Č. j.: ÚOHS-S0403/2017/VZ-36101/2017/542/PKn
Brno: 11. prosince 2017
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9. 10. 2017 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:
zadavatel – Oblastní nemocnice Náchod a.s., IČO 26000202, se sídlem Purkyňova 446, 547 01 Náchod,
navrhovatel – Prádelna Fišer s.r.o., IČO 26003686, se sídlem Molákova 576/11, Karlín, 186 00 Praha 8,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Komplexní servis zdravotnického prádla pro Oblastní nemocnici Náchod a.s.“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 7. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-021133, ve znění oprav uveřejněno dne 1. 9. 2017 a dne 2. 10. 2017 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 3. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 147-304550, ve znění oprav uveřejněno dne 1. 9. 2017 a dne 4. 10. 2017,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Oblastní nemocnice Náchod a.s., IČO 26000202, se sídlem Purkyňova 446, 547 01 Náchod – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Komplexní servis zdravotnického prádla pro Oblastní nemocnici Náchod a.s.“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 7. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-021133, ve znění oprav uveřejněno dne 1. 9. 2017 a dne 2. 10. 2017 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 3. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 147-304550, ve znění oprav uveřejněno dne 1. 9. 2017 a dne 4. 10. 2017, ustanovení § 6 odst. 1 a 2 v návaznosti na § 73 odst. 6 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že ve vztahu ke kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona nestanovil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, když v článku 7. „Kvalifikace dodavatelů“ písm. c) zadávací dokumentace požadoval k prokázání splnění technické kvalifikace předložení seznamu minimálně 3 realizovaných služeb spočívajících v pronájmu, praní a údržbě nemocničního prádla, prováděných soustavně minimálně po dobu 12 měsíců s ročním finančním objemem minimálně 5 000 000 Kč bez DPH v jednom zařízení, a to za poslední 3 roky, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž tímto postupem došlo ke stanovení zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky v rozporu s citovanými ustanoveními zákona.
II.
Jako opatření k nápravě postupu zadavatele – Oblastní nemocnice Náchod a.s., IČO 26000202, se sídlem Purkyňova 446, 547 01 Náchod – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle ustanovení § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Komplexní servis zdravotnického prádla pro Oblastní nemocnici Náchod a.s.“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 7. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-021133, ve znění oprav uveřejněno dne 1. 9. 2017 a dne 2. 10. 2017 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 3. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 147-304550, ve znění oprav uveřejněno dne 1. 9. 2017 a dne 4. 10. 2017.
III.
Zadavateli – Oblastní nemocnice Náchod a.s., IČO 26000202, se sídlem Purkyňova 446, 547 01 Náchod – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0403/2017/VZ ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Komplexní servis zdravotnického prádla pro Oblastní nemocnici Náchod a.s.“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 7. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-021133, ve znění oprav uveřejněno dne 1. 9. 2017 a dne 2. 10. 2017 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 3. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 147-304550, ve znění oprav uveřejněno dne 1. 9. 2017 a dne 4. 10. 2017.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Oblastní nemocnice Náchod a.s., IČO 26000202, se sídlem Purkyňova 446, 547 01 Náchod – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 9. 10. 2017 návrh navrhovatele – Prádelna Fišer s.r.o., IČO 26003686, se sídlem Molákova 576/11, Karlín, 186 00 Praha 8 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Oblastní nemocnice Náchod a.s., IČO 26000202, se sídlem Purkyňova 446, 547 01 Náchod (dále jen „zadavatel“) – učiněných ve veřejné zakázce „Komplexní servis zdravotnického prádla pro Oblastní nemocnici Náchod a.s.“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 7. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-021133, ve znění oprav uveřejněno dne 1. 9. 2017 a dne 2. 10. 2017 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 3. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 147-304550, ve znění oprav uveřejněno dne 1. 9. 2017 a dne 4. 10. 2017 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Zadavatel doručil Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení, z níž Úřad zjistil následující skutečnosti.
I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ
3. Z bodu 5.3. „Doba plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že doba plnění veřejné zakázky je stanovena na 5 let.
4. Podle bodu 5.4. „Klasifikace veřejné zakázky a předpokládaná cena“ zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 78 500 000,- Kč bez DPH.
5. Z bodu 5.5. „Technická specifikace veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je:
„a) Zajišťování komplexního servisu prádla pro zadavatele. Komplexním servisem prádla se přitom rozumí pronájem prádla dodavatele objednateli, jeho praní, chemické čištění, žehlení, opravy, případně výměna opotřebovaného za nové, dovoz prádla čistého, odvoz prádla použitého a rozvoz prádla na jednotlivá pracoviště objednatele a poskytnutí a instalace příslušné manipulační techniky pro sběr, svoz a rozvoz prádla. Prádlo zahrnuté do komplexního servisu je dále označováno jako systémové prádlo. Sortiment systémového prádla a jeho průměrná spotřeba je uvedena v Příloze 1.
b) Praní a chemické čištění prádla ve vlastnictví objednatele, jeho opravy, odvoz prádla použitého a dovoz prádla čistého, příjem a výdej – prádlo, které nelze zařadit do systému komplexního servisu je dále označené jako nesystémové prádlo. Sortiment nesystémového prádla vč. četnosti praní je uveden v Příloze 2.
c) Minimálně sortiment personálního pronajímaného (systémového) prádla musí být na náklady dodavatele označen čipem, ostatní sortimenty dodavatel může označit čipem, není to však jeho povinností. U prádla, které bude označeno čipem, musí dodavatel uvést na dodacím listě, který bude dodávat spolu s prádlem, zároveň i čísla čipů dodaného prádla.“.
6. Z článku 7. „Kvalifikace dodavatelů“ písm. c) zadávací dokumentace vyplývá, že účastníci zadávacího řízení prokáží splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona předložením seznamu významných služeb za poslední 3 roky s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, přičemž minimální úroveň pro splnění tohoto kritéria technické kvalifikace stanovil zadavatel jako službu v oblasti pronájmu, praní a údržby nemocničního prádla, prováděných soustavně po dobu minimálně 12 měsíců, s ročním finančním objemem minimálně 5 000 000 Kč bez DPH v jednom zařízení a současně minimální úroveň pro splnění tohoto kritéria technické kvalifikace stanovil zadavatel počtem alespoň 3 výše uvedených služeb za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
7. Dne 18. 9. 2017 podal navrhovatel námitky proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky, které byly doručeny zadavateli téhož dne. Zadavatel rozhodnutím ze dne 27. 9. 2017, které navrhovatel obdržel dne 29. 9. 2017, námitky navrhovatele ze dne 18. 9. 2017 odmítl.
8. Vzhledem k tomu, že dle navrhovatele nedošlo ani po podání námitek zadavateli k nápravě některých ze stěžejních bodů námitek, a tím k odstranění nezákonnosti zadávacích podmínek veřejné zakázky, podal navrhovatel dne 9. 10. 2017 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.
II. OBSAH NÁVRHU
9. Navrhovatel konstatoval, že požadavky zadavatele na systémové prádlo (tzn. prádlo, u něhož dodavatel zajišťuje služby praní i jeho pronájem) považuje za nejzávažněji diskriminující, a to s ohledem na jeho atypické složení materiálu, gramáž a hotelový uzávěr ložního prádla. Navrhovatel dále uvedl, že specifikace systémového prádla uvedená v příloze č. 3 zadávací dokumentace nastavuje pro jednotlivé položky tak úzké podmínky, že je pro dodavatele velice obtížné je dodržet. Dle navrhovatele zadavatel tímto způsobem bezdůvodně omezil většinu možných dodavatelů, aby usnadnil přístup k veřejné zakázce jednomu dodavateli.
10. Dle navrhovatele parametry stanovené zadavatelem s možnou odchylkou - 5% z vyššího procenta podílu nejsou dostatečně otevřené a zadavatel tak neobvykle definoval pro prádlo zcela konkrétní hodnoty jeho složení a gramáže s možností pouze zanedbatelné odchylky. Navrhovatel má za to, že v případě požadavku použití směsného materiálu je obvykle hodnota materiálového složení stanovena jako minimální, nikoli přesným poměrem. Zadavatel dle navrhovatele sice umožnil určitou toleranci ve výši - 5 % z vyššího procenta podílu, nicméně tato tolerance je natolik malá, že reálně nelze využít jiný než zadavatelem stanovený materiál. U materiálu většiny ložního prádla v poměru 20 % PES/80 % BA je rozsah tolerance pouze do 24 % PES/76 % BA, u personálního a operačního prádla s poměrem 75 % PES/25 % BA je to pouze do 71,25 % PES/28,75 % BA. Dle navrhovatele je zadavatelem nastavená tolerance naprosto nedostatečná.
11. Navrhovatel má dále za to, že zadavatelem požadovaný materiál je v podstatě nepoužívaný a zcela neobvyklý (především složení ložního prádla s poměrem 20 % PES/80 % BA a personálního a operačního prádla s poměrem 75 % PES/25 % BA). Ložní prádlo pouze s poměrem 20 % PES/80 % BA se dle navrhovatele ve zdravotnictví běžně nepoužívá, přičemž neumožnění nabídnutí nižšího nebo vyššího procenta bavlny je bezdůvodné, neboť již hodnota 20 % PES nemá na vlastnosti tkaniny skoro žádný vliv. K materiálu na personální a operační prádlo v poměru 75 % PES/25 % BA se navrhovatel vyjádřil v tom smyslu, že má podezření na jeho účelové zařazení, když tento materiál je natolik specifický, že nebyl donedávna na českém trhu dostupný a disponuje jím pouze jediná společnost CLINITEX s.r.o., která ho však dle navrhovatele odmítá poskytnout dalším dodavatelům z důvodu dlouhodobé spolupráce s prádelnou CHRIŠTOF, spol. s r.o. Navrhovatel má tak za to, že společnost CHRIŠTOF, spol. s r.o. je jediným dodavatelem, která může požadavky zadavatele splnit.
12. Za diskriminační lze dle navrhovatele rovněž považovat požadavky na konkrétní gramáž jednotlivých druhů prádla, u nichž je povolena opět tolerance +- 5 %. Pro stanovení možné gramáže prádla se dle navrhovatele používají spíše mezní hodnoty od – do (s rozsahem od 15 g do 40 g a více), přičemž zadavatelem povolená odchylka je např. u ložního prádla pouze 7 g a u županu 8,5 g. Navrhovatel dále uvedl, že některé gramáže prádla jsou zvláštně odlišné mezi sebou navzájem (povlak na polštář 140 g X povlak polštáře barevný 125 g) i od běžně využívaného prádla (froté ručník s váhou 380 g může mít po toleranci maximálně 399 g, přitom běžně vyráběná gramáž uvedená v materiálovém listu je 400 g). Navrhovatel má za to, že stanovení přesných gramáží opět vzbuzuje podezření o jejich přípravě na míru konkrétnímu dodavateli. Tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že nechce použít prádlo s vyšší gramáží, neboť je těžší a pro personál zadavatele je manipulace s ním náročnější, navrhovatel považuje za účelové. Dle názoru navrhovatele pokud by zadavatel umožnil větší toleranci, nezvýšila by se celková váha při přenášení o více než několik desítek gramů a při převážení by váhový rozdíl byl těžko rozeznatelný.
13. Požadavek na ložní prádlo s hotelovým uzávěrem a nepřipuštění běžně využívaného nemocničního uzávěru, jenž je dle navrhovatele praktičtější a používanější, shledává navrhovatel rovněž diskriminačním. Navrhovatel má za to, že je požadavek pro některé dodavatele značně omezující, neboť takové prádlo ve své nabídce nemají. Dle navrhovatele si zadavatel musel být této skutečnosti vědom a účelově tak mohl tyto dodavatele vyřadit ze zadávacího řízení. Dále dle navrhovatele stanovené podmínky veřejné zakázky vykazují znaky skryté diskriminace, kdy zadavatel sice formálně neodkazuje na konkrétní výrobky či dodavatele, ale technickou specifikací zvýhodňuje dodavatele, který je schopen je jako jediný splnit. Navrhovatel závěrem konstatoval, že vymezení zadávacích podmínek tak, aby vyhovovaly pouze jednomu dodavateli, není v souladu se zákonem a zadavatel jejich stanovením porušil zásady hospodářské soutěže. Navrhovatel dále považuje za nezbytné, aby zadavatel na podporu své argumentace uvedl, kteří výrobci a výrobky jeho požadavky pro jednotlivé položky systémového prádla splňují a prokázal tak, že se nejedná pouze o omezené množství dodavatelů. Navrhovatel závěrem navrhuje provedení důkazu, a to zajištění odborného stanoviska či znaleckého posudku ze strany Úřadu, na základě kterého by bylo zjištěno, zda jsou požadavky zadavatele neoprávněně diskriminační a nepřiměřeně omezují dodavatele.
14. Dále navrhovatel uvedl, že zadavatel v rámci prokázání technické kvalifikace v článku 7. písm. c) zadávací dokumentace požaduje po účastnících doložení minimálně 3 realizovaných služeb spočívajících v praní prádla, obsahujících i dodávky pronajímaného prádla v objemu minimálně 80 % této služby, prováděných soustavně minimálně po dobu 12 měsíců s ročním finančním objemem minimálně 5 000 000 Kč bez DPH v jednom zařízení, a to za poslední 3 roky. Navrhovatel konstatoval, že vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky se výše a počet požadovaných služeb může jevit jako přiměřený, nicméně takový požadavek dle navrhovatele výrazně redukuje počet možných dodavatelů, neboť ani on sám, který realizuje tuto činnost pro zadavatele od roku 2012 s celkovým obratem v oboru přes 69 000 000 Kč, není schopen uvedené požadavky zadavatele splnit. Navrhovatel je toho názoru, že při určení rozsahu technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel nevzal v úvahu, že někteří dodavatelé realizují služby sice v menším objemu, ale pro více samostatných subjektů velikosti jednotlivých nemocnic spadajících pod zadavatele. Dle názoru navrhovatele je požadavek na předložení 3 realizovaných služeb ve výši 5 000 000 Kč bez DPH za rok neoprávněně diskriminační. Navrhovatel dále konstatoval, že zadavatel sice odkazuje na možnost prokázání technické kvalifikace za pomocí jiného dodavatele, nicméně to by vedlo pouze k dalšímu omezování případných účastníků řízení, když by s ohledem na výši referenčních služeb muselo dojít ke spojování velkých dodavatelů.
15. Navrhovatel má rovněž za to, že zadavatel nestanovil výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky dle § 16 a násl. zákona, když tuto účelově navýšil. Navrhovatel uvedl, že předpokládaná hodnota za dobu plnění veřejné zakázky (5 let) byla stanovena na 78 500 000 Kč bez DPH, tedy na 15 700 000 Kč bez DPH za 1 rok. Navrhovatel rovněž podotkl, že v současné době probíhá pro zadavatele komplexní servis prádla (pronájem), praní prádla a jeho údržba v hodnotě, jež nepřesahuje částku 10 000 000 Kč bez DPH za 1 rok (v případě, že by se k této ceně přičetlo i nově pronajímané prádlo za současné ceny, šlo by o částku cca 10 500 000 Kč bez DPH). Mezi současnou reálnou hodnotou a předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je tak rozdíl zhruba 5 200 000 Kč bez DPH (za celou dobu plnění zakázky až 31 500 000 Kč s DPH). Dle názoru navrhovatele tak i při navýšení nákladů v rámci nových požadavků nelze dojít k předpokládané hodnotě veřejné zakázky 15 700 000 Kč bez DPH za 1 rok. Navrhovatel má tedy za to, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky je nastavena neadekvátně.
16. Závěrem navrhovatel konstatoval, že zadavatel vymezením zadávacích podmínek stanovil skrytě diskriminační technické požadavky na systémové prádlo, které umožňují podání nabídky pouze jednomu dodavateli, a také významným způsobem omezil okruh možných účastníků zadávacího řízení tím, že nastavil nepřiměřené technické kvalifikační předpoklady. Z výše uvedených důvodů navrhovatel navrhuje, aby Úřad vydal předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu dle § 61 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
17. Úřad obdržel návrh dne 9. 10. 2017a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
18. Účastníky správního řízení jsou podle ustanovení § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.
19. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem pod č. j. ÚOHS-S0403/2017/VZ-29471/2017/542/PKn ze dne 13. 10. 2017, ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy.
20. Usnesením č. j. ÚOHS-S0403/2017/VZ-29628/2017/542/PKn ze dne 13. 10. 2017 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
21. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0403/2017/VZ-30136/2017/542/PKn ze dne 16. 10. 2017 Úřad zamítl návrh navrhovatele ze dne 9. 10. 2017 na nařízení předběžného opatření dle § 61 správního řádu, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
22. Dne 18. 10. 2017 Úřad obdržel podání navrhovatele ze dne 13. 10. 2017, jehož obsahem bylo doplnění nových skutečností, které nastaly po podání návrhu navrhovatelem. Navrhovatel ve svém podání informuje Úřad o úzké spolupráci zadavatele se společností CHRIŠTOF, spol. s r.o., kdy zadavatel dle navrhovatele ještě před koncem lhůty pro podání nabídek disponuje vzorky prádla společnosti CHRIŠTOF, spol. s r.o. Navrhovatel má za to, že tato spolupráce je hmotným důkazem o tom, že zadavatel uskutečnil se společností CHRIŠTOF, spol. s r.o. předběžné tržní konzultace, aniž by o nich v souladu s § 36 zákona informoval v zadávacích podmínkách veřejné zakázky. Dne 19. 10. 2017 Úřad obdržel od navrhovatele přílohu k informacím o nových skutečnostech, konkrétně fotodokumentaci vzorků prádla společnosti CHRIŠTOF, spol. s r.o.
23. Dne 20. 10. 2017 obdržel Úřad žádost zadavatele o prominutí zmeškání lhůty z téhož dne, kdy důvodem zmeškání lhůty k zaslání vyjádření k obdrženému návrhu a dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku dle § 252 odst. 1 zákona byla interní procesní chyba na straně zadavatele a zároveň potřeba důkazně podložit své vyjádření k návrhu na základě odborného vyjádření, které zadavatel obdržel dne 20. 10. 2017.
Vyjádření zadavatele ze dne 20. 10. 2017
24. Dne 20. 10. 2017 obdržel Úřad datovou zprávou vyjádření zadavatele z téhož dne k obdrženému návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
25. K materiálovému složení systémového prádla zadavatel konstatoval, že je naprosto běžně používané pro dané sortimenty jak v České republice, tak i v zahraničí. Zadavatel dále uvedl, že dle materiálových listů a norem se tyto hodnoty uvádí převážně s tolerancí +- 5 %, neboť vetší tolerance by již mohla definovat zásadně jiné výsledné konstrukce materiálů, a tím nejasně a nejednotně zadat podmínky pro dosažení požadované kvality materiálů. S tvrzením navrhovatele, že ložní prádlo s poměrem 20 % PES/80 % BA a personální a operační prádlo s poměrem 75 % PES/25 % BA se běžně nepoužívá, zadavatel nesouhlasí. Další tvrzení navrhovatele, že 20 % PES nemá na vlastnosti tkaniny skoro žádný vliv a nezvyšuje jeho odolnost, není dle zadavatele založené na technické a praktické znalosti problematiky konstrukce tkaniny a pevností zejména v tahu suroviny bavlna v porovnání k polymeru polyester, kdy polymery a tedy rovněž polyester mají vyšší pevnosti v tahu.
26. Co se týče argumentu navrhovatele, kdy dalším diskriminačním parametrem jsou požadavky na konkrétní gramáž jednotlivých druhů prádla, u kterých je opět povolena pouze nevýznamná tolerance +- 5 %, zadavatel v tomto odkázal znovu na své vyjádření, že větší tolerance by již mohla nejasně a nejednotně zadat podmínky uchazečům. Ke gramážím prádla, které jsou dle navrhovatele zvláštně odlišné mezi sebou navzájem (povlak na polštář) i od běžně využívaného prádla (froté ručník), zadavatel uvedl, že gramáže se běžně užívají pro lůžkoviny a oděvy pro pacienty v rozmezí cca 120g/qm až 160g/qm a jsou vesměs z 90 % požadovány v plátnové vazbě a pak v 10 % v atlasové vazbě. Pro konfekci se užívají v rozmezí cca 140g/qm až 230g/qm a jsou vesměs požadovány z 90 % v plátnové vazbě keprové 2/1 nebo 3/1.
27. Dále zadavatel k hotelovému uzávěru ložního prádla konstatoval, že tento je nejrozšířenějším typem uzavírání polštáře nebo přikrývky a vzhledem ke své jednoduchosti je také nejkomfortnějším pro pacienta a údržbu, neboť odpadají opravy knoflíku, apod. Zadavatel má za to, že požadavek na hotelový uzávěr ložního prádla je nejefektivnější, nejekonomičtější a zároveň nejhygieničtější.
28. K materiálu na personální a operační prádlo v poměru 75 % PES/25 % BA, který je dle navrhovatele natolik specifický, že nebyl na českém trhu donedávna dostupný a disponuje jím pouze jediná společnost CLINITEX s.r.o., která jej dle navrhovatele odmítá poskytnout dalším dodavatelům z důvodu dlouhodobé spolupráce s prádelnou CHRIŠTOF, spol. s r.o., se zadavatel vyjádřil v tom smyslu, že takové tvrzení navrhovatele odmítá, neboť parametry požadované ve specifikaci jsou pro české i zahraniční výrobce metráží zcela běžné a jednoduše vyrobitelné. Dle zadavatele jsou tyto materiály standardně v nabídce několika společností (např. MarexiM s.r.o., Profipradlo.cz, TOSPOL, s.r.o. atd.). Zadavatel má za to, že se jedná o účelová tvrzení navrhovatele vzhledem ke konkurenčnímu postavení společností na trhu. Návrh navrhovatele, aby Úřad zajistil odborné stanovisko či znalecký posudek, na základě něhož by bylo zjištěno, zda jsou požadavky zadavatele neoprávněně diskriminační a nepřiměřeně omezují dodavatele, považuje zadavatel za nadbytečný.
29. K požadavku na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona se zadavatel vyjádřil tak, že navrhovatelem uváděný údaj týkající se jeho celkového ročního obratu v oboru přes 69 000 000 Kč žádným způsobem Úřadu nedoložil a dle názoru zadavatele z něj tedy nelze vycházet. Zadavatel dále uvedl, že navrhovatel vykonává pro zadavatele od roku 2012 služby spočívající v totožném předmětu plnění jako má předmětná veřejná zakázka, přičemž částka za služby v roce 2016 činila 11 526 831,50 Kč s DPH. Zadavatel má dále za to, že stanovená technická kvalifikace je v souladu s podmínkami našeho trhu a s jejich reálnými možnostmi. Nastavení v žádném případě neomezuje dodavatele zakázku splnit. Zadavatel uvedl, že rovněž umožnil prokázání kvalifikace za pomocí jiného dodavatele, přičemž má za to, že pokud zákon umožňuje realizaci služeb prostřednictvím subdodavatele, jde o naprosto běžný způsob spolupráce při nemožnosti uchazeče komplexně splnit zadávací podmínky. Dle zadavatele je uskutečňování služeb prostřednictvím subdodavatele v mnohém výhodné, neboť spolupracující uchazeči mohou při spolupráci využít svůj obchodní a technický potenciál, rozdílné technické zázemí, atd. Zadavatel rovněž odkázal na rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 27. 9. 2017, kdy upravil požadavek na technickou kvalifikaci v tom smyslu, že účastníci zadávacího řízení nemusí dokládat osvědčení o realizaci významné služby, přičemž významnou službu definoval jako službu praní prádla, která zároveň obsahuje i dodávky pronajímaného prádla v objemu minimálně 80 % této služby. Zadavatel uvedl, že při definování rozsahu a složitosti kvalifikačních kritérií postupoval v rámci mezí a limitů stanovených v zákoně. Dle zadavatele by měla nastavená kritéria vyloučit takové dodavatele, kteří nemají zkušenosti či jiné předpoklady pro řádné a kvalitní plnění veřejné zakázky, přičemž v případě zájmu může uchazeč využít instituty k prokázání kvalifikace poddodavatelem či podat společnou nabídku s více dodavateli. Zadavatel závěrem konstatoval, že skutečnost, kdy stěžovatel není schopen splnit kritéria technické kvalifikace, ještě nezakládá skrytou diskriminaci.
30. Co se týče stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, zadavatel k tomu uvedl, že se neztotožňuje s názorem navrhovatele, podle kterého je předpokládaná hodnota ve výši 78 500 000 Kč bez DPH přemrštěná, účelově stanovená a mající vliv na výši skládané jistoty. Dle zadavatele byla předpokládaná hodnota stanovena takovým způsobem, aby vyjadřovala možnou známou horní mez zakázky plynoucí z objemu poptávaného nemocnicí, sníženého o předpokládanou změnu plynoucí z veřejné zakázky. Při jejím stanovení zadavatel předpovídal navýšení plynoucí z délky smluvního vztahu v závislosti na vývoji ekonomiky tj. především navyšování nutných mzdových prostředků a navyšování vstupů do výrobního procesu. Dle zadavatele byla předpokládaná průměrná cena všech služeb přepočtena na kilogram prádla a pro výpočet stanovena na 30 Kč. Zadavatel má za to, že odhad předpokládané hodnoty veřejné zakázky učinil reálně a dodržel tak ustanovení § 16 a násl. zákona.
31. Zadavatel na základě výše uvedeného závěrem konstatoval, že má za to, že dodržel ve smyslu § 6 zákona zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení, zákazu diskriminace a dále zásadu hospodárnosti zacházení s veřejnými prostředky.
Další průběh správního řízení
32. Dne 20. 10. 2017 obdržel Úřad datovou zprávou část dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
33. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0403/2017/VZ-30886/2017/542/PKn ze dne 23. 10. 2017 určil zadavateli dodatečnou lhůtu k zaslání zbývající části dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku, přičemž zadavatel doručil Úřadu další část dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku dne 27. 10. 2017.
34. Dne 25. 10. 2017 obdržel Úřad žádost navrhovatele z téhož dne o nahlédnutí do správního spisu, které se uskutečnilo dne 27. 10. 2017.
35. Usnesením č. j. ÚOHS-S0403/2017/VZ-31815/2017/542/PKn ze dne 8. 11. 2017 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
36. Dne 8. 11. 2017 obdržel Úřad žádost zadavatele z téhož dne o nahlédnutí do správního spisu, které se uskutečnilo dne 9. 11. 2017.
Vyjádření zadavatele ze dne 13. 11. 2017
37. Dne 14. 11. 2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 13. 11. 2017. Zadavatel uvedl, že po nahlédnutí do správního spisu považuje za nezbytné reagovat na přípis navrhovatele ze dne 13. 10. 2017 (viz bod 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve kterém navrhovatel podává „Informace o nově nastalých skutečnostech.“ Zadavatel k tomuto uvedl, že celá záležitost byla zadavatelem prověřena, přičemž zjistil, že v roce 2016 obdržel vzorky prádla od společnosti CHRIŠTOF, spol. s r.o., což dle zadavatele bývá ve všech nemocnicích běžná záležitost. Tyto vzorky zadavatel pouze testoval, aby zjistil, jak budou zaměstnanci reagovat na toto prádlo. Jednalo se o personální oblečení všech velikostí. Zadavatel toto prádlo zapůjčil zaměstnancům k vyzkoušení s tím, že požádal zaměstnance o vrácení, nevylučuje však, že některé z těchto kusů vráceno nebylo. Zbytek zadavatel vyhodil. V žádném případě nešlo o ložní prádlo. Zadavatel dále uvedl, že pokud bylo nalezeno nějaké prádlo od společnosti CHRIŠTOF, spol. s r.o., pak je nejpravděpodobnější vysvětlení, že v rámci převozů pacientů z jiných nemocnic zůstane spolu s pacientem podložka či povlak u zadavatele, avšak tomuto zadavatel nemůže zabránit.
38. Zadavatel odmítá spekulativní tvrzení navrhovatele, že je vysoce pravděpodobné, že zadavatel disponuje také vzorky ostatních druhů prádla, o čemž nedoložil důkazy, a to právě z toho důvodu, že tyto ani doložit nelze.
39. Dále zadavatel uvedl, že má za to, že navrhovatel nesplnil zákonnou povinnost, vyplývající z § 251 odst. 2 zákona, tedy že předmětný návrh ze dne 13. 10. 2017 nedoručil ve stejnopisu zadavateli. Na základě uvedených důvodů má zadavatel za to, že informace navrhovatele o nově nastalých skutečnostech ze dne 13. 10. 2017 nemají vliv a nemohou ovlivnit rozhodnutí Úřadu.
Vyjádření navrhovatele ze dne 14. 11. 2017
40. Dne 14. 11. 2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Navrhovatel se předně vyjádřil k tvrzení zadavatele o obvyklosti personálního a operačního prádla s poměrem 75 % PES / 25 % BA. Navrhovatel uvedl, že nadále trvá na tom, že stanovené parametry personálního a operačního prádla je schopen plnit pouze jediný dodavatel. Tvrzení zadavatele, že tyto parametry jsou pro české i zahraniční výrobce nebo dovozce metráží zcela běžné a rovněž demonstrativní výčet společností, u kterých jsou dle zadavatele tyto materiály v nabídce, nejsou dle navrhovatele pravdivé. Pro vyvrácení argumentu zadavatele předložil navrhovatel písemné reakce zadavatelem jmenovaných společností, ze kterých dle navrhovatele prokazatelně vyplývá, že zadavatel nebyl schopen uvést žádnou společnost kromě společnosti CLINITEX s.r.o., která by byla schopna požadovaný materiál pro personální a operační prádlo či vzorky z něj navrhovateli či jinému dodavateli dodat.
41. Navrhovatel dále reagoval na zadávací řízení Centra kardiovaskulární a transplantační chirurgie v Brně a dále Vojenské nemocnice v Brně, jejichž předmětem je údajně požadavek na systémové prádlo se srovnatelnými vlastnostmi, a která dle zadavatele mají prokazovat, že zadavatel požaduje prádlo ve zdravotnictví běžně používané. Navrhovatel k tomuto uvedl, že ani u jedné z těchto zakázek není ve specifikaci požadováno prádlo se složením 25 % PES / 75 % BA a oproti šetřené veřejné zakázce byla umožněna tolerance +- 10 % (nikoliv pouze - 5 % z vyššího podílu). Dle navrhovatele je tedy zřejmé, že ani jeden z nejvíce diskriminujících požadavků nebyl součástí těchto zakázek a nelze je považovat za srovnatelné a prokazující běžnost používání těchto materiálů.
42. Navrhovatel dále poukázal na nabídky podané v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku a na nabídkové ceny jednotlivých dodavatelů. Z těch dle navrhovatele vyplývá, že ostatní dva dodavatelé (kromě navrhovatele) mají prádlo stejného dodavatele CLINITEX s.r.o. Navrhovatel požádal, aby Úřad u podaných nabídek provedl kontrolu doložených certifikátů a materiálových listů prádla tak, aby bylo ověřeno, zda některý z těchto dodavatelů dodal prádlo jiného výrobce, či zda je prádlo totožné.
43. Navrhovatel rovněž uvedl, že zadavatel při otevírání obálek nepostupoval v souladu s § 110 odst. 3 zákona, dle kterého při otevírání obálek musí být přítomným osobám sděleny údaje z nabídek odpovídající číselně vyjádřitelným kritériím hodnocení. Při otevírání obálek byla však dle navrhovatele minimálně u jeho nabídky čtena nabídková cena za 5 let, nikoliv za 1 rok a není zřejmé, zda sdělení nabídkové ceny ostatních účastníků, jsou cenami za 1 rok či za 5 let.
44. Dle navrhovatele ani kladné vlastnosti směsných materiálů, na které poukazuje zadavatel, neodůvodňují striktní požadavek na konkrétní složení ložního prádla. Dle navrhovatele žádný z požadovaných materiálů nemá takové unikátní vlastnosti, aby bylo zadavatelem oprávněné neumožnit dodat žádnou jejich alternativu.
45. Ve vztahu k výpočtu předpokládané hodnoty navrhovatel uvedl, že současná cena 18,- Kč za 1 kg prádla je cenou, která již obsahuje cca z 90 % pronájem prádla. Zadavatel však kalkuluje s cenou 30,- Kč za 1 kg prádla a je tedy značný nepoměr mezi předpokládanou hodnotou a možnou reálnou cenou. Dle navrhovatele se v případě získání zakázky společností CHRIŠTOF, spol. s r.o., služba zdraží o 28 586 735,- Kč bez DPH za 5 let oproti současné službě.
46. Závěrem svého vyjádření se navrhovatel ohradil proti tvrzení zadavatele, že důvodem vypsání zadávacího řízení je dlouhodobá nespokojenost s úrovní služeb poskytovaných navrhovatelem. Úroveň služeb je dle navrhovatele zcela v pořádku a ze strany zadavatele navrhovatel po celou dobu trvání služeb neobdržel žádné stížnosti na její kvalitu.
Další průběh správního řízení
47. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0403/2017/VZ-35012/2017/542/PKn ze dne 28. 11. 2017 nařídil Úřad z moci úřední předběžné opatření dle § 61 odst. 1 správního řádu, kterým zadavateli zakázal uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
48. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace zadávacího řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky ustanovení § 6 odst. 1 a 2 v návaznosti na § 73 odst. 6 písm. b) zákona tím, že ve vztahu ke kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nestanovil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, když v článku 7. „Kvalifikace dodavatelů“ písm. c) zadávací dokumentace požadoval k prokázání splnění technické kvalifikace předložení seznamu minimálně 3 realizovaných služeb spočívajících v pronájmu, praní a údržbě nemocničního prádla, prováděných soustavně minimálně po dobu 12 měsíců s ročním finančním objemem minimálně 5 000 000 Kč bez DPH v jednom zařízení, a to za poslední 3 roky, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž tímto postupem došlo ke stanovení zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky v rozporu s citovanými ustanoveními zákona.
49. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K právnímu postavení zadavatele
50. S ohledem na právní formu zadavatele se Úřad nejdříve zaměřil na zodpovězení otázky, zda zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 zákona.
51. Podle § 4 odst. 1 zákona je veřejným zadavatelem
a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,
b) Česká národní banka,
c) státní příspěvková organizace,
d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,
e) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
52. Ustanovení § 4 odst. 1 zákona taxativně vymezuje pět skupin subjektů, které spadají pod definici veřejného zadavatele. Jedním z těchto subjektů je podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona i tzv. jiná právnická osoba. Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, musí být kumulativně splněny obě podmínky uvedené v citovaném ustanovení zákona.
53. Jestliže jde o naplnění první ze shora předestřených podmínek v šetřeném případě, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, pak je třeba konstatovat, že zákon nikterak blíže nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu. Za účelem objasnění předmětné definice je tudíž nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“).
54. Z relevantní judikatury SDEU je možno učinit, mimo jiné, tyto závěry:
a) Při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je třeba posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, zda aktuálně uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv. Nelze si tedy vystačit s posuzováním těch činností, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena (rozsudek ze dne 12. prosince 2002, C 470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH).
b) Status zadavatele není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu (rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV). Jinými slovy řečeno: v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti (rozhodnutí SDEU C-44/96 ve věci Mannesmann Angelbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH).
c) Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány mimo jiné jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv (rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).
55. Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát, a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i potřeby týkající se sféry zdravotnictví.
56. Za účelem zjištění, zda zadavatel vykonává (uspokojuje) konkrétní potřebu (případně potřeby) veřejného zájmu, vycházel Úřad, mimo jiného, i ze Stanov akciové společnosti Oblastní nemocnice Náchod a.s. (zadavatele) založené do Sbírky listin dne 17. 8. 2016 (dále jen „stanovy“), které jsou volně dostupné z veřejného rejstříku zadavatele (www.justice.cz).
57. V článku 4 „Předmět podnikání (činnosti) společnosti“ stanov je uvedeno, že předmětem činnosti zadavatele je poskytování zdravotních služeb podle zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách), ve znění pozdějších předpisů, výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona, činnost účetních poradců, vedení účetnictví, vedení daňové evidence a podnikání v oblasti nakládání s nebezpečnými odpady.
58. Jak bylo řečeno již výše, potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů. Současně bylo Úřadem konstatováno, že mezi potřeby veřejného zájmu bezpochyby náleží i potřeby vztahující se ke sféře zdravotnictví. Jestliže předmětem činnosti zadavatele je i poskytování zdravotnických služeb, nemůže být sporu o tom, že byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, neboť poskytování zdravotnických služeb přispívá k péči o zdraví, které samo o sobě patří k prioritním hodnotám nejen jednotlivce, ale celé společnosti, a je v důsledku toho jedním ze základních předpokladů sociální a ekonomické stability státu. Právo na zdraví je ostatně garantováno v článku 31 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění pozdějších ústavních zákonů, v němž je uvedeno, že: „Každý má právo na ochranu zdraví. Občané mají na základě veřejného pojištění právo na bezplatnou zdravotní péči a na zdravotní pomůcky za podmínek, které stanoví zákon.“. Jestliže je právo na zdraví v České republice garantováno a chráněno na úrovni ústavního zákona, lze konstatovat, že na ochraně zdraví má bezesporu zájem sám stát (tzn. Česká republika). Ochrana zdraví je proto zcela jistě veřejným zájmem. Komplexní poskytování zdravotnických služeb, které spadá do předmětu činnosti zadavatele, přitom směřuje právě k ochraně zdraví. Vzhledem k právě řečenému Úřad uvádí, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (a sice za účelem zájmu na ochraně zdraví). Na právě řečeném nemůže ničeho změnit ani fakt, že jak vyplývá z čl. 4 „Předmět podnikání (činnosti) společnosti“ stanov, do předmětu činnosti zadavatele náleží kromě komplexního poskytování zdravotnických služeb, např. i podnikání v oblasti nakládání s nebezpečnými odpady, činnost účetních poradců, vedení účetnictví, vedení daňové evidence či výroba, obchod a služby nezapsané v přílohách č. 1 až 3 živnostenského zákona.
59. Úřad se dále zabýval otázkou, zda byl zadavatel založen či zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. V souvislosti s dovozením závěru zda poskytované služby nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, Úřad vycházel z údajů obsažených ve výroční zprávě za rok 2016 (dostupné na http://www.nemocnicenachod.cz/oblastni-nemocnice-nachod). Z části „Zpráva představenstva o podnikatelské činnosti společnosti a o stavu jejího majetku k 31. 12. 2016“ výroční zprávy vyplývá, že zadavatel obdržel od Královéhradeckého kraje neinvestiční dotace ve výši 69 922 821 Kč, provozní příspěvek na úhradu provozních nákladů za vedení registru onkologických pacientů ve výši 230 000 Kč od Fakultní nemocnice Hradec Králové, dotaci ze státního rozpočtu na rezidenční místa ve výši 558 000 Kč a dále investiční dotace taktéž od Královéhradeckého kraje v objemu 539 992,60 Kč. Z uvedeného je zřejmé, že poskytování výše uvedených služeb je do značné míry závislé na podpoře Královéhradeckého kraje. Vzhledem ke struktuře financování zadavatele lze konstatovat, že zadavatel není plně vystaven ekonomickým rizikům souvisejícím s vykonávanou činností, a tudíž ani vykonávané činnosti nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
60. V předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo popsáno a dovozeno, že zadavatel splňuje první z podmínek vymezených v § 4 odst. 1 písm. e) zákona, tedy že se jedná o právnickou osobu, která uspokojuje potřebu veřejného zájmu (zájem na ochraně zdraví, a to prostřednictvím komplexního poskytování zdravotnických služeb), jež nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. K tomu, aby bylo možné zadavatele v šetřeném případě označit za veřejného zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, proto zbývá ověřit, zda je splněna i druhá z podmínek předvídaných v citovaném ustanovení zákona.
61. K tomu, aby byla splněna druhá z podmínek, obsažených v § 4 odst. 1 písm. e) zákona, pak musí právnická osoba, která uspokojuje potřebu (potřeby) veřejného zájmu, být v určitém vztahu (vzniklém v důsledku jejího financování, ovládání, případně v důsledku jmenování jejích orgánů) k veřejnému zadavateli ve smyslu § 4 odst. 1 zákona. Z výpisu z obchodního rejstříku vyplývá, že zadavatel je akciovou společností, přičemž jeho jediným akcionářem je Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a.s., IČO 25997556, se sídlem Pospíšilova 365/9, 500 03 Hradec Králové (dále jen „Zdravotnický holding“). Úřad opětovně uvádí, že aby byl určitý subjekt (Zdravotnický holding) veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, musí být splněny obě podmínky současně.
62. Z internetových stránek Zdravotnického holdingu vyplývá, že Zdravotnický holding stojí jako řídící osoba v čele koncernu, jehož součástí je Oblastní nemocnice Trutnov a.s., IČO 26000237, se sídlem Maxima Gorkého 77, Kryblice, 541 01 Trutnov; Oblastní nemocnice Náchod a.s., IČO 26000202, se sídlem Purkyňova 446, 547 01 Náchod; Oblastní nemocnice Jičín a.s., IČO 26001551, se sídlem Bolzanova 512, Valdické Předměstí, 506 01 Jičín; Městská nemocnice, a.s., IČO 25262238, se sídlem Vrchlického 1504, 544 01 Dvůr Králové nad Labem, Královéhradecká lékárna a.s., IČO 27530981, se sídlem Veverkova 1343/1, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové a Centrální zdravotnická zadavatelská s.r.o., IČO 28181662, se sídlem Pospíšilova 365/9, 500 03 Hradec Králové, jejichž předmětem je především poskytování akutní, dlouhodobé a následné zdravotnické péče pro děti i dospělé.
63. K podmínce uvedené v § 4 odst. 1 písm. e) bod. 1 zákona Úřad opětovně uvádí, že jako potřeby veřejného zájmu lze označit takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. Z výroční zprávy Zdravotnického holdingu za rok 2016 (dostupné na https://or.justice.cz/ias/ui/vypis-sl-firma?subjektId=686258), konkrétně z bodu 2. „Předmět podnikání“ přílohy řádné účetní závěrky sestavené za období od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2016 vyplývá, že předmětem činnosti Zdravotnického holdingu je výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona, přičemž se jedná zejména o pořizování a následný pronájem zdravotnických přístrojů a dalších investic a také poskytování dalších služeb ve prospěch nemocnic – dceřiných společností Zdravotnického holdingu. Uvedenou činnost, resp. minimálně její část týkající se pořizování zdravotnických přístrojů a poskytování služeb ve prospěch nemocnic, jakožto dceřiných společností Zdravotnického holdingu, lze podle Úřadu pokládat za činnost směřující k uspokojení potřeb veřejného zájmu, neboť Zdravotnický holding působí jako mateřská společnost zastřešující činnost převážně zdravotnických zařízení (nemocnic), která poskytují komplexní zdravotnické služby, jež směřují k ochraně zdraví širšího okruhu osob. V daném případě se tak jedná o potřeby na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob, potažmo celá společnost, nikoliv pouze jeden konkrétní subjekt. Jestliže je tedy předmětem činnosti Zdravotnického holdingu i poskytování výše uvedených služeb, je zřejmé, že Zdravotnický holding byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
64. K naplnění podmínky uvedené v § 4 odst. 1 písm. e) bod 2. zákona Úřad uvádí, že z výpisu z obchodního rejstříku vyplývá, že Zdravotnický holding je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je Královéhradecký kraj, IČO 70889546, se sídlem Pivovarské náměstí 1245/2, 500 03 Hradec Králové (dále jen „Královéhradecký kraj“). Podle článku 9 „Systém vnitřní struktury společnosti“ stanov Zdravotnického holdingu založených do Sbírky listin dne 13. 6. 2016 (dále jen „stanovy Zdravotnického holdingu“) v případě, že má společnost jediného akcionáře, nekoná se valná hromada a její působnost v rozsahu stanoveném vykonává tento akcionář. Z čl. 21 „Složení, ustavení a funkční období dozorčí rady“ stanov Zdravotnického holdingu vyplývá, že dozorčí rada Zdravotnického holdingu sestává z 6 členů, které jmenuje a odvolává valná hromada. Na základě výše uvedených skutečností Úřad vyvozuje, že došlo k naplnění podmínky uvedené v § 4 odst. 1 písm. e) bod 2. zákona, neboť Zdravotnický holding je fakticky ovládán jeho jediným akcionářem, tj. Královéhradeckým krajem. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů (dále jen „Ústava“), se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. Vzhledem ke skutečnosti, že Královéhradecký kraj je v postavení kraje, jedná se o vyšší územní samosprávný celek ve smyslu čl. 99 Ústavy. Úřad uzavírá, že Královéhradecký kraj je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona. Královéhradecký kraj jakožto jediný akcionář Zdravotnického holdingu volí všechny členy dozorčího orgánu Zdravotnického holdingu a má tak bezprostřední vliv na obchodní vedení společnosti. V daném případě je zjevné, že Zdravotnický holding je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, neboť je evidentní, že je právnickou osobou, která byla založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a současně jediným akcionářem Zdravotnického holdingu je Královéhradecký kraj, který volí všechny členy dozorčího orgánu Zdravotnického holdingu.
65. Jestliže jediným, a tudíž výlučným akcionářem zadavatele je Zdravotnický holding, jakožto veřejný zadavatel, je zcela evidentní, že Zdravotnický holding zadavatele ovládá. Podmínku „ovládání“ podle § 4 odst. 1 písm. e) bod 2. zákona je třeba vykládat v tom smyslu, že konkrétní veřejný zadavatel je schopen ovlivňovat činnost jím ovládané osoby. Toto „ovládání“ je v šetřeném případě evidentně dáno, jelikož veřejný zadavatel, tzn. Zdravotnický holding, jakožto vlastník 100 % akcií zadavatele, je schopen přímo ovlivňovat a řídit činnost zadavatele. Vzhledem k právě řečenému má Úřad tudíž za prokázané, že Zdravotnický holding je subjektem, jenž ovládá zadavatele, coby veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, a tudíž je bez dalšího splněna i druhá z podmínek, které jsou uvedeny v § 4 odst. 1 písm. e) zákona.
66. Na základě výše popsaných skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, jelikož uspokojuje potřebu veřejného zájmu (poskytuje komplexní zdravotnické služby), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, přičemž je ovládán veřejným zadavatelem (Zdravotnickým holdingem), čímž jsou kumulativně splněny obě podmínky vymezené ve shora citovaném ustanovení zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak prokazatelně dána.
67. V této souvislosti Úřad taktéž upozorňuje na ustanovení § 4 odst. 5 zákona, podle něhož se za zadavatele považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení a do jeho ukončení. Jestliže se tedy jiná osoba ze své vůle rozhodne zahájit zadávací řízení na veřejnou zakázku podle zákona, ač k tomu nebyla povinna, neboť její postavení nesplňovalo podmínky zákonem stanovené pro osobu zadavatele, pak je po dobu zadávání veřejné zakázky povinna dodržovat všechny zákonem stanovené podmínky pro příslušný typ zadávacího řízení.
Relevantní ustanovení zákona
68. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
69. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
70. Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a minimální úroveň pro jejich splnění.
71. Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.
72. Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace může zadavatel požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.
Právní posouzení
73. V první řadě Úřad k námitce zadavatele uvedené v jeho vyjádření ze dne 13. 11. 2017, a to že navrhovatel nesplnil zákonnou povinnost, která vyplývá z § 251 odst. 2 zákona, když návrh ze dne 13. 10. 2017 nedoručil ve stejnopisu zadavateli, přičemž informace o nově nastalých skutečnostech ze dne 13. 10. 2017 tak nemohou dle zadavatele ovlivnit rozhodnutí Úřadu, konstatuje následující. Obsahem podání navrhovatele označené jako „Informace o nově nastalých skutečnostech“ ze dne 13. 10. 2017 bylo doplnění nových skutečností souvisejících s předmětem návrhu ze dne 9. 10. 2017, které nastaly po jeho podání navrhovatelem. Úřad uvádí, že dle § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy nejpozději ve lhůtě 15 kalendářních dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení, a to s výjimkou navrhovatele, na něhož se vztahuje omezení podle § 251 odst. 4 zákona. K později uvedeným skutečnostem, návrhům důkazů a jiným návrhům Úřad přihlédne v případech, kdy jimi má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí. Oznámení o zahájení správního řízení bylo navrhovateli doručeno dne 16. 10. 2017, přičemž informace o nově nastalých skutečnostech obdržel Úřad dne 18. 10. 2017. Z výše uvedeného vyplývá, že se v případě podání navrhovatele označeného jako „Informace o nových skutečnostech“ nejednalo o návrh na zahájení správního řízení ve smyslu § 250 odst. 1 zákona, který musí splňovat náležitosti uvedené v § 251 odst. 1 zákona, nýbrž o doplnění nových skutečností souvisejících s předmětným návrhem ze dne 9. 10. 2017. Úřad tedy konstatuje, že navrhovatel nebyl povinen postupovat podle § 251 odst. 2 zákona a doručit stejnopis podání „Informace o nových skutečnostech“ zadavateli, neboť tato povinnost se vztahuje pouze k návrhu na zahájení správního řízení.
74. Úřad v souvislosti s věcným přezkumem návrhu nejprve v obecné rovině konstatuje, že účel stanovení kritérií technické kvalifikace směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky pouze takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost. Tím je minimalizováno riziko zadavatele, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je předmětem veřejné zakázky. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit. K tomuto závěru dospěl rovněž Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 10. 3. 2011, č. j. 62 Ca 3/2009-43.
75. Ačkoliv stanovení konkrétních požadavků na prokázání kritérií technické kvalifikace závisí na rozhodnutí zadavatele, je nutno upozornit na skutečnost, že při svých úvahách ohledně konkrétních požadavků je zadavatel vázán jednotlivými ustanoveními zákona. Ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace je to mimo jiné ustanovení § 73 odst. 6 zákona, jež připouští stanovení pouze takových kritérií technické kvalifikace, které odpovídají složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky. Významný limit zadavatele v celém zadávacím řízení, a nepochybně tedy i při vymezení kritérií technické kvalifikace, představují rovněž základní zásady zakotvené v § 6 zákona, zejména pak zásada zákazu diskriminace, neboť stanovení kvalifikačních kritérií nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či k jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů. Úřad v této souvislosti poukazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009, podle kterého „Stanovení kvalifikačních kritérií včetně jejich minimální úrovně rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potencionálních dodavatelů. Naopak jejich účelem je zabezpečit účast všech potencionálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou zakázku splnit. Je proto nezbytné, aby zadavatel objektivně vymezil úroveň způsobilosti, kterou uchazeč prokáže“. Princip zákazu diskriminace uchazečů je obligatorním principem při realizaci zadávacích řízení a je na něj kladen důraz i v rozhodovací praxi SDEU, který se otázkou zákazu diskriminace zabýval např. v rozsudku ze dne 19. 10. 1980 ve věci C-22/80 Boussac Saint-Fréres SA v. Brigitte Gerstenmeier nebo v rozsudku ze dne 5. 10. 2010 ve věci C-16/98 Evropská komise v. Francouzská republika, kde SDEU vyslovil závěr, že je nezbytné vztáhnout ochranu před diskriminací také na zájemce, kteří byli od účasti v daném zadávacím řízení odrazeni, a to stanovením znevýhodňujících podmínek ze strany zadavatele.
76. K výše uvedenému Úřad uvádí, že porušení zásady zákazu diskriminace nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou, tedy případ, kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivému dodavateli a jinak vůči dalším možným dodavatelům, ale také na diskriminaci skrytou, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních kritérií, kdy jejich požadovaná úroveň je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a náročnosti konkrétní veřejné zakázky, a je zřejmé, že ji mohou splnit jen někteří z dodavatelů, přestože by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými i dodavatelé jiní. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, v němž soud dospěl k závěru, že „zákaz diskriminace uvedený v § 6 ZVZ zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“.
77. K požadavkům zadavatele na prokázání kritérií technické kvalifikace se Nejvyšší správní soud vyjádřil rovněž v rozsudku ze dne 7. 11. 2013, č. j. 7 Afs 44/2013-37, v němž uvedl, že „… je na uvážení zadavatele, jaké a jak podrobné podmínky účasti na veřejné zakázce nastaví. V souladu s výše uvedeným však požadavky k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů musí být přípustné a i samotný důvod jejich vyžadování musí být v souladu se základními zásadami upravenými v § 6 zákona o veřejných zakázkách, podle kterých je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Stanovení minimální úrovně předpokladů musí navíc odpovídat druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky (§ 56 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách) a také s ním musí důvodně souviset (§ 50 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách).“.
78. Úřad na tomto místě k výše citovaným rozsudkům uvádí, že v šetřeném případě lze využít dosavadní judikaturu, neboť v otázce stanovení minimální úrovně pro splnění kritérií technické kvalifikace nová právní úprava navazuje na úpravu předchozí (tj. zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, účinný do 30. 9. 2016), když v ustanovení § 73 odst. 6 stanoví, že pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a minimální úroveň pro jejich splnění, přičemž v § 6 zákona jsou rovněž vymezeny zásady zadávání veřejných zakázek.
79. Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení kvalifikačních kritérií, včetně jejich minimální úrovně, pak nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů na úkor dodavatelů jiných, kteří by byli taktéž objektivně schopni danou veřejnou zakázku plnit. Naopak, pokud je jejich účelem zabezpečit účast pouze těm z dodavatelů, kteří jsou zakázku objektivně způsobilí plnit, musí být nastavena tak, aby umožňovala účast opravdu všem takto objektivně způsobilým dodavatelům. Nastavení takových kvalifikačních kritérií, která nemají vazbu na předmět veřejné zakázky nebo která jsou ve vztahu k tomuto předmětu zjevně nepřiměřená (byť k němu určitý vztah mají), tedy která ve výsledku pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.
80. Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimálních kritérií technické kvalifikace má zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Zadavatel však také může vymezením kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat, přičemž toto ovlivnění nesmí nabýt diskriminačního charakteru.
81. Předmětem šetřené veřejné zakázky je dle bodu 5.5. „Technická specifikace veřejné zakázky“ zadávací dokumentace o veřejné zakázce zajišťování komplexního servisu prádla pro zadavatele, přičemž komplexním servisem se rozumí pronájem prádla dodavatele zadavateli, praní, chemické čištění, žehlení, opravy, případně výměna opotřebovaného za nové, dovoz prádla čistého, odvoz prádla použitého a rozvoz prádla na jednotlivá pracoviště zadavatele a dále praní, chemické čištění prádla ve vlastnictví zadavatele, jeho opravy, odvoz prádla použitého a dovoz prádla čistého, příjem a výdej prádla označeného jako nesystémové (tzn. prádlo, které nelze zařadit do systému komplexního servisu).
82. Zadavatel v rámci požadavků na prokázání kritérií technické kvalifikace šetřené veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadoval v článku 7. „Kvalifikace dodavatelů“ písm. c) zadávací dokumentace o veřejné zakázce, aby uchazeči doložili realizaci minimálně 3 referenčních zakázek, jejichž předmětem byly služby spočívající v pronájmu, praní a údržbě nemocničního prádla, které byly prováděny soustavně minimálně po dobu 12 měsíců s ročním finančním objemem minimálně 5 000 000 Kč bez DPH za každou referenční zakázku v jednom zařízení, a to za poslední 3 roky.
83. Předmětem posouzení Úřadu v šetřeném případě je, zda zadavatel vymezil minimální úroveň kritérií technické kvalifikace veřejné zakázky takovým způsobem, aby odpovídala rozsahu a složitosti předmětu zadávané veřejné zakázky a nevytvářela tak neodůvodněnou překážku pro podání nabídky dodavatelům, kteří, ač takto nepřiměřeně přísně nastavená kvalifikační kritéria nesplňují, by jinak objektivně mohli předmět veřejné zakázky řádně plnit.
84. Otázkou tedy je, zda stanovení kritérií technické kvalifikace tak, jak jej formuloval zadavatel, tedy s ohledem na jeho požadavek, aby dodavatelé ucházející se o předmětnou veřejnou zakázku poskytovali referenční zakázky pouze v jednom zařízení, je s ohledem na charakter plnění, které zadavatel poptával, tzn. zajišťování komplexního servisu nemocničního prádla, přiměřený, tedy nevybočující z oprávněných požadavků zadavatele. K tomuto Úřad uvádí, že shledává jako zjevně neodůvodněný požadavek zadavatele, aby významné služby v oblasti pronájmu, praní a údržby prádla byly dodavatelem realizovány, resp. prováděny pouze v jednom zařízení. Zadavatelem vymezená kritéria technické kvalifikace musí vyjadřovat objektivně odůvodnitelné požadavky zadavatele a současně zajistit způsobilost uchazečů k plnění veřejné zakázky. Stanovení nepřiměřených požadavků na způsobilost uchazečů nepřípustně omezuje okruh potenciálních dodavatelů a vede k jejich diskriminaci tím, že jim znemožňuje zúčastnit se příslušného zadávacího řízení.
85. Vzhledem k charakteru předmětných služeb, jež jsou předmětem šetřené veřejné zakázky, tedy pronájem, praní a údržba nemocničního prádla pro zadavatele, Úřad neshledává jakýkoli relevantní důvod, proč by poskytování samotných služeb v rámci jednoho zařízení vypovídalo o vyšší kvalitě služeb pronájmu, praní a údržby nemocničního prádla či o jiné míře zkušeností dodavatele. Samotná skutečnost, že dodavatel musí pro splnění technické kvalifikace předložit referenční zakázky, jejichž předmětem byly služby spočívající v pronájmu, praní a údržbě nemocničního prádla, jež byly prováděny pouze v jednom zařízení, zadavateli nikterak nezaručuje jinou kvalitu takto poskytované služby a tento požadavek nepřináší pro zadavatele žádnou přidanou hodnotu oproti situaci, kdy byly služby plněny ve více samostatných zařízeních, neboť při posuzování způsobilosti dodavatele plnit předmětnou veřejnou zakázku je bezpochyby zásadní ověřit, zda dodavatel byl schopen poptávané služby v požadované kvalitě a finančním objemu poskytnout, popř. zda byl schopen příslušné služby řádně zajistit a obstarat, nikoliv však to, zda byly prováděny v jednom zařízení. Pokud určitý dodavatel splňuje požadavek poskytování referenčních služeb soustavně po dobu minimálně 12 měsíců s dosahovaným finančním objemem minimálně 5 000 000 Kč bez DPH, nicméně tyto služby nerealizuje pouze pro jeden určitý subjekt, ale například pro více samostatných subjektů, nelze tuto skutečnost přikládat k tíži dodavatele, resp. nelze dovozovat jeho nižší míru zkušenosti s touto službou, jelikož je více než zřejmé, že dodavatel disponuje dostatečnou kapacitou k zajištění plnění veřejné zakázky a je schopen po stránce technické i materiální předmět veřejné zakázky plnit.
86. Podle Úřadu není v šetřené veřejné zakázce, zejména s ohledem na charakter jejího předmětu plnění, objektivně zdůvodnitelné vyžadovat po dodavatelích takové reference, podle kterých realizovali služby spočívající v pronájmu, praní a údržbě nemocničního prádla ve výše stanoveném rozsahu a objemu pouze v jednom zařízení, resp. u jednoho konkrétního subjektu. Lze konstatovat, že takto vymezené kvalifikační kritérium není stanoveno na základě objektivních potřeb zadavatele. V tomto případě je jeho minimální úroveň nastavena velmi přísně, jelikož tento ukazatel nenese reálnou rozlišovací informaci o zkušenostech dodavatele a jeho neadekvátní nastavení může mít pouze diskriminační dopad na okruh dodavatelů. Úřad dále uvádí, že k prokázání kritérií technické kvalifikace dodavatele pro plnění předmětné veřejné zakázky není relevantní, zda dodavatel dosahuje stanoveného finančního obratu minimálně 5 000 000 Kč bez DPH pouze u jediného subjektu nebo u většího počtu subjektů. Je totiž zřejmé, že dodavatel, který může prokázat zkušenosti se zajištěním komplexních služeb v oblasti pronájmu, praní a údržby prádla v zadavatelem stanoveném finančním obratu a době, prováděných pro více samostatných zařízení, je bezpochyby stejně kvalifikovaný k tomu, aby předmět veřejné zakázky plnil. K tomuto Úřad konstatuje, že dodavatel poskytující služby komplexního servisu nemocničního prádla pro různé smluvní partnery plní naprosto stejné logistické a administrativní úkoly jako dodavatel, který poskytuje komplexní servis nemocničního prádla na základě smluvního vztahu s jedním zařízením. Nepřiměřeně stanovený požadavek zadavatele tedy vede ke znemožnění účasti dodavatelů, kteří nesplňují takto zadavatelem vymezené kritérium technické kvalifikace, ale jinak jsou objektivně schopni veřejnou zakázku plnit, neboť se v tomto případě vzhledem k předmětu veřejné zakázky nejedná o nijak zásadně specifickou veřejnou zakázku vyžadující pouze takto úzce vymezené zaměření kvalifikačního kritéria ve vztahu k poskytování služeb v jednom zařízení. Takovým vymezením minimální úrovně kritérií technické kvalifikace zadavatel neodůvodněně vyloučil předložení referencí od dalších dodavatelů, kteří by byli schopni splnit výše uvedené technické kritérium odkazem na realizaci plnění ve více samostatných zařízeních stejně jako dodavatel, který takovou službu poskytoval pro jedno zařízení. Úřad tedy dále uvádí, že plnění referenční zakázky v jednom zařízení v šetřeném případě nikterak neprokazuje vyšší míru náročnosti realizace referenční služby dodavatele a už vůbec není kvalitativním měřítkem poskytovaných služeb. Smyslem prokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona je zjištění, zda je dodavatel po stránce technické, materiální a organizační schopen zajistit bezproblémové plnění veřejné zakázky. Prokazuje se tedy zejména skutečnost, zda má dodavatel dostatečné kapacity a zkušenosti k zajištění plnění zakázek určitého rozsahu, který bývá definován jednak věcně (druhem a specifiky poskytovaných služeb) a dále finanční hodnotou poskytovaného plnění. Stanovení uvedeného požadavku zadavatelem má v šetřeném případě jediný následek, a tím je omezení počtu potenciálních dodavatelů, kteří mohou zadavateli podat svoji nabídku, aniž by toto omezení zadavateli přinášelo jakýkoli přínos v podobě lepší realizace předmětu veřejné zakázky a aniž by tento striktní požadavek zadavatele byl nezbytný v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky či s okolnostmi jejího zadávání.
87. Požadavek zadavatele tedy Úřad považuje za zcela neodůvodněný a nepřiměřený složitosti a předmětu veřejné zakázky, neboť neověřuje reálnou kvalifikovanost dodavatele k plnění veřejné zakázky. Plně způsobilý bude totiž jistě i dodavatel, který doloží realizaci minimálně 3 referenčních zakázek v oblasti pronájmu, praní a údržby prádla, které byly prováděny po dobu 12 měsíců s ročním finančním objemem minimálně 5 000 000 Kč bez DPH, a to nikoliv pouze pro jedno zařízení, jak je zadavatelem v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku požadováno. Pokud zadavatel požadoval, aby prokázání splnění technické kvalifikace zajistilo, že se o přidělení veřejné zakázky budou aktivně ucházet pouze ti dodavatelé, kteří jsou prakticky schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku realizovat, požadavek realizace služeb pouze v jednom zařízení u referenčních zakázek tento cíl v žádném případě negarantuje. Zadavatel v uvedeném případě nesplnil povinnost umožnit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni plnění, které je předmětem veřejné zakázky, poskytnout. Z uvedených důvodů není tento omezující požadavek zadavatele, který může mít za následek snížení počtu potenciálních dodavatelů, oprávněný. Úřad tedy konstatuje, že minimální úroveň kritéria technické kvalifikace ve vztahu k poskytování referenčních služeb v jednom zařízení byla zadavatelem stanovena nepřiměřeně, jelikož nepředstavuje reálnou rozlišovací informaci o zkušenostech dodavatele, a její neadekvátní nastavení v rozporu se zákonnou povinností vymezit minimální úroveň kvalifikačních kritérií odpovídající rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, působí jen diskriminačně vůči potenciálním dodavatelům.
88. Úřad připouští argumentaci zadavatele týkající se možnosti využití subdodavatelských služeb za účelem prokázání splnění kvalifikace, avšak současně upozorňuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 37/2011-82 ze dne 7. 12. 2011, podle něhož „na dodavatelích nelze spravedlivě požadovat, aby plnili požadavek, který je v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, natož aby tak činili formou subdodavatelskou, která jim zpravidla zvyšuje náklady a snižuje zisk.“ Z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu vyplývá, že pokud zadavatel stanovil kvalifikační kritérium v rozporu se zákonem, např. diskriminačně, nelze jeho pochybení zhojit odkazem na možnost dodavatelů prokazovat kvalifikaci pomocí subdodavatele. Je tedy zřejmé, že pokud požadavek zadavatele na doložení realizace významné služby, jejímž předmětem byl pronájem, praní a údržba nemocničního prádla, vede k diskriminaci některých potenciálních dodavatelů, nelze v daném případě považovat argumentaci zadavatele za relevantní.
89. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 9. 10. 2017 navrhl k prokázání tvrzených skutečností provedení důkazu, a to zajištění odborného stanoviska či znaleckého posudku ze strany Úřadu, na základě kterého by bylo zjištěno, zda jsou požadavky zadavatele neoprávněně diskriminační a nepřiměřeně omezují dodavatele. Dle § 52 správního řádu jsou účastníci povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení, přičemž správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Úřad k tomuto uvádí, že výše zmíněný důkaz neprovedl, neboť jej pro zjištění rozhodných skutečností nepovažoval za potřebný ke zjištění stavu věci. Úřad má za to, že ze zajištěných podkladů, které jsou zařazeny ve správním spise a k nimž měli účastníci možnost se vyjádřit, byl v souladu s ustanovením § 3 správního řádu zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti.
90. Na základě všech shora uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel ustanovení § 6 odst. 1 a 2 v návaznosti na § 73 odst. 6 písm. b) zákona tím, že ve vztahu ke kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nestanovil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, když v článku 7. „Kvalifikace dodavatelů“ písm. c) zadávací dokumentace požadoval k prokázání splnění technické kvalifikace předložení seznamu minimálně 3 realizovaných služeb spočívajících v pronájmu, praní a údržbě nemocničního prádla, prováděných soustavně minimálně po dobu 12 měsíců s ročním finančním objemem minimálně 5 000 000 Kč bez DPH v jednom zařízení, a to za poslední 3 roky, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž tímto postupem došlo ke stanovení zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky v rozporu s citovanými ustanoveními zákona, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
91. S odkazem na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 2/1999 ze dne 24. 6. 1999, a rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 51/2010 ze dne 5. 1. 2011, se Úřad v duchu zásady procesní ekonomie již nezabýval dalšími částmi návrhu, neboť jejich posouzení by bylo nadbytečné v situaci, kdy existuje jiný důvod pro uložení nápravného opatření, přičemž přezkoumání dalších důvodů návrhu by nemohlo mít vliv na rozhodnutí ve věci, resp. na uložení nápravného opatření.
K uložení nápravného opatření
92. Úřad s odkazem na § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu.
93. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
94. V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
95. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel ustanovení § 6 odst. 1 a 2 v návaznosti na § 73 odst. 6 písm. b) zákona tím, že ve vztahu ke kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nestanovil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, když v bodě 7. „Kvalifikace dodavatelů“ písm. c) zadávací dokumentace požadoval k prokázání splnění technické kvalifikace předložení seznamu minimálně 3 realizovaných služeb spočívajících v pronájmu, praní a údržbě nemocničního prádla, prováděných soustavně minimálně po dobu 12 měsíců s ročním finančním objemem minimálně 5 000 000 Kč bez DPH v jednom zařízení, a to za poslední 3 roky, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž tímto postupem došlo ke stanovení zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky v rozporu s citovanými ustanoveními zákona.
96. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, a to že zadávací podmínky byly zadavatelem stanoveny v rozporu se zákonem, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
97. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
98. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
99. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0403/2017/VZ uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.
K uložení úhrady nákladů řízení
100. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
101. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
102. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000403.
K žádosti z 20. 10. 2017
103. Pouze pro úplnost na tomto místě Úřad konstatuje, že o žádosti z 20. 10. 2017 (viz bod 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je rozhodnuto usnesením Úřadu tak, že se řízení o žádosti dle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu zastavuje, neboť byla podána žádost zjevně právně nepřípustná.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
1. Oblastní nemocnice Náchod a.s., Purkyňova 446, 547 01 Náchod
2. Prádelna Fišer s.r.o., Molákova 576/11, Karlín, 186 00 Praha 8
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávyv
|
