách. Jak je zřejmé z průběhu zadávacího řízení, zejména z průběhu posuzování nabídek, postup zadavatele v tomto případě mohl přímo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť navrhovatel považoval zadavatelem předložený soupis prací za nelogický, rozporný a zmatečný, pročež nedokázal podle zadavatelem nastavených zadávacích podmínek (které uchazeče nutily postupovat v rozporu s elementární logikou oceňování soupisu prací) správně formulovat svoji nabídku a předmětný soupis prací tedy upravil tak, aby obsahoval údaje, které budou odpovídat skutečnosti, za což byl zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučen. Jak Úřad odůvodnil výše, netransparentně a zmatečně nastavené zadávací podmínky zapříčinily situaci, že naprostá většina uchazečů sestavila svou nabídku v rozporu s logikou oceňování položek přesunů hmot, když měli povinnost ocenit položku „Jednotková cena“ tak, že si museli vypočítat celkovou cenu, kterou hodlají za jednotlivou položku přesunu hmot zadavateli nabídnout a z této ceny následně podle zadavatelem stanoveného počtu měrných jednotek mechanicky dopočítat „Jednotkovou cenu“, která však již logicky jednotkovou cenu nepředstavovala. Z uvedeného důvodu pak navrhovatel postupoval v předmětném zadávacím řízení tak, že ve své nabídce nerespektoval, resp. nechápal, zadavatelův netransparentní pokyn uvedený v dodatečné informaci č. 65, neboť nastavený způsob ocenění položek nepovažoval za racionální, a z tohoto důvodu tak předmětné položky ocenil jiným, logickým způsobem, a to tak, aby jím uváděné údaje odpovídaly realitě, za což byl následně zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučen pro nesplnění zadávacích podmínek stanovených zadavatelem. V případě, že by byly zadávací podmínky, resp. soupis prací ve znění dodatečné informace č. 65 zpracován tak, že by umožňoval uchazečům reálně stanovit jednotkovou cenu za položky přesunu hmot, nemusel by se navrhovatel uchylovat k úpravě předmětného soupisu prací a není tedy vyloučeno, že by jeho nabídka byla podána zcela v souladu s nastavenými zadávacími podmínkami a nemusela by být zadavatelem ze zadávacího řízení vyřazena a navrhovatel se tak mohl, s ohledem na skutečnost, že hodnotícím kritériem byla pouze nejnižší nabídková cena, stát vybraným uchazečem. Zadavatelův postup, tedy netransparentní a zmatečné nastavení zadávacích podmínek v části 96 položek týkajících se přesunu hmot uvedených v soupisu prací, tedy mohlo mít přímý vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť navrhovatel nehodlal respektovat zadavatelem nesmyslně a nelogicky nastavené zadávací podmínky v této části, kdy by navrhovatelem uvedená jednotková cena nevyjadřovala reálnou jednotkovou cenu, pročež byl nucen upravit zadavatelem předložený soupis prací, za což byl ze zadávacího řízení vyloučen.
122. Úřad dále uvádí, že postup zadavatele, kdy vymezil zadávací podmínky v 96 položkách týkajících se přesunu hmot zmatečným a netransparentním způsobem, přičemž tímto postupem porušil § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 zákona, jak Úřad podrobně popsal v odůvodnění tohoto rozhodnutí, mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky i z hlediska širší soutěže o zakázku, neboť popsaným postupem zadavatele mohlo dojít i k ovlivnění počtu potenciálních dodavatelů. Soupis prací tvořící součást zadávacích podmínek, je zcela jistě zásadním dokumentem zadávací dokumentace, neboť odráží nabízené ceny předmětu plnění veřejné zakázky. Úřad konstatuje, že právě soupis prací sestavený zadavatelem včetně způsobu oceňování jednotlivých položek, je klíčový pro rozhodnutí potenciálních zájemců o veřejnou zakázku o své účasti či neúčasti v šetřeném zadávacím řízení. Jak již Úřad odůvodnil výše, v šetřeném případě zadavatel předmětný soupis prací zpracoval zmatečně a nelogicky, když na jeho základě došlo k tomu, že uchazeči ocenili položky soupisu prací zcela v rozporu s logickým postupem oceňování položek přesunů hmot, kdy jimi uváděné jednotkové ceny pak nepředstavují skutečnou, uchazeči nabízenou jednotkovou cenu. Nabízená cena je pro dodavatele jedním z nejdůležitějších prvků jimi vytvářené nabídky a tudíž v případě, že zjistí, že kalkulace ceny, kterou mají provést dle zadavatelem nastavených zadávacích podmínek, neodpovídá realitě, je zmatečná a do budoucna může být problematická, neboť jimi nabízená jednotková cena nebude představovat skutečnou jednotkovou cenu a na jejím základě tedy nebude možné následně spočítat celkovou cenu při změně rozsahu některých položek, v tomto případě položek týkajících se přesunu hmot, je potenciálně možné, že se nebudou chtít takového zadávacího řízení zúčastnit. Úřad má tudíž za to, že takto nastavený soupis prací měl potenciál odradit případné zájemce o veřejnou zakázku, kteří se nehodlali účastnit takového zadávacího řízení, kde bylo zřejmé, že v případě dodržení zadavatelem nastaveného oceňování položek přesunu hmot měli povinnost ve svých nabídkách uvést de facto nereálné hodnoty a nebyli by pak schopni dopočítat se ceny např. v případě víceprací. Nelze tedy zároveň vyloučit, že pokud by se předmětného zadávacího řízení zúčastnil i jiný dodavatel, kterého nastavení zadávacích podmínek vztahujících se ke způsobu ocenění 96 položek přesunu hmot mohlo od podání nabídky odradit, mohl zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění a jeho nabídka mohla být vybrána jako nejvhodnější. Existuje tedy potenciální možnost, že při dostatečně transparentním vymezení zadávacích podmínek vztahujících se k ocenění položek přesunu hmot by zadavatel mohl obdržet více nabídek, přičemž nelze vyloučit, že v těchto případných dalších nabídkách mohly být obsaženy výhodnější podmínky plnění, než obsahovaly podané nabídky.
123. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedený závěr o potencialitě vlivu lze demonstrovat na ustálené rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů a byť se uvedené příklady týkají řízení o deliktu ve vztahu k potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, je možná jejich aplikace i na zde posuzovaný případ, neboť z ustanovení § 118 odst. 1 zákona plyne, že pokud zadavatel nedodrží postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadávací řízení nebo jednotlivý úkon zadavatele. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 konstatoval „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou. (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „(…) v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7.10.2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „(…) pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“. Přičemž uvedené závěry lze aplikovat i na zde projednávanou věc.
124. Úřad tudíž konstatuje, že v šetřeném případě výše uvedený postup zadavatele mohl mít, alespoň potenciálně, podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky v předmětném zadávacím řízení, neboť zadavatelem zmatečně vymezený způsob ocenění předmětných položek v zadávací dokumentaci ve smyslu dodatečné informace č. 65 mohl být pro svoji nelogičnost i pro profesionály v oboru stavebnictví značně nečitelný a nepřehledný, a tudíž mohl některé dodavatele od účasti v předmětném zadávacím řízení odradit.
K VÝROKU II. ROZHODNUTÍ – ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ
125. Podle § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
126. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečnostíuvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy nezákonného stavu.
127. V šetřené veřejné zakázce dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, jak bylo vyčerpávajícím způsobem dovozeno v odůvodnění k výroku I. tohoto rozhodnutí, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy (viz předchozí obsah odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí), z tohoto důvodu rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
128. Vzhledem k tomu, že postup zadavatele v předmětném zadávacím řízení je zatížen nezhojitelnou vadou v procesu zadávání, kdy sezadavatel porušení zákona dopustil již při stanovení zadávacích podmínek, není možné uložit jiné nápravné opatření, které by nezákonný postup zadavatele mohlo zhojit, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
129. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
130. Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pouze pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy.
131. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.
K VÝROKU III. ROZHODNUTÍ – ZASTAVENÍ ČÁSTI SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
132. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
133. Úřad konstatuje, že pojem „bezpředmětnost“ je nutno vnímat jako stav, kdy jakýmkoli rozhodnutím o žádosti, ať už kladným nebo záporným, nedojde k žádné změně v právním postavení navrhovatele. Jelikož je výrokem I. tohoto rozhodnutí konstatováno, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, přičemž zároveň nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, na základě čehož je výrokem II. tohoto rozhodnutí jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele rušeno zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku, dochází k zániku předmětného zadávacího řízení, které mělo být Úřadem přezkoumáno v rámci řízení o návrhu. Návrh navrhovatele ze dne 1.5.2017, kterým bylo požadováno zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 28.3.2017, je tak zjevně bezpředmětným, neboť po přezkoumání postupu zadavatele došlo k takové změně okolností (zrušení zadávacího řízení výrokem II. tohoto rozhodnutí), že rozhodnutí Úřadu o žádosti (v tom smyslu, zda zadavatel postupoval při posouzení nabídky navrhovatele z hlediska splnění zadávacích podmínek v souladu se zákonem, či nikoli) by již nemělo pro navrhovatele význam. Je tomu tak proto, že k navrhovanému zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 28.3.2017 již nelze přikročit za situace, kdy zadávací řízení na veřejnou zakázku je již Úřadem rušeno z důvodu pochybení zadavatele při stanovení zadávacích podmínek.
134. Vzhledem k výše uvedenému Úřad rozhodl o zastavení té části společného správního řízení, jejíž předmět byl vymezen obsahem návrhu navrhovatele ze dne 1.5.2017, o němž bylo původně pod sp. zn. S0171/2017/VZ vedeno samostatné správní řízení. Z výše uvedených důvodů Úřad rozhodl podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu výrokem III. tohoto rozhodnutí tak, že se správní řízení zahájené na návrh navrhovatele ze dne 1.5.2017 zastavuje, neboť návrh se stal v této části zjevně bezpředmětným.
135. K tomu Úřad pro úplnost dodává, že pokud je řízení vedeno ve společném řízení, vydává se v něm společné rozhodnutí. Jestliže výroky rozhodnutí navzájem souvisí a podmiňují se, má podaný rozklad proti podmiňujícímu výroku rozhodnutí odkladný účinek i vůči navazujícímu výroku rozhodnutí, jak stanoví § 140 odst. 7 správního řádu. Nabytí právní moci výroku III. tohoto rozhodnutí je tedy závislé na nabytí právní moci výroku II. tohoto rozhodnutí (tj. tento výrok nemůže samostatně nabýt právní moci).
K VÝROKU IV. ROZHODNUTÍ –NÁKLADY ŘÍZENÍ
136. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis.
137. Prováděcí právní předpis – vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 odst. 1 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.
138. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad v šetřeném zadávacím řízení rozhodl o zrušení zadávacího řízení podle § 118 odst. 1 zákona, rozhodl současně o uložení povinnosti uhradit náklady řízení tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
139. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000203.
POUČENÍ
Proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí může zadavatel do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona podává v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
Proti výroku III. tohoto rozhodnutí mohou všichni účastníci správního řízení do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona podává v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - Nusle
2. Zlínstav a.s., Bartošova 5532, 760 01 Zlín
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy, není-li uvedeno jinak, o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení.
|
