Č. j.: ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-26760/2017/532/ZČa Brno: 14. září 2017
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 24 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, ve správních řízeních, která byla zahájena dne 25.11.2016 na návrh z téhož dne a dne 14.12.2016 z moci úřední, a která byla spojena dne 29.12.2016 do společného řízení, jehož účastníky jsou
zadavatel – Česká republika - Vězeňská služba České republiky, IČO 00212423, se sídlem Soudní 1672/1a, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci datované dnem 8. 2. 2017 společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 - Nové Město,
navrhovatel – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 23. 11. 2016 Tomášem Pfefferem, členem Sdružení INDOC, IČO 87705508, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha - Břevnov, a
vybraný uchazeč – BVfon Czech Telecommunication, s.r.o., IČO 27660168, se sídlem V Celnici 1031/4, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 12. 2016 JUDr. Martinem Kartnerem, advokátem advokátní kanceláře CHSH Kališ & Partners s.r.o., IČO 29416680, se sídlem Týn 639/1, 110 00 Praha 1,
ve věci návrhu ze dne 25.11.2016 na uložení zákazu plnění „Koncesní smlouvy o poskytování zabezpečených služeb elektronických komunikací vězněných osob“ uzavřené dne 7.11.2016 mezi jmenovaným zadavatelem a jmenovaným vybraným uchazečem na základě výběrového řízení „GŘ OL – Poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby“, a
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, jmenovaným zadavatelem při uzavření shora vymezené „Koncesní smlouvy o poskytování zabezpečených služeb elektronických komunikací vězněných osob“ uzavřené dne 7.11.2016,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Česká republika – Vězeňská služba České republiky, IČO 00212423, se sídlem Soudní 1672/1a, 140 00 Praha 4 - Nusle, se dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, tím, že dne 7.11.2016 uzavřel s vybraným uchazečem – BVfon Czech Telecommunication, s.r.o., IČO 27660168, se sídlem V Celnici 1031/4, 110 00 Praha 1 – „Koncesní smlouvu o poskytování zabezpečených služeb elektronických komunikací vězněných osob“ na základě výběrového řízení „GŘ OL – Poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby“, realizovaného podle § 5 odst. 2 citovaného zákona jako koncesní řízení malého rozsahu, bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 citovaného zákona, ačkoliv zadavatel byl povinen toto oznámení uveřejnit, neboť se jednalo o koncesní řízení, v němž předpokládaný příjem koncesionáře činil více než 20 000 000 Kč bez DPH, a mělo být tedy v souladu s § 6 odst. 1 citovaného zákona zahájeno uveřejněním oznámení o jeho zahájení.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika – Vězeňská služba České republiky, IČO 00212423, se sídlem Soudní 1672/1a, 140 00 Praha 4 – Nusle – podle § 27 odst. 2 písm. a) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 100 000 Kč (sto tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
III.
Zadavateli – Česká republika – Vězeňská služba České republiky, IČO 00212423, se sídlem Soudní 1672/1a, 140 00 Praha 4 - Nusle – se podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz plnění „Koncesní smlouvy o poskytování zabezpečených služeb elektronických komunikací vězněných osob“ uzavřené dne 7.11.2016 s vybraným uchazečem – BVfon Czech Telecommunication, s.r.o., IČO 27660168, se sídlem V Celnici 1031/4, 110 00 Praha 1 – na základě výběrového řízení „GŘ OL – Poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby“.
Zákaz plnění smlouvy podle předchozího odstavce se ukládá s účinností 12 měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
IV.
Podle § 26 odst. 2 a 4 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, se zadavateli – Česká republika – Vězeňská služba České republiky, IČO 00212423, se sídlem Soudní 1672/1a, 140 00 Praha 4 - Nusle, ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč(třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. KONCESNÍ ŘÍZENÍ MALÉHO ROZSAHU
1. Z článku II. „Vymezení plnění“ koncesní dokumentace vyplývá, že zadavatel – Česká republika – Vězeňská služba České republiky, IČO 00212423, se sídlem Soudní 1672/1a, 140 00 Praha 4 - Nusle, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci datované dnem 8. 2. 2017 společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 - Nové Město (dále jen „zadavatel“), realizoval výběrové řízení „GŘ OL – Poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby“ podle § 5 odst. 2 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „koncesní zákon“), jako koncesní řízení malého rozsahu (dále jen „koncesní řízení“), neboť předpokládaný celkový příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace „Koncesní smlouvy o poskytování zabezpečených služeb elektronických komunikací vězněných osob“, činil podle zadavatele za období trvání koncesní smlouvy méně než 20 mil. Kč.
2. V předmětném článku koncesní dokumentace je dále vymezen předmět plnění koncesního řízení jako „(…) poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby (…)“ a „(…) dodávka telefonních přístrojů v předpokládaném počtu – 850 ks. (….)“.
3. Zadavatel v bodu VI. „Hodnotící kritéria a způsob hodnocení nabídek“ koncesní dokumentace stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle ekonomické výhodnosti nabídky.
4. Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek ze dne 25.10.2016, obdržel zadavatel v tomto koncesním řízení tři nabídky, a to nabídku vybraného uchazeče – BVfon Czech Telecommunication, s.r.o., IČO 27660168, se sídlem V Celnici 1031/4, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1.12.2016 JUDr. Martinem Kartnerem, ev. č. ČAK 13398, advokátem advokátní kanceláře CHSH Kališ & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 29416680, se sídlem Týn 639/1, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“), navrhovatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Praha 4 - Michle, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 23.11.2016 Tomášem Pfefferem, členem Sdružení INDOC, IČO 87705508, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha - Břevnov (dále jen „navrhovatel“) a společnosti M-Communications s.r.o., IČO 24209759, se sídlem Jungmannova 22/9, Nové Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „M-Communications s.r.o.“ nebo „třetí uchazeč“).
5. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 26.10.2016 vyplývá, že žádná z nabídek nebyla z koncesního řízení vyřazena, přičemž hodnotící komise vyhodnotila nabídku vybraného uchazeče jako ekonomicky nejvhodnější.
6. Dne 7.11.2016 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem na výše uvedený předmět plnění „Koncesní smlouvu o poskytování zabezpečených služeb elektronických komunikací vězněných osob“ (dále jen „koncesní smlouva“).
II. KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ ZAHÁJENÉMU NA NÁVRH VEDENÉMU POD SP. ZN. S0726/2016/VZ
7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 24 koncesního zákona, obdržel dne 25.11.2016 od navrhovatele návrh z téhož dne na uložení zákazu plnění koncesní smlouvy uzavřené dne 7.11.2016 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem v předmětném koncesním řízení realizovaném podle § 5 odst. 2 koncesního zákona jako koncesní řízení malého rozsahu.
Obsah návrhu navrhovatele
8. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel neurčil správně výši předpokládaného příjmu koncesionáře a koncesní smlouvu z tohoto důvodu nebyl oprávněn uzavřít mimo režim koncesního zákona pouze s odkazem na jeho zásady. Navrhovatel tak má za to, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, neboť uzavřel koncesní smlouvu bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona, přičemž zadavatel přitom neuveřejnil ani dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 31 odst. 3 koncesního zákona a koncesní smlouvu uzavřel bezprostředně poté, co doručil oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uchazečům, čímž jim znemožnil uplatnění jakýchkoli obranných prostředků.
9. Navrhovatel v návrhu uvádí, že získal pochybnosti o správnosti postupu zadavatele při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře, neboť s odkazem na § 4 koncesního zákona a § 2 odst. 1 vyhlášky č. 217/2006 Sb., kterou se provádí koncesní zákon (dále jen „koncesní vyhláška“), provedl vlastní kalkulaci na základě nabídkové ceny vybraného uchazeče při čerpání předpokládaného příjmu koncesionáře v limitní částce 20 000 000 Kč bez DPH, přičemž dospěl k následujícím hodnotám:
celkový limit koncese malého rozsahu
20 000 000 Kč bez DPH
roční limit při délce trvání koncese 8 let
2 500 000 Kč bez DPH
denní limit koncese malého rozsahu
6 849 Kč bez DPH
minutová cena vybraného uchazeče
1,62 Kč bez DPH
denní počet možných minut hovorů
4 281 minut
počet vězněných v ČR k 15. 11. 2016
22 525 osob
denní možnost jednoho vězněného telefonovat
11,4 sekundy
10. Z tabulky dle navrhovatele vyplývá, že vysoutěžený denní „příděl“ na jednoho vězněného by i při dosažení limitní hodnoty 20 mil. Kč bez DPH za osmileté období byl pouhých 11,4 sekundy, přičemž tato hodnota je na první pohled nereálná a svědčí o tom, že předpokládaný příjem koncesionáře byl zadavatelem zkreslen směrem dolů, neboť zdravým úsudkem nelze předpokládat, že by vězněné osoby využívaly komunikační služby v průměru necelých 12 sekund denně, respektive jednu minutu týdně, pokud by si předchozích šest dní spořily. Vzhledem k tomu, že cena komunikačních služeb v porovnání s minulostí výrazně klesla, lze podle názoru navrhovatele do budoucna naopak předpokládat strmý nárůst objemu telekomunikačních služeb.
11. Navrhovatel dále sděluje, že je dosavadním poskytovatelem telekomunikačních služeb vězněným osobám, když v 35 věznicích provozuje 256 veřejných telefonních automatů. Z těchto automatů vězněné osoby uskutečňují telefonní hovory prostřednictvím předplacených karet, přičemž v tuto chvíli jde o karty O2 TRICK s vnitrostátními cenami 5 Kč včetně DPH za minutu hovoru v pevné síti a 15 Kč včetně DPH za minutu hovoru v mobilní síti. Navrhovatel v návrhu předkládá graf, kterým dokládá, že v letech 2012 až 2016 byl z těchto telefonních automatů zrealizován následující objem minut hovorů:
12. Ke grafu navrhovatel uvádí, že údaje za roky 2012 až 2015, včetně prvních 8 měsíců roku 2016, vycházejí ze skutečného stavu, přičemž objem posledních 4 měsíců roku 2016 je započten rovnoměrným odhadem. Dále navrhovatel sděluje, že pokles v roce 2013 byl způsoben skokovým snížením počtu vězněných osob po amnestii, udělené prezidentem Václavem Klausem, přičemž mimo amnestii je z grafu patrný pravidelný meziroční nárůst objemu volání o 15 - 30%. Navrhovatel předesílá, že za dvanáct měsíců předcházejících vyhlášení neformálního poptávkového řízení na koncesi malého rozsahu, tedy od počátku září roku 2015 do konce srpna roku 2016, bylo z 256 telefonních automatů, umístěných v českých věznicích, zrealizováno konkrétně 1 884 563 minut hovorů. Navrhovatel v příloze č. 3 návrhu uvádí informace, jež zobrazují počty provolaných minut k jednotlivým telefonním automatům, měsícům a směrům telefonního provozu. Ze stejného časového období je dle navrhovatele zřejmé i dlouhodobé rozložení směrů volání:
směr
počet minut
podíl
mezinárodní volání
180 546
10%
volání do mobilních sítí
1 355 641
72%
volání do pevných sítí
348 375
18%
13. Z doručeného návrhu dále plyne, že navrhovatel vypočítal předpokládaný příjem koncesionáře z reálného objemu ročně protelefonovaných minut (1 884 563 – jedná se pravděpodobně o chybný součet navrhovatele, když součet výše uvedených počtů minut činí 1 884 562, pozn. Úřadu) a ceny vybraného uchazeče za minutu hovoru (1,62 Kč), přičemž po dosazení konkrétních hodnot postupem dle přílohy č. 1 k vyhlášce, lze dle jeho názoru dospět k následujícím hodnotám:
Rok
předp. platnosti koncesní sml.
Předpokládaný příjem
koncesionáře v daném roce
Diskontní koeficient koncesionáře
Současná hodnota předpokl. příjmu v daném roce
1
3 052 991 Kč
0,9709
2 964 149 Kč
2
3 052 991 Kč
0,9426
2 877 750 Kč
3
3 052 991 Kč
0,9151
2 793 792 Kč
4
3 052 991 Kč
0,8885
2 712 583 Kč
5
3 052 991 Kč
0,8626
2 633 510 Kč
6
3 052 991 Kč
0,8375
2 556 880 Kč
7
3 052 991 Kč
0,8131
2 482 387 Kč
8
3 052 991 Kč
0,7894
2 410 031 Kč
Celkem
24 423 931 Kč
21 431 083 Kč
14. Navrhovatel v této souvislosti podotýká, že již základní výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře za 8 let, provedený postupem dle koncesní vyhlášky, potvrzuje, že tento jednoznačně přesahuje limitní hodnotu 20 mil. Kč, stanovenou v § 5 odst. 2 koncesního zákona, ač základní výpočet nezohledňuje aspekty, které výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře nadále zvyšují, a to cena za volání do zahraničí a nárůst objemu volání. Podle údajů navrhovatele činí volání do zahraničí zhruba 10% z celkového objemu minut, které se pak neoceňují nízkou cenou pro tuzemské volání (např. u vybraného uchazeče 1,62 Kč), nýbrž standardní cenou telekomunikačního operátora pro volání do jednotlivých zahraničních států, přičemž tato cena je obvykle násobně vyšší a dosahuje minimálně 10 Kč za minutu volání (cena volání do vzdálenějších nebo dokonce exotických zemí se však může vyšplhat i na 30 - 50 Kč za minutu).
15. Navrhovatel doplňuje, že k nárůstu objemu komunikačních služeb, čerpaných vězněnými osobami, dojde v průběhu účinnosti koncesní smlouvy dvojím způsobem. Předně dojde k významnému nárůstu poté, co bude vězněným osobám umožněno volání za výrazně nižší ceny, než byly nuceny vynakládat doteď, přičemž se dá počítat s minimálním nárůstem provolaných minut o polovinu, reálně se však dá předpovídat dvojnásobek či trojnásobek současného objemu. Vodítkem v tomto ohledu může být dle navrhovatele i poměr nové ceny k ceně předchozí. Cena vybraného uchazeče 1,62 Kč za minutu je při volání do mobilních sítí, které v provozu vězněných osob převažuje, zhruba 7,5 krát nižší, než cena volání s doposud používanými telefonními automaty, která činila 12,40 Kč za minutu volání do mobilních sítí (15 Kč včetně DPH za impulz, přičemž impulz je u volání do mobilních sítí zaznamenáván každých 60 sekund). Volání do pevných sítí, které činí v provozu vězněných osob menší část (cca 18% z celku), je pak levnější zhruba 2,5 krát, když předchozí výdaje na něj činily 4,12 Kč za minutu (impulz byl zaznamenáván každých 180 sekund). Navrhovatel provedl upravený výpočet, ve kterém tyto aspekty promítl: 10% provolaných minut ocenil vyšší jednotkovou cenou 10 Kč za minutu (reálné ceny za zahraniční volání jsou 10-50 Kč za minutu), celý provoz povýšil jednorázovým 1,5 násobným růstem (reálné snížení ceny je přitom 2,5 - 7,5 násobné) a provoz v následujících letech postupně povyšoval o 10% (reálné meziroční zvýšení dosahuje 15-30%). Postupem dle přílohy č. 1 ke koncesní vyhlášce pak navrhovatel dochází k následujícímu předpokládanému příjmu koncesionáře:
Rok
předpokl. platnosti koncesní sml.
Předpokládaný příjem
koncesionáře v daném roce
Diskontní koeficient koncesionáře
Současná hodnota předpokládaného příjmu v daném roce
1
6 948 382 Kč
0,9709
6 746 184 Kč
2
7 643 220 Kč
0,9426
7 204 500 Kč
3
8 407 542 Kč
0,9151
7 693 742 Kč
4
9 248 297 Kč
0,8885
8 217 112 Kč
5
10 173 126 Kč
0,8626
8 775 339 Kč
6
11 190 439 Kč
0,8375
9 371 993 Kč
7
12 309 483 Kč
0,8131
10 008 841 Kč
8
13 540 431 Kč
0,7894
10 688 816 Kč
Celkem
79 460 921 Kč
68 706 526 Kč
16. Navrhovatel zdůrazňuje, že i kdyby v upraveném výpočtu nezohlednil nárůst objemu volání, ale bral v potaz pouze reálně vyšší ceny 10% podílu zahraničního volání, činila by celková současná hodnota předpokládaného příjmu koncesionáře 32 517 039 Kč; z tohoto důvodu v šetřeném případě trvá na tom, že došlo k porušení postupu stanoveného pro realizaci koncesního řízení a uzavření koncesní smlouvy. Navrhovatel sděluje, že nemá k dispozici výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře provedený při přípravě koncesního řízení zadavatelem, nicméně ze zpracovaných tabulek je však dle jeho názoru zřejmé, že hranice 20 mil. Kč bez DPH stanovená v § 5 odst. 2 koncesního zákona jako limitní pro předpokládaný příjem koncesionáře bude za dobu trvání koncesní smlouvy překročena zcela určitě a pokud navrhovatel do výpočtu zahrnuje volání do zahraničí a očekávaný nárůst, potom se tak stane hned několikanásobně.
17. Navrhovatel dále sděluje, že zadavatel uzavřel koncesní smlouvu bezprostředně poté, co uchazečům doručil oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, čímž jim fakticky znemožnil podání jakýchkoli obranných prostředků. Z tohoto důvodu má tedy navrhovatel za to, že se tím zadavatel dopustil přinejmenším porušení základních zásad stanovených v § 3a koncesního řízení, a to zejména zásady rovného zacházení, když tímto jednáním zvýhodnil vybraného uchazeče oproti ostatním uchazečům a dále zásadu transparentnosti koncesního řízení. Navrhovatel doplňuje, že v právě popsaném postupu by tak mohlo být dle jeho názoru shledáno i naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona a současně také správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. d) koncesního zákona; zákaz plnění koncesní smlouvy by tak mohl být uložen rovněž dle § 25 odst. 2 písm. b) koncesního zákona.
18. Navrhovatel zároveň konstatuje, že mu nejsou známy žádné skutečnosti nasvědčující tomu, že by v daném případě existovaly důvody ve smyslu § 25 odst. 3 koncesního zákona, které by vylučovaly uložení zákazu plnění koncesní smlouvy. Navrhovatel naopak uvádí, „(…) že při uzavírání koncesní smlouvy musí být v prvé řadě zohledněn zájem na zákonném koncesním řízení, které zajistí hospodárné a efektivní čerpání finančních prostředků, byť ty tu nejsou primárně čerpány z veřejných rozpočtů, resp. veřejný zájem, jehož naplňování KZ rovněž sleduje.“.I pokud by tedy zadavatel ve správním řízení hypoteticky prokázal, že uložením zákazu plnění by došlo k naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele ve smyslu § 25 odst. 3 koncesního zákona, byly by dle navrhovatele splněny veškeré podmínky pro uložení zákazu plnění tak, jak jej navrhuje navrhovatel.
19. Navrhovatel pro úplnost uvádí, že je osobou aktivně legitimovanou k podání tohoto návrhu, neboť měl a má i nadále zájem na plnění předmětných komunikačních služeb. V důsledku postupu zadavatele vznikla navrhovateli újma na jeho právech spočívající v tom, že se nemohl o získání veřejné zakázky ucházet v řádném koncesním řízení vyhlášeném podle koncesního zákona, a to včetně možnosti podat řádné opravné prostředky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, a koncesní smlouva s ním tedy nebyla uzavřena. K provedení důkazů navrhovatel navrhuje dokumentaci koncesního řízení a podklady, na základě nichž zadavatel určil předpokládaný příjem koncesionáře, včetně informací o plnění obdobných komunikačních služeb pro vězněné osoby za předchozí období.
20. Na základě výše uvedených skutečností navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil podle § 25 odst. 2 písm. a) koncesního zákona zadavateli zákaz plnění koncesní smlouvy uzavřené dne 7.11.2016 v předmětném koncesním řízení. V případě prokázání existence důvodů hodných zvláštního zřetele se navrhovatel domáhá, aby byl zákaz plnění smlouvy podle předchozího odstavce uložen s účinností do 2 měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu.
Průběh správního řízení zahájeného na návrh
21. Dnem 25.11.2016, kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle § 24a koncesního zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci návrhu na uložení zákazu plnění koncesní smlouvy.
22. O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníky řízení dopisem č. j. ÚOHS-S0726/2016/VZ-47205/2016/532/ZČa ze dne 28.11.2016. V citovaném oznámení Úřad mimo jiné zadavatele upozornil, že v souladu s § 24b odst. 6 koncesního zákona je povinen zaslat Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 7 dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslat příslušnou dokumentaci koncesní smlouvy. Dále byl zadavatel upozorněn, že je povinen současně označit případné důvody pro pokračování plnění smlouvy ve smyslu § 25 odst. 3 koncesního zákona.
23. Účastníky řízení podle § 24d koncesního zákona jsou:
· zadavatel,
· navrhovatel,
· vybraný uchazeč.
24. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726/2016/VZ-47217/2016/532/ZČa ze dne 28.11.2016 Úřad stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu účastníkům řízení lhůtu,ve které jsou podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko.
25. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726/2016/VZ-48505/2016/532/ZČa ze dne 8.12.2016 Úřad stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení, zda při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře zohlednil vedle ceny a objemu vnitrostátních hovorů taktéž cenu a objem hovorů mezinárodních a v jaké výši, a doložení těchto skutečností, popř. sdělení, z jakého důvodu cenu a objem mezinárodních hovorů do předpokládaného příjmu koncesionáře nezahrnul. Citovaným usnesením Úřad dále stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení, zda eviduje objem uskutečňovaných zahraničních hovorů, a pokud ano, doložení údajů o objemu uskutečněných zahraničních hovorů v předcházejících čtyřech letech.
26. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726/2016/VZ-49133/2016/532/ZČa ze dne 14.12.2016 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení, zda eviduje objem uskutečňovaných mezinárodních hovorů, a pokud ano, doložení údajů o objemu uskutečněných mezinárodních hovorů v předcházejících čtyřech letech relevantními podklady zachycujícími přehled odchozích mezinárodních hovorů. Předmětným usnesením Úřad dále stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání vyjádření k dokumentu, který byl součástí návrhu a obsahuje mimo jiné přehled o objemu uskutečněných mezinárodních hovorů v období září 2015 – srpen 2016.
Vyjádření zadavatele ze dne 5.12.2016
27. Zadavatel k doručenému návrhu sděluje, že před zahájením koncesního řízení provedl výpočet předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy a předpokládaného celkového příjmu koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy. Zadavatel popisuje, že předně stanovil předpokládaný roční rozsah provolaných minut za poslední 3 roky (2013 - 2015) a stanovil předpokládanou cenu za 1 minutu volání ve výši 2 Kč bez DPH, přičemž u výše minutové sazby vycházel při stanovení předpokládané ceny hovorného z cen současných operátorů na našem trhu a možných nákladů na provozování systému. Zadavatel uvádí, že navrhovatel, jakožto stávající dodavatel, poskytuje zadavateli následující tarify:
volání do mobilní sítě 02 0,24 Kč / minutu (bez DPH)
volání do sítí ostatních operátorů 0,12 Kč / minutu (bez DPH)
volání do pevných sítí 0,24 Kč / minutu (bez DPH)
28. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že předpokládaný příjem koncesionáře, který je zpracován v přiložené tabulce, stanovil ve výši cca desetkrát vyšší než je aktuální cena volání. Zadavatel má tedy za to, že výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře byl proveden v souladu s koncesní vyhláškou a její přílohou č. 1, přičemž předpokládaný příjem koncesionáře je dle tohoto výpočtu 18 251 220 Kč.
Rok
Diskontní koeficient
Celkový počet provolaných minut
za uvedené období
(2013 - 2015)
Maximální cena volání
za 1 minutu v Kč bez DPH
Celková cena volání za doložené období v Kč bez DPH
1
0,9709
1 300 000,00
2,00
2 524 340,00
2
0,9426
1 300 000,00
2,00
2 450 760,00
3
0,9151
1 300 000,00
2,00
2 379 260,00
4
0,8885
1 300 000,00
2,00
2 310 100,00
5
0,8626
1 300 000,00
2,00
2 242 760,00
6
0,8375
1 300 000,00
2,00
2 177 500,00
7
0,8131
1 300 000,00
2,00
2 114 060,00
8
0,7894
1 300 000,00
2,00
2 052 440,00
Celková cena za 8 roků trvání koncesní smlouvy
18 251 220,00
29. Zadavatel taktéž provedl výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře podle nabídky vybraného uchazeče, který nabídl cenu za 1 minutu volání ve výši 1,62 Kč bez DPH (viz tabulka níže). Za období 8 let při předpokládaném objemu 1 660 000 minut (počet minut skutečně provolaných v roce 2015 – údaj o počtu provolaných minut byl převzat z návrhu navrhovatele) a ceně 1,62 Kč za minutu volání činí příjem vybraného uchazeče 18 877 377,24 Kč bez DPH. Z této skutečnosti lze podle zadavatele dovodit, že stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře před zahájením koncesního řízení stanovil zadavatel velice přesně.
Hodnota 1 660 000 minut – skutečně provolané minuty v roce 2015 – dle údajů navrhovatele uvedených v návrhu na zákaz plnění, 1,62 Kč – nabídková cena vybraného uchazeče:
Rok
Diskontní koeficient
Celkový počet provolaných minut
za uvedené obdobi
Maximální cena volání
za 1 minutu v Kč bez DPH
Celková cena volání za doložené období v Kč bez DPH
1
0,9709
1 660 000,00
1,62
2 610 944,28
2
0,9426
1 660 000,00
1,62
2 534 839,92
3
0,9151
1 660 000,00
1,62
2 460 886,92
4
0,8885
1 660 000,00
1,62
2 389 354,20
5
0,8626
1 660 000,00
1,62
2 319 703,92
6
0,8375
1 660 000,00
1,62
2 252 205,00
7
0,8131
1 660 000,00
1,62
2 186 588,52
8
0,7894
1 660 000,00
1,62
2 122 854,48
Celková cena za 8 roků trvání koncesní smlouvy
18 877 377,24
30. Zadavatel je tudíž přesvědčen, že byl oprávněn postupovat podle § 5 odst. 2 koncesního zákona a sděluje, že předmětné koncesní řízení zahájil „otevřenou výzvou“, na základě čehož usuzuje, že se do koncesního řízení mohli přihlásit všichni dodavatelé, kteří splnili podmínky zadavatele. Zadavatel podotýká, že ze strany navrhovatele, který (jako dosavadní poskytovatel služby) znal jako jediný detailní informace o rozsahu poskytovaných služeb, nebyla v průběhu koncesního řízení doručena žádná námitka, resp. žádost o dodatečné informace vztahující se k předpokládané výši příjmu koncesionáře nebo druhu řízení. Zadavatel má za to, že postupoval transparentně, nediskriminačně a se všemi uchazeči zacházel stejně, tedy v souladu s ustanovením § 3a koncesního řízení. Při postupu podle části druhé koncesního zákona by přitom podle zadavatele nedošlo při hodnocení nabídek uchazečů k rozdílnému výsledku; z tohoto důvodu by i uložení zákazu plnění koncesní smlouvy znamenalo značnou újmu na právech vězněných osob, jejichž právo telefonovat je zaručeno zákonem. Zadavatel podotýká, že se jedná o specifickou skupinu osob, jejichž sociální a ekonomické postavení je na velmi nízké úrovni, proto i samotné telefonování za dosavadní sazby, které poskytuje navrhovatel, by pro ně znamenalo značnou újmu. Zadavatel se proto domnívá, že návrh na zákaz plnění koncesní smlouvy má jediný účel, a to zajistit navrhovateli pro další období příjem dle dosavadních vysokých tarifů.
31. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel doložil, že při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře nebylo dosaženo hodnoty 20 000 000 Kč bez DPH, navrhuje, aby Úřad zamítl návrh na uložení zákazu plnění koncesní smlouvy uzavřené dne 7.11.2016 v předmětném koncesním řízení.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 8.12.2016
32. Vybraný uchazeč ve svém vyjádření sděluje, že navrhovatel nebyl oprávněn návrh podat, neboť neprokázal, jaká újma mu hrozí či vznikla tvrzeným porušením koncesního zákona. Vybraný uchazeč zdůrazňuje, že navrhovatel v průběhu lhůty pro podání nabídek nevznesl jakoukoliv námitku týkající se nesprávně zvoleného režimu koncesního řízení, byť disponoval údajnými objemy provolaného času v posledních letech, přičemž ty využívá až v rámci řízení před Úřadem. Z uveřejněné zprávy o posouzení a hodnocení nabídek zároveň dle vybraného uchazeče vyplývá, že nabídka navrhovatele nebyla z koncesního řízení vyřazena a pouze z důvodu nejméně výhodné ceny za volání se umístila jako poslední v pořadí. Z tohoto důvodu je vybraný uchazeč přesvědčen, že navrhovateli úkonem zadavatele žádná újma nehrozila či nevznikla a pokud by koncesní řízení probíhalo v režimu koncesního zákona, pak by stejně újma navrhovateli nevznikla, neboť s ohledem na jeho nabídkovou cenu by v koncesním řízení neuspěl. Vybraný uchazeč se proto domnívá, že navrhovatel podal svůj návrh pouze s cílem zablokovat výsledek koncesního řízení a získat tak co nejdelší období pro případné další poskytování předmětných služeb za nepřiměřené ceny.
33. Vybraný uchazeč považuje výpočty navrhovatele, ze kterých vychází z jeho nabídkové ceny za irelevantní, neboť na základě těch zadavatel před zahájením koncesního řízení kvalifikovaný předpokládaný příjem nestanovuje. Vybraný uchazeč dále sděluje, že ve své nabídce nabídl cenu za minutové volání ve výši 1,62 Kč bez DPH (0,027 Kč bez DPH za 1 sekundu volání). Koncesní smlouva je uzavřena na dobu určitou v délce 4 let s možností prodloužení o čtyři roky (tj. není jisté, zda koncesní smlouva bude trvat celých 8 let a nelze vyloučit, že příjem koncesionáře bude zdaleka nižší, než jak uvádí navrhovatel). Pro výpočet průměrného počtu provolaných minut za rok použil vybraný uchazeč údaje uvedené v návrhu navrhovatele, ve kterém navrhovatel uvádí, že v roce 2012 bylo provoláno 1 029 916 minut, v roce 2013 bylo provoláno 854 098 minut, v roce 2014 bylo provoláno 1 238 945 minut, v roce 2015 bylo provoláno 1 659 806 minut a v roce 2016 bylo provoláno 1 962 135 minut. S ohledem na nižší objem provolaných minut v roce 2012 a 2013, vypočítává vybraný uchazeč průměrný roční objem provolaných minut pouze za roky 2014 až 2016. Pokud se tyto objemy provolaných minut zprůměrují, pak z toho dle vybraného uchazeče vychází1 620 295 minut za rok. Na základě výše uvedených údajů tedy předpokládaný příjem koncesionáře za celou dobu plnění koncesní smlouvy podle názoru vybraného uchazeče činíčástku ve výši 18 425 848 Kč bez DPH, a to s ohledem na níže provedené výpočty v souladu s přílohou č. 1 koncesní vyhlášky.
Rok
Předpokládaný příjem koncesionáře v daném roce v Kč bez DPH
Diskontní koeficient
Současná hodnota předpokládaného příjmu koncesionáře v daném roce v Kč bez DPH
1
2 624 877
(tj. 1 620 295 * 1,62)
0,9709
2 548 493
2
2 624 877
0,9426
2 474 209
3
2 624 877
0,9151
2 402 025
4
2 624 877
0,8885
2 332 203
5
2 624 877
0,8626
2 264 219
6
2 624 877
0,8375
2 198 334
7
2 624 877
0,8131
2 134 287
8
2 624 877
0,7894
2 072 078
Celkový příjem koncesionáře za celou dobu trvání koncesní smlouvy v Kč bez DPH dle koncesní vyhlášky
18 425 848
34. Z výše uvedeného tedy dle vybraného uchazeče vyplývá, že i kdyby se předpokládaný příjem koncesionáře počítal z nabídkové ceny vybraného uchazeče, pak je jeho příjem nižší než 20 mil. Kč bez DPH, přičemž i podle těchto výpočtů předpokládaný příjem koncesionáře obsahuje finanční rezervu ve výši cca 1 500 000 Kč pro případné mezinárodní volání či tvrzený nárůst v objemu provolaných minut. Navíc u karty O2 TRICK účtuje navrhovatel stanovenou částku nikoliv po vteřinách či minutách, ale po tzv. impulzech, přičemž impulz v případě karty O2 TRICK činí 180 sekund místních a dálkových hovorů a 60 sekund v případě hovorů do mobilních sítí v ČR, tzn. za každý takto zahájený impulz platí uživatel stanovenou částku bez ohledu na skutečnou délku hovoru. S ohledem na výše uvedené proto nelze podle vybraného uchazeče vyloučit, že přehledy o objemu volání uvedené v návrhu se týkají impulzů či případně minut, nikoliv však sekund, na základě kterých jediných by bylo možné přesně určit skutečně provolaný čas. Pokud se jedná o přehled impulzů, pak se vybraný uchazeč domnívá, že výsledky jsou značně zkreslené, neboť nelze vyloučit, že hovor trval výrazně kratší dobu než celý impulz nebo více impulzů (např. krátce po zahájení impulzu byl hovor ukončen, přesto se v přehledu objevuje jako impulz celý). Pokud se jedná o provolané minuty, pak výsledky jsou méně, nicméně pořád podstatným způsobem zkresleny, neboť opět nelze vyloučit, že jednotlivé hovory byly kratšího trvání než 1 či více minut (např. po zahájení hovoru byly ukončeny, aniž by uživatel skutečně provolal jednu celou minutu).
35. Vybraný uchazeč se dále domnívá, že vzhledem k existenci alternativních postupů a intenzivnějšímu ukládání alternativních trestů a i s ohledem na naplněnost českých věznic nelze vyloučit, že počty vězňů budou stagnovat, resp. do budoucna spíše klesat. K tvrzené ceně navrhovatele ohledně volání do zahraničí vybraný uchazeč poukazuje na obecný trend snižování cen roamingu v Evropské unii. Vybraný uchazeč považuje dále tvrzení navrhovatele ohledně neexistence důvodů hodných zvláštního zřetele podle § 25 odst. 3 koncesního zákona za nesprávné, neboť vězněné osoby mají právo telefonovat a případný zákaz plnění by s ohledem buď na přerušení této možnosti či telefonování za podstatně vyšší sazby toto právo minimálně značně ztížil.
36. S ohledem na výše uvedené vybraný uchazeče žádá, aby Úřad postupem podle § 25 odst. 4 koncesního zákona návrh na uložení zákazu plnění koncesní smlouvy zamítl.
Vyjádření zadavatele ze dne 12.12.2016
37. Zadavatel ve svém sdělení k usnesení č. j. ÚOHS-S0726/2016/VZ-48505/2016/532/ZČa ze dne 8.12.2016 uvedl, že při výpočtech předpokládaného příjmu koncesionáře prověřil počet cizinců ve výkonu trestu v letech 2013 – 2015. Ve výkonu trestu bylo v roce 2012 – 1 150 cizinců z celkového počtu vězňů 20 544, tj. 5,60%, v roce 2013 – 892 cizinců z celkového počtu vězňů 14 283, tj. 6,24%, v roce 2014 – 983 cizinců z celkového počtu vězňů 16 441, tj. 5,97%, v roce 2015 – 1 175 cizinců z celkového počtu vězňů 18 852, tj. 6,23%. Zadavatel dále prověřil počet uskutečněných telefonických hovorů cizinců v letech 2013 – 2015, přičemž cizinci protelefonovali v roce 2012 – 18 000 minut 1/3 mezinárodních hovorů (6 000 min.), v roce 2013 – 15 000 minut 1/3 mezinárodních hovorů (5 000 min.), v roce 2014 – 23 000 minut 1/3 mezinárodních hovorů (7 667 min.) a v roce 2015 – 31 000 minut 1/3 mezinárodních hovorů (10 333 min.). Zadavatel dodává, že neeviduje údaje o tom, kolik cizinců má bydliště nebo rodinu na území České republiky, přičemž však většina vězněných osob Vietnamu, Slovenska, Ukrajiny, Ruska i dalších zemí, má svou rodinu a zázemí na území České republiky. Většina hovorů uskutečněných cizinci je tak dle zadavatele vnitrostátních. Zadavatel v dalším sděluje, že při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře provedl na základě známých údajů porovnání počtu těchto hovorů a zjistil, že do zahraničí je uskutečněna pouze asi jedna třetina telefonních hovorů; z tohoto důvodu údaje o počtu hovorů do zahraničí byly stanoveny v této výši. Zadavatel poznamenává, že navrhovatel, který je dosavadním poskytovatelem telefonních služeb, údaje o realizovaných hovorech zadavateli neposkytl. Zadavatel uvádí, že při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře vycházel z údajů za roky 2013 – 2015, přičemž na základě usnesení Úřadu rozšířil tuto tabulku i o rok 2012.
38. Zadavatel dále uvádí, že při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře vzal do úvahy i sazby mezinárodních volání jednoho z operátorů a při zohlednění průměrné výše ceny vycházel ze sazby 15 Kč bez DPH. Tuto sazbu, včetně DPH, rovněž navrhovatel poskytuje na kartě O2 TRICK, která je ve věznicích využívána, přičemž ze statistické ročenky vyplývá, že počet vězněných osob ze vzdálených zemí a tedy dražších tarifních pásem je zanedbatelný. Zadavatel doplňuje, že rovněž předpokládal snižování mezinárodních tarifů (v souladu s politikou Evropské komise ke snižování cen za telekomunikační služby a roamingových cen). Zadavatel sděluje, že mu bylo známo, že doba poskytování služeb vybraným uchazečem se v prvním roce sníží o 3 – 6 měsíců, tedy o dobu nutnou pro instalaci nových přístrojů. Předpokládaný příjem za toto období bude dle zadavatele tedy nižší o 600 000 – 1 200 000 Kč bez DPH. Předpokládaný příjem koncesionáře za mezinárodní hovory, dle níže uvedeného výpočtu, dosahuje částky 842 364 Kč bez DPH. Dále zadavatel uvedl, že číselný údaj za první rok příjmu je tedy ve vyjádření zadavatele k Úřadu ze dne 5.12.2016 brán jako kompenzace za mezinárodní hovory. Zadavatel poznamenává, že v celkovém předpokládaném příjmu koncesionáře není započten ani počet hovorů uskutečněných zaměstnanci a příslušníky zadavatele. Zadavatel podotýká, že koncesní dokumentace požadovala účtování hovorů po vteřinách, tedy skutečně provolanou dobu a nikoliv, jako doposud účtoval navrhovatel, minutové, resp. tříminutové intervaly.
Předpokládaný příjem koncesionáře za mezinárodní hovory
1 rok
koeficient
Celkový počet provolaných minut
Maximální cena volání za 1 minutu v Kč bez DPH
Celková cena volání za doložené období v Kč bez DPH
1
0,9709
8 000,00
15,00
116 508,00
2
0,9426
8 000,00
15,00
113 112,00
3
0,9151
8 000,00
15,00
109 812,00
4
0,8885
8 000,00
15,00
106 620,00
5
0,8626
8 000,00
15,00
103 512,00
6
0,8375
8 000,00
15,00
100 500,00
7
0,8131
8 000,00
15,00
97 572,00
8
0,7894
8 000,00
15,00
94 728,00
CELKEM
842 364,00
39. Zadavatel má za to, že celkem tedy předpokládaný příjem uchazeče činí částku ve výši 19 093 741 Kč bez DPH. Z výše uvedených údajů je dle zadavatele zřejmé, že mezinárodní telefonické hovory neovlivnily výši předpokládaného příjmu koncesionáře natolik, aby koncesní řízení nemohlo být vyhlášeno v souladu s ustanovením § 5 odst. 2 koncesního zákona. Zadavatel považuje podání navrhovatele za obstrukční s cílem zajistit poskytování služeb podle dosavadní smlouvy, tj. na základě tarifů více než 7 krát vyšších než vysoutěžená cena hovorného, a zajistit si tento příjem po dobu trvání správního řízení, resp. nového koncesního řízení. Přitom zadavatel opětovně zdůrazňuje, že v průběhu koncesního řízení nevznesl navrhovatel žádnou připomínku k zadávacím podmínkám, určení předpokládaného příjmu koncesionáře nebo hodnotícím kritériím. Průběh koncesního řízení, i při stanovení vyššího předpokládaného příjmu koncesionáře, by tak dle zadavatele neovlivnil výsledek výběru uchazeče. Zadavatel má za to, že případné nové koncesní řízení by bylo ovlivněno skutečností, že uchazeči odkryli své cenové nabídky a nabízené technologie a došlo by tak ke znevýhodnění vybraného uchazeče.
Vyjádření zadavatele ze dne 20.12.2016
40. Zadavatel ve svém sdělení k usnesení č. j. ÚOHS-S0726/2016/VZ-49133/2016/532/ZČa ze dne 14.12.2016 uvedl, že navrhovatel údaje o realizovaných hovorech zadavateli neposkytl. Zadavatel opakuje, že neeviduje mezinárodní telefonické hovory; evidovány jsou pouze hovory uskutečněné cizími státními příslušníky. Zadavatel opětovně poznamenává, že neeviduje údaje o tom, kolik cizinců má bydliště nebo rodinu na území České republiky, přičemž však většina cizích vězněných osob má svou rodinu a zázemí na území České republiky, z tohoto důvodu je většina hovorů uskutečněných cizinci vnitrostátních. Zadavatel dále opakuje, že při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře zjistil, že do zahraničí je uskutečněna pouze asi jedna třetina telefonních hovorů.
41. Zadavatel se dále vyjádřil k dokumentu, který je součástí návrhu a obsahuje mimo jiné přehled o objemu uskutečněných mezinárodních hovorů v období září 2015 – srpen 2016. Zadavatel uvádí, že navrhovatel nesdělil zadavateli před zahájením koncesního řízení žádné relevantní údaje o uskutečňovaných hovorech, přestože o tyto údaje zadavatel žádal, a to s odůvodněním, že vztah mezi zadavatelem a navrhovatelem je založen na nájemním vztahu, přičemž informace o počtech hovorů a případném finančním obratu na základě Rámcové smlouvy o nájmu plochy k umístění telefonních automatů a nájmu monitorovacích zařízení ze dne 15.8.2001, ve znění pozdějších dodatků (dále jen „rámcová smlouva“), nebyl povinen navrhovatel zadavateli sdělit.
42. Zadavatel zdůrazňuje, že mu navrhovatel poskytl „(…) pouze údaj o počtu uskutečněných hovorů bez uvedení jejich doby trvání nebo údaje, zda se jedná o vnitrostátní hovor, mezinárodní hovor či hovor prostřednictvím TRICK karty. (…)“, přičemž z těchto údajů nemohl zadavatel relevantně zjistit předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy a předpokládaný celkový příjem koncesionáře. Podle zadavatele z těchto údajů nelze odvodit počet provolaných minut, a to také proto, že navrhovatel účtuje hovorné po impulzech (1 min. při telefonovaní do mobilních sítí a 3 min. při volání na pevné linky), z tohoto důvodu zadavatel v koncesním řízení stanovil požadavek na účtování hovorného po vteřinách, čímž dochází rovněž ke snížení doby a ceny hovoru. Zadavatel tak považuje za obtížné vyjádřit se k podkladům přiloženým navrhovatelem k návrhu na zákaz plnění z koncesní smlouvy. Zadavatel sděluje, že byl tedy odkázán vycházet ze svých odhadů při stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy a předpokládaného celkového příjmu koncesionáře. Zadavatel má ovšem za to, že tyto hodnoty (se započtením mezinárodních hovorů) byly stanoveny velice přesně, přičemž v dalším odkazuje na svá předchozí vyjádření. Zadavatel doplňuje, že vycházel i ze skutečnosti, že v následujících letech dojde ke snížení počtu vězněných osob s ohledem na využívání alternativních trestů a poznamenává, že připravuje rovněž novou veřejnou zakázku na telefonování prostřednictvím služby na principu Skype.
43. Zadavatel je tedy přesvědčen, že návrh navrhovatele je obstrukcí s cílem zajistit poskytování služeb podle dosavadní smlouvy, tj. na základě tarifů více než 7 krát vyšších než vysoutěžená cena hovorného a s cílem zajistit tento příjem po dobu trvání správního řízení, resp. nového koncesního řízení. Zadavatel opětovně upozorňuje, že navrhovatel nevznesl žádnou připomínku v průběhu celého koncesního řízení, přitom případné nové koncesní řízení by bylo ovlivněno skutečností, že uchazeči již odkryli své cenové nabídky a nabízené technologie a došlo by tak ke znevýhodnění vybraného uchazeče.
Vyjádření zadavatele ze dne 22.12.2016
44. Zadavatel ve svém dalším vyjádření k usnesení č. j. ÚOHS-S0726/2016/VZ-49133/2016/532/ZČa ze dne 14.12.2016 zopakoval své argumenty z vyjádření ze dne 20.12.2016 a dále uvedl, že požadavek zadavatele na nový systém telefonování vězněných osob je nutno od základu vybudovat ve všech organizačních jednotkách zadavatele, přičemž z bezpečnostních důvodů ho nelze spustit pouze někde nebo jen částečně, z tohoto důvodu je zřejmé, že příjem koncesionáře bude po dobu až 180 dnů po podpisu smlouvy téměř nulový. Zadavatel doplňuje, že na tuto dobu byl nucen s navrhovatelem stávající smlouvu dne 21.11.2016 prodloužit.
45. Zadavatel uzavírá, že nová koncepce vězeňství předpokládá přednost osobního kontaktu před telefonováním, přičemž se počítá i s alternativními tresty a novým způsobem hlasové a obrazové komunikace přes internet. Zadavatel se domnívá, že to bude znamenat významné snížení hovorů klasickým způsobem a tím i snížení předpokládaného příjmu koncesionáře. S odkazem na výše uvedené je zadavatel přesvědčen, že ke spáchání správního deliktu nedošlo.
III. KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ ZAHÁJENÉMU Z MOCI ÚŘEDNÍ VEDENÉMU POD SP. ZN. S0753/2016/VZ
Postup Úřadu před zahájením správního řízení z moci úřední
46. Úřad v rámci své činnosti obdržel dne 25.11.2016 návrh na uložení zákazu plnění koncesní smlouvy v předmětném koncesním řízení (viz bod 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na základě doručeného návrhu Úřad požádal zadavatele o zaslání dokumentace o šetřeném koncesním řízení. Po přezkoumání obdržené dokumentace získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele s koncesním zákonem a z uvedeného důvodu zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem.
Průběh správního řízení zahájeného z moci úřední
47. Účastníkem správního řízení je podle § 24d koncesního zákona zadavatel.
48. Zahájení správního řízení z moci úřední oznámil Úřad zadavateli oznámením č. j. ÚOHS-S0753/2016/VZ-49169/2016/532/ZČa ze dne 14.12.2016. Citovaným oznámením Úřad seznámil zadavatele se svými pochybnostmi o tom, zda zadavatel před zahájením koncesního řízení stanovil předpokládaný příjem koncesionáře v souladu s koncesním zákonem, resp. v souladu s koncesní vyhláškou, a zda se tedy jedná o koncesní řízení malého rozsahu. Úřad zde uvedl, že koncesní zákon u koncesí, které nejsou koncesemi malého rozsahu, tj. činí-li předpokládaný příjem koncesionáře 20 000 000 Kč bez DPH a více, ukládá zadavateli vždy povinnost uveřejnit oznámení o zahájení koncesního řízení. Zadavatel se tak nemůže dovolávat toho, že se nedopustil správního deliktu s odkazem na svůj předchozí nezákonný postup. Úřad v citovaném oznámení tedy sdělil své pochybnosti o tom, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, když uzavřel koncesní smlouvu bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona, ačkoli by byl, v případě zákonného postupu (v případě správného stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře), povinen toto oznámení uveřejnit.
49. Dnem 14.12.2016, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 24a koncesního zákona ve spojení s § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona zadavatelem.
50. Usnesením č. j. ÚOHS-S0753/2016/VZ-49287/2016/532/ZČa ze dne 15.12.2016 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které je oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Citovaným usnesením Úřad dále stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení výše předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, která byla uzavřena dne 7.11.2016 v šetřeném koncesním řízení.
IV. KE SPOLEČNÉMU SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ
Průběh společného správního řízení
51. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-49289/2016/532/ZČa ze dne 29.12.2016 Úřad spojil správní řízení vedené pod sp. zn. S0726/2016/VZ/ na návrh ze dne 25.11.2016 se správním řízením vedeným pod sp. zn. S0753/2016/VZ zahájeným z moci úřední dne 14.12.2016, neboť obě správní řízení se týkají koncesního řízení, v jehož rámci byla dne 7.11.2016 uzavřena mezi zadavatelem a vybraným uchazečem koncesní smlouva.
52. Účastníky správního řízení podle § 24d koncesního zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel,
vybraný uchazeč.
53. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-49297/2016/532/ZČa ze dne 30.12.2016 stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Citovaným usnesením Úřad dále stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení a doložení skutečnosti, v jakém rozsahu již bylo realizováno plnění na základě koncesní smlouvy, která byla uzavřena dne 7.11.2016 v šetřeném koncesním řízení. Citovaným usnesením Úřad také opětovně stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení výše předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, která byla uzavřena dne 7.11.2016 v šetřeném koncesním řízení. Současně Úřad citovaným usnesením účastníkům řízení oznámil, že uvedená správní řízení spojil.
54. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-00408/2017/532/ZČa ze dne 5.1.2017 Úřad opětovně stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení výše předpokládané hodnoty předmětu šetřené koncesní smlouvy.
55. Dále Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-00655/2017/532/ZČa ze dne 6.1.2017 stanovil navrhovateli a vybranému uchazeči lhůtu k provedení úkonu – sdělení výše předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy.
56. Úřad zároveň vyzval žádostí ze dne 6.1.2017 uchazeče v šetřeném koncesním řízení – M‑Communications s.r.o., ke sdělení výše jeho předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy.
57. Dále Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-01986/2017/532/ZČa ze dne 18.1.2017 stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu účastníkům řízení opětovně lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Citovaným usnesením Úřad dále stanovil zadavateli a vybranému uchazeči lhůtu k provedení úkonu – sdělení a doložení skutečnosti, v jakém rozsahu již bylo realizováno plnění na základě koncesní smlouvy, která byla uzavřena dne 7.11.2016 v šetřeném koncesním řízení.
Vyjádření zadavatele ze dne 3.1.2017
58. Zadavatel ve svém vyjádření k usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-49297/2016/532/ZČa ze dne 30.12.2016 k rozsahu již realizovaného plnění na základě koncesní smlouvy uvedl, že v současné době vybraný uchazeč vypracoval finální verzi projektových dokumentací pro instalaci telefonních automatů a monitorovacích zařízení ve 30 organizačních jednotkách zadavatele, přičemž pro zbývajících 5 organizačních jednotek je projektová dokumentace rozpracována. Zadavatel dále sděluje, že byla zahájena instalace datového spojení pro systém telefonování odsouzených a vybraný uchazeč zahájil úpravu software pro systém telefonování podle požadavků zadavatele. Zadavatel dodává, že o skutečném rozsahu provedených činností a zejména rozsahu vynaložených finančních prostředků má komplexní informaci vybraný uchazeč, přičemž zadavateli nevznikly žádné finanční výdaje vynaložené na realizaci předmětu koncesní smlouvy a vybraný uchazeč neměl žádné příjmy na základě plnění dle koncesní smlouvy, neboť poskytování služeb, tj. zabezpečení telefonování vězněných osob, doposud nebylo zahájeno.
59. Zadavatel dále ve svém vyjádření k výši předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy uvádí, že před zahájením koncesního řízení stanovil jak předpokládanou hodnotu, tak rovněž předpokládaný příjem koncesionáře. Zadavatel zde dále sděluje: „Podle metodiky MMR ke koncesnímu zákonu je touto předpokládanou hodnotou předmětu koncesní smlouvy hodnota nákladů vynaložená zadavatelem na realizaci předmětu koncesní smlouvy. Zadavateli nevznikají žádné výdaje spojené s realizací předmětu koncese. Náklady na elektrickou energii budou dle koncesní smlouvy přeneseny na poskytovatele služby. Povinnost zabezpečit telefonování vězněným osobám vyplývá ze zákona č. 169/1999 Sb., o výkonu trestu odnětí svobody. Do zadávacích podmínek proto bylo jako hodnotící kritérium zavedeno posouzení administrativní zátěže zaměstnanců a příslušníků spojené s provozem systému zabezpečených komunikačních služeb.“.
60. Zadavatel k vyjádření přikládá přílohu s názvem „Stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncese a stanovení předpokládaného celkového příjmu koncesionáře“ ze dne 12.5.2016, ve které je uvedeno určení předpokládaného celkovému příjmu koncesionáře, kdy zadavatel vychází z předpokládaného ročního rozsahu provolaných minut ve výši 1 300 000 minut (průměr za roky 2013 až 2015) a z předpokládané ceny za 1 minutu volání ve výši 2,00 Kč bez DPH. Předpokládaný příjem koncesionáře dle tohoto výpočtu zadavatele pak činí částku ve výši 18 251 220 Kč. Dále je zde uvedeno, že předpokládaný roční rozsah provolaných minut do zahraničí činí 8 000 minut, což při sazbě 15 Kč bez DPH činí 842 364 Kč, přičemž výpočet byl proveden v souladu s přílohou č. 1 koncesní vyhlášky za dobu 8 let. Je zde tedy konstatováno, že při stanovení předpokládaného celkového příjmu koncesionáře nebylo dosaženo hodnoty 20 000 000 Kč bez DPH. Zadavatel dále uvádí, že předpokládanou hodnotou předmětu koncesní smlouvy je hodnota nákladů vynaložená zadavatelem na realizaci předmětu koncesní smlouvy, přičemž konstatuje, že mu nevznikají žádné výdaje spojené s realizací předmětu koncese.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 10.1.2017
61. Vybraný uchazeč ve svém vyjádření opakovaně zdůrazňuje, že navrhovatel nebyl a není jakkoliv oprávněn k podání návrhu na zákaz plnění koncesní smlouvy, neboť neprokázal podstatnou náležitost návrhu, a to je vznik nebo hrozba vzniku újmy. Pokud by totiž koncesní řízení probíhalo v celém režimu koncesního zákona, navrhovatel by stejněžádnou újmu neutrpěl, neboť s ohledem na jeho nejvyšší nabídkovou cenu by v koncesním řízení neuspěl. Vybraný uchazeč sděluje, že ani z ničeho nevyplývá, že bynavrhovatel v předmětném koncesním řízení v průběhu lhůty pro podání nabídek vznesl jakoukoliv námitku týkající se údajně nesprávně zvoleného režimu provedeného koncesního řízení. Navrhovatel dále uvádí, že jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, nabídka navrhovatele splnila veškeré požadavky zadavatele a v druhém hodnotícím kritériu byla hodnocena nejvyšším počtem bodů; nabídka navrhovatele se tedy umístila na posledním místě pouze z důvodu nejméně výhodné ceny, což zřetelně dokládá, že výsledek koncesního řízení je zcela objektivní a lze ho i zpětně objektivně potvrdit. Ani uzavřením smlouvy podle názoru vybraného uchazeče nemohla být navrhovateli způsobena újma, neboť se předmětného koncesního řízení zúčastnil, podal včas nabídku a zároveň nevznesl žádné námitky, což svědčí o tom, že podmínky koncesního řízení byly pro navrhovatele zcela vyhovující.
62. Vybraný uchazeč dále upozorňuje, že vzhledem k tomu, že na relevantním trhu se vyskytují pouze 3 potenciální uchazeči, a to ti, kteří se koncesního řízení účastnili, účast jiných uchazečů nebyla ani předpokládaná, resp. koncesního řízení se zúčastnili všichni relevantní dodavatelé.
63. Pro názornost pak vybraný uchazeč předkládá kalkulaci, vyjadřující, o kolik dráže by vycházelo měsíční zajištění telekomunikačních služeb navrhovatelem na základě jeho současných cen dle účinné smlouvy. V této kalkulaci pak promítá skutečnost, že dle současné smlouvy navrhovatel poskytuje jinou cenu za impulz při volání do mobilní sítě (12,4 Kč bezDPH za 1 minutu, přičemž dle údajů navrhovatele tyto hovory tvoří 82% všech uskutečněných hovorů) a jinou cenu za volání do pevné sítě (4,12 Kč bez DPH za 1 minutu s přihlédnutím k tvrzení navrhovatele, že tyto tvoří 18% z uskutečněných hovorů), přičemž vybraný uchazeč garantuje cenu 1,62 Kč bezDPH za 1 minutu bez ohledu na to, zda osoba volá do mobilní či pevné sítě. Vybraný uchazeč uvádí taktéž přehled, znázorňující, o kolik dráže za 1 rok by telekomunikační služby vycházely, pokud by byly poskytovány navrhovatelem namísto vybraného uchazeče.
64. Vybraný uchazeč uvádí, že pokud by Úřad vyhověl návrhu navrhovatele, pak by prodloužil stav, kdy jsou předmětné telekomunikační služby poskytovány pro vězněné osoby značně nevýhodně, při stanoveném předpokladu o více než 900 000 Kč měsíčně dráže. To by dle vybraného uchazeče představovalo situaci, která je nejen v rozporu s dobrými mravy a zájmy vězněných osob, které bez možnosti jakékoliv jiné volby budou nuceni využívat značně nevýhodných služeb navrhovatele, ale i v rozporu s veřejným zájmem celé společnosti.
65. Vybraný uchazeč k tomu dodává, že Úřad, resp. příslušný soud v minulosti již jednoznačně stanovil, že i ekonomické hledisko, tj. výhodnost řešení pro zadavatele je klíčovým faktorem při zadávání veřejných zakázek, resp. koncesních řízení. V této souvislosti vybraný uchazeč odkazuje např. na rozhodnutí Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Af 65/2011 - 95, ve kterém bylo konstatováno, že „(…) přestože je smyslem zákonodárství v oblasti zadávání veřejných zakázek zajištění férově a co nejširší soutěže o veřejnou zakázku a přestože je třeba ZVZ vykládat se zohledněním tohoto základního smyslu, není důvodu ZVZ mechanicky aplikovat tak, že by měla probíhat fakticky jen „soutěž pro soutěž“ i za cenu dramaticky, podstatně a nepřiměřeně vyšších nákladů hrazených z veřejných prostředků.“. Vybraný uchazeč uvádí, že byť se rozhodnutí týká zákona o veřejných zakázkách, je s ohledem na skutečnost, že jak veřejné zakázky, tak i koncese představují veřejné prostředky, a s ohledem na značnou provázanost obou právních norem aplikovatelné i na koncesní zákon. Navíc, diskutovaný případ se týkal situace, kdy zadavatel využil tzv. jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zadání veřejné zakázky „na přímo“ dodavateli. V posuzovaném případě proběhla hospodářská soutěž mezi relevantními subjekty, jejíž výsledek pro zadavatele, resp. budoucí uživatele přinesl nejvýhodnější řešení. O to více by v takovém případě Úřad měl podle názoru vybraného uchazeče k ekonomičnosti řešení v souladu s citovaným rozhodnutím přihlédnout.
66. Vybraný uchazeč v dalším poukazuje na vyjádření zadavatele, žeten si objemy volání od navrhovatele v minulosti již před zahájením koncesního řízení vyžádal, přičemž navrhovatel mu je však neposkytl, z čehož vybraný uchazeč usuzuje, že navrhovatel evidentně zájem na transparentní a férové soutěži neměl. Vybraný uchazeč konstatuje, že byť se nedomnívá, že existují důvody pro uložení zákazu plnění koncesní smlouvy, považuje tvrzení navrhovatele ohledně údajné neexistence důvodů hodných zvláštního zřetele podle § 25 odst. 3 koncesního zákona za nesprávné, neboť vězněné osoby mají právo telefonovat a případný zákaz plnění by s ohledem buď na přerušení této možnosti či telefonování za podstatně vyšší sazby toto právo minimálně značně ztížil.
67. K argumentu navrhovatele, že zadavatel uzavřel koncesní smlouvu bezprostředně po doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, čímž měl uchazečům znemožnit uplatnění obranných prostředků, vybraný uchazeč podotýká, že s ohledem na skutečnost, že se jednalo o koncesi malého rozsahu, byl zadavatel oprávněn uzavřít koncesní smlouvu bezprostředně po doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uchazečů. Vybraný uchazeč dodává, že i kdyby proti výsledku koncesního řízení byly podány námitky, s pravděpodobností hraničící s jistotou by tyto nic na skutečnosti, že smlouva by byla uzavřena s vybraným uchazečem, nezměnily,neboť všichni tři účastníci koncesního řízení splnili kvalifikační i jiné požadavky zadavatele, všichni tři účastníci koncesního řízení získali maximální možný počet bodů v kvalitativním subkritériu „administrativní zátěž zaměstnanců a příslušníků spojená s provozem systému zabezpečených komunikačních služeb“, hodnocení jednotlivých účastníků se pouze lišilo v subkritériu „max. cena volání za 1 vteřinu v Kč bez DPH“ s ohledem na jejich nabídkové ceny, což je nicméně objektivně vyhodnotitelné kritérium, tzn. kdykoliv lze dle vybraného uchazeče prokázat, že nabídková cena vybraného uchazeče byla nejvýhodnější a v řízení by opět uspěl. Vybraný uchazeč doplňuje, že jeho nabídková cena byla více než dvakrát nižší než nabídková cena navrhovatele (0,027 Kč bez DPH x 0,064 Kč bez DPH za vteřinu), přičemž tato cena je realistická a na této skutečnosti by žádný opravný prostředek nemohl nic změnit, nehledě na to, že navrhovatel by ani v rámci opravného prostředku nemohl svou nabídkovou cenu upravit.
68. Vybraný uchazeč sděluje, že již započal s příslušnými značnými investicemi, aby byl schopen zajistit požadované plnění řádně a včas a instalační práce již v současnosti probíhají na 16 určených lokalitách. S ohledem na nemalé smluvní pokuty zejména ze strany zadavatele vybraný uchazeč nemohl postupovat ani jinak, a to ani poté, co byl podán předmětný návrh.
69. S ohledem na výše uvedené vybraný uchazeče žádá, aby Úřad postupem podle § 25 odst. 4 koncesního zákona návrh na uložení zákazu plnění koncesní smlouvy zamítl.
Vyjádření navrhovatele ze dne 11.1.2017
70. Navrhovatel uvedeným vyjádřením reagoval na usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-00655/2017/532/ZČa ze dne 6.1.2017, kterým Úřad stanovil navrhovateli a vybranému uchazeči lhůtu k provedení úkonu – sdělení výše předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy. Navrhovatel uvádí, že nesouhlasí s výkladem pojmu „předpokládána hodnota“, který Úřad provedl, tedy nesouhlasí s tím, že předpokládaná hodnota zahrnuje výdaje zadavatele i výdaje koncesionáře. Podle navrhovatele je zřejmé, již z povahy samotné koncese, že výdaje neleží na straně zadavatele, když jeho jediným závazkem je umožnit brát koncesionáři užitky vyplývající z poskytování služeb. Dále pak uvádí, že tatáž situace nastává i u koncesionáře, který naopak za plnění koncese získává příjmy. Zadavateli ani koncesionáři tedy dle názoru navrhovatele žádné výdaje nevznikají.
71. Dále pak navrhovatel uvádí, že v předmětném koncesním řízení kalkuloval s příjmem koncesionáře ve výši 144 051 206 Kč bez DPH, přičemž následně uvádí, s využitím jakých předpokladů takový výpočet provedl (roční počet provolaných minut, navýšení počtu hovorů s ohledem na snížení cen hovorného a obecný postupný nárůst objemu volání, vlastní nabídková cena atd.). Vlastní náklady navrhovatele, spojené s plněním telekomunikačních služeb v rámci koncese, pak dle navrhovatele dosahují cca 85 % z příjmu koncesionáře, tzn. částku 122 443 525 Kč, která by se tedy dle navrhovatele dala označit za jeho výdaje. Navrhovatel k tomu dále uvedl, které výdajové položky představují pro navrhovatele v předmětném koncesním řízení náklady: náklady na návrh, vybudování, údržbu a provoz systému, náklady na dodávku, údržbu a provoz telefonních přístrojů, náklady na realizaci telefonních hovorů, náklady na personální a provozní zajištění veřejné zakázky, náklady na zajištění rizik koncese.
72. Dále navrhovatel uvádí, že pro určení, zda byl zadavatel povinen postupovat podle zákona, je rozhodující předpokládaný příjem koncesionáře, tudíž navrhovateli není zřejmé, z jakého důvodu Úřad požaduje sdělení údajů o jeho předpokládaných výdajích. Dále navrhovatel uvádí, že předpokládaná hodnota v daném případě odpovídá předpokládanému příjmu koncesionáře, neboť tento představuje výdaje třetích osob. Navrhovatel zároveň odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S39/2010/VZ-5458/2010/540/KKo ze dne 30. 6. 2010, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R93,94/2010/VZ-687/2011/310/JSl ze dne 26. 1. 2011, ve kterém Úřad z předpokládaného příjmu, resp. předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy určil i pokutu uloženou zadavateli.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 16.1.2017
73. Vybraný uchazeč uvedeným vyjádřením reagoval na již výše uvedené usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-00655/2017/532/ZČa ze dne 6.1.2017, kterým Úřad stanovil navrhovateli a vybranému uchazeči lhůtu k provedení úkonu – sdělení výše předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy. Vybraný uchazeč uvádí, že náklady, které mu doposud vznikly, jsou zejména náklady spojené s objednávkou hardwaru, telefonních souprav, přístupových karet a vývojem softwaru, přičemž k zajištění předmětného plnění již použil nezanedbatelnou část svých investic k uvedenému účelu určených a instalační práce již byly započaty v 27 z celkově 40 dohodnutých věznicích. Vybraný uchazeč dále uvádí, že vyčíslení předpokládané výše nákladů je složité, neboť některé náklady mohou sloužit i k plnění jiných veřejných zakázek.
74. Vybraný uchazeč sděluje, že již podniká veškeré nezbytné kroky k realizaci předmětného plnění, přičemž řada z nich je nevratného charakteru (př. provedení stavebních úprav, softwarové úpravy, nákup hardwaru, smlouvy uzavřené s dalšími dodavateli zařízení či služeb, které jsou nezbytné pro plnění předmětných služeb). Vybraný uchazeč dále popisuje složitou situaci, ve které se ocitl, když je povinen na základě uzavřené smlouvy plnit předmět koncese, přičemž mu však v případě uložení zákazu plnění smlouvy hrozí, že smlouvu nebude moci dále plnit a jeho investice budou zmařeny.
75. Vybraný uchazeč pak opětovně sděluje, že předpokládaný příjem koncesionáře je nižší než 20 mil. Kč, přičemž údaj o nákladech spojených s plněním koncesní smlouvy nepovažuje za relevantní pro dané správní řízení.
Vyjádření uchazeče M-Communications s.r.o. ze dne 17.1.2017
76. Uchazeč M-Communications s.r.o. tímto vyjádřením reagoval na již výše uvedenou žádost ze dne 6.1.2017, kterou byl Úřadem jakožto uchazeč v předmětném koncesním vyzván ke sdělení výše jeho předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy.
77. Uchazeč M-Communications s.r.o. zde uvedl, že jeho očekávané výdaje za celou dobu plnění koncesní smlouvy by činily částku ve výši 257 657 616 Kč, přičemž by se přitom skládaly z následujících položek. Jedná se o mzdové náklady ve výši 12 596,712 Kč/rok, přičemž tato položka představuje předpokládané roční mzdové náklady při plném provozu, které jsou tvořeny součtem superhrubé mzdy a nákladů na fakturaci. Dále jde o ostatní náklady ve výši 2 271 240 Kč bez DPH/rok, přičemž tato položka představuje roční související náklady. Dále pak investiční náklady ve výši 27 000 000 Kč bez DPH (jednorázově), přičemž tato položka představuje celkové investiční náklady. Poslední položkou jsou náklady na provolané minuty ve výši 13 964 250 Kč bez DPH/rok, přičemž tato položka představuje roční náklady na provolané minuty bez DPH. Tato výše nákladů je dle uchazeče konzervativním předpokladem a vychází z předpokládaných 24 090 000 provolaných minut/rok, přičemž tohoto výpočtu dosáhl vynásobením počtu vězněných osob (22 000) počtem provolaných minut za den (3) a počtem dní v roce (365), což odpovídá skutečnostem vyplývajícím z pilotního projektu realizovaného v prostorách zadavatele v minulých letech.
Vyjádření zadavatele ze dne 23.1.2017
78. Zadavatel uvedeným vyjádřením reagoval na již výše uvedené usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-01986/2017/532/ZČa ze dne 18.1.2017, kterým Úřad stanovil účastníkům řízení opětovně lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí a dále stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení a doložení skutečnosti, v jakém rozsahu již bylo realizováno plnění na základě koncesní smlouvy, která byla uzavřena dne 7.11.2016 v šetřeném koncesním řízení.
79. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že v současné době vybraný uchazeč dodal hardware do organizačních jednotek zadavatele a tento je průběžně instalován. Zadavatel dále sděluje, že kabeláž je vybudována ve 30-ti organizačních jednotkách, přičemž v 9-ti je pouze rozpracována. Zadavatel dodává, že vybranému uchazeči poskytl data pro instalaci do systému telefonování. Na závěr zadavatel poznamenává, že o skutečném rozsahu provedených činností a zejména rozsahu vynaložených finančních prostředků má komplexní informaci vybraný uchazeč, přičemž zadavateli nevznikly žádné finanční výdaje vynaložené na realizaci předmětu koncesní smlouvy. Zadavatel doplňuje, že vybraný uchazeč neměl žádné příjmy na základě plnění dle koncesní smlouvy, neboť poskytování služeb, tj. zabezpečení telefonování vězněných osob, doposud nebylo zahájeno.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 23.1.2017
80. Vybraný uchazeč uvedeným vyjádřením taktéž reagoval na již výše uvedené usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-01986/2017/532/ZČa ze dne 18.1.2017, kterým Úřad stanovil účastníkům řízení opětovně lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí a dále stanovil vybranému uchazeči lhůtu k provedení úkonu – sdělení a doložení skutečnosti, v jakém rozsahu již bylo realizováno plnění na základě koncesní smlouvy, která byla uzavřena dne 7.11.2016 v šetřeném koncesním řízení.
81. Vybraný uchazeč ve svém vyjádření k rozsahu již zrealizovaného plnění odkazuje na své vyjádření ze dne 16.1.2017 v části týkající se předpokládaných nákladů a doplňuje, že v současnosti probíhá realizace plnění v 39-ti z celkových 40-ti věznic, z toho 29 věznic čeká pouze na instalaci příslušného hardwarového vybavení, které již bylo vybranému uchazeči dodáno (kabelové rozvody v rozsahu dle koncesní smlouvy jsou dokončeny ve 30-ti věznicích). Vybraný uchazeč dodává, že v současnosti jsou také vyrobeny telefonní karty pro vězně potřebné k uskutečnění hovorů a již byla vyrobena i telefonní záznamová zařízení pro možnost nahrávání jednotlivých hovorů. V neposlední řadě byly dle vybraného uchazeče zapracovány specifické softwarové požadavky do technického řešení vybraného uchazeče dle podmínek zadavatele v zadávací dokumentaci. Vybraný uchazeč uzavírá, že technická příprava vybraného uchazeče pro řádné a včasné plnění koncesní smlouvy se blíží do své finální verze.
82. Vybraný uchazeč ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí sděluje, že odkazuje na všechna svá předešlá vyjádření a doplňuje, že navrhovatel neuvedl žádné bližší kalkulace, proč jeho náklady dosahují zrovna 85 % jeho předpokládaného příjmu (122 443 525 Kč) a považuje tuto částku za irelevantní pro výpočet předpokládané hodnoty koncesní smlouvy, když ta je stanovena zadavatelem před zahájením koncesního řízení. Vybraný uchazeč dodává, že navrhovatel je velká nadnárodní organizace se značným počtem zaměstnanců poskytující širokou škálu telekomunikačních služeb, s čímž se pojí i vyšší náklady, přičemž u vybraného uchazeče se jedná o relativně malý, efektivní tým odborníků, který nabízí kvalitní a na náklady šetrné řešení specializující se pouze na telekomunikační služby pro vězně.
83. Vybraný uchazeč dále pokládá navrhovatelem vypočítaný předpokládaný příjem za neúměrně vysoký, když navrhovatel počítá s jednorázovým 50 % skokovým navýšením provolaných minut a každoročním 10 % navýšením, aniž by tyto předpoklady měly reálný základ. Vybraný uchazeč dále považuje údaj o počtu provolaných minut (1 884 563) za nevěrohodný, neboť navrhovatel nepředložil žádné důkazy prokazující, že se jedná o skutečně provolané minuty v minulých letech v rámci plnění pro zadavatele a pokládá je za zkreslené, když z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že navrhovatel v současnosti účtuje volání po tzv. impulzech a nikoli minutách.
84. Vybraný uchazeč k výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře, jak jej uvedl Úřad v oznámení o zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. S0753/2016/VZ ze dne 14.12.2016, sděluje, že hodnota 7 Kč za 1 minutu volání je maximální možnou nabídkovou cenou v rámci koncesního řízení, přičemž se jedná o hodnotu hraniční, a tedy ne nutně uchazeči koncesního řízení reálně nabídnutou, což potvrzují nabídkové ceny všech uchazečů v předmětném koncesním řízení. Vybraný uchazeč poznamenává, že zadavatel uvedl, že vycházel z ceny 2 Kč za 1 minutu a průkazně doložil, že s touto cenou počítal s ohledem na ceny nabízené telefonními operátory v současnosti na trhu a s ohledem na cenu navrhovatele, za kterou poskytuje zadavateli telekomunikační služby. Vybraný uchazeč dodává, že předpokládaný příjem koncesionáře stanovuje před zahájením koncesního řízení zadavatel, přičemž ten prokázal, že jeho kalkulace se zakládají na reálných podkladech, což potvrzuje i skutečnost, že předpokládaný příjem koncesionáře vypočítaný na základě nabídkové ceny vybraného uchazeče je pořád pod hranicí 20 mil. Kč za celou dobu plnění. Vybraný uchazeč závěrem namítá, že i pokud by některý uchazeč koncesního řízení nabídl maximální možnou hodnotu 7 Kč za 1 minutu volání a tento údaj by byl relevantním při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře, pak nelze vyloučit, že s ohledem na výhradu zadavatele v zadávací dokumentaci na str. 9, kde je uvedeno: „Zadavatel si vyhrazuje možnost zrušení tohoto řízení.“, by bylo takové koncesní řízení zrušeno.
V. ROZHODNUTÍ ÚŘADU
85. Úřad přezkoumal na základě § 24 a následujících ustanovení koncesního zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace koncesního řízení, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění vydal dne 26.1.2017 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-02790/2017/532/ZČa (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona tím, že dne 7.11.2016 uzavřel s vybraným uchazečem koncesní smlouvu v předmětném koncesním řízení realizovaném podle § 5 odst. 2 koncesního zákona jako koncesní řízení malého rozsahu, bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona, ačkoliv zadavatel byl povinen toto oznámení uveřejnit, neboť se jednalo o koncesní řízení, v němž předpokládaný příjem koncesionáře činil více než 20 000 000 Kč bez DPH, a mělo být tedy v souladu s § 6 odst. 1 koncesního zákona zahájeno uveřejněním oznámení o jeho zahájení. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. daného rozhodnutí pokutu ve výši 100 000,- Kč. Výše citovaným rozhodnutím Úřad dále výrokem III. zadavateli podle § 25 odst. 2 písm. a) koncesního zákona uložil zákaz plněnípředmětné koncesní smlouvy uzavřené dne 7.11.2016 s vybraným uchazečem. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
86. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad ze dne 10.2.2017, který Úřad obdržel téhož dne (rozklad byl zaevidován pod sp. zn. R33/2017/VZ).
87. Vzhledem ke skutečnosti, že v předmětném rozkladu zadavatele bylo uvedeno, že důvody rozkladu, resp. v čem je spatřován rozpor s právními předpisy nebo nesprávnost rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo, zadavatel s ohledem na obsáhlost namítaného rozhodnutí teprve doplní, a nebylo zde tedy v souladu s § 82 odst. 2 správního řádu uvedeno v celém rozsahu, v čem je spatřován rozpor s právními předpisy nebo nesprávnost rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo, stanovil Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-05525/2017/532/ZČa ze dne 14.2.2017 lhůtu podle § 39 odst. 1 v návaznosti na § 37 odst. 3 správního řádu k provedení úkonu – doplnění náležitostí rozkladu podle § 82 odst. 2 správního řádu o písemné sdělení, v čem je spatřován rozpor s právními předpisy nebo nesprávnost rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo. Dne 17.2.2017 Úřad obdržel sdělení zadavatele, ve kterém zadavatel uvádí, že doplnění rozkladu a vyjádření k rozkladu vybraného uchazeče (viz bod 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zašle nejpozději do 24.2.2017.
88. Proti napadenému rozhodnutí podal rozklad ze dne 10.2.2017, který Úřad obdržel téhož dne, i vybraný uchazeč (rozklad byl zaevidován pod sp. zn. R34/2017/VZ).
89. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-05526/2017/532/ZČa ze dne 14.2.2017 Úřad podle § 39 odst. 1 v návaznosti na § 86 odst. 2 správního řádu určil účastníkům řízení lhůtu k provedení úkonu – podání vyjádření k rozkladu vybraného uchazeče.
90. Dne 24.2.2017 bylo Úřadu doručeno doplnění rozkladu zadavatele.
91. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-05513/2017/532/ZČa ze dne 28.2.2017 Úřad podle § 39 odst. 1 v návaznosti na § 86 odst. 2 správního řádu určil účastníkům řízení lhůtu k provedení úkonu – podání vyjádření k rozkladu zadavatele ze dne 10.2.2017 a doplnění rozkladu zadavatele ze dne 24.2.2017.
92. Dne 2.3.2017 obdržel Úřad žádost vybraného uchazeče o prodloužení lhůty k podání vyjádření k rozkladu zadavatele, v níž především s ohledem na rozsah rozkladu zadavatele žádá o prodloužení této lhůty do 10.3.2017. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-07893/2017/532/ZČa ze dne 6.3.2017 Úřad podle § 39 odst. 2 v návaznosti na § 86 odst. 2 správního řádu prodloužil účastníkům řízení lhůtu k podání vyjádření k rozkladu zadavatele, a to do 10.3.2017.
93. Dne 10.3.2017 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele a vybraného uchazeče k rozkladu zadavatele.
94. Dne 25.4.2017 obdržel předseda Úřadu sdělení navrhovatele v řízení o rozkladu z téhož dne, v němž navrhovatel uvedl, že v souladu se zákonem č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů, požádal zadavatele o poskytnutí informace, jakým způsobem bude předmět koncesní smlouvy zajištěn od 1.5.2017, načež se mu mělo dostat informace, že předmětné služby budou odebírány na základě šetřené koncesní smlouvy. Navrhovatel proto požádal o bezodkladné vydání rozhodnutí v řízení o rozkladech proti napadenému rozhodnutí, aby bylo zabráněno plnění z nezákonně uzavřené koncesní smlouvy.
95. Dne 28.4.2017 předseda Úřadu obdržel repliku zadavatele z téhož dne k vyjádřením navrhovatele a vybraného uchazeče a dne 10.5.2017 vyjádření vybraného uchazeče k uvedené replice zadavatele ze dne 28.4.2017.
Rozklad zadavatele ze dne 10.2.2017 evid. pod sp. zn. R33/2017
96. Zadavatel předně uvádí, že důvody rozkladu doplní ve lhůtě 30 dnů. Důvodem pro podání tzv. blanketního rozkladu je dle zadavatele zejména skutečnost, že právní zástupce převzal zastoupení zadavatele a vzhledem ke složitosti řízení a délce napadeného rozhodnutí nepostačuje 15-ti denní lhůta na řádné seznámení se s podklady řízení, a tedy ani na řádnou obranu zadavatele. Zadavatel zde předesílá, že rozpor napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho nesprávnost spočívá v tom, že Úřad vypočetl předpokládaný příjem koncesionáře nesprávně, v rozporu s přiloženými důkazy a zásadou materiální pravdy, neboť odhlédl od skutečnosti, že výsledek výběrového řízení potvrdil správnost předpokládané ceny hovoru ve výši 2 Kč/min., od které se odvíjel výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře. Zadavatel namítá, že Úřad stanovil, že cena hovoru měla být pro účely výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře stanovena ve výši 7 Kč/min., přestože důkazy založené ve spise svědčí o nesprávnosti takového předpokladu. Zadavatel dále uvádí, že Úřad odhlédl od skutečnosti, že údaje o počtu mezinárodních hovorů předložené navrhovatelem nejsou nijak podložené, a že navrhovatel má zjevný zájem na tom, aby byl uložen zákaz plnění koncesní smlouvy, aby navrhovatel mohl nadále poskytovat služby v cenách odpovídajících zhruba desetinásobku nově sjednaných cen. Zadavatel se domnívá, že Úřad zcela odhlédl od důkazů a konkrétních dat předložených zadavatelem a bez jakéhokoliv ověření vycházel z tvrzení předložených navrhovatelem. Zadavatel má taktéž za to, že Úřad se v tomto správním řízení dopustil i procesních pochybení. S odkazem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil. Zadavatel dodává, že bližší odůvodnění rozkladu vzhledem k obsáhlosti předmětného rozhodnutí předloží v doplnění tohoto rozkladu.
Doplnění rozkladu zadavatele ze dne 10.2.2017 evid. pod sp. zn. R33/2017
97. Dne 24.2.2017 bylo Úřadu doručeno podání zadavatele z téhož dne, jehož obsahem bylo doplnění rozkladu zadavatele ze dne 10.2.2017 (dále jen „doplnění rozkladu“), ve kterém zadavatel shrnuje skutkový stav šetřené věci a konstatuje, že se Úřad v napadeném rozhodnutí dopustil zásadních pochybení, přičemž tyto podrobně rozebírá.
98. Zadavatel v rámci svého rozkladu zejména namítá, že Úřad vycházel z nesprávně stanoveného předpokládaného příjmu koncesionáře, když vzal za základ jeho stanovení maximální nabídkovou cenu stanovenou ve výši 7 Kč/min. Zadavatel uvádí, že mezi předpokládanou a nejvyšší přípustnou cenou je třeba rozlišovat, přičemž maximální nabídkovou cenu nebyl zadavatel vůbec povinen zveřejňovat. S odkazem na předchozí vyjádření ze dne 5.12.2016 zadavatel dále sděluje, že si stanovil též předpokládanou nabídkovou cenu ve výši 2 Kč/min, a to na základě tarifů poskytovaných zadavateli navrhovatelem v přibližné výši desetinásobku a na základě tržního hovorného; maximální nabídkovou cenu pak zadavatel dle svého tvrzení stanovil ryze z taktických důvodů, s cílem dosáhnout co nejlepších cen. K tomu zadavatel doplňuje, že jednoznačně deklaroval, že předpokládaný příjem koncesionáře musí činit méně než 20 000 000 Kč a každý z uchazečů tedy věděl, že musí svoji nabídku koncipovat tak, aby hranici 20 000 000 Kč nepřekročil, neboť v případě, že by žádná z nabídek tuto hranici nepodkročila, byl by nucen předmětné koncesní řízení zrušit, neboť by nebyly splněny podmínky pro koncesi malého rozsahu podle § 5 odst. 2 koncesního zákona. Zadavatel doplňuje, že za situace, kdy nabídková cena vybraného uchazeče potvrdila správnost předpokladu zadavatele, nemůže dle jeho názoru Úřad tuto správnost zpochybňovat. Úřad tak dle zadavatele postupoval v rozporu se zásadou materiální pravdy, formulovanou v § 3 správního řádu, neboť své závěry konstruoval na základě předpokladu, který výsledek koncesního řízení a důkazy založené ve spise potvrdily jako nesprávný.
99. Zadavatel dále konstatuje, že též předpokládaný počet ročně provolaných minut stanovil správně, a to průměrem za období let 2013 – 2015, tj. ukončených kalendářních let předcházejících koncesnímu řízení, když tento počet minut stanovil odborným odhadem na základě jemu dostupných informací o skutečném volání vězněných osob v letech 2013 až 2015, a to v absolutní hodnotě 1 300 000, neboť dle bodu 158. napadeného rozhodnutí a na základě údajů poskytnutých navrhovatelem měla být za stejné období tato průměrná hodnota dokonce nižší, konkrétně 1 195 691,21 minut. Zadavatel opakuje, že navrhovatel poskytl zadavateli pouze údaj o počtu uskutečněných hovorů bez uvedení jejich doby trvání nebo údaje, zda se jedná o vnitrostátní hovor, mezinárodní hovor či hovor prostřednictvím TRICK karty. Zadavatel uvádí, že Úřad takto nastavený počet minut ostatně ani nerozporuje a má tedy za nesporné, že tento předpoklad byl zadavatelem stanoven správně i s dostatečnou rezervou. Zadavatel doplňuje, že skutečnost prokázaná důkazy založenými ve spise pak prokazuje na základě zjištěných údajů, že předpokládaný příjem koncesionáře činí pouze 13 597 298 Kč (při zohlednění počtu minut ve výši 1 195 691,21 a nabídkové ceny vybraného uchazeče ve výši 1,62 Kč).
100. Zadavatel je dále přesvědčen, že předpokládaný počet minut mezinárodních hovorů nebyl ve správním řízení prokázán důkazy, naopak, Úřad tento počet převzal z pouhého tvrzení navrhovatele, přičemž Úřad nevzal v potaz, že navrhovatel má ekonomický zájem na uložení zákazu plnění předmětné smlouvy, jelikož by mohl nadále poskytovat služby za cca sedminásobné ceny oproti cenám vysoutěženým. Zadavatel dále namítá, že Úřad údaje předkládané navrhovatelem neověřil. Dle zadavatele je přitom zřejmé, že navrhovatel ve svých podáních nerozlišoval volání po impulzech a po minutách, přičemž i údaje o mezinárodních hovorech poskytnuté navrhovatelem považuje zadavatel za nesmyslné. Zadavatel ve svém doplnění rozkladu tuto námitku podrobně rozvádí a popisuje, jak měla být Úřadem ověřena správnost výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře. Zadavatel sděluje, že Úřad měl povinnost zohlednit i skutečnost, že obvyklá cena za hovory do zahraničí je ve skutečnosti podstatně nižší, než zadavatelem předpokládaná cena 15 Kč a aplikovat v ověřovacích výpočtech nanejvýš cenu 7 Kč za minutu. Zadavatel k počtu mezinárodních hovorů dále uvádí, že jejich vyšší cena byla do předpokládané nabídkové ceny 2 Kč/min rovněž zahrnuta, přičemž při předpokládaném objemu 8 000 min ročně by se jednalo i po připočtení k celkovému předpokládanému počtu minut o navýšení v částce 842 364 Kč (při kalkulované minutové ceně 15 Kč), přičemž celkový předpokládaný příjem koncesionáře by činil částku 19 093 584 Kč.
101. Zadavatel má z výše uvedených důvodů za to, že Úřad v napadeném rozhodnutí nepostupoval v souladu se zásadou materiální pravdy, odhlédl od odborných odhadů zadavatele a vycházel z nepodložených tvrzení navrhovatele. Podpůrně zadavatel zmiňuje, že koncesní smlouva byla uzavřena na 4 roky, pouze s možností prodloužení na 8 let, navíc s možností výpovědi bez udání důvodu podle čl. VIII. koncesní smlouvy, a mělo by na ni být tedy z hlediska povahy nahlíženo jako na smlouvu na dobu neurčitou a Úřad měl vycházet z předpokládané doby trvání smlouvy 4 roky.
102. Ve vztahu k uloženému zákazu plnění smlouvy zadavatel namítá, že Úřad v šetřeném případě nezohlednil, že nejsou dány zákonné důvody pro uložení zákazu plnění koncesní smlouvy, neboť existují důvody hodné zvláštního zřetele spočívající ve veřejném zájmu na pokračování jejího plnění. Předmětné důvody mají spočívat v tom, že pokud budou vězněné osoby nuceny nadále telefonovat přibližně sedmkrát dráže, než na základě uzavřené koncesní smlouvy, promítne se tato skutečnost negativně do jejich ekonomické situace, jakož i následné resocializace, a dále povede k nelegálnímu opatřování mobilních telefonů, a tedy k neúčelnému vynakládání finančních prostředků vězněných osob. Zadavatel sděluje, že pokud předseda Úřadu shledá navzdory důkazům předloženým zadavatelem, že předpokládaný příjem koncesionáře nebyl stanoven správně, v takovém případě alternativně zadavatel požaduje, aby předseda Úřadu zákaz plnění koncesní smlouvy s ohledem na zásadu přiměřenosti odložil alespoň v délce jednoho roku tak, aby mohl připravit bezvadné výběrové řízení na nového poskytovatele telekomunikačních služeb a odkazuje v této věci na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S395/2012/VZ-1590/2013/513/KSt ze dne 24.1.2013. Zadavatel má za to, že je nutno vzít v potaz skutečnost, že pokud o rozkladu zadavatele či o rozkladu vybraného uchazeče rozhodne po datu 30.4.2017, a tyto rozklady zamítne, ocitne se zadavatel v situaci, že nebude moci volání vězňům poskytovat, ačkoli mu tuto povinnost ukládá zákon.
103. Zadavatel rozporuje též výši uložené pokuty a poukazuje na skutečnost, že Úřad nesprávně uvedl, z jaké hodnoty se vypočítává tzv. předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvy podle § 4 koncesního zákona a koncesní vyhlášky. Zadavatel odkazuje na přiloženou metodiku Ministerstva pro místní rozvoj (dále jen „MMR“) ke koncesnímu zákonu z dubna 2008, dle které má předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvy dle § 1 koncesní vyhlášky, jakožto základ pro stanovení horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty odrážet pouze náklady, které ponese v souvislosti s realizací koncesní smlouvy zadavatel. Zadavatel proto doplňuje, že jeho aktuální náklady spočívají toliko v nákladech na právní zastoupení před Úřadem, popřípadě správním soudem, které původně nepředpokládal. I kdyby náklady na právní zastoupení dosáhly výše 1 000 000 Kč, což zadavatel nepředpokládá, činila by horní hranice výše pokuty pouze 50 000 Kč. K přiměřenosti výše uložené pokuty pak zadavatel doplňuje polehčující okolnosti, které shledává v uveřejnění otevřené výzvy na profilu zadavatele, účasti všech relevantních dodavatelů, v ekonomické výhodnosti nabídky vybraného uchazeče oproti stávajícímu stavu a v absenci námitek uchazečů v průběhu předmětného koncesního řízení. S ohledem na okolnosti případu má zadavatel za to, že měl Úřad stanovit pokutu do výše nákladů řízení.
104. Zadavatel dále v rámci doplnění rozkladu zpochybňuje aktivní legitimaci navrhovatele, což odůvodňuje absencí újmy, která by mohla navrhovateli postupem zadavatele vzniknout nebo hrozit. Zadavatel v této souvislosti poukazuje, že se navrhovatel předmětného koncesního řízení zúčastnil a proti použití daného druhu koncesního řízení začal brojit až poté, co jeho nabídka neuspěla z důvodu nejvyšší nabídkové ceny, v čemž zadavatel spatřuje obstrukční jednání navrhovatele a nezákonnost napadeného rozhodnutí. Zadavatel dodává, že ani účast více dodavatelů v koncesním řízení by navrhovateli nepomohla k lepšímu výsledku v koncesním řízení, nadto se zadavatel domnívá, že se ho dle jeho informací zúčastnily všechny relevantní subjekty. Argumentace navrhovatele nedostatečnou délkou lhůty pro podání nabídek je dle zadavatele zcela irelevantní, jelikož kdyby stanovil v otevřeném koncesním řízení lhůtu pro podání nabídek v délce 35 dnů a tento postup by byl napadán a následně řešen před Úřadem, muselo by být v souladu se zásadou užití příznivější právní úpravy pro pachatele shledáno, že domnělý správní delikt pozbyl trestnosti, neboť nový zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), jako minimální lhůtu pro podání nabídek v koncesním řízení stanoví 30 dnů, přičemž logicky by prodloužení této lhůty ani nevedlo ke snížení nabídkové ceny navrhovatele. Zadavatel je dále toho názoru, že rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310-Asc ze dne 15.7.2010, na které odkazuje Úřad v bodu 108. odůvodnění napadeného rozhodnutí, hovoří v jeho prospěch, jelikož navrhovatel neměl za daných okolností ani teoretickou možnost veřejnou zakázku získat. Zadavatel k bodu 112. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že z průběhu koncesního řízení bylo zjevné, že je zadavatel ochoten vyjít účastníkům vstříc a navrhovatel tak mohl předpokládat, že se jimi podanými námitkami bude zaobírat.
105. Zadavatel navrhuje, aby napadené rozhodnutí bylo zrušeno a správní řízení zastaveno.
Vyjádření navrhovatele ze dne 10.3.2017 k rozkladu zadavatele
106. Dne 10.3.2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele, ve kterém navrhovatel uvádí, že se plně ztotožňuje s argumentací Úřadu obsaženou v předmětném rozhodnutí a má za to, že Úřad posoudil danou věc správně a své závěry řádně důkazně podložil a věcně i právně odůvodnil. Navrhovatel je přesvědčen, že předmětné rozhodnutí i celé správní řízení netrpí žádnou vadou, je zákonné a v celém rozsahu přezkoumatelné. Navrhovatel dále uvádí, že ačkoliv je rozklad zadavatele obsahově rozsáhlý, neobsahuje žádná tvrzení, která by se již neobjevila v řízení před Úřadem, resp., s nimiž by se již Úřad nevypořádal v napadeném rozhodnutí. Z tohoto důvodu navrhovatel dále ve svém vyjádření pouze rekapituluje své již uplatněné námitky směřující proti základním argumentům zadavatele uvedeným v doplnění rozkladu zadavatele, a to k výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře, k předpokládanému počtu minut mezinárodních hovorů, k důvodům hodným zvláštního zřetele vylučujícím uložení zákazu plnění koncesní smlouvy a k jeho aktivní legitimaci pro podání návrhu.
107. K výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře navrhovatel doplnil, že zadavatel výslovně připustil situaci, kdy bude podána nabídka s maximální nabídkovou cenou a za tuto cenu uzavřena koncesní smlouva, přičemž u maximální nabídkové ceny je třeba předpokládat též přímou vazbu na předpokládanou hodnotu poptávaného plnění. Naopak za nelogický má navrhovatel tvrzený výpočet předpokládané nabídkové ceny na základě tržních cen, neboť takový postup nezohledňuje specifika a náklady koncese, přičemž v takovém případě považuje navrhovatel za nelogické též stanovení maximální nabídkové ceny ve výši více než trojnásobku. Navrhovatel rovněž podotýká, že jedna z nabídkových cen nemůže izolovaně potvrdit správnost předpokládané nabídkové ceny, když se může navíc jednat o cenu mimořádně nízkou, nezaručující řádné plnění.
108. K předpokládanému počtu minut mezinárodních hovorů navrhovatel uvedl, že jako stávající poskytovatel služeb má nejpřesnější přehled o objemu služeb, které byly v minulosti čerpány, a proto by z jeho údajů mělo být vycházeno, přičemž Úřadu doložil údaje o skutečně dosaženém počtu minut hovorů, nikoliv impulzů. Navrhovatel akcentuje, že jím poskytnutá data vychází z přesných údajů. Tvrzení zadavatele, že cena 2 Kč/min byla stanovena tak, aby zohledňovala i vyšší cenu volání do zahraničí, pak navrhovatel považuje za nesmyslné.
109. Navrhovatel opětovně uvedl, že nespatřuje žádné důvody, které by vylučovaly uložení zákazu plnění smlouvy, přičemž veškerou argumentaci zadavatele k této věci považuje za nedůvodnou. Ke své aktivní legitimaci pak navrhovatel opakuje, že měl a nadále má zájem na plnění předmětu koncesní smlouvy a že uzavřením koncesní smlouvy v rozporu s koncesním zákonem došlo ke zkrácení jeho práv, zejména práva podat námitky a práva ucházet se o veřejnou zakázku v řádném koncesním řízení.
110. Navrhovatel považuje za prokázané, že rozklad zadavatele je, stejně jako rozklad vybraného uchazeče, nedůvodný a navrhuje, aby byly oba rozklady zamítnuty a napadené rozhodnutí potvrzeno.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 10.3.2017 k rozkladu zadavatele
111. Dne 10.3.2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření vybraného uchazeče, ve kterém uvádí, že souhlasí s argumentací zadavatele uvedenou v doplnění jeho rozkladu a doplňuje, že v rámci přípravy nabídky sám provedl průzkum trhu cen volání z předplacených karet nabízených různými telefonními operátory, z něhož vyplynulo, že ceny volání se pohybují v průměru 2 Kč za 1 minutu volání, přičemž svou nabídkovou cenu stanovil pod touto hranicí. Zároveň vybraný uchazeč ke svému vyjádření přikládá přílohu s názvem „Srovnání cen předplacených karet mobilních operátorů na portále www.cenyvolani.cz“. Navíc dle vybraného uchazeče v případě telekomunikačních služeb je běžné, že při tvorbě zvláštních balíčků či programů pro větší organizace jsou tyto ceny obecně nižší, než na běžném trhu, neboť operátoři vytváří speciální nabídky s výhodnějšími tarify, přičemž vybraný uchazeč s touto praxí počítal i při tvorbě své cenové nabídky pro zadavatele. Vybraný uchazeč dále k důvodům hodným zvláštního zřetele podle § 25 odst. 3 koncesního zákona nad rámec již uvedeného doplňuje, že veřejný zájem na plnění smlouvy zde existuje, neboť v současnosti navrhovatelem poskytované řešení neobsahuje kvalitní softwarové řešení, které by např. ověřovalo, že vězeň skutečně volá na schválené telefonní číslo. Vybraný uchazeč uvádí, že jeho řešení má zakomponovaný software, který automaticky ověřuje, zda se jedná o povolené číslo či nikoliv a pakliže toto číslo nebylo dozorci schváleno, pak se hovor na nepovolené číslo automaticky zablokuje. Systém také kontroluje délku trvání hovoru a telefonní hovor přeruší v případě překročení povolené doby telefonování, přičemž lze ověřit i délku a cenu hovoru, což je žádoucí, když zadavatel momentálně nemá žádný přehled o objemu telefonování. Vybraný uchazeč považuje důsledné dodržování bezpečnosti ve věznicích i mimo ně za veřejný zájem, a je přesvědčen, že důvody pro uložení zákazu plnění uváděné Úřadem jsou nesprávné, přičemž zdůrazňuje, že v souladu s jeho dřívějšími vyjádřeními v tomto případě důvody hodné zvláštního zřetele pro neuložení zákazu plnění prokazatelně existují.
Rozklad vybraného uchazeče ze dne 10.2.2017 evid. pod sp. zn. R34/2017
112. Vybraný uchazeč ve svém rozkladu uvádí, že napadené rozhodnutí považuje za věcně nesprávné a zatížené procesními vadami, přičemž dále podrobněji rozvádí své námitky.
113. Vybraný uchazeč se předně domnívá, že navrhovatel neprokázal vznik nebo hrozbu újmy a nesplnil tak náležitost pro podání návrhu podle § 24b odst. 3 koncesního zákona; z tohoto důvodu považuje vybraný uchazeč odůvodnění rozhodnutí Úřadu za věcně nesprávné a formalistické. K tvrzení Úřadu, že navrhovateli mohla újma vzniknout tím, že zadavatel neuveřejnil oznámení koncesního řízení, vybraný uchazeč uvádí, že takovým postupem nemohla být způsobena újma ani navrhovateli, neboť navrhovatel se koncesního řízení zúčastnil, ani jiným dodavatelům, když dle jeho odborných znalostí relevantního trhu se koncesního řízení zúčastnili všichni dodavatelé schopni plnit předmět koncesního řízení. Zadavatel dále stanovil lhůtu pro podání nabídek v délce 35 dnů, přičemž je podle vybraného uchazeče zřejmé, že koncesní řízení bylo realizováno cca dva týdny před účinností ZZVZ, kde je min. doba pro podání nabídek stanovena na 30 dní. Z tohoto důvodu je posouzení Úřadu nesprávné, obzvláště když sám v napadeném rozhodnutí používá pravidlo aplikace pozdější právní úpravy, pokud je pro účastníka příznivější. Nadto delší lhůta pro podání nabídek by dle vybraného uchazeče bezpochyby nevedla k tomu, že by navrhovatel snížil svoji cenu o 58 %, aby se stal vybraným uchazečem. Vybraný uchazeč upozorňuje, že navrhovatel v průběhu lhůty pro podání nabídek nevznesl jakoukoli námitku týkající se zvoleného režimu koncesního řízení či nedostatečného času na vypracování nabídky. Vybraný uchazeč přitom zdůrazňuje, že nabídka navrhovatele se pouze z důvodu nejméně výhodné ceny za volání umístila jako poslední v pořadí, neboť v druhé části základního hodnotícího kritéria byly všechny nabídky ohodnoceny stejným počtem bodů. Vybraný uchazeč vysvětluje, že újma naopak hrozí vybranému uchazeči, který by mohl být v důsledku zveřejnění kalkulace cen a technického řešení v novém výběrovém řízení znevýhodněn.
114. Návrh navrhovatele má tak vybraný uchazeč ryze za účelový s cílem zablokovat výsledky předmětného koncesního řízení, v němž navrhovatel neuspěl. Vybraný uchazeč upozorňuje, že zadavatel postupoval velmi obdobně podle části druhé koncesního zákona, když řádná hospodářská soutěž mezi relevantními dodavateli proběhla. Vybraný uchazeč dále uvádí, že ve smyslu § 178 a § 179 ZZVZ považuje za pravděpodobné, že zadavatel v novém výběrovém řízení stanoví délku trvání smlouvy na 5 let a v případě koncese malého rozsahu bude postupovat zcela mimo působnost ZZVZ a v něm zakotvených zásad.
115. K předpokládanému příjmu koncesionáře vybraný uchazeč uvádí, že zadavatel nebyl povinen při jeho výpočtu kalkulovat s maximální nabídkovou cenou, neboť taková povinnost nemá oporu v žádném právním předpisu, přičemž je nepravděpodobné, že by některý z dodavatelů tuto maximální cenu vůbec nabídl.
116. Ve vztahu k předpokládanému objemu provolaných minut vybraný uchazeč namítá, že Úřad vycházel u mezinárodních hovorů z údajů předložených navrhovatelem, které jsou pouze tvrzeními bez důkazní hodnoty, navíc dále zkreslenými v důsledku způsobu účtování po impulzech, nikoliv po vteřinách, zatímco u vnitrostátních hovorů Úřad vycházel z údajů tvrzených zadavatelem, což má vybraný uchazeč za nekonzistentní. Vybraný uchazeč dále odkazuje na své vyjádření ze dne 8.12.2016, kde upozorňoval na nepodloženost dat poskytnutých navrhovatelem v tomto správním řízení. Vybraný uchazeč doplňuje, že Úřad nevzal v úvahu možnost nabídkových bonusů či slev dle přílohy č. 1 ke koncesní smlouvě - „Požadavky objednatele na plnění – Cenový model“, ani v důsledku stanovených podmínek variabilní dobu, na kterou byla koncesní smlouva uzavřena, a to na 4 roky s pouhou možností prodloužení o další 4 roky a není tudíž jisté, zda bude koncesionář pobírat příjem po celých 8 let.
117. K uložení zákazu plnění koncesní smlouvy a ve vztahu k možnému zajištění kontinuity poskytování komunikačních služeb prodloužením smlouvy s navrhovatelem jako stávajícím poskytovatelem těchto služeb vybraný uchazeč poukazuje na ekonomické aspekty zadávání veřejných zakázek a koncesí a prezentuje výhodnost plnění podle uzavřené koncesní smlouvy. Vybraný uchazeč dále upozorňuje, že dle jeho názoru z předmětného rozhodnutí vyplývá, že poskytování plnění navrhovatelem jako stávajícím dodavatelem by mělo pokračovat min. do doby uskutečnění nového tendru, přičemž stávající ceny za toto plnění považuje za nepřiměřeně vysoké a nastavené podmínky za pro zadavatele nevýhodné. Svoji argumentaci pak vybraný uchazeč doplňuje o citaci rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 65/2011 - 95 ze dne 8.2.2013, dle kterého není důvodu mechanicky aplikovat zákon (zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů) i tam, kde by fakticky probíhala jen „soutěž pro soutěž“ a za cenu nepřiměřeně vyšších nákladů hrazených z veřejných rozpočtů.
118. Své stanovisko o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí vybraný uchazeč odůvodňuje tím, že se Úřad v rozporu s § 68 odst. 3 správního řádu nevypořádal se všemi uplatněnými námitkami, k čemuž podpůrně cituje rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 9 As 82/2014 - 49 ze dne 18.9.2014. V této souvislosti vybraný uchazeč opětovně zmiňuje nepodloženost a nekonzistentnost podkladů, z nichž Úřad vycházel, dostatečně nereflektujících zásadu materiální pravdy dle § 3 správního řádu. Vybraný uchazeč uvádí, že se Úřad nevypořádal především s jeho námitkou, že přehledy poskytnuté navrhovatelem ohledně uskutečněných telefonických hovorů ze zařízení zadavatele v minulých letech jsou pouze tvrzeními a má tudíž za to, že není jisté, zda jsou tyto přehledy věrohodnými podklady o skutečně provolaném čase v rámci předmětných věznic. Vybraný uchazeč se domnívá, že Úřad měl vyzvat navrhovatele, aby tuto skutečnost prokázal, neboť byť pro výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře Úřad vychází z předpokladu objemu provolaných minut stanoveného zadavatelem, v bodě 163. odůvodnění napadeného rozhodnutí pro výpočet předpokládaného příjmu z mezinárodních hovorů využívá předpokladů navrhovatele a tudíž minimálně pro tento výpočet je dle vybraného uchazeče vypořádání se a zjištění skutkového stavu ohledně průkaznosti poskytnutých přehledů klíčové.
119. Vybraný uchazeč dále poukazuje na to, že Úřad vůbec nezohlednil hospodárnost vynakládání veřejných prostředků jako jeden z účelů koncesního zákona, když připouští, potažmo upřednostňuje pokračování ekonomicky nevýhodné smlouvy s navrhovatelem, která byla navíc uzavřena bez jakékoliv soutěže a je předmětem stížností a veřejné kritiky.
120. Vybraný uchazeč rovněž poukazuje, že Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-01986/2017/532/ZČa ze dne 18.1.2017 vyzval zadavatele a vybraného uchazeče k vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí podle § 36 odst. 3 správního řádu a současně k doložení sdělení, v jakém rozsahu již bylo z koncesní smlouvy plněno, přičemž poslední den obou lhůt připadl v důsledku počítání času pro oba účastníky správního řízení na 23.1.2017. Posledního dne uvedené lhůty také podali oba účastníci svá vyjádření. Vybraný uchazeč tím měl přijít o možnost vyjádřit se k vyjádření zadavatele ze dne 23.1.2017. Vybraný uchazeč je přesvědčen, že takový postup Úřadu je nesprávný, neboť Úřad měl povinnost teprve po ukončení shromažďování podkladů pro rozhodnutí vyzvat účastníky řízení k vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí tak, aby měli možnost zohlednit všechny informace získané v rámci dokazování.
121. Závěrem vybraný uchazeč shodně se zadavatelem poukazuje, že Úřad měl při výkladu § 1 koncesní vyhlášky a stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy postupovat v souladu s metodikou MMR, neboť tvůrce koncesní vyhlášky je jediný oprávněn ji interpretovat. Vybraný uchazeč poukazuje na skutečnost, že Úřad nesprávně uvedl, z jaké hodnoty se vypočítává tzv. předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvy podle § 4 koncesního zákona a koncesní vyhlášky. Vybraný uchazeč sděluje, že Úřad s odkazem na komentářovou literaturu uvádí, že předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvy zahrnuje jak výdaje zadavatele, tak výdaje koncesionáře, přičemž příslušná metodika MMR ke koncesnímu zákonu na str. 45 uvádí, že předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy zadavatel vypočte jako předpokládanou hodnotu výdajů zadavatele vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu její předpokládané platnosti, tzn. tato hodnota v sobě odráží náklady, které ponese v souvislosti s realizací smlouvy zadavatel. Vybraný uchazeč je tak přesvědčen o irelevantnosti požadavku Úřadu týkajícího se výdajů účastníků řízení na plnění koncesní smlouvy a konstatování Úřadu, že zadavatel nezjistil řádně tuto předpokládanou hodnotu, považuje za nesprávné, resp. nezákonné.
122. S odkazem na výše uvedené vybraný uchazeč navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí postupem podle § 152 odst. 4 správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu zrušil a správní řízení zastavil, in eventum postupem podle § 152 odst. 4 správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání.
Replika zadavatele ze dne 28.4.2017 k vyjádření navrhovatele a vybraného uchazeče
123. Dne 28.4.2017 doručil zadavatel Úřadu svou repliku k zaslaným vyjádřením navrhovatele a vybraného uchazeče k jeho rozkladu, v níž uvedl, že předpokládaný příjem koncesionáře stanovil na základě relevantních údajů a že pokračování v poskytování služeb navrhovatelem považuje za ekonomicky nepřiměřené.
124. Zadavatel doplnil svůj rozklad o platný ceník vybraného uchazeče a výpočtovou tabulku, na jejichž základě poukazuje na to, že vybraný uchazeč poskytuje volání do zahraničí za nižší ceny než navrhovatel, a to v přibližné (vzhledem ke struktuře volání) průměrné výši 7,69 Kč/min (bez DPH), a tedy že ani po započtení zahraničního volání, resp. počtu minut sdělených navrhovatelem, nepřesáhne předpokládaný příjem koncesionáře limit 20 000 000 Kč. Zadavatel dále uvedl, že se ztotožňuje s celým obsahem vyjádření vybraného uchazeče. Zadavatel podotýká, že navrhovatel na jejich jednání dne 16.2.2017 potvrdil svůj zájem a ochotu poskytovat telekomunikační služby vězněným osobám v případě právní moci zákazu plnění koncesní smlouvy, avšak pouze za dosavadní extrémně vysoké ceny.
125. K vyjádření navrhovatele k podanému rozkladu zadavatel sdělil, že s ohledem na neposkytnutí přesných dat ze strany navrhovatele byl nucen rozsah volání pouze odhadovat a že předpokládaný příjem koncesionáře stanovil jako přibližný desetinásobek ceny, za kterou mu volání poskytuje navrhovatel, což má pokrývat i související investice a významný zisk. Dále uvedl, že vězněné osoby nemají přehled o provolaných vteřinách, a že hovory jsou běžně kráceny z obavy o překročení impulzu. K tvrzení navrhovatele, že cena volání do zahraničí činí min. 10 Kč/min, a tedy že částka 2 Kč/min nemohla cenu volání do zahraničí zohledňovat, zadavatel uvádí, že z předloženého ceníku vybraného uchazeče vyplývá, že i pokud bude provoláno 10 % objemu hovorů do zahraničí, jak tvrdí navrhovatel, za průměrnou cenu 7,69 Kč bez DPH, bude průměrná cena za volání bez ohledu na jeho směřování 2,23 Kč/min bez DPH, což znamená, že částka 2 Kč/min není zcela nesmyslná, jak tvrdí navrhovatel. Zadavatel opakuje, že v procesní obraně navrhovateli nebránil a jeho případnými námitkami by se řádně zabýval, přičemž námitku zkrácení lhůty pro podání námitek považuje za účelovou, neboť koncesní smlouva byla uzavřena 11. den po rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel doplňuje, že cenu vybraného uchazeče ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně sám posoudil a žádné podezření neshledal.
126. Zadavatel závěrem sdělil, že uvedl ve svém rozkladu i v replice celou řadu nových skutečností a tvrzení, přičemž žádá jejich posouzení a setrvává na svém rozkladovém petitu.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 5.5.2017
127. Dne 10.5.2017 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče ze dne 5.5.2017 k replice zadavatele ze dne 28.4.2017, v níž vybraný uchazeč uvedl, že by chtěl zejména potvrdit autenticitu svého nového ceníku pro volání do zahraničí, doloženého zadavatelem. Vybraný uchazeč dále doplnil, že dle jeho názoru by mělo být v rámci správního řízení kalkulováno s počtem provolaných vteřin, nikoliv zavádějících minut a předestřel výhody svého technického řešení pro plnění předmětu koncesní smlouvy, které by mohly odůvodňovat důvody zvláštního zřetele hodné ve vztahu k neuložení zákazu plnění smlouvy.
VI. ŘÍZENÍ O ROZKLADU
128. Předseda Úřadu po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0033,R0034/2017/VZ-15135/2017/323/ZSř ze dne 17.5.2017 (dále také jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“) k závěru, že Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak uvedl v jeho výrocích I. až IV., nepostupoval v souladu s právními předpisy, když v dílčích otázkách neúplně zjistil skutkový stav věci, zčásti vycházel z vadných podkladů a nesprávně aplikoval relevantní právní normy, přičemž tyto skutečnosti měly za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí. Z tohoto důvodu předseda Úřadu přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně ve svém rozhodnutí vyslovil závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.
K předpokládanému příjmu koncesionáře
129. Jak uvedl předseda Úřadu ve výše citovaném rozhodnutí, pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele v této věci je klíčové posouzení, zda zadavatel při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře ve smyslu § 4 koncesního zákona postupoval v souladu s koncesním zákonem, zda podané nabídky správnost výchozího předpokladu potvrdily a zda byl tedy zadavatel oprávněn uzavřít koncesní smlouvu v koncesním řízení malého rozsahu bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení.
130. Předseda Úřadu sděluje, že Úřad svůj stěžejní závěr ve výroku I. napadeného rozhodnutí postavil na zjištění, že zadavatel nesprávně stanovil předpokládaný příjem koncesionáře, neboť tento měl dle závěrů napadeného rozhodnutí přesahovat limit 20 000 000 Kč ve smyslu § 5 odst. 2 koncesního zákona, a z toho důvodu nebyl zadavatel oprávněn postupovat v koncesním řízení malého rozsahu, potažmo uzavřít koncesní smlouvu bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona. Posouzení zákonnosti postupu zadavatele při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře tak představuje zásadní otázku v nyní projednávané věci. Přestože koncesní zákon ani koncesní vyhláška bližší způsob stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře neurčuje, nelze dle předsedy Úřadu opomenout, že zřejmým smyslem jeho stanovení je co největší aproximace budoucím reálným hodnotám. V tomto smyslu lze tedy podpůrně, přes absenci výslovného zmocnění, obecně přihlédnout též k § 13 zákona o veřejných zakázkách, který předpokládá stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jakožto protihodnoty za plnění dodavatele, na základě zadavateli známých údajů a informací o zakázkách stejného či obdobného předmětu plnění, popřípadě údajů získaných relevantním průzkumem trhu nebo jiným vhodným způsobem. Předseda Úřadu uvádí, že v této souvislosti je dán určitý prostor pro legitimní úvahu zadavatele, neboť předpokládaný příjem koncesionáře lze z povahy věci pouze odhadovat, nikoliv jednoznačně a konkrétně předvídat, přičemž úlohou Úřadu je následně posouzení toho, zda zadavatel postupoval při jeho stanovení v souladu s právními předpisy.
131. Předseda Úřadu dále sděluje, že k posouzení zákonnosti postupu zadavatele ve vztahu k podkladům rozhodnutí, ze kterých může Úřad vycházet při přezkumu stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře zadavatelem, je třeba rozlišit stav před a po podání nabídek. Zatímco před podáním nabídek může Úřad vycházet toliko z odhadů a průzkumů zadavatele, případně z jiných, avšak opět jen přibližných průzkumů, které si pro správní řízení opatří z moci úřední, neboť v tomto okamžiku nejsou dosud podány nabídky a reálnou hodnotu příjmu koncesionáře budou odrážet právě až podané nabídky, naopak po podání nabídek již Úřad nemůže postup zadavatele posoudit bez jejich zohlednění.
132. Jak popisuje předseda Úřadu, bylo povinností zadavatele přistoupit odpovědně k povinnosti zjistit předpokládanou hodnotu příjmu koncesionáře, a to zohledněním relevantních údajů a vynaložením přiměřeného úsilí k jejich získání tak, aby na základě ní byl schopen řádně posoudit, zda je oprávněn postupovat v intencích § 5 odst. 2 koncesního zákona. Takto stanovený předpokládaný příjem koncesionáře má pak takový dopad, že pokud po podání nabídek zadavatel zjistí, že tyto převyšují zadavatelův kvalifikovaný odhad natolik, že již nejde o koncesi, kterou by byl zadavatel oprávněn zadávat v koncesním řízení malého rozsahu, pak by měl takovéto koncesní řízení zrušit a zahájit nové koncesní řízení podle části druhé koncesního zákona.
133. Předseda Úřadu předesílá, že zadavatel z důvodu, že sám nevynakládá žádné veřejné prostředky, nemohl mít ani přesný přehled o skutečném rozsahu předmětu plnění předchozí koncese a k okamžiku stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře byl tedy zadavatel odkázán na údaje, které mu poskytl navrhovatel jako dosavadní poskytovatel služeb, na průzkum trhu a své relevantní odhady, které musí mít oporu v předpokládaném vývoji jeho potřeb, přičemž podotýká, žeÚřad by se měl při posuzování postupu zadavatele zaměřit právě na uvedenou skutečnost.
134. Předseda Úřadu uvádí, že Úřad v bodě 179. odůvodnění napadeného rozhodnutí vyjádřil jako stěžejní právní závěr, že zadavatel nestanovil předpokládaný příjem koncesionáře v souladu s koncesním zákonem a koncesní vyhláškou, když při jeho výpočtu kalkuloval s průměrným počtem 1 300 000 ročně provolaných minut a předpokládanou nabídkovou cenou ve výši 2 Kč/min, přestože v čl. V. „Způsob zpracování nabídkové ceny“ koncesní dokumentace uvedl, že „(…) nejvyšší přípustná cena za 1 minutu telefonního hovoru může činit až 7 Kč bez DPH (…)“a zadavatel „(…) měl tedy s touto částkou kalkulovat, jako s možnou nejvyšší cenou hovoru, kterou mohou uchazeči nabídnout a která tedy může být zároveň i možným, zadavatelem ‚povoleným‘, předpokládaným příjmem koncesionáře.“. K tomu předseda Úřadu dodává, že předpokládaný počet zadavatelem stanovených minut vyhodnotil Úřad jako správný, k předpokládané nabídkové ceně však Úřad doplnil, že se jedná o ničím nepodložený údaj, aniž by se tímto podrobněji zabýval (bod 174. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Předseda Úřadu považuje tento závěr a postup Úřadu za nesprávný, v rozporu s právními předpisy a nadto za nedostatečně odůvodněný, k čemuž konstatuje, že se Úřad v daném případě odklonil od posuzování zákonnosti postupu zadavatele v intencích jeho legitimní úvahy o předpokládaném příjmu koncesionáře, aby tuto nahradil svojí vlastní, tj. úvahou, že zadavatel měl při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře kalkulovat s maximální nabídkovou cenou uvedenou v koncesní dokumentaci.
135. Předseda Úřadu zdůrazňuje, že v případě předpokládané a maximální nabídkové ceny se jedná o zcela odlišné hodnoty, které současně plní odlišnou úlohu v koncesním řízení. Zatímco předpokládaná nabídková cena má reflektovat reálné očekávané příjmy koncesionáře za poskytnutí plnění dle koncesní smlouvy a její výše má pro uchazeče spíše orientační povahu, maximální nabídková cena tak, jak byla zadavatelem v koncesní dokumentaci stanovena, vypovídá toliko o způsobu zpracování nabídkové ceny, který jsou uchazeči povinni pod sankcí vyloučení z účasti v daném typu řízení dodržet. Přestože lze souhlasit se závěrem Úřadu, že v případě, kdy by zadavatel obdržel nabídku ve výši maximální nabídkové ceny, byl by povinen ji akceptovat, nelze z takovéto maximální nabídkové ceny dle předsedy Úřadu dovodit, že jde o cenu, která je totožná s předpokládaným příjmem koncesionáře, neboť tato cena nemusí vycházet z žádných průzkumů a výpočtů zadavatele, pouze má stanovit jistý „pomyslný“ strop pro dodavatele, a současně také neznamená, že v případě, kdy by byla podána taková nabídka, že by byla nabídkou vítěznou. Stejně tak nelze bez dalšího dovodit, že by v případě, kdy by všechny nabídky byly podány v takové, či obdobné výši, mohl zadavatel ukončit koncesní řízení uzavřením smlouvy, neboť lze souhlasit s dílčími závěry Úřadu potud, že by v takovém případě zadavatel musel dospět k závěru, že by nepostupoval v souladu s koncesním zákonem, pokud by takovou koncesi zadal i přesto v koncesním řízení malého rozsahu. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí přisvědčil též námitce zadavatele, že maximální nabídkovou cenu nebyl zadavatel povinen zveřejňovat, přičemž pokud by ji nestanovil, nelze z absence takové obecně přijatelné koncesní podmínky dovozovat přípustnost a akceptovatelnost neomezené výše nabídkových cen a v důsledku toho též faktickou nepřípustnost použití koncesního řízení malého rozsahu, v němž mohou nabídkové ceny nepřiměřených nabídek limit dle § 5 odst. 2 koncesního zákona z povahy věci vždy převýšit. Předseda Úřadu se tedy neztotožňuje s tím, že by při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře měl zadavatel vycházet z jím stanovené maximální nabídkové ceny, neboť tato hodnota není objektivní hodnotou, kterou by zadavatel stanovil na základě průzkumu trhu, či údajů a informací o koncesích stejného či obdobného předmětu plnění, ale o subjektivní hodnotu, nad kterou již zadavatel není plnění vůbec ochoten přijmout. Z tohoto důvodu nepovažuje předseda Úřadu výpočty Úřadu, pracující s maximální nabídkovou cenou, za správné pro posouzení postupu zadavatele při stanovení předpokládané hodnoty příjmu koncesionáře.
136. Předseda Úřadu dále dospěl ve svém rozhodnutí k závěru, že povinností Úřadu v tomto případě bylo posoudit, z jakých údajů zadavatel vycházel při svých výpočtech, jež vedly k závěru, že je oprávněn postupovat v intencích § 5 odst. 2 koncesního zákona, a zda tyto údaje byly pro stanovení hodnoty předpokládaného příjmu koncesionáře relevantní a dostatečné. Současně měl Úřad také přihlédnout k faktu, že zadavatel nemohl objektivně znát rozsah dosavadního plnění. Ačkoliv lze připustit, že postup zadavatele, kdy předpokládaný příjem koncesionáře stanovil tak, že aktuální cenu hovorného současných operátorů na trhu vynásobil deseti, neobsahuje žádné logické zdůvodnění, je třeba dle předsedy Úřadu posoudit, zda takováto výsledná cena je s ohledem na současný trh reálná či nikoliv. Předseda Úřadu má tedy za to, že Úřad nahradil legitimní ekonomickou úvahu zadavatele svou vlastní, přičemž takový postup považuje za nezákonný.
137. Předseda Úřadu konstatuje, že Úřad neúplně zjistil skutkový stav, jak mu ukládá § 3 správního řádu, když se dostatečně nezabýval podklady, z nichž zadavatel mohl a měl při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře vycházet, a zda se tedy v případě zadavatelem doložené předpokládané nabídkové ceny 2 Kč/min. jedná či nejedná o exces, přičemž tímto postupem Úřad zatížil napadené rozhodnutí vadou, která má za následek jeho nepřezkoumatelnost, potažmo nezákonnost.
138. Předseda Úřadu dále v rozhodnutí uvedl, že Úřad v napadeném rozhodnutí pracoval i s cenami, jež nabídl vybraný uchazeč ve své nabídce, přičemž konstatoval, že i tak by došlo k překročení limitu pro zadání koncese v koncesním řízení malého rozsahu, k čemuž předseda Úřadu sděluje, že tento závěr by obstál za situace, kdy by byla jeho zjištění podložena relevantními údaji, vycházejícími ze skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti. V dané věci dle předsedy Úřadu nebylo v rámci napadeného rozhodnutí jednoznačně postaveno najisto, zda nabídka vybraného uchazeče limit podle § 5 odst. 2 koncesního zákona přesahuje či nikoliv, neboť kalkulace předestřené ve správním řízení zadavatelem, vybraným uchazečem, navrhovatelem a Úřadem se liší jak co do předpokládaného objemu provolaných minut v České republice, tak především v odhadu rozsahu zahraničního volání, který představuje pro zhodnocení dodržení limitu pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení malého rozsahu rozhodující okolnost. Předseda Úřadu přitom odkazuje na rozsudek NSS č. j. 4 Ads 44/2010 - 132 ze dne 30.12.2010, který se vyjádřil k „vyššímu standardu“ zjišťování skutkového stavu v sankčních řízeních a rozsudek NSS č. j. 9 As 30/2009 - 163 ze dne 18.3.2010, který interpretuje povinnost účastníků řízení označit důkazy na podporu svých tvrzení.
139. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí konstatuje, že předpokládaný rozsah volání, zejména pro volání do zahraničí, a to alespoň jeho minimální hranice v intencích legitimní úvahy zadavatele, jednoznačně a srozumitelně posouzen nebyl. Podobně jako se Úřad dostatečně nezabýval legitimní úvahou zadavatele ve vztahu k předpokládané nabídkové ceně 2 Kč/min, nevypořádal se ani s předpokládaným rozsahem volání, jakožto druhou výchozí hodnotou pro stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře. V této souvislosti zejména není dle předsedy Úřadu zřejmé, jaké důkazy Úřad provedl ve vztahu k rozsahu (podílu) zahraničních volání, když ve správním spisu jsou založena pouze nepodložená tvrzení účastníků. Rozsah zahraničního volání přitom představuje při posuzování zákonnosti uzavření smlouvy v koncesním řízení malého rozsahu zásadní okolnost. Předseda Úřadu dále uvedl, že Úřad v bodě 165. odůvodnění napadeného rozhodnutí vyšel z údajů poskytnutých navrhovatelem, které dále snížil z tvrzených 10 % na kalkulovaných 5 % z celkového počtu průměrně provolaných minut, přičemž není zřejmá opodstatněnost takového postupu. Úvahy zadavatele, dle nichž stanovil předpokládaný objem mezinárodních hovorů, pak Úřad odmítl s tím, že postup zadavatele je v tomto případě nelogický, a proto vychází z údajů navrhovatele. V bodě 165. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad dále konstatoval, že zadavatel nepředložil takové údaje, které by jím uváděný objem mezinárodních hovorů potvrzovaly, avšak pomíjí fakt, že zadavatel tato data díky specifické povaze tohoto koncesního řízení mít nemohl a dle jeho vyjádření mu je navrhovatel odmítl poskytnout. Úřad však měl dle předsedy Úřadu postupovat tak, aby jím provedené výpočty stály na skutkových zjištěních, o nichž nejsou důvodné pochybnosti, nikoliv na pouhých tvrzeních navrhovatele.
140. Předseda Úřadu uvádí, že Úřad při novém projednání věci provede takové důkazy, které se budou vztahovat k opodstatněnosti úvah zadavatele ve vztahu k předpokládanému rozsahu zahraničního volání a celkové hodnotě předpokládaného příjmu koncesionáře. Pokud dospěl Úřad na základě dokumentu, přiloženého navrhovatelem k návrhu, k určitému podloženému výpočtu průměrného objemu minut hovorů za období 2012 - 2015 (body 157. a 158. odůvodnění napadeného rozhodnutí), pak u zahraničních hovorů tento výpočet Úřadu na žádných relevantních datech nestojí.
141. V této souvislosti předseda Úřadu sděluje, že nelze opomenout, že navrhovatel předložil relevantní údaje o rozsahu zahraničního volání až ve správním řízení, jakožto tvrzení, aniž by doložil objektivní podklady k ověření daných skutečností, přičemž v tomto správním řízení má navrhovatel ve vztahu k zadavateli kontradiktorní postavení s odlišnými zájmy. Z žádného z navrhovatelem předložených podkladů přitom nevyplývá, zda se v případě prezentovaných údajů o počtu provolaných minut jedná o přepočtené provolané vteřiny, nebo přepočtené impulzy. Vzhledem k uvedenému má předseda Úřadu za to, že Úřad nepostupoval v souladu s § 50 správního řádu, když si ve vztahu k hodnotám použitým ve správním řízení nevyžádal objektivní doklady k prokázání tvrzených skutečností, a dále se blíže nezabýval dalšími okolnostmi, jimiž by mohly či měly být získané hodnoty modifikovány.
142. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí konstatuje, že Úřad nevycházel z relevantních podkladů pro zákonné zhodnocení toho, zda došlo či nedošlo k dodržení limitu podle § 5 odst. 2 koncesního zákona a jeho závěry bez takovýchto podkladů nemohou obstát. V návaznosti na uvedená zjištění předseda Úřadu dospěl též k závěru o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí, přičemž k závěru o nepřezkoumatelnosti odůvodnění ve vztahu k zjištěnému správnímu deliktu odkazuje podpůrně na rozsudek NSS č. j. 2 Ads 58/2003 - 75 ze dne 4.12.2003. Vzhledem ke skutečnosti, že na správnosti a zákonnosti výroku I. jsou závislé též ostatní výroky napadeného rozhodnutí, spatřuje předseda Úřadu v nedostatku odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí důvod pro konstatování nezákonnosti napadeného rozhodnutí jako celku, přičemž při novém projednání věci bude Úřad povinen vycházet ze skutkového stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, dále bude povinen posoudit postup zadavatele při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře jak z pohledu toho, zda úvahy zadavatele o této hodnotě byly postaveny na reálných základech a zda zadavatel vynaložil úsilí, které po něm lze požadovat na získání podkladů pro kvalifikované stanovení této hodnoty, tak z pohledu již podaných nabídek, přičemž však své výpočty bude stavět na důkazech, nikoliv pouze na nepodložených vyjádřeních účastníků řízení.
143. Předseda Úřadu dále v rozhodnutí uvedl, že pokud Úřad při novém posouzení opět dospěje k závěru, že zadavatel ve svém postupu pochybil, pak je třeba znovu se zabývat způsobem výpočtu horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty, jelikož i při jejím stanovení Úřad dle předsedy Úřadu nepostupoval v souladu se zákonem.
K předpokládané hodnotě předmětu koncesní smlouvy
144. Předseda Úřadu dále sděluje, žepojem předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvydefinuje § 1 koncesní vyhlášky tak, že tuto představuje „(…) předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy (…)“, přičemž bližší způsob stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy neupravuje ani koncesní zákon, ani koncesní vyhláška a vodítko pro jeho stanovení nedává ani důvodová zpráva ke koncesnímu zákonu. Předseda Úřadu dodává, že správné stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy má přitom zásadní význam pro stanovení horní hranice zákonné sazby pokuty u vyjmenovaných správních deliktů podle ustanovení § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona
145. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona. Podle § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona se za správní delikt podle § 27 odst. 1 písm. a), c) nebo d) koncesního zákona uloží pokuta do 5 % předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, přičemž koncesní zákon neobsahuje výslovnou právní úpravu pro případ, že předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy nelze určit. Se stanovením předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy se Úřad vypořádal v bodech 200. - 206. odůvodnění napadeného rozhodnutí tak, že se jedná o celkový předpokládaný objem výdajů vynaložených na předmět koncesní smlouvy, vzniklých jak na straně zadavatele, tak na straně koncesionáře. Úřad toto své stanovisko vysvětlil logickým a teleologickým výkladem § 1 koncesní vyhlášky, když s poukazem na účel koncesního zákona uvedl, že samotný charakter koncese předpokládá, že většinu výdajů v souvislosti s realizací koncesní smlouvy ponese koncesionář, přičemž tato skutečnost nemůže vést k faktickému zproštění odpovědnosti zadavatele za zjištěný správní delikt v důsledku nemožnosti stanovit horní hranici zákonné sazby pro uložení pokuty, přiměřenou obecné hodnotě plnění. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí hodnotí tento výklad relevantní právní normy provedený Úřademobecně jako správný, neboť povaha protiplnění, tj. skutečnost, že koncesionář získává odměnu za poskytnuté plnění v podobě braní užitků, a to s jistou mírou podnikatelského rizika, představuje základní rozlišovací kritérium mezi koncesí a veřejnou zakázkou. Předseda Úřadu přitom sděluje, že nelze přisvědčitprávně nezávaznému výkladu předmětného ustanovení obsaženému v zadavatelem zmiňované metodice MMR za situace, kdy tento odporuje jak jazykovému, tak teleologickému a systematickému výkladu příslušného ustanovení podzákonného právního předpisu, přičemž podpůrně odkazuje na ustálené výkladové stanovisko vyjádřené v usnesení Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 618/04 ze dne 19.1.2006.
146. V intencích zvoleného výkladového stanoviska si Úřad, s ohledem na tvrzenou absenci výdajů na straně zadavatele, vyžádal sdělení výše předpokládaných výdajů na realizaci předmětu koncesní smlouvy od vybraného uchazeče, navrhovatele a třetího uchazeče společnosti M-Communications s.r.o. Vzhledem k tomu, že vybraný uchazeč konkrétní výši svých předpokládaných výdajů nesdělil, stanovil Úřad horní hranici zákonné sazby pro stanovení pokuty z hodnoty předpokládaných výdajů sdělené navrhovatelem ve výši 122 443 525 Kč, jakožto hodnoty přibližně dvojnásobně nižší, než poskytl třetí uchazeč. Předseda Úřadu ovšemkonstatuje, že „(…) sdělení třetího uchazeče o výši předpokládaných výdajů bylo již z hlediska svého obsahu zjevně nesprávné, neboť třetí uchazeč uvedl též jednotlivé složky celkové částky, přičemž jen náklady na provolané minuty měly dle tvrzení třetího účastníka dosahovat částky 13 964 250 Kč ročně, tj. 111 714 000 Kč za 8 let, obdobně mzdové náklady měly činit 12 596 712 Kč ročně, tj. 100 773 696 Kč za osm let, částku 27 000 000 Kč pak jenom investiční náklady. Třetím uchazečem poskytnuté údaje nereflektují jakýkoliv předpokládaný příjem koncesionáře (uvažovaný Úřadem v rámci správního řízení) a jedná se o údaje zjevně nadhodnocené, přičemž se jeví pravděpodobným, že se třetí uchazeč dopustil chyb v kalkulacích výdajů ročně/za dobu trvání koncesní smlouvy, popřípadě součtu“. Předseda Úřadu dále uvádí, že rovněž sdělení navrhovatele ve vyjádření ze dne 11.1.2017 vykazuje již na první pohled zjevné pochybnosti o své relevanci, neboť navrhovatel sám v předmětném vyjádření uvádí, že sdělená částka se dá označit za předpokládané výdaje pouze „hypoteticky“, k čemuž doplňuje blíže nespecifikované tvrzení, že výdaje „(…) dosahují cca 85 % z příjmu koncesionáře (…)“, přičemž v tomto případě dle předsedy Úřadu nelze opomenout, že „(…) sdělení navrhovatele představuje toliko tvrzení účastníka správního řízení s protichůdným zájmem na výsledku řízení a jím sdělená výše předpokládaných výdajů dalece přesahuje všechny hodnoty předpokládaného příjmu koncesionáře, s nimiž Úřad v rámci napadeného rozhodnutí kalkuloval a které tedy považoval za reálné.“.
147. Předseda Úřadu v této věci poukazuje na skutečnost, žeÚřad v bodě 155. odůvodnění napadeného rozhodnutí vycházel z předpokládaného počtu provolaných minut 1 300 000 ročně a maximální nabídkové ceny 7 Kč/min. a dospěl po zohlednění diskontních koeficientů dle přílohy č. 1 ke koncesní vyhlášce k předpokládanému příjmu koncesionáře 63 879 270 Kč, přičemž základní úvahou je přitom z hlediska racionálního chování koncesionáře nutno dojít k tomu, že vedle předpokládaných výdajů by měl předpokládaný příjem koncesionáře představovat tu vyšší hodnotu. Předseda Úřadu tudíž shledal zřejmou nezákonnost napadeného rozhodnutí, neboť Úřad rozhodoval na základě nesprávně zjištěného skutkového stavu, když předmětná sdělení byla ve svém důsledku nesrozumitelná a Úřad nebyl oprávněn bez případného vyjasnění ke sdělení třetího uchazeče vůbec přihlížet, nadto se měl zabývat průkazností sdělení poskytnutých navrhovatelem a třetím uchazečem, jakožto neúspěšnými uchazeči, jejichž zájmy je nutné považovat zaprotichůdné.Ke kvalitativním nárokům na podklady pro vydání rozhodnutí pak předseda Úřadu odkazujena rozsudek NSS č. j. 4 Ads 44/2010 - 132 ze dne 30.12.2010, přičemž doplňuje, že „(…) i za situace, kdy Úřad uloží pokutu spíše v symbolické výši, a tedy nesprávné stanovení horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty nemusí nutně vést k nezákonnosti její konkrétní uložené výše, nemůže Úřad na kvalifikované stanovení rozmezí zákonné sazby jakožto elementárního právního rámce rezignovat.“. Předseda Úřadu tudíž dospěl k závěru, že odůvodnění napadeného rozhodnutí neobsahuje relevantní podklad pro uložení pokuty ve výroku II. napadeného rozhodnutí, neboť „(…) Úřad neopatřil relevantní podklady pro vydání rozhodnutí, nesprávně a neúplně zjistil skutkový stav v rozsahu nezbytném pro rozhodnutí ve věci, a tedy nepostupoval v souladu s § 3 a § 50 správního řádu. Nad rámec výše uvedeného uvádím, že pokud Úřad nemohl vycházet z relevantních údajů poskytnutých zadavatelem, popřípadě vybraným uchazečem, byl v intencích zásady zákonnosti povinen zvážit další možnosti stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, potažmo horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty.“.
148. V této souvislosti nelze dle předsedy Úřadu přehlédnout, že koncesní zákon, na rozdíl od zákona o veřejných zakázkách a zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících, ve znění pozdějších předpisů neobsahuje v § 27 odst. 2 písm. a) alternativní pravidlo pro případ, že horní hranici zákonné sazby pro uložení pokuty nelze určit. Předseda úřadu sděluje, že Úřad však mohl za daných okolností posoudit, nakolik je taková právní úprava projevem úmyslu zákonodárce a nakolik jeho opomenutím, a zda by v případě mezery v koncesním zákoně nebylo možno tuto překlenout za použití analogie legis nebo analogie iuris. K tomu předseda Úřadu dodal, že lze stěží mít za to, že by nedostatek součinnosti ze strany zadavatele při stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy mohl mít za následek nemožnost uložení pokuty a tedy faktické vyloučení postihu zadavatele za porušení koncesního zákona.
149. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí z hlediska zákonnosti dospěl předseda Úřadu k závěru, že Úřad nepostupoval v souladu s právními předpisy, když v dílčích otázkách neúplně zjistil skutkový stav a nesprávně aplikoval relevantní právní normy, přičemž tato skutečnost má za následek nepřezkoumatelnost, potažmo nezákonnost napadeného rozhodnutí. Při novém projednání věci je Úřad vázán právním názorem, uvedeným v tomto rozhodnutí. Úřad je přitom v novém rozhodnutí zároveň povinen vypořádat námitky uvedené v podaných rozkladech a tyto zahrnout do svých úvah.
VII. OPĚTOVNÉ ŘÍZENÍ PŘED ÚŘADEM
150. Oznámením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-15920/2017/532/ZČa ze dne 24.5.2017 oznámil Úřad účastníkům správního řízení, že poté, co bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0033,R0034/2017/VZ-15135/2017/323/ZSř ze dne 17.5.2017 zrušeno napadené rozhodnutí a věc byla Úřadu vrácena k novému projednání, se ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0726,S0753/2016/VZ pokračuje.
151. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-16494/2017/532/ZČa ze dne 30.5.2017 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a ve které byli oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko. Citovaným usnesením Úřad dále stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení, zda od navrhovatele, jakožto dosavadního poskytovatele telefonních služeb pro vězněné osoby, požadoval údaje o cenách a objemu mezinárodních a vnitrostátních hovorů realizovaných vězněnými osobami v letech 2013 – 2015, a doložení těchto skutečností relevantními dokumenty, resp. předložení dokumentů, které by prokazovaly, že předmětné údaje vyžadoval a navrhovatel předmětné údaje poskytl nebo jejich poskytnutí odmítl.Citovaným usnesením Úřad dále stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení, za jaké ceny byly poskytovány vnitrostátní a mezinárodní hovory pro vězněné osoby v letech 2013 – 2015 a doložení těchto skutečností relevantními podklady (např. smlouva o poskytování předmětných služeb). Citovaným usnesením Úřad stanovil i navrhovateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení, zda od něj zadavatel požadoval údaje o cenách a objemu mezinárodních a vnitrostátních hovorů realizovaných vězněnými osobami v letech 2013 – 2015, a doložení těchto skutečností relevantními dokumenty, resp. předložení dokumentů, které by prokazovaly, že předmětné údaje byly zadavateli poskytnuty nebo jejich poskytnutí bylo odmítnuto. Citovaným usnesením Úřad stanovil dále navrhovateli lhůtu k provedení úkonu –sdělení, za jaké ceny byly poskytovány vnitrostátní a mezinárodní hovory pro vězněné osoby v letech 2013 – 2015 a doložení těchto skutečností relevantními podklady (např. smlouva o poskytování předmětných služeb) a dále lhůtu k doložení údajů o objemu uskutečněných mezinárodních a vnitrostátních hovorů vězněnými osobami v letech 2013 – 2015 relevantními podklady zachycujícími přehled odchozích mezinárodních a vnitrostátních hovorů a sdělení, v jakých jednotkách jsou poskytované údaje uvedeny.
152. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-16927/2017/532/ZČa ze dne 5.6.2017 Úřad účastníkům řízení na žádost zadavatele lhůty, stanovené jim výše citovaným usnesením, prodloužil.
153. Sdělením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-17236/2017/532/MOn ze dne 8.6.2017 Úřad vybraného uchazeče, s ohledem na jeho žádost ze dne 6.6.2017, informoval o tom, že lhůta stanovená usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-16494/2017/532/ZČa ze dne 30.5.2017 a prodloužená usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-16927/2017/532/ZČa ze dne 5.6.2017, ve které jsou účastníci správního řízení podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko, nebude prodlužována.
154. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-18940/2017/532/ZČa ze dne 23.6.2017 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu –doložení tvrzení obsaženého v bodu 37 d. jeho vyjádření ze dne 14.6.2017 o provedení ekonomické analýzy cen nabízených operátory na českém trhu relevantními podklady. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-19244/2017/532/ZČa ze dne 27.6.2017 Úřad zadavateli lhůtu stanovenou mu výše citovaným usnesením prodloužil.
155. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-19913/2017/532/ZČa ze dne 4.7.2017 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – předložení ekonomické analýzy cen nabízených operátory na českém trhu, na kterou odkazuje „Interní sdělení o provedené ekonomické analýze při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře“ ze dne 30.6.2017 doručené Úřadu v rámci vyjádření zadavatele ze dne 3.7.2017. Citovaným usnesením Úřad dále stanovil navrhovateli a vybranému uchazeči lhůtu k provedení úkonu – sdělení výše předpokládaných výdajů, a to v rozpadu na jednotlivé položky, spojených s realizací předmětu koncesní smlouvy, a to při reflektování předpokládaného rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok, po dobu 8 let platnosti koncesní smlouvy.
156. Úřad zároveň vyzval žádostí č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-19947/2017/532/ZČaze dne 4.7.2017 společnost M‑Communications s.r.o., jakožto třetího uchazeče v předmětném koncesním řízení, o opětovné sdělení výše jeho předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy, neboť údaje uvedené v jeho vyjádření ze dne 17.1.2017 se nejevily Úřadu jako správné pro chyby a nepřesnosti v kalkulacích výdajů. Sdělení výše předpokládaných výdajů požadoval Úřad od třetího uchazeče taktéž v rozpadu na jednotlivé položky, a to při reflektování předpokládaného rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok, po dobu 8 let platnosti koncesní smlouvy.
157. Dne 21.7.2017 byla Úřadu doručena žádost společnosti M‑Communications s.r.o. z téhož dne o prodloužení lhůty stanovené Úřadem výše uvedenou žádostí č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-19947/2017/532/ZČaze dne 4.7.2017. Vzhledem k tomu, že lhůta, stanovená Úřadem v předmětné žádosti již uplynula, stanovil Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-21556/2017/532/ZČa ze dne 25.7.2017 společnosti M‑Communications s.r.o. ke sdělení výše jeho předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy lhůtu novou.
158. Vzhledem k tomu, že ve lhůtě stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-19913/2017/532/ZČa ze dne 4.7.2017 navrhovatel požadované informace Úřadu nesdělil, vyzval ho Úřad opakovaně usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-21646/2017/532/ZČa ze dne 26.7.2017 ke sdělení výše jeho předpokládaných výdajů, a to v rozpadu na jednotlivé položky, spojených s realizací předmětu koncesní smlouvy, a to při reflektování předpokládaného rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok, po dobu 8 let platnosti koncesní smlouvy.
159. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-21776/2017/532/ZČa ze dne 28.7.2017 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – provedení kalkulace a sdělení výše předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, a to v rozpadu na jednotlivé položky, při reflektování předpokládaného rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok, po dobu 8 let platnosti citované koncesní smlouvy.
160. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-22659/2017/532/ZČa ze dne 7.8.2017 stanovil Úřad zadavateli a vybranému uchazeči lhůtu k provedení úkonu – sdělení a doložení skutečnosti, v jakém rozsahu již bylo realizováno plnění na základě předmětné koncesní smlouvy.
161. Usnesením č. j.ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-23563/2017/532/ZČa ze dne 15.8.2017 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesením č. j. UOHS-S0726,S0753/2016/VZ-24165/2017/532/ZČa ze dne 22.8.2017 byla lhůta k podkladům na žádost vybraného uchazeče prodloužena.
Vyjádření navrhovatele ze dne 7.6.2017
162. Dne 7.6.2017 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-16494/2017/532/ZČa ze dne 30.5.2017, ve kterém navrhovatel uvádí, že si není vědom, že by po něm, respektive po některém z jeho zaměstnanců zadavatel požadoval údaje o objemu hovorů (tzv. provozní údaje), anebo údaje o cenách za volání v určitém období, přičemž sděluje, že pokud by tak zadavatel učinil, bez dalšího by je poskytl. Navrhovatel ovšem uvádí, že nemá žádné důkazy o tom, že by o tyto údaje bylo žádáno, tím méně, že by takovou žádost odmítl či jí vyhověl. V souvislosti se zpětným poskytováním provozních údajů zároveň navrhovatel upozorňuje na jistá omezení, která vyplývají z platných ustanovení zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a vyhlášky č. 357/2012 Sb., o uchovávání, předávání a likvidaci provozních a lokalizačních údajů, neboť právnická nebo fyzická osoba zajišťující veřejnou komunikační síť nebo poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací, je oprávněna uchovávat provozní údaje o telefonních hovorech po dobu maximálně šesti měsíců.
163. K dotazu na ceny vnitrostátních a mezinárodních hovorů pro vězněné osoby v letech 2013 až 2015 navrhovatel sděluje, že hovory byly realizovány z běžných veřejných telefonních automatů (dále jen „VTA“), které jsou umístěny v prostorách zadavatele. Tyto hovory prostřednictvím VTA se z hlediska uskutečňování hovorů v ničem neliší od ostatních hovorů z VTA, rozmístěných na mnoha místech po celé České republice, přičemž v současné době jich navrhovatel provozuje cca 15 000. Hovory z nich jsou placeny přímo telefonujícím, a to prostřednictvím karet dostupných v běžné obchodní síti za jednotných cenových podmínek (5 Kč vč. DPH za 1 min. volání do pevných sítí – kdy jeden impulz je 180 sekund; 15 Kč vč. DPH za 1 min. volání do mobilních sítí – kdy jeden impulz je 60 sekund; 24 Kč vč. DPH za 1 min. volání do zahraničí – Evropa, Kanada, Izrael, Austrálie, Japonsko, Korea, USA, Čína, Turecko, Ukrajina, Rusko – kdy jeden impulz je 38 sekund;50 Kč vč. DPH za 1 min. volání do zahraničí – Evropa, Kanada, Izrael, Austrálie, Japonsko, Korea, USA, Čína, Turecko, Ukrajina, Rusko – kdy jeden impulz je 18 sekund; 10 Kč vč. DPH za 1 min. volání do zahraničí prostřednictvím internetu XCall – kdy jeden impulz je 90 sekund), které je možné si ověřit na každém veřejně přístupném VTA, přičemž navrhovatel přílohou tohoto vyjádření dokládá „Ceník volání z VTA“, jak je uveden na infotabulce umístěné na každém VTA. Navrhovatel připomíná, že cena hovorného nebyla předmětem smluvního vztahu mezi navrhovatelem a zadavatelem, přičemž VTA jsou ve věznicích umístěny na základě „Smlouvy o nájmu plochy k umístění telefonních automatů a o nájmu monitorovacích zařízení“, jejíž text cenu volání ani neobsahuje, přičemž tuto smlouvu a dodatek č. 1 uzavřený dne 19.8.2010 k citované smlouvě, poskytuje Úřadu přílohou tohoto vyjádření.
164. K objemu uskutečněných mezinárodních a vnitrostátních hovorů vězněnými osobami v letech 2013 až 2015 a k dotazu, v jakých jednotkách jsou navrhovatelem poskytnuté údaje uvedeny, navrhovatel sděluje, že k tomuto vyjádření přikládá prohlášení Ing. Tomáše Linharta, pracovníka O2 Czech Republic, a.s. ve funkci ředitele pro veřejný sektor, ze dne 5.6.2017, ve kterém je uvedeno: „(…) přiložené údaje věrně a pravdivě zachycují objem uskutečněných mezinárodních a vnitrostátních hovorů vězněnými osobami (respektive veškeré hovory z 256 veřejných telefonních automatů (VTA), umístěných v českých věznicích) a to za období inkriminované. Údaje jsou uvedeny v minutách uskutečněných volání.“. Navrhovatel dále přikládátabulku ve formátu XLS, jež obsahuje souhrnné údaje o minutovém objemu uskutečněných telefonických volání ze všech VTA umístěných v českých věznicích, a to za období let 2013 až 2016 a prvních 4 měsíců roku 2017. Navrhovatel dále sděluje: „Údaje jsou uvedeny v minutách uskutečněných volání. Přestože oceňování volání z VTA je uskutečňováno s využitím tzv. tarifikačních impulzů, ve skutečnosti telefonní ústředny, do kterých jsou VTA napojené, evidují vteřiny a minuty uskutečněných hovorů. Děje se tak proto, že v roce 2002 došlo k dokončení digitalizace pevné sítě Českého telekomu, díky kterému přestalo docházet k měření telefonních hovorů pomocí impulzů, ale pomocí modernějšího systému (tzv. CDR – Call Detail Record), u kterého je jasná doba a odkud-kam hovor probíhal.“. Navrhovatel upozorňuje, že se jedná o údaje souhrnné (agregované), ze kterých nelze vyčíst konkrétní údaje o každém jednotlivém telefonátu, přičemž dodává zpracovanou tabulku, ze které dle jeho názoru vyplývá setrvalý trend volání do zahraničí v poměru 9-10% k ostatním směrům volání. Navrhovatel doplňuje, že jeho původní návrh obsahoval souhrnné údaje o minutovém objemu uskutečněných telefonických volání ze všech VTA umístěných v českých věznicích za období 12 měsíců od počátku září roku 2015 do konce srpna roku 2016, přičemž tyto údaje se shodují s příslušnými měsíci v přiložené tabulce.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 14.6.2017
165. Dne 14.6.2017 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče k usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-16927/2017/532/ZČa ze dne 5.6.2017, ve kterém vybraný uchazeč nejprve odmítá maximální nabídkovou cenu jakožto směrodatnou pro určení příjmu koncesionáře a plně se tak ztotožňuje s názorem předsedy Úřadu vyjádřeném v odůvodnění jeho rozhodnutí. Vybraný uchazeč poukazuje na to, že zadavatel nemohl objektivně znát rozsah dosavadního plnění, když byl odkázán pouze na údaje, které mu poskytl navrhovatel, přičemž Úřad při posuzování postupu zadavatele měl tuto skutečnost zohlednit ve svém rozhodnutí. Vybraný uchazeč má za to, že Úřad se má v novém rozhodnutí zaměřit na zákonnost a legitimitu postupů a úvah zadavatele, které vedly ke stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře. Vybraný uchazeč se dále ztotožňuje s názorem předsedy Úřadu ohledně nedostatečného zjištění skutkového stavu ze strany Úřadu a dává do pozornosti postavení navrhovatele, který má zcela odlišný zájem na výsledku řízení než zadavatel. Vybraný uchazeč trvá na tom, že data předkládaná navrhovatelem vztahující se zejména k objemu vnitrostátních a mezinárodních telefonních hovorů uskutečněných vězněnými osobami se pohybují pouze v rovině tvrzení a jejich autenticita, věrohodnost a přesnost nebyla nikdy podložena relevantními podklady či důkazy, přičemž má za to, že i kdyby navrhovatel jakékoliv podklady předložil, jsou tyto pro řízení zcela irelevantní, neboť jimi zadavatel objektivně nemohl disponovat v okamžiku stanovování předpokládaného příjmu koncesionáře. Za významný považuje vybraný uchazeč též bod 96. rozhodnutí předsedy Úřadu, kde je uvedeno, že v rámci nového rozhodnutí je potřebné posoudit výše uvedené i z pohledu již podaných nabídek. Vybraný uchazeč upozorňuje, že Úřadu, potažmo navrhovateli se nepodařilo odstranit pochybnosti, které panují ohledně možného zkreslení dat vztahujících se k objemu uskutečněných vnitrostátních a mezinárodních hovorů z důvodu jejich účtování po tzv. impulzech, nikoliv na základě reálně protelefonovaných vteřin. Hovor do mobilní sítě trvající například 25 vteřin může být v důsledku účtování po impulzech do statistik zahrnut jako hovor trvající rovnou minutu, tedy 60 sekund, v důsledku čehož dochází ke zkreslení výsledných ukazatelů o více než 100 %. Podle vybraného uchazeč může dojít k ještě závažnějšímu zkreslení v případě hovorů na pevné linky, kdy jeden impulz představuje hodnotu 3 minut, tedy 180 vteřin. Vybraný uchazeč doplňuje, že podobně jako zadavatel, ani on údaji ohledně objemu uskutečněných hovorů nedisponoval v okamžiku přípravy své nabídky do předmětného koncesního řízení, což však již nelze říct o navrhovateli, který tak mohl být podstatně zvýhodněn oproti ostatním účastníkům koncesního řízení. Vybraný uchazeč má za to, že legitimita očekávané ceny ve výši 2 Kč je mimo jiné prokázána i tím, že vybraný uchazeč v rámci koncesního řízení nabídl cenu pod očekávanou úrovní, a to sice ve výši 1,62 Kč/min.
166. Vybraný uchazeč je přesvědčen, že zadavatel si nepočínal při stanovení očekávaného příjmu koncesionáře v rozporu se zákonem a odkazuje na přiléhavé rozhodnutí Úřadu č. j. S323/2013/VZ-7638/2014/523/OPi ze dne 9.4.2014 (dále jen „rozhodnutí o zastavení“), jehož předmětem bylo taktéž posouzení předpokládaného příjmu koncesionáře, ve kterém bylo konstatováno: „(…) Částky a údaje, které tvoří obsah dokumentů, však nemají průkaznou hodnotu, nejsou dostatečně podloženy účetními materiály a doklady, a proto nelze na jejich základě stanovit přezkoumatelným způsobem výši předpokládaného příjmu koncesionáře, (…). Vzhledem k tomu, že se nepodařilo průkazným způsobem zjistit, zda měl zadavatel postupovat dle pravidel pro koncesní řízení obsažených v zákoně, neboť nelze s jistotou konstatovat předpokládanou výši příjmu koncesionáře, nemohl Úřad přistoupit k uložení sankce za spáchání správního deliktu.“ (Úřad uvádí pouze vybraným uchazečem zdůrazněné pasáže, pozn. Úřadu). V předmětném rozhodnutí o zastavení vybraný uchazeč dále odkazuje na pasáž, kde se uvádí: „(…) Nelze se spokojit s tím, že se subjekt správního deliktu pravděpodobně dopustil. Není-li mimo jakoukoliv pochybnost prokázáno, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty, nemůže Úřad učinit závěr, že byl spáchán správní delikt.“. Vybraný uchazeč přitom odkazuje na veškerá svá vyjádření učiněná v tomto správním řízení s důrazem na aktivní „nelegitimaci“ navrhovatele k podání návrhu a existenci důvodů hodných zvláštního zřetele vyžadujících pokračování plnění koncesní smlouvy, přičemž současně opětovně upozorňuje na dopady dosavadního průběhu řízení na jeho podnikání, a požaduje zamítnutí návrhu na zákaz plnění koncesní smlouvy.
Vyjádření zadavatele ze dne 14.6.2017
167. Dne 14.6.2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-16927/2017/532/ZČa ze dne 5.6.2017, ve kterém zadavatel shrnuje skutkový stav a setrvává na svých závěrech uvedených v podaném rozkladu a jeho doplnění a následných vyjádřeních. Zadavatel zároveň předkládá i smlouvu o poskytování telekomunikačních služeb pro zadavatele (ne jen pro vězněné osoby), neboť ve svém rozkladu argumentoval jak cenou volání poskytovaného navrhovatelem vězněným osobám, tak cenou běžného volání zadavatele. Zadavatel přitom sděluje, že s navrhovatelem měl uzavřenou pouze nájemní smlouvu o pronájmu plochy pro umístění telefonních automatů a monitorovacích zařízení, kterou taktéž předkládá v příloze. Zadavatel tudíž uzavírá, že neměl s navrhovatelem uzavřenou žádnou smlouvu, která by zahrnovala ceny za poskytování vnitrostátních a mezinárodních hovorů pro vězněné osoby a kterou by mohl předložit Úřadu; z tohoto důvodu se vždy odvolával na své internetové stránky, kde jsou uvedeny ceny za volání z běžných telefonních automatů rozmístěných v celé ČR.
168. Zadavatel považuje za stěžejní, že Úřad ve zrušeném rozhodnutí ignoroval skutečnou, vysoutěženou cenu nabídnutou vybraným uchazečem, přičemž tuto cenu považuje za přímý důkaz správnosti stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře. Dle zadavatele Úřad taktéž nezohlednil velikost úspor na volání vězněných osob dosažených uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem a uvádí, že vybraný uchazeč v současné době poskytuje vězněným osobám volání za cenu 1,62 Kč bez DPH/min za vnitrostátní volání, za cenu 5,79 Kč bez DPH/min do nejběžnějších zahraničních destinací, za cenu 19,83 Kč bez DPH, resp. 29,75 Kč bez DPH do dalších dvou zahraničních zón, přičemž průměrná cena za volání do zahraničí s ohledem na rozložení volaných pásem dle národnostního složení vězněných osob (90 %, 5 %, 5 %) činí 7,69 Kč bez DPH/min. Zadavatel opakuje, že vycházel z celkového předpokládaného počtu 1 300 000 minut, když z toho 8 000 minut připadalo na mezinárodní hovory, přičemž kalkuloval s předpokladem průměrné ceny ve výši 2 Kč/min. Zadavatel upozorňuje, že i při dosažení skutečně vysoutěžených a zasmluvněných cen, činí předpokládaný příjem koncesionáře pouhých 15 124 364,83 Kč bez DPH, a zdůrazňuje, že i v případě, že by bylo do zahraničí provoláno 10 % všech hovorů, předpokládaný příjem by dosáhl pouze výše 18 692 088 Kč bez DPH. Zadavatel je toho názoru, že Úřad musí při svém rozhodování kalkulovat s aktuálními cenami vybraného uchazeče a zároveň s objektivně zjištěnými daty. Zadavatel je totiž přesvědčen, že Úřad bez zdůvodnění vzal jako relevantní informace předložené navrhovatelem, na základě kterých pak prováděl veškeré výpočty, přičemž z těchto údajů nelze ani vyvodit, zda se v případě provolaných minut jedná o přepočtené provolané impulzy nebo přepočtené provolané vteřiny. Zadavatel uvádí, že navrhovatel je jediný, který skutečnými daty disponuje, nicméně s ohledem na jeho kontradiktorní zájem je otázkou, zda údaje akceptovat a stavět na nich závěry správního rozhodnutí.
169. Zadavatel dále opakuje, že zákonný vztah mezi předpokládanou cenou a maximální přípustnou cenou neexistuje, přičemž podotýká, že stanovením nejvyšší přípustné ceny se snažil dosáhnout nejlepších nabídnutých cen; z tohoto důvodu měl Úřad stanovení maximální nabídkové ceny akceptovat jako prostý fakt bez vlivu na předpokládaný příjem koncesionáře. Zadavatel uvádí, že by nabídky s částkami 7 Kč nadto nemohl přijmout, jelikož by předpokládaný příjem převýšil limit 20 mil. Kč. Zadavatel má za to, že jednoznačně uvedl, že předpokládaný příjem koncesionáře musí činit méně než 20 mil. Kč. Zadavatel se domnívá, že proto každý z uchazečů věděl, že musí svoji nabídku co do ceny za 1 minutu telefonního hovoru koncipovat tak, aby hranici 20 mil. Kč pro předpokládaný příjem koncesionáře nepřekročil. Zadavatel přitom uvádí, že se Úřad nijak nezabýval skutečným postupem zadavatele při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře a zcela opomenul, že zadavatel potřebnými exaktními podklady nedisponoval. Zadavatel byl tak nucen předpokládaný příjem koncesionáře stanovit pomocí svého kvalifikovaného odhadu založeného na objektivních skutečnostech, které podrobně popsal v rozkladu a ve svých dalších vyjádřeních. Zadavatel ve stručnosti popisuje, že „(…) při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře
a. vzal v informaci o počtu hovorů získanou od Navrhovatele;
b. zohlednil počet zahraničních vězňů vězněných na území České republiky v souvislosti s četností jejich volání;
c. ponechal v počtu provolaných minut prostor pro možnou odchylku od svého odhadu;
d. provedl ekonomickou analýzu cen nabízených operátory na Českém trhu;
e. provedl ekonomickou analýzu cen poskytovaných soukromému volání Zadavatele tehdejším poskytovatelem poptávaných služeb;
f. ceny nabízené Navrhovatelem navýšil o dostatečnou přirážku tak, aby tato cena dokázala pojmout případnou přirážku nového poskytovatele služeb za vstupní náklady;
g. závěrem dle koncesního zákona tyto hodnoty podrobil výpočtu a shledal, že jím předpokládaný příjem koncesionáře nepřevyšuje částku 20.000.000 Kč bez DPH, a tedy ani hranici pro zadání koncesního řízení malého rozsahu
h. správnost takto vypočteného předpokládaného příjmu koncesionáře následně ověřil na základě obdržené nejvýhodnější nabídky.“.
170. Zadavatel je přesvědčen, že zdůvodnil, jak a proč předpokládal, že vysoutěžená cena bude činit 2 Kč/min, přičemž odkazuje na své vyjádření ze dne 5.12.2016 a opakuje, že navrhovatel v současné době poskytuje zadavateli tarify ve výši 0,24 Kč/min za volání do sítě O2, ve výši 0,12 Kč/min za volání do sítí ostatních operátorů a ve výši 0,24 Kč/min za volání do pevných sítí, přičemž z důvodu dostatečné rezervy i při zohlednění nákladnějších mezinárodních hovorů stanovil zadavatel předpokládaný příjem jako cca desetinásobek průměru výše uvedených částek a zohlednil i ceny hovorného, za něž je volání poskytováno operátory na našem trhu. Zadavatel tak má za to, že při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře provedl zcela legitimní ekonomickou úvahu, když vycházel z objektivně existujících a jemu dostupných údajů a učinil všechny nezbytné kroky pro jeho řádné stanovení, přičemž jeho odhad byl potvrzen skutečně nabídnutou cenou vybraného uchazeče. Dané závěry by byly podle zadavatele aplikovatelné i v případě, pokud by Úřad shledal v odhadu zadavatele nepřesnosti. Podstatné pro zadavatele je, že byl schopen správnost tohoto výpočtu ověřit, tj. po obdržení nabídek potvrdit, že předpokládaný příjem koncesionáře limit 20 mil. Kč nepřekročí.
171. Zadavatel opakuje, že předpokládaný roční počet minut volání ve výši 1 300 000 minut stanovil správně odborným odhadem na základě jemu dostupných informací o skutečném volání vězněných osob v letech 2012 - 2015, přičemž k dispozici měl od navrhovatele pouze údaj o počtu uskutečněných hovorů bez uvedení jejich doby trvání nebo údaje, zda se jedná o vnitrostátní nebo mezinárodní hovor či hovor prostřednictvím TRICK karty. Navrhovatel jako stávající provozovatel telekomunikační sítě totiž odmítl poskytnout zadavateli před vyhlášením koncesního řízení přehledy o skutečném počtu provolaných minut a jejich specifikace, což zadavatel prokazuje „Interním sdělením o žádosti Zadavatele o poskytnutí údajů Navrhovatelem“. Zadavatel v dalším odkazuje na své vyjádření ze dne 3.1.2017. Zadavatel uvádí, že cílem přezkumu ze strany Úřadu by měla být primárně analýza, zda prokazatelný příjem koncesionáře vypočtený v souladu s koncesním zákonem a koncesní vyhláškou bude vyšší než 20 mil. Kč, přičemž by se neměl zabývat spekulacemi, zda zadavatel předpokládal nějakou skutečnost špatně, pokud realita prokázala správnost takového předpokladu. Co se týče stanovení počtu minut provolaných do zahraničí, odkazuje zadavatel na své vyjádření ze dne 20.12.2016, přičemž doplňuje do spisu jako důkaz přehled prokazující, že cca polovina vězňů vůbec nevyužívá telefonování a přehled o tom, kolik cizích státních příslušníků má jako možná volaná čísla povolené české operátory. Zadavatel vysvětluje, že částka 19 093 741 Kč není zadavatelem vypočtený a tvrzený předpokládaný příjem koncesionáře, jak nesprávně Úřad uvádí v bodech 161. a 162. napadeného rozhodnutí, neboť tato částka představuje pouze kontrolní výpočet, pokud by se nad 100 % předpokládaných minut hovorů realizovalo ještě dalších 8 000 minut zahraničních hovorů (těchto 8 000 minut zahraničních hovorů však již zadavatel zahrnul do přepokládané ceny 2 Kč/min a předpokládaného počtu 1 300 000 minut ročně). Zadavatel přitom zdůrazňuje, že informace navrhovatele o cca 10 % hovorů vězňů učiněných do zahraniční je zcela nedůvěryhodná. Zadavatel má za to, že Úřad jako správní orgán musí podložit své závěry pro udělení správní sankce konkrétními důkazy, přičemž odkaz na ničím nepodložené tvrzení navrhovatele, který má navíc zájem na pokračování stávající smlouvy, takový důkaz nepředstavuje. Zadavatel je přesvědčen, že Úřad bez jakéhokoliv důkazu odhlédl od odborných odhadů zadavatele při odhadu mezinárodních hovorů a vycházel jen z tvrzení navrhovatele, přičemž takový postup zadavatel považuje za rozporný s povinností správního orgánu zjišťovat skutečný stav věci a ukládat správní sankce pouze na základě skutečných důkazů.
172. V dalším zadavatel předkládá Úřadu, jak má být ověřena správnost výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře včetně jednotlivých výpočtů, přičemž trvá na tom, že Úřad by měl vycházet z předpokládané doby trvání koncesní smlouvy v délce čtyř let, neboť koncesní smlouva byla uzavřena na 4 roky, pouze s možností prodloužení na 8 let, navíc s možností výpovědi bez udání důvodu podle čl. VIII. koncesní smlouvy, a mělo by na ni být tedy z hlediska povahy nahlíženo jako na smlouvu na dobu neurčitou a Úřad tedy měl vycházet z předpokládané doby trvání smlouvy 4 roky. Zadavatel má za to, že cílem Úřadu v prvostupňovém řízení mělo být ověření, zda zadavatel při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře zásadně nepochybil a měl taktéž přezkoumat, zda výsledek koncesního řízení a skutečně zjištěný stav nerozporuje předpoklad zadavatele, že předpokládaný příjem koncesionáře se pohybuje pod hranicí 20 mil. Kč, což Úřad neučinil. Z tohoto důvodu má Úřad nyní podle názoru zadavatele možnost provést nové, řádné ověření správnosti výpočtu zadavatele, k čemuž poskytuje zadavatel relevantní skutečnosti. Zadavatel v dalším sděluje, že „Skutečnosti opravdu zjištěné ve správním řízení (tj. nikoliv pouze nepodložená tvrzení Navrhovatele) jsou následující:
a. Výsledná cena hovoru je 1,62 Kč/min.
b. Průměrná cena jedné minuty do zahraničí je 7,69 Kč/min bez DPH.
c. Roční počet provolaných minut by měl činit buď 1 300 000 (předpoklad Zadavatele) nebo 1 195 691,25 minut (dle tvrzení Navrhovatele). Jelikož se v daném případě jedná o správní řízení a správní trestání, měla by být pro účely ověření správnosti postupu Zadavatele využita hodnota menší.
d. Počet zahraničních hovorů uskutečněných vězni by měl odpovídat 8 000 minutám, jak uvedl Zadavatel již ve vyjádření ze dne 12.5.2016.“.
173. Zadavatel dále opětovně uvádí již uplatněné námitky ohledně neexistence zákonných důvodů pro uložení zákazu plnění koncesní smlouvy, neboť existují důvody hodné zvláštního zřetele spočívající ve veřejném zájmu na pokračování plnění koncesní smlouvy, když přerušení plnění by vedlo k zastavení poskytování telekomunikačních služeb vězňům, jelikož je v současnosti vybraný uchazeč jediným jejich poskytovatelem. Zadavatel taktéž opakovaně odkazuje na nesprávný postup Úřadu při výpočtu pokuty namítnutý v rozkladu a přikládá metodiku MMR ke koncesnímu zákonu a uvádí, že pokud by mělo opětovně dojít k uložení pokuty, měl by Úřad v návaznosti na správně stanovenou horní hranici výše pokuty a všechny polehčující okolnosti stanovit pokutu maximálně do výše nákladů řízení. Zadavatel dále setrvává na svém názoru uplatněném v podaném rozkladu ohledně aktivní „nelegitimace“ navrhovatele k podání návrhu (viz bod 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a závěrem navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.
Replika zadavatele ze dne 3.7.2017
174. Dne 3.7.2017 obdržel Úřad repliku zadavatele k vyjádřením navrhovatele a vybraného uchazeče, ve které zadavatel uvádí, že navrhovatel nepředložil žádné relevantní informace a důkazy, které by vyvracely tvrzení zadavatele, přičemž je přesvědčen, že tvrzení navrhovatele ohledně neexistence požadavku zadavatele na poskytnutí informací, resp. údajů o objemu hovorů a o cenách za volání v určitém období, je nepravdivé a odkazuje na své vyjádření ze dne 14.6.2017 a jeho přílohu, a to emailovou komunikaci mezi p. Hálou jako zaměstnancem zadavatele a navrhovatelem, ze které dle názoru zadavatele vyplývá, že zadavatel o předmětné údaje žádal. Zadavatel dále nerozumí tomu, proč navrhovatel konstatuje, že oprávnění uchovávat provozní údaje o telefonních hovorech má pouze po dobu maximálně šesti měsíců, když současně tvrdí, že použitelnými daty ohledně počtu provolaných minut a povahy hovoru disponuje. Sám navrhovatel uvádí, že informace o uskutečněných hovorech jsou údaje souhrnné, z nichž nelze vyčíst konkrétní údaje o každém jednotlivém telefonátu. Zadavatel se dále domnívá, že z doloženého prohlášení Ing. Tomáše Linharta nelze vyvodit, že by předložená čísla poskytovala věrný a pravdivý objem minut. Zadavatel je přesvědčen, že na základě takových informací nelze zjistit skutkový stav, o kterém by nebylo pochybností. Zadavatel dále sděluje, že se ztotožňuje s vyjádřením vybraného uchazeče i s jeho argumentací týkající se zásady in dubio pro reo, přičemž odkazuje na rozsudek NSS č. j. 7 As 115/2012-25 ze dne 11.4.2013, ve kterém je uvedeno, že se „(…) nelze spokojit s tím, že skutečnost, žeobviněný se dopustil přestupku, je pravděpodobná, nebo dokonce nejpravděpodobnější verzí skutkového stavu.“. Zadavatel k vyjádření vybraného uchazeče doplňuje, že koncesní smlouva nejen, že nemusí trvat celých 8 let, ale lze ji vypovědět bez udání důvodu i před uplynutím čtyřletého období. Zadavatel s ohledem na výše uvedené navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.
175. Zadavatel současně k tomuto vyjádření v souladu s usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-18940/2017/532/ZČa ze dne 23.6.2017 přiložil „Interní sdělení o provedené ekonomické analýze při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře“ ze dne 30.6.2017, ve kterém Ing. Zdeněk Veiner, vedoucí oddělení zabezpečovacích a komunikačních technologií zadavatele, sděluje Mgr. Pavlu Kolářovi, řediteli odboru právního zadavatele, že při přípravě předmětného koncesního řízení byla provedena ekonomická analýza cen nabízených operátory na českém trhu.
176. V předmětném interním sdělení je konkrétně uvedeno: „Tato analýza spočívala v průzkumu aktuálně poskytovaných cen telefonními společnostmi, které působily v České republice. Předmětem porovnání byly jak ceny volání z předplacených karet pro mobilní telefony i telefonní automaty, tak smluvní tarify pro volání z mobilních a pevných linek, jakož i ceny volání na základě technologie VoIP např. společnost FAYN Telecommunications s.r.o., se sídlem Popelova 150/71, Holásky, 620 00 Brno (tuto technologii zadávací podmínky pro Koncesní řízení nevylučovaly a rovněž nevylučovaly ani kombinaci technologií např. pro domácí a zahraniční volání). Spolu s dalšími osobami podílejícími se na přípravě Koncesního řízení jsme provedli rešerši nám dostupných zdrojů, a to mj. cenových nabídek společnosti O2 Czech Republic a.s., se sídlem Praha 4 - Michle, Za Brumluvkou 266/2, PSČ 140 22 (byly srovnávány ceny, které tato společnost nabízela VSČR, vězněným osobám, tak i obvykle nabízené ceny zákazníkům); společnosti T-Mobile Czech Republic a.s. se sídlem Praha - Chodov, Tomíčkova 2144/1, PSČ 148 00 a společnosti Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5.
Vedle výše uvedených cen zavedených cenových operátorů byly porovnávány ceny volání nabízené ostatními menšími společnostmi včetně virtuálních operátorů. Do úvahy pak byla vzata i skutečnost, že se jedná o veřejně dostupné nabídky pro jednotlivce a že dodatelé v zadávacích řízeních poptávajících nabídku stovky nebo tisíce uživatelů (včetně např. i rodinných příslušníků zaměstnanců zadavatele) zásadně stanovují ceny několikanásobně nižší, než vůči jednotlivcům z řad veřejnosti. V případě Koncesního řízení přitom šlo o nabídku pro desítky tisíc uživatelů.
S ohledem na soustavnou tendenci zlevňování telekomunikačních služeb a s ohledem na tehdy aktuální ceny, které byly poskytovány Zadavateli, stanovil Zadavatel předpokládanou cenu jedné minuty volání na částku 2 Kč bez DPH, a to i při zohlednění specifik volání vězňů (zasíťování, monitoring).
Správnost tohoto závěru ostatně potvrzuje i společnost BVfon Czech Telecommunication, s.r.o., se sídlem V Celnici 1031/4, 110 00 Praha 1, jako vybraný uchazeče, a to jak svými cenami, tak ve svém vyjádření ze dne 10.3.2017. Ekonomické úvahy, které přispěly ke stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře, tak byly zcela správné.“.
Replika vybraného uchazeče ze dne 4.7.2017
177. Dne 7.7.2017 obdržel Úřad repliku vybraného uchazeče k vyjádření navrhovatele ze dne 7.6.2017 a zadavatele ze dne 14.6.2017, ve které se vybraný uchazeč pozastavuje nad tvrzením navrhovatele, který si není vědom skutečnosti, že by po něm zadavatel požadoval údaje o objemu hovorů anebo údaje o cenách za volání v určitém období, a to sice ve spojení s emailovou komunikací předloženou zadavatelem jakožto přílohu č. 4 vyjádření zadavatele ze dne 14.6.2017, z jejíhož obsahu dle vybraného uchazeče vyplývá, že ze strany pracovníků zadavatele došlo k vyžádání si statistik o provozu na jednotlivých veřejných telefonních automatech provozovaných ve vězeňských zařízeních. Vybraný uchazeč dále upozorňuje na skutečnost, že navrhovatel místy ve svých podáních uvádí tvrzené ceny s daní z přidané hodnoty, přičemž dle koncesní vyhlášky je rozhodná cena bez DPH. Vybranému uchazeči není dále jasné, proč navrhovatel ve svém návrhu kalkuloval s cenou zahraničního volání 10 Kč/min, přičemž uvedl, že reálné ceny zahraničního volání jsou 10 - 50 Kč/min, když ve svém posledním vyjádření navrhovatel uvádí, že cena drtivé většiny zahraničního volání uskutečňovaného skrze službu Xcall je 8,27 Kč bez DPH/min (10 Kč vč. DPH za 1 min). Cena, za kterou navrhovatel poskytoval volání do zahraničí skrze službu Xcall, přitom musela být navrhovateli známa již v okamžiku podání návrhu na zákaz plnění smlouvy. Vybraný uchazeč je přesvědčen, že z vyjádření navrhovatele vyplývá zásadní rozdíl mezi objemem zahraničního volání prostřednictvím služby „mzn. 00“ a prostřednictvím služby „mzn. Xcall“. Jak uvádí sám navrhovatel, v případě služby Xcall se jedná o volání do zahraničí prostřednictvím internetu, přičemž vybraný uchazeč se nedomnívá, že by se předmět tohoto koncesního řízení vztahoval i na poskytování internetových služeb či volání jeho prostřednictvím, a z tohoto důvodu není dle jeho názoru možné minuty provolané prostřednictvím služby Xcall ve výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře zohlednit. Vybraný uchazeč zároveň předkládá výpočtové tabulky objemu vnitrostátních a mezinárodních hovorů v letech 2013 - 2015 očištěné o telefonní hovory vykonané prostřednictvím internetu, přičemž dospívá k poměru zahraničního volání ve výši 2 - 3 % oproti volání vnitrostátnímu.
178. Vybraný uchazeč dále považuje za matoucí i to, že navrhovatel na dotaz Úřadu ohledně cen za poskytované vnitrostátní a mezinárodní hovory pro vězněné osoby v letech 2013 - 2015 odpovídá poskytnutím infotabulky uvedené na veřejných telefonních automatech, neboť tyto ceny neodpovídají letům 2013 až 2015, ale roku 2017, přičemž za v tomto smyslu věrohodnější považuje ceník navrhovatele platný od 1.3.2016, poskytnutý zadavatelem jakožto přílohu č. 2 svého vyjádření. Vybraný uchazeč považuje za matoucí rovněž to, že navrhovatelna dotaz Úřadu směřující k objemu mezinárodních a vnitrostátních hovorů uskutečněných vězněnými osobami v letech 2013 - 2015, uvádí rovněž data za roky 2016 a 2017. Vybraný uchazeč dále uvádí, že tvrzení navrhovatele ani prohlášení Ing. Tomáše Linharta nelze považovat za relevantní podklad, na jehož základě by mohl Úřad učinit závěr o tom, zda jsou prezentovaná data ovlivněna účtováním po impulzech či tato data reflektují i přes účtování v impulzech reálně provolanou dobu s přesností na jednotky sekund. Vybraný uchazeč je tudíž přesvědčen, že vyjádření zadavatele ani navrhovatele nepřinesly do správního řízení žádné nové podstatné skutečnosti či důkazy a z tohoto důvodu setrvává na svých již učiněných závěrech a požaduje zamítnutí návrhu na zákaz plnění koncesní smlouvy.
Vyjádření zadavatele ze dne 14.7.2017
179. Dne 14.7.2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-19913/2017/532/ZČa ze dne 4.7.2017, ve kterém Úřad zadavatele žádal o předložení ekonomické analýzy cen nabízených operátory na českém trhu, na kterou zadavatel odkazuje v „Interním sdělením o provedené ekonomické analýze při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře“ ze dne 30.6.2017 doručeném Úřadu v rámci vyjádření zadavatele ze dne 3.7.2017. Zadavatel ve svém vyjádření sděluje, že informace o provedení této analýzy Úřadu předložil ve svém předchozím podání. Zadavatel dále uvádí, že ekonomickou analýzu provedl tým osob připravujících koncesní řízení v rámci svého interně schváleného postupu, přičemž má za to, že není k uchovávání dokumentace související s přípravou koncesního řízení vázán ani zákonem, ani svými interními pravidly, a tedy listinnou podobou ekonomické analýzy nedisponuje. Zadavatel ke svému předchozímu podání doplňuje, že při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře vycházel mimo jiné i z jemu dostupných vysoutěžených cen jinými organizačními jednotkami státu, přičemž jako přílohu přikládá „Rámcovou smlouvu o poskytování služeb Vodafone OneNet č. 016417“ a s tím související „Dílčí smlouvu o poskytování služeb Vodafone OneNet – Hlasové služby (Technická specifikace)“, obě uzavřené dne 13.8.2015 zadavatelem - Ministerstvem zemědělství ČR, „Písemnou zprávu zadavatele“ ze dne 4.3.2016 a „Zprávu o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 9.9.2015 vyhotovenou zadavatelem - Ministerstvem spravedlnosti ČR ve věci veřejné zakázky „Mobilní hlasové, datové a související služby pro resort Ministerstva spravedlnosti“ a „Dílčí smlouvu o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací a jiných služeb Vodafone OneNet - Hlasové služby (Technická specifikace)“ uzavřenou dne 22.5.2014 zadavatelem - Ministerstvem zdravotnictví ČR. Zadavatel dále sděluje, že v žádném ze svých podání netvrdil, že by „ekonomická analýza“ byla listinným důkazem, byla archivována či nějak písemně zachycena, přičemž pokud by takový dokument existoval, předložil by ho zadavatel ve svém předchozím vyjádření tak, aby Úřad mohl zachovat zásadu hospodárnosti a procesní ekonomie a nebyl zatěžován nadbytečnými podáními účastníků řízení. Zadavatel ve svém vyjádření podává, že výsledky ekonomické analýzy byly promítnuty v dokumentaci ke koncesnímu řízení, a to v podobě stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře. Správnost odhadu předpokládaného příjmu byla následně dle zadavatele potvrzena při hodnocení nabídek a výběru nejvhodnějšího uchazeče, jehož nabídnuté ceny odpovídaly předpokladu zadavatele. Zadavatel je přesvědčen, že důležitost skutečně nabídnutých cen a nutnost jejich zohlednění přitom potvrdil i předseda Úřadu ve svém rozhodnutí o zrušení předcházejícího prvostupňového rozhodnutí.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 24.7.2017
180. Dne 24.7.2017 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče k usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-19913/2017/532/ZČa ze dne 4.7.2017, ve kterém Úřad vybranému uchazeči stanovil lhůtu ke sdělení výše předpokládaných výdajů, a to v rozpadu na jednotlivé položky, spojených s realizací předmětu koncesní smlouvy, a to při reflektování předpokládaného rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok, po dobu 8 let platnosti koncesní smlouvy.Vybraný uchazeč předně konstatuje, že na obdobný dotaz Úřadu již jednou odpovídal, a to v rámci svého podání ze dne 16.1.2017, na které tímto částečně odkazuje.
181. Vybraný uchazeč dále uvádí, že setrvává na svém názoru o irelevantnosti výše předpokládaných výdajů pro řízení ohledně zákazu plnění koncesní smlouvy probíhající před Úřadem, neboť stěžejní otázkou tohoto řízení je, zdali předpokládaný příjem koncesionáře, při reflektování dat dostupných zadavateli v okamžiku přípravy koncesního řízení, přesáhne hranici 20 mil. Kč či nikoliv, a tedy zda byl zadavatel oprávněn postupovat v souladu s § 5 odst. 2 koncesního zákona. Vybraný uchazeč má za to, že v rámci dosavadního průběhu řízení před Úřadem bylo prokázáno, že předpokládaný příjem koncesionáře rozhodnou hranici 20 mil. Kč nepřesáhne. V souvislosti s uvedeným tak vybraný uchazeč nerozumí tomu, jaký smysl pro řízení má sdělení předpokládaných výdajů ze strany vybraného uchazeče, navrhovatele a společnosti M-Communications s.r.o., když toto jsou údaje, jejichž přesnou hodnotu nemohl zadavatel nikdy znát, přičemž do značné míry závisí na aktuálním obchodním rozhodnutí daného poskytovatele služeb a v průběhu času se tak mohou lišit. Určit jakoukoliv exaktní hodnotu předpokládaných výdajů je podle názoru vybraného uchazeče mimo jiné z důvodu diskutabilnosti ohledně zahrnutí, respektive nezahrnutí, některých nákladů ve své podstatě prakticky nemožné. Vybraný uchazeč poukazuje na to, že hodnoty vztahující se k předpokládaným výdajům předložené účastníky řízení se pravděpodobně opět budou pohybovat v rovině pouhého tvrzení a jejich prokázání bude velmi obtížné.
182. Vybraný uchazeč ve svém vyjádření namítá objektivní nemožnost poskytnout informace vyžadované Úřadem. Ačkoliv lze podle vybraného uchazeče v obecné rovině uznat, že určitou ekonomickou kalkulaci byl při přípravě své nabídkové ceny nucen učinit, je podle něj nezbytné zdůraznit, že tato se vztahovala zejména k cenové úrovni, za kterou jsou na trhu v České republice poskytovány telekomunikační služby koncovým zákazníkům, tedy k hodnotě klíčové pro stanovení kompetitivní nabídkové ceny. Vybraný uchazeč ovšem sděluje, že v okamžiku přípravy své nabídky nemohl jakkoliv kalkulovat s předpokládaným objemem telefonních hovorů ve výši 1 300 000 minut/rok, když toto je hodnota, o jejíž výši neměl povědomí. Stejně tak si vybraný uchazeč při přípravě své nabídky s ohledem na znění ustanovení čl. VIII. a IX. koncesní smlouvy, která umožňuje zadavateli po prvních čtyřech letech platnosti předmětné koncesní smlouvy tuto smlouvu bez jakékoliv sankce poměrně jednoduše vypovědět, z opatrnosti nedovolil kalkulovat s celými 8 lety platnosti smlouvy. Vybraný uchazeč uvádí, že riziko ukončení koncesní smlouvy po prvních čtyřech letech její platnosti jednoznačně vyplývalo z dodatečných informací č. 1 uveřejněných v rámci koncesního řízení. Vybraný uchazeč tak uzavírá, že nedisponuje, a ani nikdy nedisponoval, předpokládanými náklady při zohlednění předpokládaného objemu telefonních hovorů ve výši 1 300 000 min/rok či 8 let platnosti koncesní smlouvy. Pokud by se vybraný uchazeč snažil k takovémuto údaji propracovat skrze matematické operace v podobě dělení či násobení nejrůznějšími koeficienty, má za to, že výsledná hodnota by neodpovídala realitě. Vybraný uchazeč v této věci sděluje, že například při zohlednění výchozího hrubého mzdového nákladu na jednoho zaměstnance nezbytného k provozu služby ve výši 30 000 Kč/měsíc při objemu 1 000 000 min/rok se nelze k měsíčním hrubým mzdovým nákladům zohledňujícím 1 300 000 provolaných min/rok dobrat pouhým vynásobením mzdy koeficientem 1,3. Stejně tak by podle názoru vybraného uchazeče byla nesmyslná úvaha, že by k provozu služby bylo nově zapotřebí 1,3 zaměstnance. Pro úplnost vybraný uchazeč dodává, že na předešlém příkladu se pouze snaží demonstrovat obtížnost stanovení exaktní hodnoty nákladů zohledňující přesný objem hovorů.
183. Vybraný uchazeč dále namítá diskutabilnost zahrnutí či nezahrnutí určitých nákladů.V souvislosti s obtížným vyčíslováním konkrétní výše jednotlivých nákladů vybraný uchazeč poukazuje na to, že pokud jde o mzdové náklady, takvýznamná část pracovníků podílejících se na přípravě nabídky, poskytování služeb dle koncesní smlouvy či vedení tohoto řízení, není v zaměstnaneckém či jiném obdobném vztahu k vybranému uchazeči, nýbrž má uzavřenu smlouvu s jinými zahraničními společnostmi z koncernu Telio, jehož je vybraný uchazeč členem. Vyčíslení nákladů na uvedené pracovníky, když tito vykonávají též práci pro své „domovské“ společnosti, je podle vybraného uchazeče velice problematické, přičemž z povahy věci by šlo tvrdit, že pro vybraného uchazeče jsou tyto náklady nulové, když on jim žádnou mzdu či odměnu nevyplácí.Vybraný uchazeč má za to, žeopačným postupem pak lze dovodit, že v případě navrhovatele, který je společností s mnohem širším polem působnosti a není v rámci svého podnikání tak úzce profilován, jako je tomu v případě vybraného uchazeče, se jeho zaměstnanci při své pracovní činnosti nebudou zabývat výhradně službami souvisejícími s předmětem plnění dle koncesní smlouvy, ale budou pracovat též na dalších projektech navrhovatele. V takovém případě pak podle názoru vybraného uchazeče zůstává otázkou, zda lze náklady na jejich mzdy plně započítat do předpokládaných výdajů souvisejících s plněním koncesní smlouvy či zda mají být náklady na jejich mzdy započteny jen z části, popřípadě pak z jaké. Vybraný uchazeč se domnívá, že velmi těžko lze taktéž vyčíslit náklady související s vývojem jeho unikátního softwaru, který je v nejrůznějších modifikacích dle konkrétních požadavků příslušných národních orgánů používán napříč vězeňskými zařízeními po celé Evropě, když lze říci, že z průběžného vylepšování softwaru profitují veškeré společnosti napříč celým koncernem Telio. Vybraný uchazeč je tudíž přesvědčen, že jakékoliv přesné číslo, které by uvedl, by bylo snadno zpochybnitelné a ani on sám by si nemohl být jistý jeho věrohodností.
184. Vybraný uchazeč dále upozorňuje na důvěrný charakter dotazovaných informací, neboť některé informace, na které je v rámci předmětného usnesení Úřadem dotazován, mají charakter obchodního tajemství ve smyslu ustanovení § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a jako k takovým by k těmto mělo být přistupováno. Sdělení nákladů na provolané minuty za situace, kdy je vedeno řízení o uložení zákazu plnění koncesní smlouvy, a tedy v momentě, kdy existuje možnost, že zadavatel bude nucen vypsat novou soutěž vztahující se k předmětu plnění, by dle názoru vybraného uchazeče mohlo podstatným způsobem ovlivnit regulérnost hospodářské soutěže v případně nově vypsané veřejné zakázce, respektive koncesi.
185. Závěrem svého podání se vybraný uchazeč vyjadřuje i k povaze nákladů předložených jednotlivými účastníky řízení, neboť je přesvědčen, že nelze mezi sebou porovnávat předpokládané náklady jednotlivých společností schopných vystupovat v roli koncesionáře, když malá úzce profilovaná společnost těžící z této své specializace je schopna se v rámci nákladovosti samozřejmě dostat na úplně jiná čísla, než je tomu u velkých hráčů na trhu, zabývajících se mimo předmětu plnění koncesní smlouvy i jinými telekomunikačními službami. Technologická řešení poskytování služeb ze strany jednotlivých uchazečů mohou mít dle vybraného uchazeče taktéž rozdílnou úroveň a od tohoto se budou odvíjet i náklady na ně. S ohledem na spornou povahu věci, absenci povinnosti tvorby kalkulace, neexistenci jednotné metodiky pro tvorbu kalkulace a v neposlední řadě praktickou nemožnost prověření tvrzení, lze podle názoru vybraného uchazeče očekávat, že navrhovatel a společnost M-Communications s.r.o. mající přímý zájem na uložení zákazu plnění koncesní smlouvy mohou mít motivaci přesvědčit Úřad o co možná nejvyšší hodnotě předpokládaných výdajů v souvislosti s plněním koncesní smlouvy. Naopak z pohledu zmíněných subjektů by dle vybraného uchazeče bylo pochopitelné být přesvědčen, že vybraný uchazeč by poskytoval tvrzení o co možná nejnižších nákladech v souvislosti s realizací předmětu koncesní smlouvy. V této souvislosti odkazuje vybraný uchazeč na body 105. a násl. rozhodnutí předsedy Úřadu, ve kterých předseda Úřadu dospívá k závěru o nesrovnalostech ve výši předpokládaných výdajů tvrzených navrhovatelem a společností M-Communications s.r.o. Za neméně významný považuje v souvislosti s výše uvedeným vybraný uchazeč též bod 109. rozhodnutí předsedy Úřadu, kde předseda Úřadu jednak upozorňuje na zmiňované protichůdné zájmy navrhovatele a společnosti M-Communications s.r.o. vůči zájmům dalších účastníků koncesního řízení, ale taktéž poukazuje na absenci jakéhokoliv prokázání výše předpokládaných výdajů tvrzených neúspěšnými uchazeči v jejich podáních. Vybraný uchazeč uvádí, že dlouhodobě upozorňuje na skutečnost, že navrhovatel v průběhu řízení postupně předkládá ničím neprokázané a pouze tvrzené informace vztahující se zejména k objemu v minulosti uskutečněných telefonních hovorů, o jejichž věrohodnosti má vybraný uchazeč důvodné pochybnosti a jejichž výše nebyla zadavateli známa v okamžiku přípravy koncesního řízení, což je činí pro jakékoliv rozhodnutí irelevantními. Vybraný uchazeč je přesvědčen, že stejně tak, jako není možné, aby Úřad založil své rozhodnutí na ničím nepodložených údajích vztahujících se k objemu v minulosti uskutečněných hovorů tvrzených účastníkem majícím přímý zájem na uložení zákazu plnění koncesní smlouvy, nemůže své rozhodnutí Úřad založit ani na nepodloženém tvrzení ohledně výše předpokládaných výdajů.
Vyjádření M-Communications s.r.o. ze dne 21.7.2017
186. Dne 28.7.2017 obdržel Úřad vyjádření společnosti M-Communications s.r.o. k žádosti č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-19947/2017/532/ZČa ze dne 4.7.2017 a opětovné žádosti č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-21556/2017/532/ZČa ze dne 25.7.2017 o sdělení výše jeho předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy, neboť údaje uvedené v jeho vyjádření ze dne 17.1.2017 se nejevily Úřadu jako správné pro chyby a nepřesnosti v kalkulacích výdajů, přičemž sdělení výše předpokládaných výdajů požadoval Úřad v rozpadu na jednotlivé položky, a to při reflektování předpokládaného rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok, po dobu 8 let platnosti koncesní smlouvy.
187. Společnost M-Communications s.r.o. předně uvádí, že předmětné koncesní řízení neproběhlo v souladu se zákonem, neboť predikce 1 300 000 provolaných minut je nesprávná a je přesvědčena, že tato predikce mohla být účelová vzhledem k limitu 20 mil. Kč.M-Communications s.r.o. dále sděluje, že realizovala pilotní projekt v prostorách zadavatele po dobu cca 1 roku, přičemž po postupné instalaci její technologie v roce 2012 společně s umístěním konkurenčních telefonních přístrojů navrhovatele zaznamenala o 7x více hovorů, než v té době navrhovatel. M-Communications s.r.o. vysvětluje, že navýšení počtu hovorů a provolaných minut bylo dosaženo zejména zlevněním ceny volání, což dokládá přiloženou tabulkou, kde sleva na volání v porovnání s vysoutěženou cenou v předmětném koncesním řízení je z pohledu volajícího zcela bezvýznamná, přičemž má za to, že čím levnější volání bude, tím více hovorů bude uskutečněno. M-Communications s.r.o. podotýká, že počítala i nadále počítá s průměrným voláním 3 min denně na vězněnou osobu, přičemž dokládá data z měsíců únor – duben roku 2012, tzn. v době, kdy měla autorizaci shromažďovat tato data a kdy do volání bylo zapojeno pouze celkem 226 osob ve dvou nápravných zařízeních. M-Communications s.r.o. se domnívá, že k podpoře její predikce průměrné délky volání přispívá současná legislativní změna aplikovaná ve výkonu trestu, neboť vězněné osoby mají přístup k telefonům volnější a mohou je častěji využívat, a dále skutečnost, že počty telefonních přístrojů byly zadavatelem razantně navýšeny v šetřeném koncesním řízení (850 ks + 20% opce), což zabrání tvořícím se frontám a umožní 100% využití služby. M-Communications s.r.o. uvádí, že průběh pilotního projektu korespondoval se zkušenostmi mateřské společnosti M-Communications l.t.d. v jiných státech, jako je např. Polsko, Izrael a Mexico, přičemž uvádí data z reálného provozu za období od 1.1. – 31.12.2016. M-Communications s.r.o. přidává úvahu, že při počtu oficiálně uváděných osob ve vazebním výkonu či výkonu trestu k datu zahájení koncesního řízení, tj. 22 000 osob vynásobeného konzervativním predikovaným výpočtem 3 min/den x 365 dní, dostaneme číslo provolaných minut 24 090 000 za rok, přičemž k aktuálnímu datu (30.6.2017) zadavatel uvádí 22 715 vězněných osob.
188. M-Communications s.r.o. dále sděluje, že je účelově založena pouze pro provoz bezpečnostního a telekomunikačního systému FreePhone a s přihlédnutím změny kurzu v USD (nákupní cena minuty) od doby zahájení koncesního řízení následně uvádí svou kalkulaci výdajů v rozpadu na jednotlivé položky, a to při reflektování předpokládaného rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok, po dobu 8 let platnosti koncesní smlouvy, přičemž tuto kalkulaci považuje za neveřejnou.
Vyjádření navrhovatele ze dne 2.8.2017
189. Dne 2.8.2017 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k usnesení č. j.ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-21646/2017/532/ZČa ze dne 26.7.2017, ve kterém Úřad stanovil navrhovateli lhůtu ke sdělení výše předpokládaných výdajů, a to v rozpadu na jednotlivé položky, spojených s realizací předmětu koncesní smlouvy, a to při reflektování předpokládaného rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok, po dobu 8 let platnosti koncesní smlouvy.
190. Navrhovatel předně uvádí, že výklad předpokládané hodnoty výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu její předpokládané platnosti jako částky, která zahrnuje výdaje zadavatele a výdaje koncesionáře, je podle jeho názoru nesprávný, neboť z povahy koncese vyplývá, že výdaje neleží na straně zadavatele. Navrhovatel uvádí, že jediné subjekty, které po dobu platnosti koncesní smlouvy vynakládají finanční prostředky spojené s realizací jejího předmětu, jsou třetí osoby, a to vězněné osoby, přičemž sděluje, že zadavateli ani koncesionáři žádné výdaje ve smyslu § 1 koncesní vyhlášky tedy nevznikají.
191. Navrhovatel dále uvádí, že k žádosti Úřadu sděluje, že jeho vlastní náklady spojené s plněním telekomunikačních služeb v rámci koncese dosahují 85 % z příjmu koncesionáře, přičemž v případě rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok po dobu 8 let platnosti koncesní smlouvy se jedná o částku ve výši 33 945 600 Kč bez DPH. Navrhovatel dodává, že výpočet nezohledňuje zvýšené ceny za volání do zahraničí, jehož podíl stabilně činí kolem 10 % z celkového objemu provolaných minut a ve skutečnosti by předpokládaný příjem i výdaje koncesionáře byly výrazně vyšší. Podrobnější rozpad kalkulace na jednotlivé položky považuje navrhovatel za své obchodní tajemství.
192. Navrhovatel dodává, že předložený výpočet rovněž vychází z chybného předpokladu objemu volání (1 300 000 minut/rok), jenž Úřad v usnesení stanovil, když předpokládá, že se jedná o průměr z minulých let. Navrhovatel uvádí, že objem hovorů setrvale roste a je mylné uvažovat s jeho skokovým snížením v následujících letech, neboť objem hovorů nekolísá okolo jakéhosi pomyslného středu. Navrhovatel sděluje, že reálný objem volání za rok 2016 dosáhl 1 999 494 minut a není mu tedy jasné, proč by mělo být počítáno imaginárně pro rok 2017 s objemem o třetinu nižším. Navrhovateli není zřejmé, z jakého důvodu po něm Úřad údaj o jeho případných předpokládaných výdajích požaduje a uvádí, že předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvy v šetřeném případě odpovídá přepokládanému příjmu koncesionáře, neboť tento představuje výdaje třetích osob spojené s realizací koncesní smlouvy. Navrhovatel přitom opětovně odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S39/2010/VZ-5458/2010/540/KKo ze dne 30.6.2010 potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R93,94/2010/VZ-687/2011/310/JSl ze dne 26.1.2011, v nichž Úřad z předpokládaného příjmu koncesionáře, resp. předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy určil i pokutu uloženou zadavateli, a domnívá se, že Úřad může určit výši pokuty při její spodní hranici, neboť koncesní zákon mu při jejím určení ponechává dostatečně široký prostor pro správní uvážení.
Vyjádření zadavatele ze dne 4.8.2017
193. Dne 4.8.2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k usnesení č. j.ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-21776/2017/532/ZČa ze dne 28.7.2017, ve kterém Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení kalkulace a sdělení výše předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, a to v rozpadu na jednotlivé položky, při reflektování předpokládaného rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok, po dobu 8 let platnosti citované koncesní smlouvy.
194. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že již v průběhu prvostupňového řízení Úřadu předložil své vyjádření ze dne 3.1.2017, ve kterém vylíčil, jakým způsobem stanovil předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy. Zadavatel sděluje, že vzhledem ke skutečnosti, že koncesní zákon nerozvádí, jaké výdaje mají být brány v potaz, vycházel tudíž z výkladového stanoviska MMR, které považoval za relevantní zejména z důvodu, že MMR bylo předkladatelem koncesního zákona. Zadavatel tudíž považuje výklad Úřadu, potažmo předsedy Úřadu za rozporný s právním výkladem ústředního orgánu státní správy, a domnívá se, že mu nedává přímou povinnost podle tohoto výkladu postupovat, když k provádění závazného výkladu právních norem je v českém právním řádu příslušný pouze soud. Zadavatel je tudíž přesvědčen, že tak splnil svou povinnost, stanovenou mu v § 4 koncesního zákona, když stanovil předpokládanou hodnotu v souladu s metodikou MMR.
Vyjádření zadavatele ze dne 14.8.2017
195. Dne 14.8.2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-22659/2017/532/ZČa ze dne 7.8.2017, ve kterém mu Úřad stanovil lhůtu ke sdělení a doložení skutečnosti, v jakém rozsahu již bylo realizováno plnění na základě koncesní smlouvy, která byla uzavřena dne 7.11.2016 v šetřeném výběrovém řízení. Zadavatel uvádí, že svou povinnost zajistit poskytování telekomunikačních služeb vězňům řádně plní, když v současnosti poskytuje vězněným osobám telekomunikační služby vybraný uchazeč na základě uzavřené smlouvy a v souladu s jejím zněním. Zadavatel opakuje, že při vedení koncesního řízení nepochybil a dále se domnívá, že v tomto opakovaném správním řízení navrhovatel není schopen předložit podložené a reálné údaje o počtu provolaných minut a rozložení volání dle jeho směřování, které by bylo možno odpovídajícím způsobem ověřit. Zadavatel sděluje, že navrhovatel nově konstatoval, že do výpočtu zahraničního volání zahrnul i počet provolaných minut prostřednictvím internetové služby Xcall, přičemž má za to, že data týkající se zahraničního volání jsou navrhovatelem zkreslená a nepředstavují tedy relevantní údaje, na základě nichž by měl Úřad rozhodovat. Zadavatel považuje i údaje o předpokládaných výdajích navrhovatele za nekonzistentní a částku ve výši 33 945 600 Kč považuje za ničím neopodstatněnou, když v případě pokuty by se navíc snížení výdajů navrhovatele mělo projevit pozitivně na jejím snížení. Zadavatel apeluje na Úřad, aby na informace předkládané navrhovatelem nahlížel jako na údaje předkládané neúspěšným uchazečem koncesního řízení, bez jakékoliv možnosti prokázání jejich správnosti. Zadavatel dále uvádí, že pokud se Úřad uchýlí k uložení pokuty a ke konstatování správního deliktu, neměl by brát pokročilost plnění smlouvy v potaz.
196. Zadavatel závěrem uvádí, že dne 4.8.2017 uskutečnil nahlížení do správního spisu, přičemž zjistil, že ve spise je založeno vyjádření k výdajům společnosti M-Communications s.r.o., nicméně s obsahem tohoto vyjádření zadavatel nebyl z důvodu tvrzeného obchodního tajemství seznámen. Zadavatel považuje tento postup Úřadu za odepření práv účastníka řízení a uvádí, že problematika zpřístupňování obchodního tajemství byla již několikrát předmětem správního i soudního přezkumu, přičemž dle konstantní rozhodovací praxe platí, že obchodní tajemství nelze považovat za zákonem uznanou povinnost mlčenlivosti ve smyslu § 38 odst. 6 správního řádu a odkazuje na rozsudek Krajské soudu v Brně č. j. 31 Af 54/2012-443 ze dne 9.4.2013. Zadavatel tudíž shrnuje, že měl právo do vyjádření společnosti M-Communications s.r.o. nahlédnout, přičemž dané odepření vnímá jako porušení základních zásad spravedlivého procesu a jako významnou procesní vadu vedeného správního řízení, která má negativní dopad na jeho zákonnost. Vzhledem k výše uvedenému zadavatel opětovně navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 14.8.2017
197. Dne 14.8.2017 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče k usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-22659/2017/532/ZČa ze dne 7.8.2017, ve kterém mu Úřad stanovil lhůtu ke sdělení a doložení skutečnosti, v jakém rozsahu již bylo realizováno plnění na základě koncesní smlouvy, která byla uzavřena dne 7.11.2016 v šetřeném výběrovém řízení. Vybraný uchazeč uvádí, že v této věci odkazuje na své dřívější podání ze dne 23.1.2017, přičemž akcentuje změny, ke kterým v mezidobí došlo. Vybraný uchazeč sděluje, že v průběhu března roku 2017 dokončil veškeré instalační práce vztahující se k hardwarovému vybavení nezbytnému k řádnému poskytování služeb dle koncesní smlouvy. Zejména tedy došlo k dokončení montáže samotných telefonních přístrojů, vybudování nezbytných kabelových rozvodů a další související infrastruktury a k drobným stavebním úpravám v prostorách vězeňských zařízení. Dle vybraného uchazeče je tedy v současné době oproti stavu deklarovanému v lednu roku 2017 technická infrastruktura nezbytná pro poskytování služeb dle koncesní smlouvy a software, na jehož základě celý systém provozovaný vybraným uchazečem funguje, plně funkční a v provozu. Vybraný uchazeč dodává, že ve vztahu k osobám odsouzeným či vazebně stíhaným, tedy ke koncovým uživatelům služeb, byla služba taktéž plně zprovozněna a vězněné osoby již využívají předmětné telekomunikační služby.
198. Vybraný uchazeč doplňuje, že v mezidobí vypršela platnost dosavadních smluv mezi zadavatelem a navrhovatelem a telefonní přístroje navrhovatele tak byly po 30.4.2017 odstraněny z vězeňských zařízení a v současné době jsou tak telekomunikační služby poskytovány pouze vybraným uchazečem, přičemž skutečnost, že telefonní automaty navrhovatele již byly demontovány (a nebylo by tedy možné, v případě uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem, pokračovat v poskytování předmětných služeb navrhovatelem), vybraný uchazeč považuje za další důvod hodný zvláštního zřetele ve smyslu § 25 odst. 3 koncesního zákona. Uložení zákazu plnění koncesní smlouvy by dle vybraného uchazeče za současné situace vedlo k tomu, že by vězněným osobám nebylo umožněno využívat telefonní služby, čímž by došlo k poškození jejich základních práv a svobod. Takový protiprávný stav by dle vybraného uchazeče byl v rozporu s veřejným zájmem, přičemž by bylo nutné připravit nové koncesní řízení a „nový“ vybraný uchazeč by potřeboval taktéž určitý časový prostor (min. 6 měsíců) pro instalaci a zprovoznění svého technického řešení. Vybraný uchazeč opakuje, že uložení zákazu plnění koncesní smlouvy by mohlo vést k znesnadnění odhalování pokračování v trestné činnosti, neboť nebudou k dispozici nahrávky provedených hovorů vězňů, přičemž odhalování a zamezení trestné činnosti je veřejným zájmem. Vybraný uchazeč opětovně sděluje, že lze očekávat, že absence legálních telefonních služeb povede k využívání nelegálních prostředků komunikace. Vybraný uchazeč upozorňuje, že v případě zákazu plnění koncesní smlouvy budou jeho investice, které jakožto vítěz koncesního řízení v dobré víře vynaložil, ztraceny.
Vyjádření vybraného uchazeče k podkladům rozhodnutíze dne 1.9.2017
199. Dne 1.9.2017 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče k usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-23563/2017/532/ZČa ze dne 15.8.2017, ve kterém Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, a která byla následně usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-24165/2017/532/ZČa ze dne 22.8.2017 na žádost vybraného uchazeče ze dne 18.8.2017 prodloužena. Vybraný uchazeč předně sděluje, že se v rámci nahlížení do spisu seznámil s obsahem vyjádření navrhovatele ze dne 2.8.2017, ve kterém se navrhovatel vyjadřuje zejména k výši jím předpokládaných výdajů spojených s realizací koncesní smlouvy, když uvádí, že jeho náklady za dobu trvání koncesní smlouvy lze vyčíslit ve výši 33 945 600 Kč. Vybraný uchazeč přitom odkazuje na vyjádření navrhovatele ze dne 11.1.2017, kde navrhovatel odhaduje výši nákladů v částce 122 443 525 Kč, přičemž zpochybňuje věrohodnost uváděných dat, když k částce 33 945 600 Kč opět dospívá pouhou kalkulací s 85 % tvrzených předpokládaných příjmů. Vybraný uchazeč opětovně rozporuje podíl zahraničního volání ve výši 10 % z celkového objemu provolaných minut, volání prostřednictvím sítě internet do zahraničních destinací a nekonzistentnost a vnitřní rozpor čísel tvrzených navrhovatelem v průběhu správního řízení ve svých jednotlivých podáních, vztahujících se jak k tvrzeným předpokládaným výdajům, tak k tvrzenému objemu provolaných minut.
200. Vybraný uchazeč dále sděluje, že se v rámci nahlížení do spisu seznámil s vyjádřením společnosti M-Communications s.r.o. k výši předpokládaných nákladů, přičemž opětovně upozorňuje na přímý zájem této společnosti na uložení zákazu plnění z koncesní smlouvy, přičemž uvádí, že tato společnost výši předpokládaných nákladů nijak nedoložila. Ve vztahu k podání M-Communications s.r.o. se vybraný uchazeč pozastavuje nad postupem Úřadu, který s odkazem na přítomnost obchodního tajemství v tomto podání neumožnil pořizování fotokopií, přičemž obdobná podání navrhovatele a vybraného uchazeče vyjadřující se k výši jimi předpokládaných nákladů, takovéto ochrany nepožívají a jsou plnohodnotnou součástí spisového materiálu. Vybraný uchazeč je přesvědčen, že tímto postupem Úřadu dochází k nerovnosti v postavení jednotlivých osob účastnících se řízení a majících zájem na jeho výsledku.
201. Vybraný uchazeč v dalším odkazuje na všechna svá dřívější vyjádření ve věci, přičemž následně shrnuje dle jeho názoru pro rozhodnutí Úřadu významné skutečnosti. Vybraný uchazeč opětovně akcentuje irelevantnost dat poskytnutých navrhovatelem a společností M-Communications s.r.o. a namítá, že zadavatel neměl přesný přehled o skutečném rozsahu předmětného plnění v předchozích letech; z tohoto důvodu byl tedy zadavatel k okamžiku stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře odkázán pouze na údaje, které mu poskytl navrhovatel jako dosavadní poskytovatel služeb, průzkum trhu a své odhady. Vybraný uchazeč přitom připomíná, že dle prohlášení zadavatele mu navíc navrhovatel neposkytl dostatečnou součinnost při přípravě koncesního řízení.
202. Vybraný uchazeč dále namítá nekonzistentnost a vzájemnou protichůdnost dat prezentovaných navrhovatelem vztahujících se k předpokládaným nákladům navrhovatele, k objemu provolaných minut a namítá zahrnutí dat vztahujících se k internetovému volání prostřednictvím služby Xcall do přehledu údajně provolaných, v minulosti uskutečněných telefonních hovorů, přičemž toto započtení má dle jeho názoru přímý důsledek na poměr mezi vnitrostátním a zahraničním voláním. Vybraný uchazeč taktéž upozorňuje na možnost zkreslení údajů poskytovaných navrhovatelem z důvodu možného účtování telefonních hovorů po tzv. impulzech, dále na skutečnost, že navrhovatel ve svých podáních uvádí ceny se započtením daně z přidané hodnoty a na to, že aniž by data prezentovaná navrhovatelem byla opatřena poznámkou o zaokrouhlování, vždy vychází s přesností na celé minuty. Vybraný uchazeč opakuje své pochybnosti o relevantnosti podkladů k ověření navrhovatelem tvrzených skutečností, neboť dle jeho přesvědčení nebyl navrhovatel schopen věrohodně podložit svá tvrzení a veškerá data vztahující se k objemu vnitrostátních a mezinárodních hovorů uskutečněných vězněnými osobami tak nepředstavují relevantní skutečnosti.
203. Vybraný uchazeč má za to, že zadavatel koncesní zákon neporušil a opětovně odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S323/2013/VZ-7638/2014/523/OPi ze dne 9.4.2014, které je dle jeho názoru přiléhavé ke zde posuzované situaci. Vybraný uchazeč je přesvědčen, že neexistují žádné důvody pro uložení zákazu plnění koncesní smlouvy, přičemž jako důvod hodný zvláštního zřetele ve smyslu § 25 odst. 3 koncesního zákona, který nastal od vydání původního napadeného rozhodnutí, uvádí, že v současnosti jsou jediné telefonní přístroje, ze kterých mohou vězněné osoby telefonovat, ty provozované vybraným uchazečem, přičemž v případě uložení zákazu plnění koncesní smlouvy tak dojde k omezení Ústavou zaručených práv vězněných osob, jakož i přímému ohrožení bezpečnosti České republiky.
204. Vybraný uchazeč dále trvá na tom, že navrhovatel není aktivně legitimován k podání návrhu na zákaz plnění koncesní smlouvy, neboť se navrhovateli nepodařilo prokázat, že by mu hrozila či vznikla újma, přičemž namítá, že navrhovatel v tomto koncesním řízení podal nabídku, která se s ohledem na nejvyšší nabídkovou cenu nestala vítěznou. Vybraný uchazeč má taktéž za to, že Úřad nezohlednil tu skutečnost, že předmětná koncesní smlouva je s ohledem na její čl. IX. odst. 3, který uvádí, že „(…) je uzavřena na dobu 4 let ode dne nabytí její účinnosti.“, uzavřena pouze na 4 roky, přičemž možnost prodloužení až na dobu 8 let závisí zcela na vůli zadavatele a nelze tudíž předjímat, zda tak zadavatel učiní. Dle vybraného uchazeče je nutné tudíž tuto skutečnost zohlednit při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře.
205. Vybraný uchazeč setrvává na svém návrhu, aby Úřad postupem dle § 25 odst. 4 koncesního zákona návrh na zákaz plnění koncesní smlouvy zamítl.
VIII. ZÁVĚRY ÚŘADU
206. Úřad přezkoumal na základě § 24 a následujících ustanovení koncesního zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace koncesního řízení, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K právnímu postavení zadavatele
207. Úřad uvádí, že pro potřeby další části odůvodnění tohoto rozhodnutí se jeví vhodným na tomto místě učinit závěr, do které kategorie veřejných zadavatelů, konkretizovaných v § 2 odst. 1 koncesního zákona, náležel v šetřeném případě zadavatel.
208. Podle § 2 odst. 1 koncesního zákona se veřejným zadavatelem pro účely tohoto zákona rozumí
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem nebo jiným zadavatelem nebo je státem nebo jiným zadavatelem ovládána nebo stát nebo jiný zadavatel jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím nebo kontrolním orgánu.
209. Zadavatel byl zřízen na základě zákona č. 555/1992 Sb., o Vězeňské službě a justiční stráži České republiky, ve znění pozdějších předpisů, přičemž podle § 1 odst. 3 citovaného zákona je zadavatel správním úřadem a účetní jednotkou.
210. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, jsou ministerstva a jiné správní úřady státu organizačními složkami státu. Organizační složka státu podle § 3 odst. 2 citovaného zákona není právnickou osobou. Tím není dotčena její působnost nebo výkon předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů a její jednání v těchto případech je jednáním státu.
211. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel je organizační složkou státu, tedy vystupuje v právních vztazích jménem České republiky a je tedy veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 1 písm. a) koncesního zákona, byl povinen při uzavírání předmětné koncesní smlouvy postupovat podle koncesního zákona.
K aktivní legitimaci navrhovatele k podání návrhu
212. Vybraný uchazeč je přesvědčen, jak uvádí ve svých vyjádřeních a ve svém rozkladu, že navrhovatel nebyl oprávněn návrh na zákaz plnění koncesní smlouvy podat, neboť neprokázal, jaká újma mu hrozí či vznikla tvrzeným porušením koncesního zákona zadavatelem. Aktivní legitimaci navrhovatele zpochybňuje v rámci svého rozkladu a následných vyjádřeních i zadavatel, když rovněž namítá absenci újmy, která by mohla navrhovateli postupem zadavatele vzniknout nebo hrozit. Úřad tudíž nejprve považuje za nezbytné vypořádat se s otázkou, zda je navrhovatel osobou aktivně legitimovanou k podání návrhu. K tomuto Úřad sděluje následující.
213. Podle § 12 odst. 3 koncesního zákona se pro podání námitek, způsob jejich vyřízení a zákaz uzavření koncesní smlouvy použijí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně.
214. Podle § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.
215. Podle § 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách poslední věty, může návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.
216. Podle § 24b odst. 2 koncesního zákona lze po uzavření koncesní smlouvy podat návrh pouze proti uzavření koncesní smlouvy bez předchozího uveřejnění koncesního řízení nebo proti porušení zákazu uzavření koncesní smlouvy.
217. Podle § 24b odst. 3 koncesního zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat přesné označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, příslušné důkazy, a čeho se navrhovatel domáhá. Součástí návrhu zasílaného Úřadu je doklad o složení kauce podle § 24c koncesního zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením koncesní smlouvy rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.
218. Podle § 25 odst. 2 koncesního zákona Úřad svým rozhodnutím na základě návrhu podle § 24b koncesního zákona uloží zákaz plnění koncesní smlouvy, pokud se zadavatel dopustí správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, s výjimkou případů, kdy zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 31 odst. 3 koncesního zákona a postupoval v souladu s § 12 odst. 4 a § 12 odst. 5 koncesního zákona, nebo se dopustí správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona a současně správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. d) koncesního zákona.
219. Ve světle shora citovaného Úřad uvádí, že ustanovení § 24b odst. 2 koncesního zákona umožňuje podat návrh na zahájení správního řízení výjimečně i poté, co byla uzavřena koncesní smlouva. Tato možnost však platí pouze pro návrh podávaný podle § 24b odst. 2 koncesního zákona, tedy návrh směřující proti uzavření koncesní smlouvy bez předchozího uveřejnění koncesního řízení nebo proti porušení zákazu uzavření koncesní smlouvy vyplývajícího z koncesního zákona ve spojení se zákonem o veřejných zakázkách. Úřad dodává, že tímto návrhem se lze domáhat pouze uložení zákazu plnění koncesní smlouvy podle § 25 odst. 2 koncesního zákona.
220. Z výše uvedených ustanovení zákona o veřejných zakázkách a koncesního zákona vyplývá, že osobu, které svědčí aktivní legitimace k podání návrhu, lze definovat jako dodavatele, který má nebo měl zájem na získání plnění určité koncesní smlouvy a kterému v důsledku domnělého porušení zákona zadavatelem hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Aktivní legitimace konkrétní osoby k podání návrhu na zákaz plnění koncesní smlouvy je tedy dána za kumulativního splnění dvou předpokladů (podmínek):
· jedná se o dodavatele, který má nebo měl zájem na získání plnění určité koncesní smlouvy a
· kterému v důsledku domnělého porušení zákona zadavatelem hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.
221. Pro úplnost považuje Úřad za nutné dodat, že tyto požadavky vyplývají též z relevantních ustanovení právních předpisů Evropské unie. Zejména se jedná o čl. 1 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek, který stanoví, že členské státy zajistí, aby přezkumné řízení bylo dostupné podle prováděcích pravidel, která mohou stanovit členské státy každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky, a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí. Skutečnost, že se uvedená „přezkumná směrnice“ vztahuje i na koncese na služby pak explicitně vyplývá z bodu 81 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26.2.2014, o udělování koncesí.
222. Uvedené ustanovení evropské směrnice bylo rovněž předmětem výkladu Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Z rozsudku SDEU C-410/01 ze dne 19.6.2003 ve věci Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH a další proti Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (Asfinag) vyplývá, že jednotlivé členské státy sice mají možnost stanovit konkrétní pravidla pro řízení, v nichž je přezkoumáván postup zadavatele, vždy se však musí pohybovat v rámci směrnice 89/665/EHS (resp. směrnice 2007/66/ES, která uvedenou směrnici novelizovala, pozn. Úřadu). SDEU konstatoval, že pojem zájem na získání veřejné zakázky nesmí být vykládán způsobem, který by omezil účinnost dané směrnice. V rozsudku SDEU ze dne 24.6.2004, Komise v. Rakousko, C‑212/02, Recueil, s. I‑0000, bod 24 pak bylo konstatováno: „Co se týče osob, kterým je přezkumné řízení dostupné, stačí konstatovat, že podle čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 členské státy zajistí, aby přezkumné řízení bylo dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí újma.“.
223. Prvou podmínkou aktivní legitimace navrhovatele je tedy skutečnost, že se jedná o dodavatele, který má nebo měl zájem na získání plnění určité koncesní smlouvy.
224. Navzdory absenci legislativní definice sousloví „zájem na získání veřejné zakázky“, lze dovodit, že tento zájem bezpochyby má, resp. projevuje jej, taková osoba, jež do konkrétního zadávacího, popř. koncesního řízení podala svou nabídku, potažmo žádost o účast. Úřad dodává, že podmínku zájmu na získání určité veřejné zakázky, v šetřeném případě tedy zájmu na získání plnění koncesní smlouvy, je nutno považovat za splněnou zpravidla tehdy, jestliže příslušný dodavatel alespoň potenciálně mohl poptávané plnění pro zadavatele zajišťovat. Daný závěr je podle názoru Úřadu možné dovodit i ze shora citovaných rozsudků, podle nichž má být právo navrhovatele na podání návrhu na přezkum postupu zadavatele chápáno extenzivně. V šetřeném případě Úřad konstatuje, že zájem navrhovatele na získání plnění koncesní smlouvy je zcela evidentní, neboť v předmětném koncesním řízení podal řádně nabídku, která byla následně posuzována a hodnocena, přičemž z dokumentace koncesního řízení vyplývá, že nabídka navrhovatele splnila veškeré zákonné požadavky i požadavky stanovené zadavatelem, tzn. navrhovatel prokázal mimo jiné i splnění požadované kvalifikace, a byl tedy bezpochyby osobou, která objektivně mohla a zároveň i chtěla plnit předmět koncesní smlouvy.
225. Druhá podmínka aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu vyžaduje, aby dodavateli v důsledku domnělého porušení zákona zadavatelem hrozila nebo vznikla újma na jeho právech. V této souvislosti je nutné předně uvést, že újma je pojmem širším než pojem škoda a měla by být v souladu s výše citovanou evropskou judikaturou a evropskými směrnicemi vykládána extenzivně, aby nedocházelo k omezování možnosti přezkumu postupu zadavatelů.
226. Při posuzování, zda podmínka hrozící nebo vzniklé újmy byla ve zde posuzovaném případě splněna, Úřad vycházel mimo jiné z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310-Asc ze dne 15.7.2010, v němž je uvedeno: „Co se týče vyjádření újmy, lze souhlasit s navrhovatelem (a potažmo i s napadeným rozhodnutím), že v zásadě postačí, aby byla prokázána alespoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat. Pro úplnost dodávám, že újma je pojmem širším, a tedy v sobě může zahrnovat jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, jejíž výši je obtížné či nemožné v okamžiku podání námitek přesně stanovit, a to zejména proto, že v raných stadiích zadávacího řízení před hodnocením nabídek může být přinejmenším obtížné určit, zda by stěžovatelova nabídka vůbec mohla být vybrána jako nejvhodnější.”. Úřad dále konstatoval v jiném svém rozhodnutí (č. j. ÚOHS-S28/2010/VZ-3550/2010/510/IFa ze dne 23.3.2010), že „(…) újma nemusí být vyčíslena, stačí např. obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli (...).“. V rámci rozhodnutí č. j. ÚOHS-S42/2010/VZ-4128/2010/530/EDo ze dne 26. 4. 2010 pak Úřad uvedl, že „(…) zákon sice požaduje uvedení újmy, která stěžovateli v důsledku počínání zadavatele hrozí nebo vznikla, nicméně způsob či rozsah jejího uvedení již zákon blíže nespecifikuje. (…) Již z povahy věci je implicitně zřejmé, že se dodavatel, který má zájem na získání určité veřejné zakázky a který se proto také účastní zadávacího řízení, v němž není vybrán z důvodu domnělého porušení zákona zadavatelem, bude cítit poškozen upřením mu možnosti danou zakázku realizovat. S účastí v zadávacím řízení a s podáním nabídky jsou navíc pro dodavatele vždy spojeny určité náklady, které dodavatel v případě nezískání zakázky z důvodu domnělého porušení zákona zadavatelem vynaloží marně.“. Úřad dále v této věci odkazuje např. na rozhodnutí Úřadu č. j. S0621/2015/VZ-29269/2015/511/BMa ze dne 21.9.2015 nebo rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R1/2013/2012/VZ-8819/2013/310/JRa ze dne 15.5.2013.
227. V posuzovaném případě navrhovatel podal návrh ze dne 25.11.2016 na zákaz plnění koncesní smlouvy, v němž namítal pochybení zadavatele při stanovení výše předpokládaného příjmu koncesionáře, přičemž zároveň v návrhu uvedl, že újmu na svých právech spatřuje v tom, že „(…) měl a má i nadále zájem na plnění předmětných komunikačních služeb. V důsledku postupu Centrálního zadavatele vznikla Navrhovateli újma na jeho právech spočívající v tom, že se nemohl o získání veřejné zakázky ucházet v řádném koncesním řízení vyhlášeném podle KZ, a to včetně možnosti podat řádné opravné prostředky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, a koncesní smlouva s ním tedy nebyla uzavřena. Navrhovatel je přitom dodavatelem, který by mohl plnění komunikačních služeb poskytnout.“. Úřad v této části v souvislosti se zněním § 24b odst. 3 koncesního zákona, který stanovuje náležitosti návrhu a uvádí, že návrh musí obsahovat mimo jiné i označení porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, činí dílčí závěr, že tato náležitost návrhu byla s ohledem na výše citovanou část návrhu navrhovatele splněna, když navrhovatel v návrhu explicitně uvedl, v čem spatřuje újmu, která mu postupem zadavatele vznikla.
228. Výše uvedené skutečnosti uváděné v návrhu navrhovatele, které by měly prokazovat újmu, která byla postupem zadavatele navrhovateli způsobena, pak Úřad v souladu s výše uvedenými rozhodnutími Úřadu považuje zároveň za skutečnosti, které újmu, která navrhovateli mohla postupem zadavatele vzniknout, odůvodňují dostatečně. V případě, kdy se navrhovatel zúčastnil koncesního řízení, které v důsledku chybného výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře (viz dále v textu odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí) neproběhlo v souladu s koncesním zákonem, tzn. zadavatel v jeho průběhu nepostupoval podle části druhé koncesního zákona, která upravuje průběh koncesního řízení a stanovuje zadavateli konkrétní povinnosti, prostřednictvím kterých mají být naplňovány základní zásady koncesního řízení, mohla, resp. byla tím navrhovateli způsobena újma na jeho právech, spočívající zejména v tom, že bylo porušeno právo navrhovatele na zákonný průběh koncesního řízení.
229. Nelze se ztotožnit se zadavatelem a vybraným uchazečem, kteří ve svých vyjádřeních a rozkladech namítají, že i v případě, že by předmětné koncesní řízení proběhlo v souladu s částí druhou koncesního zákona, nic by to na věci nezměnilo, neboť předmětné koncesní řízení proběhlo transparentně a nediskriminačně a všechny nabídky by i v koncesním řízení podle části druhé koncesního zákona byly hodnoceny stejně. Taková argumentace je však dle názoru Úřadu nepřípadná, neboť v případě postupu zadavatele v souladu s koncesním zákonem by např. muselo být uveřejněno oznámení o zahájení tohoto koncesního řízení a mohli by se ho tedy zúčastnit i jiní uchazeči, přičemž zadavatel ani vybraný uchazeč nijak nedoložili, že by se ho nemohli účastnit i další uchazeči, když je obecně známou skutečností, že se na českém trhu pohybují i další poskytovatelé předmětných telekomunikačních služeb, kteří by mohli být potenciálními uchazeči v předmětném koncesním řízení, přičemž v takovém případě by hodnocení nabídek mohlo být bezpochyby jiné. Zadavatel by dále musel dodržet veškeré odpovídající zákonné lhůty (lhůta pro podání nabídek byla v šetřeném koncesním řízení kratší (35 dnů), než dovoluje koncesní zákon (§ 7 odst. 2, resp. § 8 odst. 1 písm. b) koncesního zákona), viz bod 256. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a navrhovatel by tak mohl mít více času na vypracování nabídky a jeho nabídka by mohla být kvalitativně i kvantitativně jiná. Na uvedeném pak nic nemění ani námitka zadavatele a vybraného uchazeče, že v případě stanovení lhůty pro podání nabídek v délce 35 dnů v otevřeném koncesním řízení a v případě následného přezkumu u Úřadu, by v souladu se zásadou příznivější právní úpravy pro pachatele, bylo nutné shledat, že domnělý správní delikt pozbyl trestnosti, a to vzhledem k příznivější úpravě v ZZVZ, který dovoluje stanovit lhůtu pro podání nabídek v koncesním řízení v délce 30 dnů. V této souvislosti Úřad uvádí, že v šetřeném případě není předmětem správního řízení posouzení, zda se zadavatel dopustil správního deliktu ve smyslu § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona při stanovování lhůty pro podání nabídek, nýbrž posouzení, zda se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona tím, že dne 7.11.2016 uzavřel s vybraným uchazečem koncesní smlouvu na základě výběrového řízení realizovaného podle § 5 odst. 2 koncesního zákona jako koncesní řízení malého rozsahu, bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona (viz odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí). Skutečností, že zadavatel nedodržel zákonnou lhůtu pro podání nabídek dle koncesního zákona, se snaží Úřad pouze demonstrovat, jak by zadavatel musel postupovat v případě, pokud by předmětné koncesní řízení realizoval podle zákona, přičemž v průběhu koncesního řízení realizovaného podle zákona by byli uchazeči oprávněni podat proti nepřiměřeně, resp. nezákonně stanovené lhůtě pro podání nabídek, námitky a následně návrh k Úřadu, přičemž v takovém případě by nebylo rozhodováno o deliktu zadavatele, nýbrž by se jednalo o řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, v němž se zásada aplikace pro pachatele příznivější právní úpravy neuplatní, když žádné řízení, jehož účastník by v postavení pachatele (delikventa) byl, neexistovalo; nelze tedy např. přihlížet ani k argumentaci vybraného uchazeče uplatněné v rozkladu, že šetřené koncesní řízení bylo zahájeno 2 týdny před nabytím účinnosti ZZVZ (viz bod 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť vybraným uchazečem zde uvedené ničeho nemění na věci, že zadavatel při zadávání předmětného plnění postupoval dle koncesního zákona, nikoliv dle ZZVZ. Zadavatel by tedy byl v případě předmětného koncesního řízení, pokud by předpokládaný příjem koncesionáře překročil 20 mil Kč, povinen postupovat dle zákona a lhůtu pro podání nabídek stanovit dle v době zahájení předmětného koncesního řízení platného a účinného koncesního zákona, z čehož vyplývá, že všichni uchazeči by v případě postupu v tomto koncesním řízení v souladu se zákonem, měli právo na to, aby lhůta pro podání nabídek byla stanovena delší, tzn. v souladu s koncesním zákonem. Vybraný uchazeč a zadavatel dále shodně namítají, že delší lhůta pro podání nabídek by bezpochyby nevedla k tomu, že by navrhovatel výrazným způsobem snížil nabízenou cenu a mohl by se tak stát vybraným uchazečem, přičemž o takové skutečnosti Úřad nehodlá spekulovat, neboť nelze předjímat, jakým způsobem by mohla být nabídka navrhovatele v případě delšího časového úseku pro její vypracování koncipována, nicméně délka lhůty pro zpracování nabídky bezpochyby vliv na způsob zpracování nabídky mít může, ať už v jakémkoliv ohledu.
230. Za zásadní pak Úřad považuje zejména skutečnost, že v případě postupu dle koncesního zákona by všichni uchazeči, včetně navrhovatele, měli jistotu podání všech zákonných opravných prostředků a z toho vyplývající garanci povinnosti zadavatele je řádně vypořádat.
231. Úřad v této věci opětovně, stejně jako v rámci napadeného rozhodnutí, odkazuje na rozsudek NSS sp. zn. 5 As 50/2006-137 ze dne 29.4.2008, kde soud k problematice veřejných subjektivních práv svědčících fyzickým a právnickým osobám uvedl, že „Jediné garantované právo je právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení (…).“, přičemž v šetřeném případě Úřad konstatuje, že právě toto právo navrhovatele mohlo, resp. bylo postupem zadavatele mimo koncesní řízení dle zákona, resp. postupem, kdy zadavatel koncesní řízení nerealizoval v souladu s částí druhou koncesního zákona, porušeno. Jak již Úřad uvedl výše, konkrétní újma vzhledem k navrhovateli v souvislosti s absencí postupu zadavatele podle části druhé koncesního zákona, může spočívat v tom, že navrhovatel neměl dostatek času, resp. zákonnou lhůtu na vypracování své nabídky, a zejména v tom, že nemohl uplatnit všechny opravné prostředky, neboť jestliže zadavatel nepostupuje podle zákona, je vůbec otázkou, zda byli potenciální dodavatelé, popř. uchazeči oprávněni námitky vůbec podat (z postupu zadavatele, kdy uzavřel předmětnou koncesní smlouvu několik dní po oznámení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, pak zřetelně vyplývá, že zadavatel právo podat námitky proti výběru nejvhodnější nabídky v zákonné lhůtě navrhovateli prokazatelně neposkytl). Za takové situace je bezpředmětné, že koncesní smlouva byla uzavřena „až“ 11. den, když zákonná lhůta pro podání námitek činí 15 dní.
232. Nelze ani přisvědčit zadavateli, že rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310-Asc ze dne 15.7.2010, na něž je odkazováno v tomto i v napadeném rozhodnutí, hovoří v jeho prospěch, když dle zadavatele ve zde posuzovaném případě navrhovatel neměl za daných okolností ani teoretickou možnost veřejnou zakázku získat. Úřad s tímto názorem zadavatele nemůže souhlasit, neboť minimálně teoretická možnost, že by navrhovatel veřejnou zakázku získal, tady existuje, když je patrné, že v případě řádného provedení koncesního řízení v souladu s koncesním zákonem by měl navrhovatel např. právě možnost podat námitky, ve kterých by mohl brojit proti postupu zadavatele, kdy by mohl např. upozornit na mimořádně nízkou nabídkovou cenu uchazečů (na mimořádně nízkou nabídkovou cenu vybraného uchazeče mimochodem navrhovatel upozorňuje i v rámci vyjádření v tomto správním řízení, viz např. bod 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž zadavatel by byl povinen se takovou námitkou zabývat podrobněji, tzn. zadavatel by musel podrobně odůvodnit, proč nepovažuje cenu nabídnutou ostatními uchazeči za mimořádně nízkou, což lze konfrontovat s postupem zadavatele, který se omezil na obecné konstatování, že „Žádná nabídka se nevyznačovala mimořádně nízkou nabídkovou cenou.“ (citováno ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 26.10.2016, pozn. Úřadu); navrhovatel by v této souvislosti mohl v rámci podaných námitek uvádět podrobné argumenty svědčící o mimořádně nízké nabídkové ceně jednotlivých uchazečů a zadavatel by byl povinen se s takovými podrobně vypořádat, k čemuž však navrhovatel nebyl v předmětném koncesním řízení oprávněn, neboť nebylo realizováno v souladu se zákonem a navrhovatel tedy neměl zákonem zaručené právo na podání takových námitek. V šetřeném případě zadavatel postupoval mimo režim koncesního zákona, navrhovateli tudíž nemuselo být zřejmé, že je oprávněn takové námitky podat. Tvrzení zadavatele, že by námitky přijal, je za dané situace zcela bezpředmětné, neboť takovou jistotu navrhovatel s ohledem na absenci postupu zadavatele dle části druhé koncesního zákona neměl. K tomu může Úřad odkázat taktéž na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑131/16 ze dne 11.5.2017 (Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik vs Polskie Górnictwo Naftowe a Gazownictwo S.A.), ve kterém soud uvedl, že „(…) v rámci zadávacího řízení mají uchazeči rovnocenný oprávněný zájem na vyloučení nabídky ostatních uchazečů za účelem získání zakázky (…). (…) Vyloučení jednoho uchazeče totiž může vést k tomu, že jiný zakázku získá přímo v tomtéž zadávacím řízení. Pokud by byli vyloučeni všichni uchazeči a došlo k zahájení nového zadávacího řízení na veřejnou zakázku, může se takového řízení zúčastnit každý z těchto uchazečů, a zakázku tak získat nepřímo (…). (…) V takové situaci je třeba uchazeči, který podal návrh na přezkum, přiznat oprávněný zájem na vyloučení nabídky úspěšného uchazeče, jež může případně vést ke konstatování, že veřejný zadavatel není s to vybrat řádnou nabídku. (…) Tento výklad je podporován ustanoveními čl. 2a odst. 1 a 2 směrnice 92/13, v nichž je výslovně stanoveno právo uchazečů, kteří nebyli s konečnou platností vyloučeni, na přezkum, mimo jiné proti rozhodnutím o zadání zakázky přijatých zadavateli. (…).“.Pokud by se tedy navrhovatel mohl v rámci zákonného koncesního řízení bránit podáním námitek (např. z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny ostatních uchazečů), nelze vyloučit, že by následné pořadí hodnocených nabídek bylo odlišné, popř. by se mohl navrhovatel stát uchazečem vybraným.
233. Zadavatel i vybraný uchazeč dále shodně ve svých vyjádřeních i rozkladech namítají, že navrhovatel v průběhu lhůty pro podání nabídek nevznesl jakoukoliv námitku týkající se nesprávně zvoleného režimu koncesního řízení a z toho důvodu nebyl navrhovatel oprávněn podat návrh. V této věci ovšem Úřad zdůrazňuje, že z ustanovení § 12 odst. 3 koncesního zákona v návaznosti na § 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách vyplývá, že návrh na uložení zákazu plnění smlouvy může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek. Jelikož tedy podmínkou pro podání návrhu na zákaz plnění smlouvy není předchozí podání námitek, nelze skutečnost, že navrhovatel nepodal předchozí námitky žádným způsobem zohlednit, neboť to není, v případě návrhu na zákaz plnění smlouvy, zákonným předpokladem pro podání návrhu v této věci. Vzhledem k tomu, že zadavatel nepostupoval podle části druhé koncesního zákona, mohl navrhovatel, jak již je naznačeno výše, předpokládat i to, že k podání námitek ani není oprávněn. Předmětná námitka zadavatele a vybraného uchazeče je tudíž z výše uvedeného důvodu v tomto případě irelevantní, neboť skutečnost, že navrhovatel v šetřeném případě nepodal předchozí námitky, nemá žádný vliv na možnost podat návrh na zákaz plnění předmětné koncesní smlouvy. Úřad dodává, že ač u návrhu na přezkum úkonů je předchozí podání námitek jedním ze základních předpokladů pro podání návrhu, u návrhu na zákaz plnění zákon předchozí podání námitek nevyžaduje, a Úřad se tedy nemůže touto skutečností zabývat, ani ji nijak zohlednit. Úřad tudíž nemůže zohlednit argumentaci zadavatele a vybraného uchazeče, že navrhovatel proti použití daného druhu koncesního řízení začal brojit až poté, co jeho nabídka neuspěla v předmětném koncesním řízení. Úřad taktéž z tohoto důvodu považuje za bezpředmětné tvrzení zadavatele, že ze způsobu koncesního řízení byla zjevná jeho ochota vyjít účastníkům vstříc a navrhovatel tak mohl předpokládat, že se jím podanými námitkami zaobírat bude, když uzavřením smlouvy 11. den od provedení výběru nejvhodnější nabídky (zákonná lhůta pro podání námitek činí 15 dní) znemožnil např. podat námitky proti mimořádně nízké nabídkové ceně, popř. výběru nejvhodnější nabídky.
234. S ohledem na výše uvedené Úřad uvádí, že návrh ze dne 25.11.2016 na zákaz plnění koncesní smlouvy obsahuje „vylíčení“ rozhodných skutečností, a to včetně popisu skutečnosti, v důsledku které navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Úřad se tedy neztotožňuje s názorem vybraného uchazeče a zadavatele, že navrhovatel ve svém návrhu existenci újmy neprokázal. Úřad přitom odkazuje i na rozhodnutí předsedy Úřadu ve zde posuzované věci, kde předseda Úřadu prvostupňové rozhodnutí Úřadu věcně přezkoumal, přičemž neshledal pochybení Úřadu při posouzení aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu, které muselo věcnému přezkumu napadeného rozhodnutí předcházet.
235. Ve světle všech shora předestřených skutečností tak Úřad uzavírá, že navrhovatel je v šetřeném případě dodavatelem, který má nebo měl zájem na získání veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, čili se jedná o dodavatele oprávněného k podání předmětného návrhu.
Relevantní ustanovení právních předpisů
236. Ustanovení § 3a koncesního zákona stanoví, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
237. Ustanovení § 4 koncesního zákona stanoví, že před zahájením koncesního řízení zadavatel zjistí předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy a předpokládaný celkový příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy (dále jen „předpokládaný příjem koncesionáře“); způsob výpočtu předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy a předpokládaného příjmu koncesionáře stanoví prováděcí právní předpis.
238. Podle § 1 koncesní vyhlášky předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy tvoří předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy.
239. Podle § 13 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách předpokládanou hodnotu stanoví zadavatel v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.
240. Podle § 2 odst. 1 koncesní vyhlášky se předpokládaným příjmem koncesionáře rozumí součet předpokládaných příjmů koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy; při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře se postupuje podle přílohy č. 1 k této vyhlášce.
241. Podle § 2 odst. 2 koncesní vyhlášky se předpokládaný příjem koncesionáře vyčísluje k počátku předpokládané platnosti koncesní smlouvy.
242. Z přílohy č. 1 koncesní vyhlášky vyplývá, že současná hodnota předpokládaného příjmu koncesionáře v daném roce (v tisících Kč) se zjistí vynásobením předpokládaného příjmu koncesionáře v daném roce (v tisících Kč) a diskontního koeficientu dle následující tabulky.
Rok předpokládané Diskontní Rok předpokládané Diskontní
platnosti koncesní smlouvy koeficient platnosti koncesní smlouvy koeficient
1 0,9709 11 0,7224
2 0,9426 12 0,7014
3 0,9151 13 0,6810
4 0,8885 14 0,6611
5 0,8626 15 0,6419
6 0,8375 16 0,6232
7 0,8131 17 0,6050
8 0,7894 18 0,5874
9 0,7664 19 0,5703
10 0,7441 …
243. Z přílohy č. 1 koncesní vyhlášky dále vyplývá, že veškeré příjmy se uvádějí v reálné hodnotě (tj. v cenové úrovni roku předpokládané platnosti koncesní smlouvy, bez úpravy o inflaci v jednotlivých letech) bez daně z přidané hodnoty.
244. Podle § 5 odst. 1 koncesního zákona zadavatel vybere koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení.
245. Podle § 5 odst. 2 koncesního zákona nemusí zadavatel postupovat podle této části zákona (část druhá, pozn. Úřadu), činí-li předpokládaný příjem koncesionáře méně než 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 3a koncesního zákona.
246. Podle § 6 odst. 1 koncesního zákona se koncesní řízení zahajuje uveřejněním oznámení o zahájení koncesního řízení.
247. Podle § 7 odst. 1 koncesního zákona je oznámení o zahájení koncesního řízení výzvou neomezenému počtu dodavatelů k podání žádostí o účast v koncesním řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace; oznámení se uveřejní podle § 31 koncesního zákona.
248. Podle § 25 odst. 2 písm. a) koncesního zákona Úřad svým rozhodnutím na základě návrhu podle § 24b koncesního zákona uloží zákaz plnění koncesní smlouvy, pokud se zadavatel dopustí správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, s výjimkou případů, kdy zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 31 odst. 3 koncesního zákona a postupoval v souladu s § 12 odst. 4 koncesního zákona a § 12 odst. 5 koncesního zákona.
249. Podle § 25 odst. 3 koncesního zákona Úřad zákaz plnění koncesní smlouvy dle § 25 odst. 2 neuloží, pokud shledá, že důvody hodné zvláštního zřetele vyžadují pokračování plnění koncesní smlouvy. Ekonomický zájem na plnění koncesní smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností, kdy by přerušení plnění koncesní smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům. Ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou koncesní smlouvou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění koncesní smlouvy, náklady spojené se zahájením nového koncesního řízení, náklady spojené se změnou subjektu plnícího koncesní smlouvu a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění koncesní smlouvy, nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění koncesní smlouvy.
250. Podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře koncesní smlouvu bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona.
251. Podle § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % z předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, jde-li o správní delikt podle § 27 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) koncesního zákona.
252. Podle § 31 odst. 1 koncesního zákona, oznámení o zahájení koncesního řízení, jde-li o nadlimitní koncesní smlouvy na stavební práce, a oznámení koncesionáře podle § 15 odst. 1 koncesního zákona se uveřejní v informačním systému o veřejných zakázkách podle zákona o veřejných zakázkách a v Úředním věstníku Evropské unie prostřednictvím Úřadu pro úřední tisky Evropských společenství. Pro uveřejnění oznámení se použije formulář podle přímo použitelného předpisu Evropských společenství.
253. Podle § 31 odst. 2 koncesního zákona se oznámení o zahájení koncesního řízení u ostatních koncesních smluv uveřejní pouze v informačním systému podle § 31 odst. 1 koncesního zákona. Pro uveřejnění oznámení se použije formulář, který obsahuje zejména identifikační údaje o zadavateli, stručný popis koncesního projektu, kritéria pro výběr koncesionáře; podrobnosti obsahu formuláře stanoví prováděcí právní předpis.
254. Podle § 31 odst. 3 koncesního zákona zadavatel v případech, kdy nebyl povinen uveřejnit oznámení o zahájení koncesního řízení, může uveřejnit oznámení o záměru uzavřít smlouvu.
255. Podle § 31 odst. 4 koncesního zákona platí pro uveřejňování příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace koncesního řízení
256. Z profilu zadavatele (https://ezak.vscr.cz/contract_display_4512.html) vyplývá, že zadavatel zveřejnil na svém profilu koncesní dokumentaci k předmětnému koncesnímu řízení dne 20.9.2016 a lhůtu pro podání nabídek stanovil do 25.10.2016. Úřad doplňuje, že na první straně koncesní dokumentace zadavatel uvedl, že se jedná o „zadávací dokumentaci“: „Ve smyslu zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen koncesní zákon) a zákona č. 137/206 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“)“.
257. V článku II. „Vymezení plnění“ koncesní dokumentace je vymezen předmět plnění koncesního řízení jako „(…) poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby (…)“ a „(…) dodávka telefonních přístrojů v předpokládaném počtu – 850 ks. (….)“.
258. V předmětném článku zadavatel dále stanovil: „(…) Jelikož předpokládaný příjem koncesionáře činí za období trvání koncesní smlouvy 10 let méně než 20 mil. Kč, nemusel Zadavatel v souladu s § 5 odst. 2 koncesního zákona postupovat podle části druhé koncesního zákona. Zadavatel se tak rozhodl realizovat koncesní řízení v režimu tzv. „koncese malého rozsahu“. Zadavatel je i v tomto případě povinen při výběru poskytovatele pro uzavření koncesní smlouvy dodržet základní zásady práva veřejného zadávání, zejména zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. (…)“.
259. Z dodatečných informací č. 1 ze dne 12.10.2016 vyplývá, že zadavatel v rámci dotazu č. 2 uvedl, že „(…) doba trvání koncesní smlouvy je maximálně 8 roků.“.
260. Z bodu II. „Cenový model“ přílohy č. 1 koncesní smlouvy vyplývá: „A. Navržení cenového modelu pro vězněné osoby – poskytovatel navrhne základní cenu v České republice (vteřinová tarifikace) a dále pak bonusy, slevy a volání do zahraničí v cenách obvyklých u operátorů na našem trhu. Volání do zahraničí bude zpoplatněno tarifem shodným, za který poskytovatel zajištuje službu v daném období veřejnosti.“.
261. Dne 7.11.2016 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem koncesní smlouvu.
Právní posouzení
K výroku I. rozhodnutí – spáchání správního deliktu zadavatelem
262. Z doručené dokumentace koncesního řízení v šetřeném případě plyne, že zadavatel v koncesní dokumentaci definoval předmět plnění koncesního řízení jako„(…) poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby (…)“ a „(…) dodávka telefonních přístrojů v předpokládaném počtu – 850 ks. (….)“.Zadavatel dále uvedl, že období trvání koncesní smlouvy je 10 let, nicméně v dodatečných informacích č. 1 ze dne 12.10.2016 v rámci dotazu č. 2 upřesnil, že doba trvání koncesní smlouvy je maximálně 8 let. Z předmětné koncesní dokumentace dále vyplývá: „(…) Jelikož předpokládaný příjem koncesionáře činí za období trvání koncesní smlouvy 10 let méně než 20 mil. Kč, nemusel Zadavatel v souladu s § 5 odst. 2 koncesního zákona postupovat podle části druhé koncesního zákona. Zadavatel se tak rozhodl realizovat koncesní řízení v režimu tzv. „koncese malého rozsahu“. Zadavatel je i v tomto případě povinen při výběru poskytovatele pro uzavření koncesní smlouvy dodržet základní zásady práva veřejného zadávání, zejména zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. (…).“ V čl. V. „Způsob zpracování nabídkové ceny“ zadavatel stanovil: „Uchazeč ve své nabídce uvede cenu v české měně jako cenu nejvýše přípustnou po celou dobu trvání smlouvy, a to v členění bez DPH, sazba a výše DPH a včetně DPH. (…).“ a dále „(…) Zadavatel stanoví, že hovorné bude účtováno po vteřinách a nejvyšší přípustná cena za 1 minutu telefonního hovoru činí 7,- Kč bez DPH.“. V předmětném správním řízení pak zadavatel ve vyjádření ze dne 5.12.2016 sdělil, že při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře vycházel z předpokládaného počtu 1 300 000 minut ročně, který sám stanovil na základě jemu dostupných údajů za roky 2013 - 2015 a předpokládané nabídkové ceny 2 Kč/min, kterou stanovil vlastní úvahou na základě tržních cen, tarifů poskytovaných zadavateli navrhovatelem a možných nákladů na provozování systému (blíže viz body 27. - 28. odůvodnění tohoto i napadeného rozhodnutí). Dne 7.11.2016 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem koncesní smlouvu.
263. S ohledem na postup zadavatele při stanovování předpokládaného příjmu koncesionáře a zejména vzhledem k čl. V. „Způsob zpracování nabídkové ceny“ koncesní dokumentace, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. napadeného rozhodnutí, tj. že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona tím, že dne 7.11.2016 uzavřel s vybraným uchazečem „Koncesní smlouvu o poskytování zabezpečených služeb elektronických komunikací vězněných osob“ na základě šetřeného výběrového řízení, realizovaného podle § 5 odst. 2 koncesního zákona jako koncesní řízení malého rozsahu, bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona, ačkoliv zadavatel byl povinen toto oznámení uveřejnit, neboť se jednalo o koncesní řízení, v němž předpokládaný příjem koncesionáře činil více než 20 000 000 Kč bez DPH, a mělo být tedy v souladu s § 6 odst. 1 koncesního zákona zahájeno uveřejněním oznámení o jeho zahájení (na tento výrok pak byl navázán jak výrok II. napadeného rozhodnutí o uložení pokuty, tak výroky III. a IV. co do uložení nápravného opatření a povinnosti k úhradě souvisejících nákladů řízení). V napadaném rozhodnutí Úřad svůj závěr, že zadavatel nesprávně stanovil předpokládaný příjem koncesionáře (když tento měl dle názoru Úřadu přesahovat limit 20 000 000 Kč ve smyslu § 5 odst. 2 koncesního zákona), postavil zejména na zjištění, že při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře zadavatel kalkuloval s průměrným počtem 1 300 000 ročně provolaných minut a nesprávně stanovenou předpokládanou nabídkovou cenou ve výši 2 Kč/min, neboť v čl. V. „Způsob zpracování nabídkové ceny“ koncesní dokumentace zadavatel uvedl, že „(…) nejvyšší přípustná cena za 1 minutu telefonního hovoru může činit až 7 Kč bez DPH.“. Dle názoru Úřadu vyjádřeného v napadeném rozhodnutí měl tedy zadavatel kalkulovat právě s částkou 7 Kč/min, jako s možnou nejvyšší cenou hovoru, kterou mohou uchazeči nabídnout a která tedy může být zároveň i možným, zadavatelem „povoleným“, nejvyšším předpokládaným příjmem koncesionáře, přičemž Úřad v napadeném rozhodnutí prokázal, že pokud by zadavatel kalkuloval s cenou 7 Kč/min, předpokládaný příjem koncesionáře by překročil hranici 20 mil Kč. Jevilo se absurdním, že i když zadavatel obdrží nabídku v tomto rozmezí, např. o něco nižší než jím stanovená maximální cena nabídky, kterou si stanovil, povede to ke zrušení jeho zadávacího řízení. Zadavatel tak stanovil dodavatelům limit, který – i když jej dodrží – by vedl k tomu, že sám zadavatel musí řízení zrušit. K situaci, kdy zadavatel stanoví maximální přípustnou cenu nabídky, která je již za hranou (dikcí ZZVZ) režimu veřejné zakázky, který zvolil a v němž postupuje, Úřad na tomto místě dodává, že podle § 5 odst. 2 koncesního zákona platí, že zadavatel musí i v případě koncese malého rozsahu postupovat v souladu se zásadou transparentnosti.
264. Předseda Úřadu ovšem ve svém rozhodnutí uvedený závěr a postup Úřadu považuje za „(…) nesprávný, v rozporu s právními předpisy a nadto za nedostatečně odůvodněný (…)“, přičemž dále konstatuje, že se Úřad v daném případě „(…) odklonil od posuzování zákonnosti postupu zadavatele v intencích jeho legitimní úvahy o předpokládaném příjmu koncesionáře, aby tuto nahradil svojí vlastní, tj. že zadavatel měl při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře kalkulovat s maximální nabídkovou cenou uvedenou v koncesní dokumentaci.“. Předseda Úřadu se tudíž neztotožnil s tím, že by při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře měl zadavatel vycházet z jím stanovené maximální přípustné nabídkové ceny, neboť „(…) tato hodnota není objektivní hodnotou, kterou by zadavatel stanovil na základě průzkumu trhu, či údajů a informací o koncesích stejného či obdobného předmětu plnění, ale o subjektivní hodnotu, nad kterou již zadavatel není plnění vůbec ochoten přijmout.“. Z tohoto důvodu nepovažuje předseda Úřadu výpočty Úřadu, pracující s maximální nabídkovou cenou, za správné pro posouzení postupu zadavatele při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře.
265. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí dále uvádí, že „Povinností Úřadu v tomto případě naopak bylo posoudit, z jakých údajů zadavatel vycházel při svých výpočtech, jež vedly k závěru, že je oprávněn postupovat v intencích § 5 odst. 2 koncesního zákona, a zda tyto údaje byly pro stanovení hodnoty předpokládaného příjmu koncesionáře relevantní a dostatečné.“, přičemž vzhledem k právě uvedenému dospěl k závěru, že „(…) Úřad neúplně zjistil skutkový stav, jak mu ukládá § 3 správního řádu, když se dostatečně nezabýval podklady, z nichž zadavatel mohl a měl při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře vycházet, a zda se tedy v případě zadavatelem doložené předpokládané nabídkové ceny 2 Kč/min jedná či nejedná o exces. Úřad uvedeným postupem zatížil napadené rozhodnutí vadou, která má za následek jeho nepřezkoumatelnost, potažmo nezákonnost.“. V intencích výše uvedeného názoru předsedy Úřadu tedy Úřad v rámci pokračování tohoto správního řízení podrobně posoudil údaje, ze kterých zadavatel při stanovení předpokládaného příjmu vycházel a zabýval se skutečností, zda byly tyto údaje „(…) pro stanovení hodnoty předpokládaného příjmu koncesionáře relevantní a dostatečné.“, přičemž zejména zkoumal, zda se „(…) v případě zadavatelem doložené předpokládané nabídkové ceny 2 Kč/min jedná či nejedná o exces.“.
266. Vzhledem k výše uvedenému závaznému právnímu názoru předsedy Úřadu vyslovenému v předmětném rozhodnutí a s ohledem na skutečnost, že posouzení zákonnosti postupu zadavatele při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře představuje zásadní otázku ve zde posuzované věci, provedl Úřad opětovně posouzení postupu zadavatele při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře v šetřeném koncesním řízení. Na základě šetření, provedeného v intencích závěrů rozhodnutí předsedy Úřadu, Úřad ovšem opět dospěl k závěru, že zadavatel předmětné koncesní řízení nebyl oprávněn realizovat jako koncesní řízení malého rozsahu podle § 5 odst. 2 koncesního zákona, a byl tedy povinen před uzavřením koncesní smlouvy vybrat příslušného koncesionáře v koncesním řízení podle části druhé koncesního zákona, resp. byl povinen před zahájením koncesního řízení uveřejnit oznámení o jeho zahájení.
267. Obecně lze uvést, že při výběru smluvního partnera pro uzavření koncesní smlouvy musí veřejný zadavatel dodržet zákonem stanovený postup. Koncesní řízení je normativně upraveným procesem, který je zahájen uveřejněním oznámení o jeho zahájení, které je zároveň výzvou neomezenému počtu dodavatelů k podání žádostí o účast v koncesním řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace, přičemž toto oznámení se uveřejní podle § 31 koncesního zákona. Koncesní řízení směřuje k uzavření koncesní smlouvy, přičemž jeho účelem je umožnění transparentní a nediskriminační soutěže mezi jednotlivými dodavateli. Koncesní řízení je tedy vedeno stejným účelem a je založeno na stejných zásadách jako zadávací řízení podle zákona o veřejných zakázkách. Provázanost úpravy koncesního řízení v rámci koncesního zákona s úpravou zadávacího řízení v zákoně o veřejných zakázkách je přitom značná. Lze tedy konstatovat, že koncesní řízení je zvláštní formou zadávacího řízení, přičemž podstatná část jeho úpravy je obsažena v zákoně o veřejných zakázkách. Ostatně i ZZVZ hovoří o koncesích jako o veřejných zakázkách (§ 174 a násl. ZZVZ). Úřad dále doplňuje, že povinnost zadat koncesní smlouvu v koncesním řízení, tj. provést výběr dodavatele pro uzavření koncesní smlouvy postupem upraveným v druhé části koncesního zákona, zadavatel ovšem nemá, jde-li o koncesní smlouvu, u níž je předpokládaný příjem koncesionáře nižší než 20 000 000 Kč bez DPH. Koncesní zákon pak zadavateli ukládá povinnost takové koncesní řízení malého rozsahu realizovat podle zásad zakotvených v § 3a koncesního zákona.
268. Z ustanovení § 5 odst. 2 koncesního zákona vyplývá, že zadavatel je povinen při uzavírání koncesní smlouvy postupovat v koncesním řízení, pokud předpokládaný příjem koncesionáře je roven nebo činí více než 20 000 000 Kč bez DPH.
269. Předně Úřad uvádí, že ustanovení § 4 koncesního zákona stanovuje zadavateli mimo jiné povinnost zjistit předpokládaný celkový příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy, a to před zahájením koncesního řízení. Způsob výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře stanoví prováděcí právní předpis. Povinnost zadavatele zjistit přepokládaný příjem koncesionáře před zahájením koncesního řízení, je v koncesním zákoně stanovena, neboť s ohledem na jeho výši zadavatel následně rozhodne o svém postupu dle části druhé koncesního zákona nebo ve smyslu § 5 odst. 2 koncesního zákona má možnost koncesní řízení zrealizovat jako „koncesní řízení malého rozsahu“. Pokud tedy předpokládaný příjem koncesionáře nedosáhne částky 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, nemá zadavatel povinnost postupovat podle části druhé koncesního zákona. Výše předpokládaného příjmu koncesionáře je tak zásadní pro zodpovězení otázky, zda je zadavatel povinen zadávat koncesní smlouvu v rámci koncesního řízení podle zákona či nikoliv. Vzhledem k tomu, že stanovení výše předpokládaného příjmu koncesionáře představuje jednu z podmínek pro posouzení, zda na postup zadavatele dopadá či nedopadá část druhá koncesního zákona, pak kvalifikované, objektivní a řádné zjištění celkového předpokládaného příjmu koncesionáře ze strany zadavatele před zahájením koncesního řízení je zcela esenciální.
270. V souladu s § 2 odst. 1 koncesní vyhlášky se pak předpokládaným příjmem koncesionáře rozumí součet předpokládaných příjmů koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy. Postup při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře stanoví příloha č. 1 této vyhlášky, ve které je vymezeno, že současná hodnota předpokládaného příjmu koncesionáře v daném roce (v tisících Kč) se zjistí vynásobením předpokládaného příjmu koncesionáře v daném roce (v tisících Kč) a diskontního koeficientu stanoveného pro jednotlivé roky v této příloze. Předpokládaný příjem koncesionáře se vyčísluje k počátku předpokládané platnosti koncesní smlouvy.
271. Při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře je tak zadavatel povinen reflektovat veškeré možné předpokládané příjmy, které mohou budoucímu koncesionáři z realizace předmětu koncesní smlouvy plynout; zadavatel tak v rámci jeho výpočtu musí zohlednit zejména charakter předmětu koncesní smlouvy. V šetřeném případě, kdy je předmětem koncesní smlouvy poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby, bylo tedy dle názoru Úřadu nutné při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře kalkulovat jednak s předpokládaným objemem protelefonovaných minut, popř. sekund za období trvání předmětné koncesní smlouvy, a jednak s předpokládanou cenou, která bude za „protelefonovanou“ časovou jednotku účtována. Co se týče předpokládaného objemu navazovaných telefonických spojení, zde mohl zadavatel vycházet zejména z hodnot vyplývajících z uplynulých let a určit tak průměrnou hodnotu, která by mohla představovat na základě minulých údajů i budoucí předpokládaný objem protelefonovaných časových jednotek. Při stanovení předpokládané ceny hovorů, která by mohla být budoucím koncesionářem účtována, pak bylo potřebné zohlednit veškeré údaje, které by mohly být relevantní při stanovení její výše, přičemž se musí jednat o údaje objektivní a mající význam pro danou věc; jedná se v tomto případě zejména o reflektování cen současných, cen zadavatelem do budoucna předpokládaných, reflektování odlišností cen mezinárodních hovorů, hovorů na pevnou linku, hovorů do sítě jiných operátorů a o zohlednění dalších položek, které by mohl uchazeč (koncesionář) do ceny hovoru vzhledem k jeho případným dalším nákladům na realizaci koncesní smlouvy zahrnout, přičemž bylo nezbytné zároveň zohlednit i veškeré další okolnosti s realizovaným koncesním řízením související, a to vše pochopitelně s ohledem na dobu trvání koncesní smlouvy a její předmět.
272. Úřad ve věci uvádí, že ve zde posuzovaném případě zadavatel postupoval tak, jak ostatně vyplývá z jeho původního vyjádření ze dne 5.12.2016 k doručenému návrhu, že při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře vycházel z předpokládaného počtu 1 300 000 minut ročně, který sám stanovil na základě jemu dostupných údajů za roky 2013 - 2015 a předpokládané nabídkové ceny 2 Kč/min, kterou stanovil vlastní úvahou na základě tržních cen, tarifů poskytovaných zadavateli navrhovatelem [na základě Rámcové dohody o podmínkách poskytování mobilních služeb elektronických komunikací ze dne 29.2.2016 uzavřené s Českou republikou – Ministerstvem spravedlnosti, IČO 00025429, se sídlem Vyšehradská 16, 128 10 Praha 2 (dále jen „Ministerstvo spravedlnosti“ a „Rámcová dohoda o poskytování mobilních služeb“)] a možných nákladů na provozování systému. Předpokládaný celkový příjem koncesionáře, který podle výpočtů zadavatele vyplývá z realizace koncesní smlouvy, činil dle zadavatele v šetřeném případě za 8 let trvání koncesní smlouvy částku ve výši 18 251 220 Kč bez DPH.
Rok
Diskontní koeficient
Celkový počet provolaných minut
za uvedené období
(2013 - 2015)
Maximální cena volání
za 1 minutu v Kč bez DPH
Celková cena volání za doložené období v Kč bez DPH
1
0,9709
1 300 000,00
2,00
2 524 340,00
2
0,9426
1 300 000,00
2,00
2 450 760,00
3
0,9151
1 300 000,00
2,00
2 379 260,00
4
0,8885
1 300 000,00
2,00
2 310 100,00
5
0,8626
1 300 000,00
2,00
2 242 760,00
6
0,8375
1 300 000,00
2,00
2 177 500,00
7
0,8131
1 300 000,00
2,00
2 114 060,00
8
0,7894
1 300 000,00
2,00
2 052 440,00
Celková cena za 8 roků trvání koncesní smlouvy
18 251 220,00
273. Zadavatel následně ve svém vyjádření ze dne 12.12.2016 uvedl, že při výpočtech předpokládaného příjmu koncesionáře prověřil i počet uskutečněných telefonických hovorů cizinců, přičemž většina hovorů uskutečněných cizinci byla vnitrostátních a do zahraničí byla uskutečněna pouze asi jedna třetina telefonních hovorů. Zadavatel zde dále uvedl, že vzal do úvahy i sazby mezinárodních volání jednoho z operátorů a při zohlednění průměrné výše ceny vycházel ze sazby 15 Kč bez DPH. Tuto sazbu, včetně DPH, dle zadavatele rovněž poskytuje navrhovatel na kartě O2 TRICK, která je ve věznicích využívána, přičemž ze statistické ročenky vyplývá, že počet vězněných osob ze vzdálených zemí, a tedy dražších tarifních pásem, je zanedbatelný. Zadavatel dále uvedl, že předpokládal snižování cen mezinárodních tarifů, a taktéž zohlednil skutečnost, že doba poskytování služeb vybraným uchazečem se v prvním roce sníží o 3 – 6 měsíců, tedy o dobu nutnou pro instalaci nových přístrojů. Dle zadavatele je číselný údaj za první rok příjmu ve vyjádření zadavatele k Úřadu ze dne 5.12.2016 brán jako kompenzace za mezinárodní hovory. Zadavatel dle citovaných vyjádření provedl propočet předpokládaného příjmu koncesionáře za mezinárodní hovory, když vycházel z celkového počtu provolaných minut mezinárodních hovorů za roky 2012 až 2015 ve výši 8 000 minut/rok a z maximální ceny za 1 minutu volání ve výši 15 Kč bez DPH; předpokládaný příjem koncesionáře za mezinárodní hovory tak podle zadavatele dosahuje částky ve výši 842 364 Kč bez DPH, jak uvádí až ve svém vyjádření ze dne 12.12.2016 (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle názoru zadavatele je zřejmé, že mezinárodní telefonické hovory neovlivnily výši předpokládaného příjmu koncesionáře natolik, aby koncesní řízení nemohlo být vyhlášeno jako koncesní řízení malého rozsahu.
274. Zadavatel v rámci doplnění ze dne 24.2.2017 svého rozkladu ze dne 10.2.2017 opětovně zdůvodňuje, že předpokládanou nabídkovou cenu ve výši 2 Kč/min stanovil na základě tarifů poskytovaných zadavateli navrhovatelem, přičemž z důvodu dostatečné rezervy tuto hodnotu určil jako desetinásobek průměru poskytovaných částek a zohlednil přitom i ceny hovorného, za nichž je volání poskytováno operátory na našem trhu. Zadavatel v rozkladu dále vysvětluje, že v předpokládané nabídkové ceně 2 Kč/min byla rovněž zahrnuta i skutečnost, že cena za volání do zahraničí je vyšší než cena volání v rámci České republiky. Zadavatel dodává, že i vzhledem k tomu, že mu navrhovatel jako dosavadní provozovatel telekomunikační sítě odmítl poskytnout před vyhlášením koncesního řízení přehledy o skutečném počtu provolaných minut a jejich specifikace, zohlednil zadavatel zahraniční hovory do ceny ve výši 2 Kč/min. Zadavatel upozorňuje, že částka 19 093 584 Kč (18 251 220 Kč + 842 364 Kč) není zadavatelem vypočtený a tvrzený předpokládaný příjem koncesionáře, neboť tato představuje pouze kontrolní výpočet; mezinárodní hovory jsou dle zadavatele započteny jak do předpokládané ceny 2 Kč/min, tak do předpokládaného rozsahu volání 1 300 000 min/rok.
275. Ač nejsou údaje o objemu a ceně hovorů realizovaných do zahraničí pro následující závěry Úřadu stěžejní (viz dále v textu), je dle názoru Úřadu na tomto místě vhodné upozornit na rozporná vyjádření zadavatele, kdy na jedné straně tvrdí, že mezinárodní hovory byly do hodnoty předpokládaného příjmu započítány, resp. do ceny hovorů stanovené ve výši 2 Kč/min, a na druhou stranu pak na výzvu Úřadu, tzn. je zřejmé, že až dodatečně, uvádí předpokládané počty minut hovorů uskutečněných do zahraničí a cenu, za kterou by hovory do zahraničí mohly být poskytovány. Není tudíž zřejmé, jakým způsobem, resp. na základě jakých údajů, mohl zadavatel cenu mezinárodních hovorů do předpokládaného příjmu koncesionáře zahrnout, když před zahájením správního řízení neznal, a to ani přibližně, jejich objem. Z průběhu správního řízení, resp. ze skutkových zjištění, z nichž lze, s ohledem na závěry druhostupňového rozhodnutí vycházet, je zřejmé, že zadavatel objem mezinárodních hovorů před stanovením předpokládaného příjmu koncesionáře nezjišťoval (přičemž je zřejmé, že toho byl schopen, když tak následně učinil, a to na základě počtu vězněných osob, podílu cizinců a úhrnu jejich volání – viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatelem tvrzený desetinásobek ceny účtované navrhovatelem zadavateli za poskytování mobilních služeb, který má představovat relevantní údaj pro stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře, ve kterém jsou zohledněny i mezinárodní hovory, je tedy vzhledem k „započtení“ mezinárodních hovorů ničím nepodloženým údajem zadavatele, který se nezakládá na relevantních datech, když objem zahraničních hovorů zadavatel zjišťoval až následně, pouze pro účely vedeného správního řízení (kdy zadavatel Úřadu ve vyjádření ze dne 12.12.2016 sdělil, že mezinárodní hovory neovlivnily výši předpokládaného příjmu koncesionáře). Zadavatel tedy na jedné straně tvrdí, že objem i cena mezinárodních hovorů je započítána v ceně 2 Kč/min (použité při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře), přičemž však není schopen takové tvrzení relevantně doložit, zejména není ani schopen uvést, v jakém rozsahu, hodnotě, objemu nebo jakou část ceny ve výši 2 Kč/min mají představovat.
276. Vzhledem k výše sdělenému postupu zadavatele v šetřeném případě při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře a s ohledem na skutečnost, že výše předpokládaného příjmu koncesionáře je kruciální pro posouzení, zda byl zadavatel povinen zadávat koncesní smlouvu v rámci koncesního řízení podle zákona (část druhá koncesního zákona) či nikoliv, se Úřad tudíž v tomto opakovaném správním řízení zabýval legitimní úvahou zadavatele ve vztahu k předpokládané nabídkové ceně 2 Kč/min a ve vztahu k předpokládanému rozsahu volání v počtu 1 300 000 minut ročně.
277. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí uvádí, že ačkoli koncesní zákon ani koncesní vyhláška bližší způsob stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře neurčuje, „(…) nelze opomenout, že zřejmým smyslem jeho stanovení je co největší aproximace budoucím reálným hodnotám. V tomto smyslu lze podpůrně, přes absenci výslovného zmocnění, obecně přihlédnout též k § 13 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), který předpokládá stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jakožto protihodnoty za plnění dodavatele, na základě zadavateli známých údajů a informací o zakázkách stejného či obdobného předmětu plnění, popřípadě údajů získaných relevantním průzkumem trhu nebo jiným vhodným způsobem.“ Jak uvádí předseda Úřadu dále ve svém rozhodnutí: „V této souvislosti je dán určitý prostor pro legitimní úvahu zadavatele, neboť předpokládaný příjem koncesionáře lze z povahy věci pouze odhadovat, nikoliv jednoznačně a konkrétně předvídat. Úloha Úřadu pak spočívá v posouzení toho, zda zadavatel postupoval při jeho stanovení v souladu s právními předpisy.“ Z výše uvedeného odkazu předsedy Úřadu na § 13 zákona o veřejných zakázkách tedy vyplývá, že předpokládaný příjem koncesionáře musí, stejně jako předpokládaná hodnota veřejné zakázky, vycházet z objektivních hodnot, které zadavatel zjistil na základě údajů a informací o koncesích stejného či obdobného předmětu plnění, relevantního průzkumu trhu nebo jiným vhodným způsobem, resp. na základě relevantních, objektivně prokazatelných a ověřitelných údajů, které si za účelem stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře zadavatel opatřil, aby tak splnil povinnost danou mu koncesním zákonem. V této souvislosti může Úřad odkázat např. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S126/2013/VZ-15419/2013/521/SWa ze dne 15.8.2013, kde Úřad uvedl: „Jak vyplývá ze samotného pojmu "předpokládaná hodnota", jedná se o hodnotu pravděpodobnou, která nemusí vždy zcela odpovídat výsledné ceně uvedené ve smlouvě na realizaci veřejné zakázky, nicméně odhad zadavatele by měl být učiněn kvalifikovaně, reálně a v souladu s pravidly uvedenými v zákoně o veřejných zakázkách. Zadavatel má povinnost věnovat stanovení předpokládané hodnoty náležitou pozornost, neboť její nesprávné určení může vyústit v situaci, kdy zadavatel veřejnou zakázku zadává zcela mimo režim zákona, ač by správně měl tuto veřejnou zakázku zadávat postupem platným pro zadávání podlimitních či nadlimitních veřejných zakázek (...).“ (zvýraznění provedeno Úřadem, pozn. Úřadu). Tentýž závěr byl pak učiněn i v rozhodnutí (formou příkazu) Úřadu č. j. ÚOHS-S0088/2017/VZ-07708/2017/551/DBo ze dne 2.3.2017, kde Úřad uvedl, že „Ačkoliv se jedná o stanovení hodnoty „předpokládané“, tedy pravděpodobné, je nutností i povinností ji stanovit reálně, přičemž musí odpovídat poptávanému předmětu a rozsahu veřejné zakázky. Jinými slovy řečeno, jedná se o určitý druh předpokladu zadavatele, který nemusí být učiněn s absolutní přesností, ale měl by být učiněn kvalifikovaně a v souladu se zákonem.“ (zvýraznění provedeno Úřadem, pozn. Úřadu).S ohledem na provázanost zákona o veřejných zakázkách a koncesního zákona a taktéž s ohledem na závěry uvedené v rozhodnutí předsedy Úřadu, kde je v bodě 69. daného rozhodnutí výslovně odkazováno na podpůrnou aplikaci § 13 zákona o veřejných zakázkách, lze citovaná rozhodnutí Úřadu bez dalšího aplikovat i na šetřený případ.
278. Úřad se předně podrobněji zabýval zadavatelem předpokládanou nabídkovou cenou a její podložeností a vzhledem k závěrům výše citovaných rozhodnutí Úřadu zjišťoval, zda byl odhad zadavatele učiněn kvalifikovaně a reálně, přičemž v souladu se závěry předsedy Úřadu (bod 69. rozhodnutí předsedy Úřadu) zkoumal, zda zadavatel postupoval přiměřeně dle § 13 zákona o veřejných zakázkách.
279. Zadavatel uvedl, že předpokládanou nabídkovou cenu ve výši 2 Kč/min stanovil:
na základě tarifů poskytovaných zadavateli navrhovatelem, přičemž z důvodu dostatečné rezervy tuto hodnotu určil jako desetinásobek průměru poskytovaných částek,
zohlednil přitom i ceny hovorného, za nichž je volání poskytováno operátory na našem trhu,
přihlédl i k možným nákladům na provozování systému a
v předpokládané nabídkové ceně 2 Kč/min byla rovněž zahrnuta i skutečnost, že cena za volání do zahraničí je vyšší než cena volání v rámci České republiky.
280. Jestliže zadavatel za 1 minutu telefonního hovoru předpokládal cenu ve výši 2 Kč bez DPH, je z takového postupu zřejmé, že zadavatel v době zahájení předmětného koncesního řízení kalkuloval s tím, že toto je předpokládaná cena, která může být uchazeči nabídnuta, resp. jedná se o cenu, která je relevantní pro stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře; v souladu s výše uvedeným by tedy tato cena měla být založena na určitých objektivních skutečnostech, zejména na zkušenostech zadavatele s obdobnými koncesemi, na průzkumu trhu, popř. na údajích zjištěných jiným vhodným způsobem. Úřad se tedy zabýval podklady, z nichž zadavatel vycházel při stanovení předpokládané ceny pro výpočet předpokládaného příjmu, a zjišťoval, zda byl takový předpoklad zadavatele reálný a vycházel z objektivně zjištěných dat.
281. Jak již bylo uvedeno výše (viz bod 130. nebo 277. odůvodnění tohoto rozhodnutí), při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře lze vycházet z postupu, kterým zadavatelé určují, resp. jsou dle zákona o veřejných zakázkách povinni určit, předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Podle § 13 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách zadavatel stanoví předpokládanou hodnotu v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění. Úřad tedy posuzoval, zda v šetřené věci zadavatel postupoval v souladu s výše citovaným ustanovením zákona o veřejných zakázkách, tedy zda předpokládaný příjem koncesionáře stanovil na základě relevantních údajů.
282. Z výše citovaného § 13 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách vyplývá, že základním pravidlem, které musí zadavatel veřejné zakázky použít vždy na prvním místě, je stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na základě údajů a informací o zakázkách stejného či obdobného předmětu plnění (zadavatel má vycházet zejména z jeho vlastní zkušenosti se zakázkami obdobného druhu, případně může využít i zkušeností a informací o zakázkách obdobného druhu získaných od jiných osob). Dle závěrů předsedy Úřadu (viz bod 69. rozhodnutí předsedy Úřadu) lze uvedený postup přiměřeně aplikovat i na zjišťování předpokládaného příjmu koncesionáře. Zadavatel měl tedy při určování předpokládaného příjmu koncesionáře postupovat primárně podle svých zkušeností, popř. na základě informací o koncesích stejného či podobného druhu. Zadavatel uvedl, že mu jako jeden z hlavních podkladů pro stanovení předpokládané ceny sloužily tarify již poskytované zadavateli navrhovatelem, tzn. že vycházel z Rámcové dohody o poskytování mobilních služeb uzavřené dne 29.2.2016 mezi Ministerstvem spravedlnosti a navrhovatelem, ke které jako další účastník této smlouvy přistoupil i zadavatel. V příloze č. 1 „Nabídkové ceny (bez DPH)“ této smlouvy jsou pak uvedeny ceny za vnitrostátní odchozí hovory rozčleněné do tří tarifů: do vlastní mobilní sítě za cenu 0,24 Kč bez DPH/min, do mobilní sítě ostatních operátorů za cenu 0,12 Kč bez DPH/min a do pevných sítí za cenu 0,24 Kč bez DPH/min. Zadavatel tudíž tyto ceny vnitrostátních hovorů dle jeho vyjádření zprůměroval (0,2 Kč) a zdesetinásobil. Zde však musí Úřad akcentovat, že předmětem Rámcové dohody o poskytování mobilních služeb je dle čl. 1 „Předmět Rámcové dohody“ bodu 1.1 i) závazek navrhovatele poskytovat „(…) služby elektronických komunikací prostřednictvím mobilních sítí společnosti O2 v souladu s požadavky Účastníka (…) za zvýhodněných obchodních podmínek(…)“ (zvýraznění provedeno Úřadem, pozn. Úřadu) a dodávka mobilních telefonů, příslušenství k mobilním telefonům a dalších produktů navrhovatele. Jak vyplývá z obsahu předmětné smlouvy, tato byla uzavřena na základě výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Mobilní hlasové, datové a související služby pro resort Ministerstva spravedlnosti“ a jejím předmětem tudíž nejsou telekomunikační služby poskytované prostřednictvím VTA a zejména se v tomto případě nejednalo o koncesi, nýbrž o veřejnou zakázku. Je třeba akcentovat, že předmětem šetřené koncese je „(…) poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby (…)“ a „(…) dodávka telefonních přístrojů v předpokládaném počtu – 850 ks. (….)“. Zadavatel nemohl bez dalšího při stanovení předpokládané hodnoty, resp. předpokládaného příjmu koncesionáře vycházet jen z cen, které jsou poskytovány zadavateli za zcela běžné mobilní služby, a to za zvýhodněných podmínek; navrhovatel přitom provozuje po celé České republice veřejné telefonní automaty, na nichž je uvedeno (a vyplývá to i z ceníku VTA poskytnutého navrhovatelem v rámci správního řízení), že cena impulzu je 15 Kč, přičemž za volání do pevné sítě (impulz činí 3 minuty) bude účtováno 5 Kč/min a za volání do mobilní sítě (impulz činí 60 sekund) bude účtováno 15 Kč/min, přičemž za mezinárodní hovory do nejběžnějších států (impulz činí 38 sekund) bude účtováno 24 Kč/min. Z podkladů ve správním řízení vyplývá, že navrhovatel jako dosavadní provozovatel těchto služeb provozoval v českých věznicích 256 veřejných telefonních automatů, přičemž vězněné osoby uskutečňovaly telefonní hovory prostřednictvím předplacených karet (O2 TRICK) za ceny uvedené v tomto ceníku volání z VTA. Cena tarifního impulzu započítaného za automaticky uskutečněná volání z VTA je taktéž uvedena v čl. VIII. „Veřejný telefonní automat, veřejná telefonní hovorna“ „Ceníku O2 Hlasové služby a dalších služeb elektronických komunikací“ platného od 1.3.2016, přičemž tato činí 15 Kč s DPH (12,40 Kč bez DPH); zadavatel tudíž o výši těchto cen musel vědět, resp. musel vědět, že ceny za volání z VTA a ceny poskytované navrhovatelem zadavateli na základě Rámcové dohody o poskytování mobilních služeb jsou, v době v níž měl stanovit předpokládanou hodnotu, resp. předpokládaný příjem koncesionáře (viz shora), diametrálně odlišné (15 Kč/min x 0,24 Kč/min). Z výše uvedeného je zřejmé, že ceny, které účtuje navrhovatel zadavateli (za běžné mobilní služby), jsou diametrálně odlišné od cen, které navrhovatel účtuje za volání z VTA. Je přitom nutné akcentovat, že předmětem plnění je v šetřeném případě zabezpečené volání vězňů z telefonních automatů, poptávané v rámci koncese, tzn. dodavatel, který takovou službu poskytuje, nese jednak náklady na telefonní automaty, a jednak riziko z jejich provozu; tzn. takové skutečnosti se logicky musí odrazit v předpokládané hodnotě, resp. předpokládaném příjmu koncesionáře takových služeb, a cenu za běžné mobilní volání poskytované zadavateli tudíž nelze vzít jako podklad pro určení předpokládané ceny v rámci koncese na volání z VTA, neboť se jedná o zcela odlišné služby, nadto pak za situace, kdy je z uzavřené Rámcové dohody o poskytování mobilních služeb zřejmé, že služby jsou poskytovány za zvýhodněných podmínek, tj. jejich cena je pravděpodobně s ohledem na určité okolnosti ještě nižší, než je běžná cena na trhu. Takovou cenu nemohl vzít zadavatel jako základ pro výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře v šetřeném případě, protože je zřejmé, že taková cena ani nepředstavuje tržní nabídku běžných mobilních služeb. V případě, že zadavatel vycházel bez dalšího z cen, které byly „vysoutěženy“ v rámci veřejné zakázky „Mobilní hlasové, datové a související služby pro resort Ministerstva spravedlnosti“, tedy nelze s ohledem na výše uvedené konstatovat, že zadavatel vycházel z údajů a informací o zakázkách stejného či obdobného předmětu plnění, popř. z jeho vlastní zkušenosti se zakázkami obdobného druhu.
283. Výše uvedenou argumentaci lze vztáhnout i na další podklady, které zadavatel doručil Úřadu přílohou svého vyjádření dne 14.7.2017 [„Rámcovou smlouvu o poskytování služeb Vodafone OneNet č. 016417“ a s tím související „Dílčí smlouvu o poskytování služeb Vodafone OneNet – Hlasové služby (Technická specifikace)“, obě uzavřené dne 13.8.2015 zadavatelem – Česká republika - Ministerstvo zemědělství, IČO 00020478, se sídlem Těšnov 65/17, 110 00, Praha 1 (dále jen „Ministerstvo zemědělství“), „Písemnou zprávu zadavatele“ ze dne 4.3.2016 a „Zprávu o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 9.9.2015 vyhotovenou zadavatelem – Česká republika - Ministerstvo spravedlnosti, IČO 00025429, se sídlem Vyšehradská 16, 128 10 Praha 2 (dále jen „Ministerstvo spravedlnosti“) ve věci veřejné zakázky „Mobilní hlasové, datové a související služby pro resort Ministerstva spravedlnosti“ a „Dílčí smlouvu o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací a jiných služeb Vodafone OneNet - Hlasové služby (Technická specifikace)“ uzavřenou dne 22.5.2014 zadavatelem – Česká republika Ministerstvo zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 00 Praha (dále jen „Ministerstvo zdravotnictví“)], když uvedl, že při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře vycházel mimo jiné i z jemu dostupných vysoutěžených cen jinými organizačními jednotkami státu. Úřad zdůrazňuje, že ani výše uvedené podklady nejsou s ohledem na výše uvedenou argumentaci přiléhavé pro zjišťování předpokládané ceny v šetřeném koncesním řízení, neboť předmětem koncese nebylo poskytování běžných služeb elektronických komunikací a uvedené podklady, na které zadavatel odkazuje, jsou tedy nepřípadné, jakožto základ pro určení předpokládaného příjmu koncesionáře. Pokud tedy zadavatel stanovoval předpokládanou cenu volání na základě cen poskytovaných operátory v rámci běžných hlasových a datových služeb, nadto za zvýhodněných podmínek (viz bod 282. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak takový postup nelze považovat za správný, neboť v těchto cenách logicky nejsou zohledněna specifika koncese, tzn. zejména náklady, které poskytovatel nese a nejedná se tedy o koncese obdobného druhu, které jsou pro stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře případné a v intencích rozhodnutí předsedy Úřadu tedy nejsou takové podklady „(…) pro stanovení hodnoty předpokládaného příjmu koncesionáře relevantní a dostatečné.“.
284. Nadto lze uvést, že z výše odkazované „Dílčí smlouvy o poskytování služeb Vodafone OneNet – Hlasové služby (Technická specifikace)“, která je přílohou č. 1 „Rámcové smlouvy o poskytování služeb Vodafone OneNet č. 016417“, obě uzavřené dne 13.8.2015 zadavatelem – Ministerstvem zemědělství, jsou zřejmé ceny za vnitrostátní hovory dle tarifního plánu č. 1 rozčleněné do tarifů: z mobilu na mobil, a to za cenu 0,14 Kč bez DPH/min (jak do vlastní mobilní sítě tak do ostatních národních sítí) a z mobilu na pevnou linku za cenu 0,14 Kč bez DPH/min. Úřad dále uvádí, že z výše odkazované „Dílčí smlouvy o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací a jiných služeb Vodafone OneNet - Hlasové služby (Technická specifikace)“ uzavřené dne 22.5.2014 zadavatelem – Ministerstvem zdravotnictví, jsou zřetelné ceny za vnitrostátní hovory dle tarifního plánu č. 1 rozčleněné do tarifů: z mobilu na mobil, a to za cenu 0,25 Kč bez DPH/min (jak do vlastní mobilní sítě tak do ostatních národních sítí) a z mobilu na pevnou linku za cenu 0,25 Kč bez DPH/min. Je tudíž zřejmé, že např. cena poskytovaná Ministerstvu zdravotnictví je vyšší, než cena poskytovaná zadavateli i Ministerstvu zemědělství; pokud by tedy zadavatel jako podklad přijal cenu poskytovanou Ministerstvu zdravotnictví, a tuto částku by vynásobil 10x, dostal by se na cenu ve výši 2,5 Kč bez DPH/min, a tedy vyšší, než se kterou zadavatel kalkuloval (2 Kč/min). Úřadu tudíž není ani zřejmé, proč zadavatel zvolil zrovna konkrétní zprůměrovanou částku navrhovatele ve výši 0,2 Kč, kterou násobil právě 10x, a kterou Úřadu nijak nepodložil a nezdůvodnil výběr této konkrétní částky. Bylo zcela zřejmé, že ani jedna z cen nemůže odpovídat běžným tržním cenám.
285. Úřad tudíž považuje postup, kdy zadavatel vycházel z cen sjednaných ve výše uvedené Rámcové dohodě o poskytování mobilních služeb a přihlížel i k dalším výše zmíněným podkladům, tedy k cenám vysoutěženým jinými organizačními složkami státu v oblasti mobilních služeb, za nepřípadný, když ty jsou s ohledem na předmět těchto služeb a předmět šetřené koncese diametrálně odlišné a pro stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře v šetřené věci nejsou přiléhavé. Úřad uvádí, že tyto ceny představují tarify vnitrostátních hovorů za poskytování mobilních služeb, za které navrhovatel poskytuje služby zaměstnancům zadavatele (popř. jiní operátoři jiným organizačním složkám státu), přičemž tyto ceny nepředstavují dle názoru Úřadu řádný podklad pro výpočet předpokládané hodnoty šetřené koncese, neboť se nejedná o ceny za stejný, ani obdobný předmět plnění, a to ani tehdy pokud byly následně násobeny desetkrát. Pokud tedy předseda Úřadu ve svém rozhodnutí uvádí, že zadavatel „(…) má povinnost především zohlednit relevantní údaje (…)“ (viz bod 73. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu), pak musí Úřad konstatovat, že vzhledem k jednomu ze základních údajů (ceně služeb), které vstupují do hodnoty předpokládaného příjmu koncesionáře, zadavatel tuto svou povinnost nesplnil.
286. Současně není ani srozumitelné, jakým způsobem zadavatel dospěl k závěru, že pokud zvýší průměrnou cenu hovoru navrhovatele (0,2 Kč) desetkrát, dospěje tak relevantním způsobem k reálné částce, která by měla představovat hodnotu, na základě které bude proveden relevantní výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře, když takový postup, tedy provedení výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře na základě průměrné ceny poskytované navrhovatelem zadavateli za běžné mobilní služby, desetkrát znásobené, v sobě nezahrnuje žádnou logickou úvahu (resp. zadavatelem dle názoru Úřadu nebyla předložena a sám Úřad tento počin neshledává racionální či logický vedoucí k relevantnímu zjištění ohledně řádně stanoveného předpokládaného příjmu koncesionáře) a žádným způsobem nezohledňuje údaje, které jsou pro výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře v tomto konkrétním případě potřebné. Úřad ve věci uvádí, že nezasahuje do úvah zadavatele při stanovení předpokládané ceny pro výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře, nicméně je povinen posoudit, zda zadavatel vycházel z relevantních a objektivních údajů. Z výše popsaného je evidentní, že cena 0,2 Kč/min není cenou reálnou a bylo mu tudíž zřejmé, že cena musí být vyšší, pročež tuto cenu 10x znásobil, přičemž v rámci tohoto 10-ti násobku dle svého vyjádření zohlednil cenu mezinárodních hovorů i náklady, které koncesionáři v souladu s plněním koncese nesou. Úřad přitom akcentuje, že již cena 0,2 Kč/min získaná z cen, za kterou jsou zadavateli poskytovány běžné mobilní služby navrhovatelem, nadto za zvýhodněných podmínek, je pro daný výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře zcela nevhodná, když se nejedná o údaj vyplývající z obdobného předmětu plnění. Znásobení takové ceny, které zadavatel následně provedl je tak tím spíše dalším zcela nepřezkoumatelným úkonem, který není založen na žádných relevantních datech. Aby mohl být takový postup zadavatele (provedení znásobení ceny 0,2 Kč/min) považován za učiněný v souladu se zákonem (zejména zde analogicky aplikovaným § 13 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách), musel by zadavatel předpokládaný příjem koncesionáře stanovit na základě údajů a informací o koncesích stejného či podobného předmětu, popř. na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popř. na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Zadavatel je přitom povinován s ohledem na zásadu transparentnosti relevantně podložit, proč právě takové znásobení je reálné, tzn. zadavatel musí být schopen doložit podrobnou kalkulaci, jakým způsobem, v jaké výši a v jakém objemu byly v předmětném 10-ti násobku zohledněny např. mezinárodní hovory nebo hovory do pevné sítě, v jaké hodnotě zadavatel kalkuloval náklady potenciálního koncesionáře na instalaci telefonních automatů, popř. další jeho náklady spojené s realizací předmětné koncese atd., tedy proč zrovna 10-ti násobek ceny 0,2 Kč/min (která je, jak vyplývá z výše uvedeného cenou nereálnou) odráží předpokládanou cenu za poskytnutí předmětných služeb a v návaznosti na to i předpokládaný příjem koncesionáře. Zadavatel však takový postup nijak nevysvětlil a je tedy nepřezkoumatelné, proč zadavatel užil právě cenu 0,2 Kč/min a tu znásobil 10x. Úřad ovšem shrnuje, že pokud zadavatel neumí vysvětlit a relevantně podložit, proč předmětnou částku 0,2 Kč násobil, a to zrovna 10x, dochází tímto postupem zadavatele k narušení zásady transparentnosti, neboť koncesní řízení tak činí nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným a zároveň to zejména vzbuzuje pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele (viz rozsudek NSS č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15.9.2010). Úřad tudíž nemůže považovat postup zadavatele, kdy jako předpokládanou cenu plnění stanovil cenu ve výši 2 Kč/min, stanovenou jako desetinásobek cen volání za 1 minutu, kterou hradí zadavatel svým zaměstnancům za mobilní služby, za zákonný, neboť takový údaj není možné s ohledem na výše uvedené považovat za údaj objektivně a přezkoumatelně vyjadřující hodnotu, která by měla vstupovat do výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře v posuzované věci. Na právě uvedeném ani ničeho nemění skutečnost, že cena za vnitrostátní hovory dle nabídky vybraného uchazeče činí 1,62 Kč/min, což vyplývá dále z odůvodnění tohoto rozhodnutí.
287. Zadavatel dále ve svých vyjádřeních sdělil, že do předpokládané ceny hovorného promítl i možné náklady na provozování systému, přičemž ovšem neuvádí žádnou konkrétní ani přibližnou částku těchto nákladů, a není tak vůbec zřejmé, zda tyto náklady nějakým způsobem zjišťoval, ani v jaké výši pak byly do ceny 2 Kč/min zahrnuty (s ohledem na skutečnost, že zadavatel Úřadu nebyl schopen sdělit předpokládanou hodnotu koncesní smlouvy, kdy ta má dle výkladu Úřadu představovat i výdaje koncesionářů, lze mít pochybnosti, zda předpokládané náklady koncesionářů zadavatel vůbec zjišťoval a kolik tedy činí). Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 14.6.2017 sice uvedl, že cenu, ze které vycházel (0,2 Kč), navýšil o dostatečnou přirážku tak, aby tato cena dokázala pojmout případnou přirážku nového poskytovatele služeb za vstupní náklady,nicméně žádný podklad, ze kterého by šlo usuzovat na náklady budoucího koncesionáře Úřadu nezaslal. Jde zejména o dokumenty, z nichž lze posoudit, že na náklady budoucího koncesionáře dal zadavatel „dostatečnou“ přirážku, tedy k čemu posuzoval (v souladu se zákonem v době zahájení koncesního řízení) předmětnou „dostatečnost“, tedy od čeho „dostatečnost“ odvíjí. Zadavatel pouze, jak již Úřad uvedl výše, zprůměroval ceny navrhovatele, poskytované mu na základě Rámcové dohody o poskytování mobilních služeb (tzn. služby odlišného charakteru) a desetkrát ji znásobil tak, aby, dle jeho slov, zohlednil i náklady na provoz a vyšší cenu mezinárodních hovorů, nicméně neuvedl a relevantně nepodložil částku, která by měla představovat předmětné náklady, popř. jaká část této ceny má představovat zohlednění cen mezinárodních hovorů. Úřad konstatuje, že zadavatel neposkytl Úřadu žádnou svou logickou, přezkoumatelnou úvahu týkající se možných nákladů koncesionáře, které by dle jeho vyjádření ze dne 28.4.2017 měly pokrývat i související investice a významný zisk. Vyčíslení těchto částek na základě úvah zadavatele tak v předmětném případě chybí, a nelze tak usuzovat na transparentní a čitelný postup zadavatele v šetřeném koncesním řízení. Postup zadavatel při stanovování předpokládaného příjmu koncesionáře je tedy vzhledem k výše uvedenému zcela nepřezkoumatelný, když zadavatel nedisponuje žádnými podklady, ze kterých by bylo patrné, jaké částky zadavatel v rámci možných nákladů na provoz zvažoval při stanovení předpokládané ceny hovoru.
288. Jak vyplývá z výše uvedeného, dle názoru Úřadu postup zadavatele nebyl v souladu se zákonem, když předpokládaný příjem koncesionáře stanovoval na základě cen, které však nevycházely z údajů a informací o koncesích stejného či podobného předmětu plnění, jak je k tomu ze zákona o veřejných zakázkách, který je třeba v tomto případě na danou věc aplikovat (viz bod 69. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu), povinen, přičemž zákon o veřejných zakázkách dále stanoví, že nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje (o zakázkách obdobného druhu), stanoví zadavatel předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pokud tedy nelze předpokládaný příjem koncesionáře určit na základě základního pravidla, tj. jako východisko použít informace o koncesích podobného druhu (např. z důvodu, že zadavatel požadovanými informacemi nedisponuje), může tento být určen na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním. Z komentáře[1] k § 13 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách pak vyplývá, že „Zadavatel se tak může obrátit na známé dodavatele poptávaného plnění s žádostí o předložení předběžné cenové nabídky. Za účelem stanovení objektivní výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky je nezbytné, aby se zadavatel takto obrátil na více dodavatelů naráz (tedy nikoli jen na jednoho). Je však namístě uvést, že takovýto průzkum trhu musí být zadavatelem proveden naprosto v souladu s pravidly stanovenými v § 6 odst. 1 zákona (zásady zákazu diskriminace, transparentnosti a rovného zacházení), aby dodavatelé, kteří byli v rámci takového zadavatelem provedeného průzkumu osloveni, nezískali tímto způsobem neoprávněnou výhodu oproti takto neosloveným dodavatelům.“.
289. Z průběhu správního řízení je zřejmé, že ani takový postup zadavatel nezvolil, tzn. zadavatel neprojevil snahu oslovit potenciální dodavatele, a relevantním způsobem tak v souladu se zákonem zjistit možnou cenu, za kterou by mohl být předmět koncese poskytován. V rámci prováděného správního řízení zadavatel pouze ubezpečuje, že při stanovení předpokládané ceny hovorného vycházel ze současných cen operátorů na našem trhu, k čemuž však je třeba uvést, že ani zjišťování cen mobilních služeb současných operátorů na trhu tímto způsobem, pouze odkazem na obecné ceníky služeb, není bez dalšího zcela vhodným nástrojem, neboť ani takový běžný průzkum trhu mobilních operátorů neposkytne zadavateli zcela relevantní data, když ani v tomto případě by v takové ceně nebyla zohledněna specifika této koncese. Z dokumentace koncesního řízení ani z průběhu správního řízení však není ani zřejmé, že k takovému průzkumu trhu skutečně došlo, ani jaké byly výsledky takového průzkumu. Lze stěží předpokládat, že výsledky průzkumu trhu by ukázaly, že cena 0,2 Kč/min je cenou reálnou. Pokud by pak průzkum trhu, který měl dle zákona provést zadavatel, neměl-li informace a údaje o koncesích stejného či podobného předmětu plnění, ukázal, že reálnou cenou je cena 2 Kč/min, se kterou zadavatel kalkuloval, pak Úřadu není zřejmé, proč by zadavatel prováděl ničím neodůvodněný výpočet (0,2 Kč/min x 10), namísto toho, aby uvedl, že průzkumem trhu zjistil, že reálnou cenou je cena 2 Kč/min, přičemž by pak bylo velice snadné takovou úvahu podložit právě provedeným průzkumem trhu, přičemž však, jak již je uvedeno výše, musel by být zadavatel zároveň schopen doložit, jak v této ceně za běžná mobilní volání (zjištěné průzkumem trhu) zohlednil náklady na koncesi a do jaké míry zohlednil rozdílnost „standardních“ telekomunikačních služeb oproti poptávanému předmětu koncese. Úřad přitom opětovně akcentuje, že vzhledem k provázanosti úpravy koncesního řízení v rámci koncesního zákona s úpravou zadávacího řízení v zákoně o veřejných zakázkách je zřejmé, že zadavatel má povinnost vycházet při stanovení předpokládaného příjmu předně z údajů o koncesích stejného či podobného předmětu plnění, přičemž při jejich neexistenci stanoví předpokládaný příjem na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Jak vyplývá z rozhodnutí předsedy Úřadu, předpokládaná nabídková cena „(…) má reflektovat reálné očekávané příjmy koncesionáře za poskytnutí plnění dle koncesní smlouvy (…)“; aby však předpokládaná nabídková cena (tedy cena, se kterou musel zadavatel v šetřeném případě kalkulovat při zjišťování předpokládaného příjmu koncesionáře) mohla představovat reálně očekávané příjmy koncesionáře, musí být zadavatelem zjištěna objektivně, na základě relevantních dat, tzn. pokud zadavatel nedisponuje informacemi o koncesích stejného či obdobného předmětu plnění, musí být taková cena zjištěna na základě relevantního průzkumu trhu, popř. jiným vhodným způsobem.
290. Úřad v šetřené věci sděluje, že vzhledem ke skutečnosti, že v předchozím období byly předmětné telekomunikační služby poskytovány navrhovatelem na základě nájemní smlouvy o pronájmu plochy pro umístění telefonních automatů a monitorovacích zařízení, přičemž zadavatel neměl s navrhovatelem uzavřenou žádnou smlouvu, která by zahrnovala ceny za poskytování vnitrostátních a mezinárodních hovorů pro vězněné osoby, jak ostatně vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 14.6.2017 a z rámcové smlouvy ze dne 15.8.2001 doručené Úřadu přílohou tohoto vyjádření, poskytoval navrhovatel tyto služby pro vězněné osoby za ceny volání z běžných telefonních automatů rozmístěných v celé České republice (15 Kč/min). Zadavatel tudíž z obdobné, již proběhlé koncese, která je jistě svým předmětem velice specifická, neboť se jedná o zabezpečené telekomunikační služby poskytované vězněným osobám prostřednictvím telefonních zařízení, které umožňují monitoring těchto uskutečněných hovorů, vycházet nemohl. V takovém případě však, jak již je nastíněno výše, uvádí zákon o veřejných zakázkách další způsoby, jakými lze k předpokládané hodnotě, v tomto případě k předpokládanému příjmu koncesionáře dospět.
291. Jak již je uvedeno výše, v šetřeném případě zadavatel sice opakovaně uváděl, že provedl ekonomickou analýzu cen nabízených operátory na českém trhu tak, aby zjistil reálné ceny na trhu, nicméně toto své tvrzení o provedeném průzkumu trhu Úřadu nijak nepodložil. Zadavatel sice Úřadu doručil „Interní sdělení o provedené ekonomické analýze při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře“ ze dne 30.6.2017, ve kterém zaměstnanec zadavatele sděluje, že při přípravě předmětného koncesního řízení byla provedena ekonomická analýza cen nabízených operátory na českém trhu, jejímž předmětem bylo porovnání jak ceny volání z předplacených karet pro mobilní telefony i telefonní automaty, tak smluvní tarify pro volání z mobilních a pevných linek, jakož i ceny volání na základě technologie VoIP (viz body 175. - 176. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nicméně uvedený podklad (interní sdělení bez přílohy, k ní podrobněji níže) Úřad nemůže považovat za relevantní, neboť se jedná o pouhé tvrzení zadavatele, které je nepodložené. Přitom Úřad akcentuje skutečnost, že předmětné interní sdělení bylo vyhotoveno až po zadání předmětné koncese v průběhu opětovného řízení před Úřadem. Zadavatel přes veškerá svá tvrzení ani na opakovanou výzvu Úřadu předmětnou ekonomickou analýzu nedoložil, a není tak postaveno na jisto, zda se zadavatel před zahájením koncesního řízení předmětným průzkumem trhu vůbec zabýval.
292. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 14.7.2017 argumentuje, že ekonomickou analýzu provedl tým osob připravujících koncesní řízení v rámci svého interně schváleného postupu, přičemž má za to, že není k uchovávání dokumentace související s přípravou koncesního řízení vázán ani zákonem, ani svými interními pravidly, a tedy listinnou podobou ekonomické analýzy nedisponuje. K této námitce zadavatele ovšem Úřad sděluje, že lze souhlasit s tím, že žádné ustanovení koncesního zákona ani zákona o veřejných zakázkách explicitně nestanoví povinnost uchovávat podklady, na základě kterých zadavatel stanovoval předpokládaný příjem koncesionáře, nicméně zadavatel má, s ohledem na dodržení zásady transparentnosti, která představuje vůdčí zásadu pro celé koncesní řízení, a k tomu patří rovněž například přezkoumatelnost veškerých kroků učiněných zadavatelem a obecně objektivní postup během koncesního řízení, povinnost při jeho stanovení postupovat tak, aby byl jeho postup přezkoumatelný (viz např. výklad zásady transparentnosti provedený ve stanovisku generální advokátky Stix-Hackl ve věci Coname, které shrnuje dosavadní judikaturu Soudního dvora Evropské unie; ač je výklad zásady transparentnosti proveden vzhledem k zákonu o veřejných zakázkách, lze uvedené závěry bezpochyby aplikovat, neboť zásada transparentnosti je zakotvena v obou zákonech a její význam je v obou zákonech bezpochyby stejný). Zadavatel tedy musí být v rámci případného přezkumu schopen transparentně doložit údaje, na základě kterých předpokládaný příjem koncesionáře stanovil tak, aby o jejich existenci nebylo žádných pochyb a bylo tak zřejmé, z čeho vlastně při svém výpočtu vycházel. V šetřeném případě se tak ovšem nestalo, když zadavatel nebyl schopen prokázat, zda namítaný průzkum trhu provedl, přičemž s ohledem na skutečnosti zjištěné v průběhu správního řízení a zejména na samotné tvrzení zadavatele, že předpokládanou cenu stanovil jakožto desetinásobek ceny poskytované mu navrhovatelem za mobilní služby (0,2 Kč/min), lze mít pochybnosti, zda k takovému průzkumu trhu došlo. V případě, že zadavatel takový průzkum trhu skutečně provedl, tzn. skutečně porovnal „(…) jak ceny volání z předplacených karet pro mobilní telefony i telefonní automaty, tak smluvní tarify pro volání z mobilních a pevných linek, jakož i ceny volání na základě technologie VoIP (…)“ (citováno z „Interního sdělení o provedené ekonomické analýze při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře“ ze dne 30.6.2017), pak není zřejmé, jaké byly výsledky takového průzkumu, když z logiky věci je zřejmé, že tržní cena volání není 0,2 Kč/min. A pokud bylo průzkumem trhu zjištěno, že cena za běžné mobilní služby je cena 2 Kč/min, pak není Úřadu zřejmé (přezkoumatelné), jak byla v této ceně zohledněna specifika koncese. V této souvislosti pak Úřad odkazuje na již výše citované rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0088/2017/VZ-07708/2017/551/DBo ze dne 2.3.2017, kde Úřad konstatoval, že „Zadavatel při zadání předmětné veřejné zakázky postupoval mimo režim zákona, když zadal veřejnou zakázku jako veřejnou zakázku malého rozsahu, přičemž Úřad je zastáncem toho názoru, že jakákoli výjimka z působnosti zákona musí být za účelem její aplikace vykládána restriktivně, aby nemohlo docházet k jejímu případnému zneužití a nemohla být obcházena hospodářská soutěž, přičemž v případě aplikace takové výjimky je důkazní břemeno ohledně existence podmínek pro využití výjimky z působnosti zákona na straně zadavatele. Požadavek restriktivního výkladu vyplývá nejen z rozhodovací praxe správních soudů a Úřadu, ale i rozhodovací praxe SDEU, např. z rozsudku ze dne 2. 10. 2008, č. C -157/06, v němž je uvedeno, že k prokázání existence důvodů pro použití výjimky z působnosti zákona nepostačuje pouhé tvrzení zadavatele o existenci výjimečných okolností odůvodňujících použití výjimky.“. Ohledně restriktivního výkladu výjimek z postupu podle zákona lze odkázat např. i na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval (v tomto případě konkrétně vzhledem k posouzení podmínek pro využití jednacího řízení bez uveřejnění, nicméně jelikož se jedná i v šetřeném případě o výjimku z působnosti zákona, lze citované rozhodnutí dle názoru Úřadu bez dalšího aplikovat): „(…) musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (…).“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku), případně lze zmínit i bohatou judikaturu českých soudů (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu, sp. zn.: 1 Afs 23/2012 ze dne 20. 11. 2012 nebo rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn.: 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015). Úřad má tedy za to, že zadavatel měl povinnost jím tvrzené skutečnosti v tomto případě relevantně prokázat, neboť jimi zdůvodňuje, proč byl v šetřeném případě oprávněn postupovat mimo režim koncesního zákona a tím omezit hospodářkou soutěž. S ohledem na výši předpokládaného příjmu koncesionáře totiž zadavatel následně rozhodne o svém postupu dle části druhé koncesního zákona nebo ve smyslu § 5 odst. 2 koncesního zákona má možnost koncesní řízení zrealizovat jako „koncesní řízení malého rozsahu“. Výše předpokládaného příjmu koncesionáře je tak zásadní pro zodpovězení otázky, zda je zadavatel povinen zadávat smlouvu v rámci koncesního řízení podle části druhé koncesního zákona či nikoliv. Pokud tedy zadavatel skutečně provedl průzkum trhu, byl povinen Úřadu předložit jeho výsledky, na jejichž základě by byl Úřad schopen postup zadavatele přezkoumat, resp. tedy zjistit, jaká cena byla průzkumem trhu zjištěna, a zda zadavatel následně v takto zjištěné ceně zohlednil i specifika koncese.
293. K uvedenému tvrzení zadavatele, že provedl průzkum trhu, je pak třeba odkázat na vyjádření vybraného uchazeče k rozkladu zadavatele ze dne 10.3.2017, v němž uvedl, že v rámci přípravy nabídky sám provedl průzkum trhu cen volání z předplacených karet nabízených různými telefonními operátory, z něhož vyplynulo, že ceny volání se pohybují v průměru 2 Kč za 1 minutu volání, přičemž svou nabídkovou cenu stanovil pod touto hranicí. Vybraný uchazeč přitom doložil přílohu s názvem „Srovnání cen předplacených karet mobilních operátorů na portále www.cenyvolani.cz“. Úřad tudíž provedl propočet, kdy zprůměroval nabízené ceny předplacených karet v ČR uvedené v předmětné příloze (2 Kč, 2,20 Kč, 2,50 Kč, 2,50 Kč, 2,50 Kč, 2,50 Kč, 2,50 Kč, 3,50 Kč, 1,90 Kč), přičemž dospěl k částce ve výši 2,46 Kč/min (zaokrouhleně). Pokud by tedy Úřad dosadil předmětnou částku vyplývající z podkladů předložených vybraným uchazečem do výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře, dostal by částku ve výši 22 449 000,6 Kč.
1 300 000 x 2,46
Diskontní koeficient
Předpokládaný příjem koncesionáře (bez DPH)
rok
3 198 000
0,9709
3 104 938,2
1
3 198 000
0,9426
3 014 434,8
2
3 198 000
0,9151
2 926 489,8
3
3 198 000
0,8885
2 841 423
4
3 198 000
0,8626
2 758 594,8
5
3 198 000
0,8375
2 678 325
6
3 198 000
0,8131
2 600 293,8
7
3 198 000
0,7894
2 524 501,2
8
22 449 000,6
294. Z výše uvedeného propočtu je evidentní, že pokud by zadavatel provedl před zahájením předmětného koncesního řízení kalkulaci předpokládaného příjmu koncesionáře alespoň za užití zprůměrovaných nabídkových cen předplacených karet mobilních operátorů tak, jak uváděl vybraný uchazeč nutně by musel dojít k závěru, že výsledný předpokládaný příjem koncesionáře bude činit částku vyšší než zákonný limit 20 mil Kč, takže by se nemohlo jednat o koncesní řízení malého rozsahu. Úřad tudíž sděluje, že výše uvedené podporuje závěr, že zadavatel předpokládanou cenu ve výši 2 Kč/min nemohl stanovit i s ohledem na zahraniční volání, natož aby v ní promítl i předpokládané náklady koncese a další nutné okolnosti, které mohou předpokládanou cenu determinovat (např. zohlednění cen za hovory do pevné sítě, popř. hovory do sítě jiného operátora atd.), když průměrná cena za vnitrostátní mobilní hovory dle údajů poskytnutých vybraným uchazečem činí 2,46 Kč/min (Úřad opětovně akcentuje, že se jedná o cenu za běžné mobilní služby, bez zohlednění specifik koncese).
295. Z výše uvedeného je pak zřejmé, že tvrzení zadavatele, resp. předpoklad zadavatele, že pokud předpokládaný příjem koncesionáře stanovil jako přibližný desetinásobek ceny, za kterou mu volání poskytuje navrhovatel, pokrývá tato cena i související investice a významný zisk, je zcela mimo realitu, když z tržních cen vyplývá (a to tržních cen za běžné mobilní služby, tedy bez zohlednění specifik koncese), že průměrná cena je cca 2,46 Kč/min, tzn. že cena 2 Kč/min není běžným standardem a nemůže zohledňovat specifika koncese. Výše uvedenými údaji, které vybraný uchazeč poskytl v rámci správního řízení, zadavatel při stanovování předpokládaného příjmu koncesionáře zřejmě nedisponoval, a na jejich základě tedy zadavatel předpokládaný příjem koncesionáře ani nemohl zjišťovat, nicméně, za situace, kdy zadavatel neprokázal, že by provedl podobný průzkum trhu a alespoň relevantní základ (Úřad akcentuje, že v těchto cenách nejsou zohledněna specifika koncese, pročež je i výše uvedené údaje nutné považovat pouze za základ pro stanovení předpokládané ceny hovoru, do které by pak následně měla vstoupit předpokládaná hodnota nákladů na koncesi) pro stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře zjišťoval, považuje Úřad za přiléhavé demonstrovat na výše uvedeném, k jakým závěrům by zadavatel dospěl, pokud by průzkum trhu provedl. Nadto skutečnost, že zadavatel výše uvedenými údaji nedisponoval, je důsledkem nepostupování dle zákona o veřejných zakázkách při zjišťování předpokládaného příjmu koncesionáře z jeho strany.
296. Je třeba zároveň akcentovat nepatrný rozdíl, který stačí k tomu, aby kalkulovaný předpokládaný příjem koncesionáře přesáhl částku 20 mil Kč (je patrné, byť paradoxní, pokud vybraný uchazeč podporoval zadavatele v jeho tvrzeních, že ani vybraný uchazeč si zřejmě neuvědomil, že z jím poskytnuté přílohy sice vyplývá, že ceny se pohybují v příslovečném „průměru“ 2 Kč/min, nicméně jejich skutečný matematický průměr činí částku 2,46 Kč/min, při které již dojde k překročení předpokládaného příjmu koncesionáře podle § 5 odst. 2 koncesního zákona, a to v takové ceně ani nejsou zohledněna specifika koncese); je zřejmé, že zadavatel se pohyboval zcela na v § 5 odst. 2 koncesního zákona uvedené zákonné hranici předpokládaného příjmu koncesionáře, poněvadž již v případě, že by zadavatel kalkuloval s cenou 2,20 Kč/min (tabulka viz níže), by předpokládaný příjem koncesionáře přesáhl hranici 20 mil Kč, přičemž za situace, kdy zadavatel neměl relevantní informace o koncesích obdobného druhu, z nichž by mohl vycházet, a neměl ani relevantní údaje získané průzkumem trhu (zadavatel takové údaje, které by odůvodňovaly stanovení ceny ve výši 2 Kč/min nedoložil, přičemž z údajů poskytnutých vybraným uchazečem vyplývá, že cena 2 Kč/min není z jím poskytnutých údajů cenou průměrnou, přičemž je třeba stále uvažovat o tom, že se jedná o ceny za běžné mobilní služby, nikoliv za ceny poskytované v rámci koncese, zejména tedy při zohlednění „ceny“ rizika vyplývajícího z plnění koncesní smlouvy pro dodavatele). V této souvislosti může Úřad zároveň odkázat na rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 81/2012-66 ze dne 29.7.2014, kde soud uvedl, že „Má-li zadavatel pochybnosti o tom, zda předmět plnění představuje jednu či více samostatných veřejných zakázek či pokud se předpokládaná hodnota předmětu veřejné zakázky blíží či je na prahu hodnot podle § 12 zákona o veřejných zakázkách, měl by zvolit „přísnější“ způsob zadání, resp. posoudit takovou veřejnou zakázku dle vyšší hranice prahové hodnoty, neboť tím se vyhne porušení zákona o veřejných zakázkách a případné sankci.“, přičemž v intencích tohoto rozsudku měl zadavatel dle názoru Úřadu s ohledem na výše uvedené postupovat.
1 300 000 x 2,20
Diskontní koeficient
Předpokládaný příjem koncesionáře (bez DPH)
rok
2 860 000
0,9709
2 776 774
1
2 860 000
0,9426
2 695 836
2
2 860 000
0,9151
2 617 186
3
2 860 000
0,8885
2 541 110
4
2 860 000
0,8626
2 467 036
5
2 860 000
0,8375
2 395 250
6
2 860 000
0,8131
2 325 466
7
2 860 000
0,7894
2 257 684
8
20 076 342
297. Jak již je nastíněno výše, v případě, že zadavatel nedisponoval informacemi o koncesi obdobného předmětu plnění, mohl relevantní údaje zjišťovat i jiným způsobem, tzn. např. průzkumem trhu. Úřad v šetřeném případě vyhodnocuje, že zadavatel z důvodu, že sám nevynakládá žádné veřejné prostředky a dřívější cenová dohoda ohledně předmětných telekomunikačních služeb neexistovala, nemohl mít jasnou představu o cenových nabídkách potenciálních uchazečů; tím spíše byl však zadavatel povinen si relevantní informace opatřit. V šetřeném případě je však zřejmé, že zadavatel vycházel pouze z Rámcové dohody o poskytování mobilních služeb a informací o cenách vysoutěžených na mobilní služby jinými organizačními složkami státu (resp. žádnou jinou analýzu či postup neprokázal, viz shora), které jsou však vzhledem k jejich předmětu zcela nevhodné a nemohou představovat relevantní podklad pro určení předpokládaného příjmu koncesionáře, což je zřejmé již z cen zde uvedených (0,24 Kč/min, 0,25 Kč/min, 0,14 Kč/min apod.), a tyto ceny pak následně, bez jakéhokoliv logického a přezkoumatelného zdůvodnění, 10krát znásobil, k čemuž zadavatel nepředložil žádný podklad, který by mohl Úřad přezkoumat a z něj zjistit relevanci takového postupu zadavatele. Zadavatel tudíž ani přiměřeně nepostupoval podle § 13 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách a nesplnil tedy svoji povinnost stanovit předpokládaný příjem koncesionáře kvalifikovaně na základě relevantních a objektivně zjištěných dat. Vybraný uchazeč pak ve svých vyjádřeních (např. vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 1.9.2017) opakuje, že zadavatel neměl k dispozici relevantní data, ze kterých by mohl vycházet, k čemuž však Úřad uvádí, že taková skutečnost je zaviněná výhradně zadavatelem, neboť ten neprovedl žádné úkony (neprokázal, že by provedl), které by směřovaly ke zjištění relevantních dat použitelných při kalkulaci předpokládaného příjmu koncesionáře.
298. Úřad ve věci dále uvádí, že v intencích rozhodnutí předsedy Úřadu, který uvedl, že „Zatímco před podáním nabídek může Úřad vycházet toliko z odhadů a průzkumů zadavatele, případně z jiných, avšak opět jen přibližných průzkumů, které si pro správní řízení opatří z moci úřední, neboť v tomto okamžiku nejsou dosud podány nabídky a reálnou hodnotu příjmu koncesionáře budou odrážet právě až podané nabídky, naopak po podání nabídek již Úřad nemůže postup zadavatele posoudit bez jejich zohlednění.“, postupoval tímto způsobem a zohlednil i podané nabídky. Zatímco před podáním nabídek může tedy zadavatel při výpočtu předpokládaného příjmu vycházet toliko ze svých kvalifikovaných odhadů a průzkumů (které dle názoru Úřadu zadavatel podcenil), po podání nabídek v koncesním řízení je již zadavatel seznámen a srozuměn s nabízenými cenami jednotlivých uchazečů, a je tak zcela schopen rozeznat, zda jeho původní úvaha před zahájením koncesního řízení byla správná či nikoliv. V šetřeném případě měl tudíž zadavatel možnost a povinnost tento svůj předpoklad podrobit kontrole, tzn. ujistit se, zda podané nabídky správnost jeho výchozího předpokladu (možnost zadání předmětné koncese postupem mimo část druhou koncesního zákona) potvrdily či nikoli. Ve fázi již podaných nabídek se tak zadavatel ve vztahu k zákonnosti navazující volby koncesního řízení malého rozsahu ve smyslu § 5 odst. 2 koncesního zákona a s ohledem na skutečnost, že při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře nelze vždy určit všechny proměnné a jejich hodnoty, dozví, zda je jeho kvalifikovaný odhad přiměřený a odpovídá reálné situaci na trhu, přičemž k tomu předseda Úřadu uvedl, že „(…) pokud po podání nabídek zadavatel zjistí, že tyto převyšují zadavatelův kvalifikovaný odhad natolik, že již nejde o koncesi, kterou by byl zadavatel oprávněn zadávat v KŘMR, pak by měl takovéto koncesní řízení zrušit a zahájit nové koncesní řízení podle části druhé koncesního zákona.“. Za situace, kdy se zadavatel v tomto stádiu koncesního řízení, které bylo zahájeno jako koncesní řízení malého rozsahu podle § 5 odst. 2 koncesního zákona, přesvědčí, že podané nabídky převyšují zadavatelův kvalifikovaný odhad natolik, že je zřejmé, že již nejde o koncesi, kterou by byl zadavatel oprávněn zadávat v koncesním řízení malého rozsahu, pak je, jak vyplývá z výše uvedeného, tomu uzpůsobit své úkony v rámci koncesního řízení, resp. by měl. koncesní řízení zrušit a zahájit nové koncesní řízení podle části druhé koncesního zákona. V takovém stádiu koncesního řízení je totiž pak nepochybné, zda předpoklad zadavatele, který byl vytvořen na základě odhadů, a který činil částku (18 251 220 Kč bez DPH) pod zákonnou hranicí 20 mil. Kč, pod kterou může zadavatel provést koncesní řízení malého rozsahu, odráží či neodráží aktuální situaci na trhu, a zda je tedy nezbytné stanovený předpoklad příjmu koncesionáře přehodnotit.
299. Úřad tudíž dále zcela v intencích rozhodnutí předsedy Úřadu provedl „(…) klíčové posouzení, zda zadavatel při stanovení předpokládaného příjmu ve smyslu § 4 koncesního zákona postupoval v souladu s koncesním zákonem, zda podané nabídky správnost výchozího předpokladu potvrdily a zda byl tedy zadavatel oprávněn uzavřít koncesní smlouvu v KŘMR bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení.“.
300. K výše uvedenému Úřad uvádí, že v tomto koncesním řízení zadavatel obdržel tři nabídky, a to nabídku vybraného uchazeče, navrhovatele a společnosti M-Communications s.r.o. Z obsahu jednotlivých nabídek je přitom zřejmé, že při účtování hovorů po vteřinách nabízel cenu volání za 1 minutu za vnitrostátní hovory navrhovatel ve výši 3,84 Kč bez DPH, společnost M-Communications s.r.o. ve výši 3,48 Kčbez DPH a vybraný uchazeč ve výši 1,62 Kč bez DPH. Pokud by tedy zadavatel ve vztahu k zákonnosti volby koncesního řízení malého rozsahu ve smyslu § 5 odst. 2 koncesního zákona provedl zpětnou kontrolu svého, na základě odhadů stanoveného, předpokládaného příjmu koncesionáře, musel by dojít k následujícím propočtům.
301. Při využití zadavatelem vymezeného relevantního období pro stanovení celkového počtu provolaných minut, a tedy rok 2013 – 2015 (počet minut dle zadavatele 1 300 000/rok), a za užití ceny vnitrostátního hovoru nabízené navrhovatelem ve výši 3,84 Kč, předpokládaný příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy, činí za 8 let trvání koncesní smlouvy (k tomu v podrobnostech dále) částku ve výši 35 042 342,4 Kč.
1 300 000 x 3,84
koeficient
Předpokládaný příjem koncesionáře (bez DPH)
rok
4 992 000
0,9709
4 846 732,8
1
4 992 000
0,9426
4 705 459,2
2
4 992 000
0,9151
4 568 179,2
3
4 992 000
0,8885
4 435 392
4
4 992 000
0,8626
4 306 099,2
5
4 992 000
0,8375
4 180 800
6
4 992 000
0,8131
4 058 995,2
7
4 992 000
0,7894
3 940 684,8
8
35 042 342,4
302. Pokud by zadavatel při následném propočtu užil jím vymezený počet minut 1 300 000 a cenu vnitrostátního hovoru nabízenou společností M-Communications s.r.o. ve výši 3,48 Kč, zjistil by, že předpokládaný příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy za 8 let trvání koncesní smlouvy (k tomu v podrobnostech dále), činí částku ve výši 31 757 122,8 Kč.
1 300 000 x 3,48
Diskontní koeficient
Předpokládaný příjem koncesionáře (bez DPH)
rok
4 524 000
0,9709
4 392 351,6
1
4 524 000
0,9426
4 264 322,4
2
4 524 000
0,9151
4 139 912,4
3
4 524 000
0,8885
4 019 574,0
4
4 524 000
0,8626
3 902 402,4
5
4 524 000
0,8375
3 788 850,0
6
4 524 000
0,8131
3 678 464,4
7
4 524 000
0,7894
3 571 245,6
8
31 757 122,8
303. Pokud by zadavatel při následném propočtu užil jím vymezený počet minut 1 300 000 a cenu vnitrostátního hovoru nabízenou vybraným uchazečem ve výši 1,62 Kč, činil by předpokládaný příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy za 8 let trvání koncesní smlouvy (k tomu v podrobnostech dále) částku ve výši 14 783 488,2Kč.
1 300 000 x 1,62
Diskontní koeficient
Předpokládaný příjem koncesionáře (bez DPH)
rok
2 106 000
0,9709
2 044 715,4
1
2 106 000
0,9426
1 985 115,6
2
2 106 000
0,9151
1 927 200,6
3
2 106 000
0,8885
1 871 181,0
4
2 106 000
0,8626
1 816 635,6
5
2 106 000
0,8375
1 763 775,0
6
2 106 000
0,8131
1 712 388,6
7
2 106 000
0,7894
1 662 476,4
8
14 783 488,2
304. Z výše uvedených propočtů je přitom seznatelné, že za použití nabídkových cen za vnitrostátní hovory z nabídek dvou ze tří uchazečů o předmětnou koncesi a aplikaci zadavatelem předpokládaného počtu minut 1 300 000/rok, vypočtený předpokládaný příjem koncesionáře (35 042 342,4 Kč;31 757 122,8 Kč) převyšuje zákonnou hranici 20 mil. Kč, pod kterou lze provést koncesní řízení malého rozsahu dle § 5 odst. 2 koncesního zákona. Pouze u jediné nabídky, a to nabídky vybraného uchazeče, který nabízel cenu za vnitrostátní hovory ve výši 1,62 Kč, vypočtený předpokládaný příjem koncesionáře tuto zákonnou hranici nepřevyšuje, neboť činí částku ve výši 14 783 488,2 Kč. Úřad zároveň akcentuje, že v uvedených propočtech nijak nezohledňoval cenu nabízenou jednotlivými uchazeči za zahraniční hovory.
305. Úřad dále dodává, že pokud by zadavatel ve stádiu po doručení nabídek nabízené ceny jednotlivých uchazečů pro větší objektivitu zprůměroval, dostal by se na průměrnou cenu vnitrostátních hovorů ve výši 2,98 Kč/min. Při následném propočtu za použití zadavatelem vymezeného počtu minut 1 300 000 by tak zadavatel dospěl k předpokládanému příjmu koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy za 8 let trvání koncesní smlouvy (k tomu v podrobnostech dále) ve výši 27 194 317,8 Kč.
1 300 000 x 2,98
Diskontní koeficient
Předpokládaný příjem koncesionáře (bez DPH)
rok
3 874 000
0,9709
3 761 266,6
1
3 874 000
0,9426
3 651 632,4
2
3 874 000
0,9151
3 545 097,4
3
3 874 000
0,8885
3 442 049,0
4
3 874 000
0,8626
3 341 712,4
5
3 874 000
0,8375
3 244 475,0
6
3 874 000
0,8131
3 149 949,4
7
3 874 000
0,7894
3 058 135,6
8
27 194 317,8
306. Pokud by tedy zadavatel v předmětném koncesním řízení ve fázi po otevření nabídek uchazečů provedl výše uvedené propočty, touto zpětnou kontrolou by měl již v tomto stádiu postaveno na jisto, zda výše předpokládaného příjmu koncesionáře, kterou stanovil před zahájením tohoto koncesního řízení, je odůvodněná a odpovídá tak tržní realitě, a to tím spíše za situace, kdy zadavatel svůj cenový předpoklad relevantně a dostatečně podložený neměl, jak Úřad odůvodnil výše, když neprovedl řádný průzkum trhu před realizací tohoto koncesního řízení (např. nezískal informace od potenciálních dodavatelů) a z cen, které poskytuje navrhovatel mu, popř. jiným organizačním složkám státu za běžné mobilní služby vycházet nemohl, resp. nejednalo se o přijatelný podklad pro zjištění předpokládaného příjmu koncesionáře. Za uvedeného stavu věci by měl tudíž zadavatel v šetřeném koncesním řízení tuto zpětnou kontrolu po obdržení nabídek jednotlivých uchazečů provést a na základě výše uvedených propočtů předpokládaného příjmu koncesionáře dle cenových nabídek uchazečů toto koncesní řízení malého rozsahu zrušit a zahájit nové koncesní řízení podle části druhé koncesního zákona, neboť je nepochybné, že zadavatelův předpoklad (18 251 220Kč bez DPH), který se už tak pohyboval blízko zákonné hranice 20 mil Kč, pod kterou může provést zadavatel koncesní řízení malého rozsahu, a který nebyl stanoven na základě dostatečně kvalifikovaných podkladů, neodpovídal realitě.
307. Vycházeje z výše uvedeného má Úřad ve věci za to, že zadavatel v šetřeném případě aplikoval, na zjištění předpokládaného příjmu koncesionáře, na základě zákonem o veřejných zakázkách stanovených pravidel nepodloženou minutovou sazbu ve výši 2 Kč bez DPH/min, a zapříčinil tak situaci, kdy předpokládaný příjem koncesionáře stanovil ve výši 18 251 220 Kč, přičemž tato hodnota s ohledem na výše uvedené nekoresponduje trhu odpovídajícímu předpokládanému příjmu koncesionáře, který by mohl plynout z plnění koncesní smlouvy. Byť se ve zde posuzované věci jedná o pouhý předpoklad a zadavatel před zahájením koncesního řízení znát skutečný příjem koncesionáře ani nemohl, pořád se jedná o dle zákona nezbytný, kvalifikovaný předpoklad a je povinností zadavatele jej stanovit tak, aby měl postaveno na jisto, v jakém režimu koncesní řízení provede. Pokud se tedy zadavatel dozví, a to i v průběhu koncesního řízení, že předmětné koncesní řízení nevede v zákonném režimu, neboť jeho původní předpoklad nestanovený v souladu se zákonem se i po podání nabídek, jak dokládají propočty předpokládaného příjmu koncesionáře z cenových nabídek dvou ze tří uchazečů (35 042 342,4 Kč;31 757 122,8 Kč), projevil jako nesprávně stanovený. Nadto taktéž propočet tohoto příjmu za aplikace objektivnější průměrné ceny vnitrostátních hovorů nabízených jednotlivými uchazeči ve výši 2,98 Kč (27 194 317,8 Kč) vedl za takové situace zadavatele k závěru, že nestanovil předpokládaný příjem koncesionáře správně, a měl předmětné koncesní řízení na koncesi „malého rozsahu“ zrušit.
308. Úřad v šetřeném případě podpůrně vycházel i z informací poskytnutých v návrhu navrhovatele na zákaz plnění koncesní smlouvy ze dne 25.11.2016, na základě kterého se o pochybnostech ohledně výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře dozvěděl a které tudíž uvedl i v oznámení č. j. ÚOHS-S0753/2016/VZ-49169/2016/532/ZČa ze dne 14.12.2016. V obdrženém návrhu, na jehož základě Úřad vede správní řízení pod sp. zn. S0726/2016, je uveden zrealizovaný objem hovorů z telefonních automatů umístěných v českých věznicích, a to za roky 2012 až 2016 (přičemž roky 2012 až 2015 včetně prvních osmi měsíců roku 2016 vycházejí ze skutečného stavu a objem posledních 4 měsíců roku 2016 je započten rovnoměrným odhadem). Úřad i na základě těchto informací provedl podpůrný výpočet výchozího předpokládaného příjmu koncesionáře, a to tak, že sečetl předpokládané příjmy koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy (8 let), přičemž aplikoval nabídkové ceny za vnitrostátní hovory jednotlivých uchazečů v šetřeném koncesním řízení. Úřad při tomto podpůrném výpočtu vycházel z uplynulých let 2012 – 2015, kdy byl navrhovateli znám objem telefonních hovorů za celé období, přičemž průměr uskutečněných minut hovorů za tyto roky činil 1 195 691,25 minut/rok, tzn. nižší částku, než s jakou kalkuloval sám zadavatel.
309. Při aplikaci navrhovatelem stanoveného počtu minut 1 195 691,25/rok a za užití ceny vnitrostátního hovoru nabízené navrhovatelem ve výši 3,84 Kč, předpokládaný příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy, činí za 8 let trvání koncesní smlouvy (k tomu v podrobnostech dále) částku ve výši 32 230 625,7Kč.
1 195 691 x 3,84
Diskontní koeficient
Předpokládaný příjem koncesionáře (bez DPH)
rok
4 591 453,44
0,9709
4 457 842,1
1
4 591 453,44
0,9426
4 327 904,0
2
4 591 453,44
0,9151
4 201 639,0
3
4 591 453,44
0,8885
4 079 506,4
4
4 591 453,44
0,8626
3 960 587,7
5
4 591 453,44
0,8375
3 845 342,3
6
4 591 453,44
0,8131
3 733 310,8
7
4 591 453,44
0,7894
3 624 493,3
8
32 230 625,7
310. Při aplikaci navrhovatelem stanoveného počtu minut 1 195 691,25/rok a za užití ceny vnitrostátního hovoru nabízené M-Communications s.r.o. ve výši 3,48 Kč, předpokládaný příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy, činí za 8 let trvání koncesní smlouvy (k tomu v podrobnostech dále) částku ve výši 29 209 004,55 Kč.
1 195 691 x 3,48
Diskontní koeficient
Předpokládaný příjem koncesionáře (bez DPH)
rok
4 161 004,68
0,9709
4 039 919,4
1
4 161 004,68
0,9426
3 922 163,0
2
4 161 004,68
0,9151
3 807 735,4
3
4 161 004,68
0,8885
3 697 052,7
4
4 161 004,68
0,8626
3 589 282,6
5
4 161 004,68
0,8375
3 484 841,4
6
4 161 004,68
0,8131
3 383 312,9
7
4 161 004,68
0,7894
3 284 697,1
8
29 209 004,6
311. Při aplikaci navrhovatelem stanoveného počtu minut 1 195 691,25/rok a za užití ceny vnitrostátního hovoru nabízené vybraným uchazečem ve výši 1,62 Kč, předpokládaný příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy, činí za 8 let trvání koncesní smlouvy (k tomu v podrobnostech dále) částku ve výši 13 597 295,2Kč.
1 195 691 x 1,62
Diskontní
koeficient
Předpokládaný příjem koncesionáře (bez DPH)
rok
1 937 019,42
0,9709
1 880 652,2
1
1 937 019,42
0,9426
1 825 834,5
2
1 937 019,42
0,9151
1 772 566,5
3
1 937 019,42
0,8885
1 721 041,8
4
1 937 019,42
0,8626
1 670 873,0
5
1 937 019,42
0,8375
1 622 253,8
6
1 937 019,42
0,8131
1 574 990,5
7
1 937 019,42
0,7894
1 529 083,1
8
13 597 295,2
312. Jak již Úřad uvedl výše, pokud by byly nabízené ceny jednotlivých uchazečů zprůměrovány, činila by průměrná cena vnitrostátních hovorů částku ve výši 2,98 Kč. Při následném propočtu za použití navrhovatelem vymezeného počtu minut 1 195 691,25 je nutno dospět k předpokládanému příjmu koncesionáře, který by vyplýval z realizace koncesní smlouvy za 8 let trvání koncesní smlouvy (k tomu v podrobnostech dále) ve výši 25 012 308,5Kč.
1 195 691 x 2,98
Diskontní
koeficient
Předpokládaný příjem koncesionáře (bez DPH)
rok
3 563 159,18
0,9709
3 459 471,2
1
3 563 159,18
0,9426
3 358 633,8
2
3 563 159,18
0,9151
3 260 647,0
3
3 563 159,18
0,8885
3 165 866,9
4
3 563 159,18
0,8626
3 073 581,1
5
3 563 159,18
0,8375
2 984 145,8
6
3 563 159,18
0,8131
2 897 204,7
7
3 563 159,18
0,7894
2 812 757,9
8
25 012 308,5
313. I z tohoto podpůrného propočtu je ovšem nesporné, že při kalkulaci s nabízenými cenami vnitrostátních hovorů dvou ze tří uchazečů (3,84 Kč a 3,48 Kč) a nadto i při kalkulaci s průměrnou cenou vnitrostátních hovorů vypočtenou z nabízených cen uchazečů ve výši 2,98 Kč, a za užití navrhovatelem vymezeného nižšího počtu minut 1 195 691,25/rok, než se kterým kalkuloval zadavatel, předpokládaný příjem koncesionáře za 8 let trvání koncesní smlouvy (32 230 625,7 Kč; 29 209 004,6 Kč; 25 012 308,5 Kč) přesáhne zákonný limit 20 000 000 Kč bez DPH.
314. Úřad považuje za vhodné na tomto místě zdůraznit, že tento pomocný výpočet prováděl pouze podpůrně s využitím dat pro stanovení průměru objemu minut hovorů za období let 2012 až 2015 uvedených navrhovatelem v doručeném návrhu. Jak ovšem plyne z vyjádření zadavatele ze dne 5.12.2016, ten vycházel při svém výpočtu z hodnoty 1 300 000 minut/rok. Je tedy zcela nepochybné, že objem minut podpůrně užitých Úřadem ve výši 1 195 691,25 minut/rok, které vyplývají z údajů předložených navrhovatelem, je přitom nižší než objem minut užitých zadavatelem ve výši 1 300 000 minut/rok (v podrobnostech viz např. body 301. - 303., 305., 309. - 312. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tímto pouze demonstruje, že výše uvedené podpůrné výpočty za užití navrhovatelem vymezeného počtu minut 1 195 691,25, který je konec konců ještě nižší než počet minut, s jakým kalkuloval zadavatel při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře před zahájením koncesního řízení, jenom dokreslují skutečnost, že zadavatel předpokládaný příjem koncesionáře za užití předpokládané ceny hovoru ve výši 2 Kč/min nestanovil tak, aby odpovídal situaci na trhu. Je přitom zřejmé, že již průměrná cena vnitrostátních hovorů z nabídek jednotlivých uchazečů činí částku ve výši 2,98 Kč, přičemž i v případě nižšího objemu předpokládaných minut než použitých zadavatelem, tzn. za užití navrhovatelem vymezeného počtu 1 195 691,25 minut, činí předpokládaný příjem koncesionáře vypočtený z cen většiny nabídek uchazečů (2 ze 3) i z jejich průměrných cen za 8 let trvání koncesní smlouvy částky ve výši 32 230 625,7 Kč, 29 209 004,6 Kč a 25 012 308,5 Kč. Za takové situace byl tedy zadavatel povinen poté, co obdržel jednotlivé nabídky uchazečů v šetřeném koncesním řízení, předpoklad příjmu koncesionáře vytvořený na základě svých odhadů, opětovně posoudit a zaktualizovat, následně tomu uzpůsobit své úkony v rámci předmětného koncesní řízení, resp. koncesní řízení zrušit a zahájit nové koncesní řízení dle části druhé koncesního zákona.
315. Ke skutečnosti, že předpokládaný příjem vybraného uchazeče dle jeho nabídky činí dle propočtů Úřadu částku nižší než 20 mil Kč (14 783 488,2Kč, podpůrně 13 597 295,2Kč), Úřad uvádí, že tuto skutečnost považuje v šetřené věci za nerozhodnou, neboť je zřejmé, že dva ze tří uchazečů nabídli ceny vnitrostátních hovorů ve výši 3,84 Kč a 3,48 Kč, přičemž průměrná cena vnitrostátních hovorů vypočtená z nabízených cen všech uchazečů činí částku ve výši 2,98 Kč. Je tudíž bezesporu, že nabídková cena vybraného uchazeče ve výši 1,62 Kč je osamocena a jediná nabídka tudíž nemůže potvrdit správnost hodnoty předpokládaného příjmu koncesionáře stanovené zadavatelem, zejména za situace, kdy se cena takové nabídky ani nepřibližuje průměru ostatních nabídnutých cen a existuje zde tudíž pochybnost, zda předmětná cena nebyla např. mimořádně nízká. Ani sám zadavatel např. v dokumentech zachycujících průběh předmětné koncese nikterak nezachytil, z jakého důvodu je pro něj bez dalšího plně akceptovatelná cenová nabídka, která je výrazně nižší, než-li nabídky ostatních uchazečů. Jelikož zadavatel v šetřeném případě nepostupoval podle části druhé koncesního zákona, je otázkou, zda předmětná cena vybraného uchazeče byla podrobena řádnému posouzení z hlediska její výše ve vztahu k předmětu koncese. Tu lze odkázat na bod 232. odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde Úřad dovodil, že v případě koncesního řízení uskutečněného postupem dle zákona, mohl navrhovatel podat námitky proti mimořádně nízké nabídkové ceně a zadavatel by byl povinen je řádně vypořádat a relevantně, na základě vzniklých pochybností posoudit mimořádně nízkou nabídkovou cenu (viz např. rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 88/2012 – 75 ze dne 21.11.2013, který byl potvrzen rozsudkem NSS č. j. 2 Afs 103/2013-61 10.6.2014, kde soudy dovodily, že v případě konkrétních pochybností o nabízené ceně je zadavatel povinen podrobně vysvětlit, proč takovou cenu za mimořádně nízkou nepovažuje). Úřad tak v tomto případě přisvědčil námitce navrhovatele, že jedna z nabídkových cen nemůže izolovaně potvrdit správnost předpokládaného příjmu koncesionáře, když se může navíc jednat o údaj vyplývající z ceny neodůvodněně mimořádně nízké. Přitom i v případě, že by se jednalo o cenu, kterou by byl vybraný uchazeč schopen relevantním způsobem zdůvodnit (pokud by k tomu byl zadavatelem v rámci posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách v návaznosti na § 11 odst. 2 koncesního zákona vyzván), neznamená to, že se jedná o cenu běžnou na trhu, resp. cenu, která by v souladu, analogicky s § 13 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách měla vstupovat do výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře. Z § 77 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách vyplývá, že mimořádně nízká nabídková cena může být zdůvodněna ekonomickými aspekty poskytovaných služeb, výjimečně příznivými podmínkami, které má uchazeč k poskytnutí služeb, popř. souladem s předpisy týkajícími se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které jsou účinné v místě poskytování služeb atd.; nelze vyloučit, že právě některý z těchto důvodů odůvodňuje nízkou nabídkovou cenu vybraného uchazeče, nicméně taková skutečnost by de facto svědčila pouze o tom, že se nejedná o cenu, která by měla vstoupit do výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře před zahájením koncesního řízení, neboť se jedná o cenu „neobvyklou“, zdůvodněnou specifickými příčinami, tedy jednalo by se o zdůvodněnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která však není standardním ukazatelem cen na relevantním trhu, se kterou zadavatel, jako s cenou předpokládanou před zahájením koncesního řízení nemůže kalkulovat a ani taková cena by tedy nebyla cenou zjištěnou postupem dle § 13 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, resp. pokud by zadavatel takovou cenu zadavatel do své kalkulace zahrnul, musel by si být stále vědom toho, že se příp. jedná o určité exces oproti standardu na daném trhu, a že tento údaj do jisté míry zkresluje získané výsledky. Úřad přitom zdůrazňuje, že rozhodujícím kritériem pro kontrolní posouzení, zda zadavatel mohl postupovat mimo režim koncesního zákona, není podání jediné nabídky, na základě které předpokládaný příjem koncesionáře splňuje zákonný limit 20 mil Kč, pod který může provést zadavatel koncesní řízení malého rozsahu, a to za situace, kdy ostatní nabídky rozhodný limit 20 mil Kč překračují. Obdobně je postupováno i při zadávání veřejných zakázek, kdy v případě, že zadavatel obdrží nabídky s nabízenými cenami oscilujícími kolem zákonných limitů (2 mil. Kč u služeb a dodávek, 6 mil. Kč u staveb), je tato skutečnost pro zadavatele indicie, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky, kterou je zadavatel pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením povinen stanovit, nebyla určena relevantně tak, aby odpovídala situaci na trhu, a zadavatel je tak povinen v takovém případě zadávací řízení, resp. výběrové řízení zrušit a předmětnou veřejnou zakázku zadat v zákonném režimu, resp. v přísnějším zákonném režimu, jednalo-li se původně o podlimitní veřejnou zakázku. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 28.4.2017 sice uvádí, že cenu vybraného uchazeče ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně sám posoudil a žádné podezření neshledal, nicméně takovéto posouzení mimo režim koncesního zákona nelze považovat za učiněné řádným způsobem, resp. věta „Žádná nabídka se nevyznačovala mimořádně nízkou nabídkovou cenou.“ (citováno ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 26.10.2016, pozn. Úřadu), není relevantním podkladem, na základě kterého by bylo možné cenu nabízenou vybraným uchazečem přezkoumat. Stejně tak nelze opomenout skutečnost, že zadavatel ani ostatním uchazečům neponechal zákonnou lhůtu, aby se mohli příp. proti tomuto postupu zadavatele bránit, a tedy např. brojit proti postupu zadavatele při výběru nejvhodnější nabídky (popř. že nabídka vybraného uchazeče obsahuje cenu mimořádně nízkou), jak by musel učinit, pokud by koncesi nezadával jako koncesi malého rozsahu.
316. Vzhledem k výše uvedenému tedy nelze přisvědčit argumentaci zadavatele, že provedl výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře, a to podle nabídky vybraného uchazeče a shledal, že vypočtený příjem je nižší než zákonná hranice do 20 mil Kč, čímž si potvrdil, že předpokládaný příjem koncesionáře byl před zahájením koncesního řízení stanoven velice přesně, neboť snaha zadavatele dovozovat správnost postupu při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře na základě jediné nabídky, jejíž cena se ani nepřibližuje průměru cen nabídnutých ostatními uchazeči, není případná.
317. Úřad ve věci opakuje, že vzhledem k výše uvedeným propočtům lze konstatovat, že zadavatel se stanovením předpokládané ceny za 1 minutu telefonního hovoru ve výši 2 Kč před realizací koncesního řízení malého rozsahu výrazně odchýlil od cen nabídnutých mu v tomto řízení od většiny uchazečů (2 ze 3), a to i od průměrné ceny vypočtené z těchto nabídnutých cen. Úřad přitom zdůrazňuje, že v šetřeném případě vycházel při výše uvedených propočtech pouze z cen za vnitrostátní hovory a nezabýval se již dále cenami za mezinárodní hovory nabízenými jednotlivými uchazeči, neboť je již v tomto stádiu nepochybné, že každý další výpočet za užití i nabídnutých cen za mezinárodní hovory jednotlivých uchazečů by pouze navyšoval již Úřadem provedené kontrolní propočty předpokládaného příjmu koncesionáře, které měl zadavatel provést poté, co obdržel nabídky uchazečů v šetřeném koncesním řízení. V šetřeném případě Úřad tudíž neshledal přínosným se již dále zabývat dalším výpočtem předpokládaného příjmu koncesionáře s promítnutím i nabídnutých cen mezinárodních hovorů všech uchazečů o předmětné koncesní řízení.
318. Zadavatel sice doplnil svůj rozklad o platný ceník vybraného uchazeče a výpočtovou tabulku, na jejichž základě poukazuje na to, že vybraný uchazeč poskytuje volání do zahraničí za nižší ceny než navrhovatel, a to v přibližné (vzhledem ke struktuře volání) průměrné výši 7,69 Kč/min (bez DPH), čímž se snaží prokázat, že při zohlednění mezinárodních hovorů by byl předpokládaný příjem vybraného uchazeč nižší, než jak Úřad dovozoval v napadeném rozhodnutí (viz bod 165. odůvodnění napadeného rozhodnutí), nicméně i to je v šetřeném případě irelevantní. Úřad již výše uvedl, že jediná nabídka nemůže prokazovat správnost předpokladu zadavatele při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře, nadto v situaci, kdy Úřad výše dovodil, že zadavatel stanovoval předpokládaný příjem na základě neobjektivních, nevhodných a nesprávně zjištěných údajů, což se projevilo následně, jak měl Úřad dle závazného pokynu předsedy Úřadu obsaženého v jeho rozhodnutí prošetřit, po podání nabídek, kdy většina nabídek v koncesním řízení hodnotu 20 mil. Kč překračuje. Nadto skutečnost, že vybraný uchazeč následně, po uzavření smlouvy cenu mezinárodních hovorů snížil (viz bod 124. a 125. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je zcela podružná, když se jedná o skutečnost, která nastala až po ukončení koncesního řízení a nemá na postup zadavatele, popř. na posouzení při stanovování předpokládaného příjmu koncesionáře žádný vliv (zákon jasně stanoví k jakému okamžiku je nutné předpokládaný příjem koncesionáře stanovit, a to před zahájením koncesního řízení). Vzhledem k výše uvedenému lze pak zcela nad rámec podotknout, že cena vybraného uchazeče nabídnutá za mezinárodní hovory (resp. i cena navrhovatele) pouze dokazuje zmatečnost vymezení podmínek koncesního řízení, tedy jejich nepřehlednost a netransparentnost, když zadavatel v čl. V. koncesní dokumentace stanovil finanční limit 7 Kč/minuta jako maximální možnou nabízenou cenu, přičemž není zřejmé, zda tento finanční limit dopadá i na mezinárodní hovory, čemuž však neodpovídá informace zadavatele v průběhu správního řízení, že zahraniční hovory kalkuloval při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře ve výši 15 Kč/minuta, přičemž i z nabídky vybraného uchazeče (resp. i navrhovatele) je zřejmé (a to i po vybraným uchazečem provedeném snížení ceny za mezinárodní hovory), že cena za volání do zahraničí tento limit nesplňuje. Zadavatelem vymezené podmínky koncesního řízení tak evokují oprávněné pochybnosti o postupu zadavatele při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře, neboť je zřejmé, že zadavatel neměl žádnou relevantní představu o tom, jaké ceny by mohl obdržet.
319. Z výše uvedeného vyplývá, že Úřad v souladu se závěry uvedenými v rozhodnutí předsedy Úřadu posoudil i nabídky podané v předmětném koncesním řízení a dospěl k závěru, že ani ty nepotvrzují správnost stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře v hodnotě pod 20 mil Kč, když u dvou ze tří podaných nabídek by dle nabízených cen předpokládaný příjem jednotlivých potenciálních koncesionářů převyšoval hodnotu 20 mil Kč; jediná nabídka vybraného uchazeče pak nemůže být, v tomto případě dokonce jediným, podkladem, který by prokázal správnost stanovení hranice předpokládaného příjmu koncesionáře pod 20 mil Kč. Úřad se tudíž neztotožňuje s názorem zadavatele, že v předmětném koncesním řízení stanovil předpokládaný příjem koncesionáře „velice přesně“, poněvadž o tom nevypovídají postupy zadavatele (stranou tu již Úřad ponechá i to, že zadavatel odkázal na prý jím vytvořenou ekonomickou analýzu, ale tu Úřadu i přes jeho výzvu nepředložil) a ani chování trhu (v rámci podání nabídek). Z výše uvedených propočtů Úřadu je zřejmé, že předpokládaný příjem koncesionáře vypočítaný dle nabídek ostatních uchazečů, a to včetně propočtu za užití zprůměrování nabídnutých cen všech uchazečů za vnitrostátní hovory, kdy Úřad akcentuje, že přitom ještě vůbec nekalkuloval s vyšší cenou za mezinárodní hovory, bezpochyby překročil zákonem stanovený limit 20 mil Kč pro realizaci koncesního řízení malého rozsahu. Úřad tudíž nemůže přisvědčit námitce zadavatele uplatněné v rozkladu, že výsledek výběrového řízení potvrdil správnost předpokládané ceny hovoru ve výši 2 Kč/min, od které se odvíjel výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře.
320. Nelze pak v této souvislosti opomenout vyjádření zadavatele ze dne 14.6.2017, v němž odkazuje na koncesní dokumentaci a uvádí, že v rámci koncesního řízení jednoznačně uvedl, že předpokládaný příjem koncesionáře musí činit méně než 20 mil. Kč. Zadavatel se tedy domnívá, že proto každý z uchazečů věděl, že musí svoji nabídku co do ceny za 1 minutu telefonního hovoru koncipovat tak, aby hranici 20 mil. Kč pro předpokládaný příjem koncesionáře nepřekročil, neboť jinak by zadavatel takovou nabídku nemohl přijmout. Je pak kupodivu a zadavatel je sám ve svých závěrech zcela zmatečný a rozporný, jak zadavatel mohl nabídky navrhovatele a uchazeče M-Communications vůbec hodnotit, když z nich bylo zřejmé, že předpokládaný příjem koncesionáře v případě těchto nabídek překračuje 20 mil Kč. Úřad podotýká, že ani z obsahu koncesní dokumentace nevyplývá výše tvrzené omezení, tzn. že předpokládaný příjem koncesionáře vypočtený dle cenové nabídky uchazečů musí činit méně než 20 mil Kč, neboť článek II. „Vymezení plnění“ koncesní dokumentace uvádí pouze informaci, že „(…) Jelikož předpokládaný příjem koncesionáře činí za období trvání koncesní smlouvy 10 let méně než 20 mil. Kč, nemusel Zadavatel v souladu s § 5 odst. 2 koncesního zákona postupovat podle části druhé koncesního zákona. Zadavatel se tak rozhodl realizovat koncesní řízení v režimu tzv. „koncese malého rozsahu.“. Z výše uvedeného je evidentní, že se nejednalo o „zadávací“ podmínku, kterou by zadavatel stanovil pro potenciální uchazeče o šetřené koncesní řízení, nýbrž o informaci, že zadavatel předpokládaný příjem koncesionáře před zahájením koncesního řízení vypočetl na částku nižší, než je zákonný limit 20 mil Kč, a z tohoto důvodu bude tedy postupovat v tomto řízení mimo režim koncesního zákona.
321. Úřad se v šetřeném případě neopomněl zabývat i legitimní úvahou zadavatele ve vztahu k předpokládanému rozsahu volání. Co se týče předpokládaného objemu navazovaných telefonických spojení, zde mohl zadavatel vycházet zejména z hodnot vyplývajících z uplynulých let a určit tak průměrnou hodnotu, která by mohla představovat na základě minulých údajů i budoucí předpokládaný objem protelefonovaných časových jednotek, což zadavatel taktéž učinil.
322. Ve svém vyjádření ze dne 5.12.2016 a ze dne 12.12.2016 zadavatel uvedl, že při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře vycházel co do objemu protelefonovaných minut z let 2013 až 2015, kdy mu byl znám objem telefonních hovorů za toto období, přičemž zprůměrováním dospěl k hodnotě 1 300 000 min/rok. Ve vyjádření ze dne 12.12.2016 a následně i ve vyjádření ze dne 20.12.2016 pak zadavatel upřesnil, že však neeviduje druh hovoru, tzn. neeviduje mezinárodní telefonické hovory, když evidovány jsou pouze hovory uskutečněné cizími státními příslušníky. Podstatná je v tomto případě však skutečnost, že zadavatel evidoval alespoň počet protelefonovaných minut a co do objemu minut tedy vycházel z dostupných informací, kterými sám disponoval, tzn. co do objemu minut zadavatel vycházel z dat získaných z předchozího poskytování služby, která je předmětem šetřené koncese. Takový postup lze považovat za přijatelný a celkový objem minut, se kterým zadavatel kalkuloval, byl tudíž získán na základě relevantních dat, a Úřad tu vzhledem ke skutkovým okolnostem daného případu nepovažuje za nutné vypořádávat se s argumentací navrhovatele, že počet provolaných minut je v posledních letech vyšší. Objem hovorů ve výši 1 300 000 minut, tedy hodnotu této položky, se kterou zadavatel v rámci výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře kalkuloval, tudíž Úřad považuje za možnou, neboť zadavatel při jejím zjišťování vycházel z relevantních podkladů, a postup při jejím zjišťování lze tedy považovat za zákonný a současně v zásadě odpovídá i navrhovatelem sděleným údajům (vezme-li Úřad do úvahy průměr uskutečněných hovorů v předchozích letech). Problematická je pak skutečnost, že zadavatel neevidoval (neměl k dispozici), které z hovorů jsou realizovány do zahraničí, a nebyl tak schopen zjistit objem zahraničních hovorů, které však dle názoru Úřadu měly do předpokládaného příjmu koncesionáře vstupovat. Ač je taková skutečnost pro předmětné správní řízení nyní nadbytečná, neboť již při použití uvedeného počtu minut hovorů (pouze vnitrostátních) předpokládaný příjem koncesionáře dle názoru Úřadu přesáhne 20 mil. Kč, považuje Úřad za vhodné vyjádřit se i k těmto skutečnostem.
323. Zadavatel ve vyjádření ze dne 20.12.2016 sdělil, že navrhovatel, který byl dosavadním poskytovatelem telefonních služeb, údaje o realizovaných hovorech zadavateli neposkytl, tzn. nesdělil mu před zahájením koncesního řízení žádné relevantní údaje o uskutečňovaných hovorech, přestože o tyto údaje zadavatel žádal, a to s odůvodněním, že vztah mezi zadavatelem a navrhovatelem je založen na nájemním vztahu, přičemž informace o počtech hovorů a případném finančním obratu na základě Rámcové smlouvy o nájmu plochy k umístění telefonních automatů a nájmu monitorovacích zařízení ze dne 15.8.2001, ve znění pozdějších dodatků, nebyl povinen navrhovatel zadavateli sdělit. Zadavatel zdůrazňuje, že mu navrhovatel poskytl „(…) pouze údaj o počtu uskutečněných hovorů bez uvedení jejich doby trvání nebo údaje, zda se jedná o vnitrostátní hovor, mezinárodní hovor či hovor prostřednictvím TRICK karty. (…)“, přičemž z těchto údajů nemohl zadavatel relevantně zjistit předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy a předpokládaný celkový příjem koncesionáře. Podle zadavatele z těchto údajů nelze odvodit počet provolaných minut, a to také proto, že navrhovatel účtuje hovorné po impulzech (1 min. při telefonovaní do mobilních sítí a 3 min. při volání na pevné linky). Zadavatel sděluje, že byl tedy odkázán vycházet ze svých odhadů při stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy a předpokládaného celkového příjmu koncesionáře. Zadavatel má ovšem za to, že tyto hodnoty (se započtením mezinárodních hovorů) byly stanoveny velice přesně.
324. Vzhledem k tvrzení zadavatele, že před zahájením koncesního řízení žádal navrhovatele o sdělení relevantních údajů o uskutečňovaných hovorech, vyzval v šetřeném případě Úřad navrhovatele ke sdělení, zda od něj zadavatel požadoval údaje o cenách a objemu mezinárodních a vnitrostátních hovorů realizovaných vězněnými osobami v letech 2013 – 2015, a doložení těchto skutečností relevantními dokumenty, resp. předložení dokumentů, které by prokazovaly, že předmětné údaje byly zadavateli poskytnuty nebo jejich poskytnutí bylo odmítnuto. Současně Úřad vyzval zadavatele ke sdělení, zda od navrhovatele, jakožto dosavadního poskytovatele telefonních služeb pro vězněné osoby, požadoval předmětné údaje a doložení těchto skutečností relevantními dokumenty, resp. předložení dokumentů, které by prokazovaly, že předmětné údaje vyžadoval a navrhovatel předmětné údaje poskytl nebo jejich poskytnutí odmítl.
325. Navrhovatel uvádí, že si není vědom, že by po něm, respektive po některém z jeho zaměstnanců zadavatel požadoval údaje o objemu hovorů (tzv. provozní údaje), anebo údaje o cenách za volání v určitém období, přičemž sděluje, že pokud by tak zadavatel učinil, bez dalšího by je poskytl. Navrhovatel ovšem uvádí, že nemá žádné důkazy o tom, že by o tyto údaje bylo žádáno, tím méně, že by takovou žádost odmítl či jí vyhověl. Zadavatel ve věci sděluje, že tvrzení navrhovatele ohledně neexistence požadavku zadavatele na poskytnutí informací, resp. údajů o objemu hovorů a o cenách za volání v určitém období, je nepravdivé a odkazuje na „Interní sdělení ve věci rozsahu poskytnutých údajů ze strany O2 Czech Republic a.s.“ ze dne 13.6.2017 a jeho přílohu, a to emailovou komunikaci mezi p. Hálou jako zaměstnancem zadavatele a navrhovatelem, ze které dle názoru zadavatele vyplývá, že zadavatel o předmětné údaje žádal.
326. V šetřeném případě Úřad uvádí, že zadavatel nebyl v průběhu správního řízení schopen prokázat, že by o předmětné údaje v souvislosti s šetřeným koncesním řízením žádal, neboť z emailové komunikace, kterou zadavatel předložil a která je dokonce datovaná k 2.4.2013, tzn. k datu více než 3 roky předcházejícímu uzavření šetřené koncesní smlouvy, a která činí pouhou jedinou větu, vyplývá pouze to, že zadavatel telefonicky žádal o poskytnutí určitých údajů od navrhovatele a ten mu dne 2.4.2013 určité údaje („statistiky o provozu na jednotlivých automatech ve věznicích“, jak vyplývá z přiloženého emailu) poskytl. Předmětné interní sdělení ze dne 13.6.2017 (evidentně tedy zpracované až v průběhu správního řízení) a jeho příloha (email ze dne 2.4.2013) jsou tudíž pro šetřené koncesní řízení zcela bezpředmětné, neboť z povahy věci vyplývá, že pro určení předpokládaného příjmu koncesionáře potřebuje zadavatel data aktuální; ať už mu tedy navrhovatel v roce 2013 data poskytl či neposkytl (přičemž z uvedených dokumentů vyplývá, že údaje byly zadavateli poskytnuty, nicméně nebylo z nich možné zjistit objem mezinárodních hovorů), pro šetřené koncesní řízení to nemá téměř žádný význam, neboť taková data by byla pro zadavatele v šetřeném koncesním řízení těžko uplatnitelná, neboť by obsahovala údaje do r. 2013, přičemž sám zadavatel uvádí, že při určení objemu protelefonovaných minut vycházel z období 2013-2015; tato data mu pak navrhovatel nemohl na základě emailu ze dne 2.4.2013 bezpochyby poskytnout. Z vyjádření navrhovatele i zadavatele v této věci je pak zřejmé, o tom není mezi těmito dvěma účastníky správního řízení sporu, že navrhovatel zadavateli požadovaná data (statistiky o provozu na jednotlivých automatech ve věznicích) v roce 2013 poskytl (viz vyjádření zadavatele ze dne 20.12.2016), ovšem z těchto dat nebylo dle zadavatele možné rozpoznat, zda se jedná o vnitrostátní hovor, mezinárodní hovor či hovor prostřednictvím TRICK karty, přičemž zadavatel dodává, že z těchto údajů nemohl relevantně zjistit předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy a předpokládaný celkový příjem koncesionáře. K tomu lze uvést, že celkem logicky z takových údajů zadavatel nemohl zjistit data relevantní pro šetřené koncesní řízení, když se jednalo o údaje do roku 2013.
327. Nicméně z výše uvedeného však Úřadu vyplývá, že na základě této žádosti (Úřad nezná konkrétní obsah takové žádosti, když z „Interního sdělení ve věci rozsahu poskytnutých údajů ze strany O2 Czech Republic a.s.“ ze dne 13.6.2017 vyplývá, že žádost byla učiněna telefonicky) zadavatel věděl, že navrhovatel je ochoten mu data poskytnout, přičemž pokud by svou žádost zadavatel specifikoval řádně, tzn. požádal navrhovatele o poskytnutí takových konkrétních dat, která by obsahovala pro něj stěžejní údaje, nelze vyloučit (s ohledem na vyjádření navrhovatele), že by mu je poskytl. Je však zřejmé, že před zahájením koncesního řízení zadavatel po navrhovateli údaje o objemu volání nežádal, resp. zadavatel nepředložil žádný důkaz, který by svědčil o opaku. I při zjišťování objemu hovorů tedy zadavatel nepostupoval tak, aby si opatřil relevantní údaje pro řádné vypočítání předpokládaného příjmu koncesionáře, resp. např. údaje, na základě nichž by byl schopen rozlišit volání vnitrostátní a do zahraničí, a omezil se pouze na obecné konstatování, že taková data mu navrhovatel odmítl poskytnout, přičemž uvedené tvrzení není ani schopen jakkoliv prokázat. Zadavatel, jak vyplývá z právě uvedeného, ani není schopen prokázat, že by o taková podrobná data kdy žádal. Zadavatel přitom měl dle názoru Úřadu za účelem řádného zjištění předpokládaného příjmu koncesionáře učinit potřebné kroky k tomu, aby mohl provést kalkulaci objemu minut. Úřad tudíž, jak je uvedeno výše, považuje za relevantní a zákonným způsobem zjištěný celkový objem minut, se kterým zadavatel kalkuloval (na základě tohoto údaje pak Úřad taktéž stanovování předpokládaného příjmu koncesionáře zadavatelem přezkoumával), neboť ten byl zjištěn zákonným způsobem, resp. postupem podle zadavateli dostupných dat z minulého provozu téže služby. Úřad však nemůže souhlasit s tím, že zadavatel nevyvinul žádnou snahu, aby byl schopen rozlišit, jakou část z tohoto celkového objemu tvoří zahraniční hovory, když jejich zohlednění bylo dle názoru Úřadu nezbytné, přičemž pokud zadavatel takové zohlednění provedl, jak tvrdí, pak ale nebyl schopen prokázat jakým způsobem, popř. v jakém objemu.
328. Jelikož údaje o mezinárodních hovorech, resp. jejich objemu nejsou již v předmětném správním řízení pro posouzení věci stěžejní, nebude se Úřad dále podrobně zabývat argumentací zadavatele a vybraného uchazeče, že objem mezinárodních hovorů nebyl v předmětném správním řízení prokázán relevantními podklady, neboť nelze přijmout podklady předložené navrhovatelem. Předpokládaný příjem koncesionáře nebyl stanoven správně, a to s ohledem na cenu, se kterou zadavatel kalkuloval, jakožto s cenou předpokládanou, která představuje jednu z položek započítaných do předpokládaného příjmu koncesionáře.
329. I přesto, že Úřad má za to, že objem protelefonovaných minut co do objemu mezinárodních hovorů zjišťoval zadavatel nedostatečným způsobem, jeho odhad celkového objemu hovorů vycházel z minulých let, a co do celkového počtu hovorů ho lze tedy považovat za správný (nadto byl de facto potvrzen i daty, která následně poskytl Úřadu navrhovatel), přičemž s tímto objemem minut Úřad taktéž kalkuloval v rámci propočtů předpokládaného příjmu koncesionáře. Rozdílný počet mezinárodních hovorů uváděný navrhovatelem a zadavatelem pak Úřad považuje za nadbytečný dále zkoumat, neboť není v tomto případě rozhodný pro posouzení postupu zadavatele, jestliže předpokládaný příjem koncesionáře překročí dle názoru Úřadu hodnotu 20 mil Kč i tehdy, pokud bude kalkulováno pouze s cenami za hovory vnitrostátní, tedy bez zohlednění objemu a ceny hovorů mezinárodních. Zadavatel si má pro úplnost informací, obecně vyjádřeno, zjistit i tento údaj (údaj o objemu, a resp. i cenách mezinárodních hovorů) relevantním způsobem. Výše uvedené propočty činěné na základě podaných nabídek tedy Úřad provedl čistě podle dat, ze kterých vycházel zadavatel a kalkuloval tedy s objemem hovorů 1 300 000 minut/rok, tak jak to učinil zadavatel při svém výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře, který předložil Úřadu jako přílohu svého vyjádření k podanému návrhu, přičemž dokonce uvedené propočty provedl i při zohlednění objemu minut uváděných navrhovatelem, který je ještě nižší, než zadavatelův předpoklad (1 195 691,25/rok). Úřad tak vůbec nekalkuloval s hodnotami týkajícími se objemu provolaných minut za rok vyššími, ačkoliv z návrhu navrhovatele vyplývá, že počet protelefonovaných minut má vzestupnou tendenci.
330. Úřad uzavírá, jak vyplývá z výše uvedených propočtů, že v návaznosti na závěry předsedy Úřadu primárně provedl propočty předpokládaného příjmu koncesionáře s předpokládaným objemem minut stanoveným zadavatelem (1 300 000 minut/rok), přičemž je zřejmé, že tuto hodnotu, která dokonce převyšuje objem minut hovorů užitých navrhovatelem (1 195 691,25 minut/rok), nikdo nerozporoval. Z těchto důvodů již Úřad, jak ostatně vysvětlil výše, ani neprováděl další propočty se zohledněním objemu minut zahraničních hovorů. Vzhledem k tomu, že předpokládaný příjem koncesionáře přesáhne 20 mil Kč, což by zadavatel zjistil za situace, pokud by postupoval při stanovování předpokládané ceny hovoru v souladu se zákonem, popř. by následně provedl kontrolní propočet nastaveného předpokládaného příjmu koncesionáře po obdržení nabídek, a to již z nabízených cen za vnitrostátní hovory u většiny nabídek, a to i v případě zprůměrovaných nabízených cen za vnitrostátní hovory, nepovažoval Úřad tudíž za nezbytné vyjadřovat se ke konkrétnímu objemu mezinárodních hovorů, když by to již na závěru, že nešlo o tzv. koncesi malého rozsahu, nic nezměnilo. Úřad proto při novém projednání věci ani nečinil úkony, které by se vztahovaly k opodstatněnosti úvah zadavatele ve vztahu předpokládanému rozsahu zahraničního volání, popř. k podkladům, které v této věci poskytl navrhovatel.
331. Nadto Úřad shrnuje, že v šetřeném případě není nejzásadnější skutečností předpokládaný objem hovorů (tento v zásadě není sporným momentem, byť lze uvažovat i následně o reálném vyšším objemu protelefonovaných minut, nicméně toto by na věci, vzhledem k uvedeným závěrům ničeho neměnilo), nýbrž cena hovoru. Úřad konstatuje, že zadavatel v tomto správním řízení rezignoval na řádné a pečlivé podložení svých legitimních úvah ohledně předpokládané ceny této koncese tak, aby byly transparentní a následně přezkoumatelné Úřadem. Kvalifikované, objektivní a řádné zjišťování předpokládané ceny k výpočtu celkového předpokládaného příjmu koncesionáře ze strany zadavatele před zahájením koncesního řízení bylo přitom v šetřeném případě zcela zásadní, když zadavatel nemohl ani podpůrně vycházet z koncesí stejného či obdobného druhu, neboť takové zřejmě neexistovaly, popř. o nich zadavatel nevěděl. Lze zde tedy odkázat na závěry předsedy Úřadu, že „Přezkoumávaný případ je specifický dále v tom, že zadavatel z důvodu, že sám nevynakládá žádné veřejné prostředky (…) byl tedy zadavatel odkázán na údaje, které mu poskytl navrhovatel jako dosavadní poskytovatel služeb, průzkum trhu a své relevantní odhady, které musí mít oporu v předpokládaném vývoji jeho potřeb (zajištění potřeb vězněných osob). Na uvedenou skutečnost se měl Úřad při posuzování postupu zadavatele zaměřit.“. K citované části rozhodnutí předsedy Úřadu Úřad uvádí, že, jak dovodil výše, nebylo zřejmě možné po zadavateli požadovat, aby vycházel z koncesí obdobného druhu (na území České republiky, neboť takové zde nejsou), nicméně, jak uvádí předseda Úřadu, zadavatel měl možnost provést průzkum trhu. To, že tak v souladu se zákonem o veřejných zakázkách učinil, však nebyl zadavatel schopen prokázat, přičemž i z materiálů předložených vybraným uchazečem (viz bod 293. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že průměrná tržní cena je vyšší, než 2 Kč/min volání, a to navíc pouze u běžných mobilních volání, tudíž bez toho, aniž by v této ceně byla zohledněna specifika koncese. Je tudíž zřejmé, že v případě, kdy zadavateli nebyly známé údaje a informace o koncesích stejného či obdobného předmětu plnění, byl povinen údaje získat relevantním průzkumem trhu nebo jiným vhodným způsobem, neboť zadavatel je povinen stanovovat předpokládaný příjem koncesionáře před zahájením koncesního řízení, a je tedy povinen vycházet z v té době dostupných informací a na základě vlastních relevantně podložených předpokladů. V postupu zadavatele při zjišťování předpokládaného příjmu koncesionáře tak lze identifikovat, že zadavatel nevyvinul řádné úsilí, aby předpokládaný příjem koncesionáře relevantně dle zákona o veřejných zakázkách zjistil, když bylo v rámci správního řízení zjištěno, že si zadavatel neopatřil potřebné doklady, dokumenty, popř. další relevantní informace. Zadavatel při kalkulaci předpokládaného příjmu koncesionáře aplikoval ničím nepodloženou minutovou sazbu ve výši 2 Kč bez DPH, která má v sobě dle zadavatele zahrnovat jak cenu vnitrostátních tak mezinárodních hovorů a náklady na realizaci koncese, přičemž tato cena však nemá základ v relevantních podkladech, ze kterých by šlo předmětnou výši určitým způsobem vyvozovat. Úřad tudíž nemůže přisvědčit námitce zadavatele uplatněné v rozkladu, že předpokládaný příjem koncesionáře stanovil na základě relevantních údajů.
332. Nadto lze dále uvést, že jestliže zadavatel nedokázal stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ani jedním z výše uvedených způsobů, je povinen tuto stanovit na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Tímto způsobem může být např. využití znaleckého posudku, popř. i jiných, avšak relevantních a objektivně ověřitelných způsobů, které povedou ke stanovení reálného a objektivního předpokládaného příjmu koncesionáře, přičemž při každém takovém postupu musí zadavatel pamatovat na dodržení zásad uvedených v § 3a koncesního zákona, v tomto případě tedy zejména zásady transparentnosti. Ani takovým způsobem však zadavatel nepostupoval.
333. K námitce zadavatele a vybraného uchazeče, že nelze vyloučit, že přehledy o objemu volání uvedené v návrhu navrhovatele se týkají impulzů či případně minut, nikoliv však sekund, na základě kterých jediných by bylo možné přesně určit skutečně provolaný čas, Úřad sděluje, že vycházel z objemu minut stanovených zadavatelem, přičemž objem zadavatelem stanovených minut před realizací šetřeného koncesního řízení převažuje objem minut doložených navrhovatelem; z tohoto důvodu je tedy irelevantní, zda se u údajů poskytnutých navrhovatelem jednalo o přehled impulzů nebo minut, neboť propočty Úřadu nejsou primárně postaveny na podkladech poskytnutých navrhovatelem, nýbrž Úřad vycházel z předpokladů zadavatele, který sice nezohlednil a nebyl schopen prokázat objem mezinárodních hovorů, nicméně alespoň relevantně zjistil celkový objem hovorů, když vycházel z vlastních údajů za roky 2013 – 2015, neboť zadavateli byl znám objem telefonních hovorů za toto období, jak uvádí ve svém vyjádření ze dne 5.12.2016, a těmito údaji tedy disponoval ze své vlastní činnosti, přičemž ten je srovnatelný s údaji, které poskytl navrhovatel.
334. Úřad k námitce zadavatele i vybraného uchazeče, kterou uplatnili ve svých vyjádřeních a rozkladech, že koncesní smlouva byla uzavřena na dobu určitou v délce 4 let s možností prodloužení o čtyři roky, a není tudíž jisté, zda předmětná koncesní smlouva bude trvat celých 8 let, přičemž tak nelze vyloučit, že příjem koncesionáře bude mnohem nižší, Úřad sděluje následující. Zadavatel v článku II. „Vymezení plnění“ koncesní dokumentace původně stanovil dobu platnosti koncesní smlouvy na 10 let. V bodu 3. článku IX. „Závěrečná ustanovení“ koncesní smlouvy je pak uvedeno: „Tato smlouva je uzavřena na dobu určitou, a to na dobu 4 let ode dne nabytí její účinnosti.“ V bodu 4. citovaného článku koncesní smlouvy je následně stanoveno: „Neoznámí-li písemně jedna ze smluvních stran druhé smluvní straně nejméně 6 měsíců před ukončením platnosti této rámcové smlouvy, že trvá na jejím ukončení, bude platnost této rámcové smlouvy automaticky prodloužena o 1 rok. Prodloužení smlouvy je možné maximálně na dobu 8 let.“ Z dokumentace předmětného koncesního řízení je dále zřejmé, že zadavatel problematiku délky platnosti smlouvy vyjasňoval, když v dodatečných informacích č. 1 ze dne 12.10.2016 v rámci dotazu č. 2 upřesnil, že „(…) doba trvání koncesní smlouvy je maximálně 8 roků.“. Z výše uvedeného tudíž vyplývá, že v šetřeném případě se jedná o rámcovou koncesní smlouvu, jejíž maximální délka platnosti činí 8 let. Úřad sděluje, žev souladu s § 2 odst. 1 koncesní vyhlášky se předpokládaným příjmem koncesionáře rozumí součet předpokládaných příjmů koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy. Zadavatel měl tudíž povinnost při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře vycházet z této maximální možné platnosti koncesní smlouvy, a to i přes skutečnost, že platnost předmětné koncesní smlouvy může reálně skončit dříve než po osmi letech, neboť nelze vyloučit, že smlouva bude platná celých osm let. Je přitom zřejmé, že zadavatel při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře z tohoto údaje taktéž vycházel, jak ostatně uvádí ve svých vyjádřeních, kde sděluje, že předpokládaný celkový příjem koncesionáře z realizace koncesní smlouvy za 8 let trvání koncesní smlouvy činí částku ve výši 18 251 220 Kč bez DPH. Z výše uvedených důvodů nemá relevanci ani námitka zadavatele, že v čl. VIII. koncesní smlouvy byla vymezena i možnost odstoupení od smlouvy bez udání důvodu, a mělo by tak být z hlediska povahy na ni nahlíženo jako na smlouvu uzavřenou na dobu neurčitou a Úřad měl vycházet z předpokládané doby trvání smlouvy čtyři roky. K tomu však Úřad pouze opětovně akcentuje, že jestliže byla šetřená smlouva uzavřena na dobu čtyř let, s možností prodloužení až na osm let, je zcela nepochybné, že taková smlouva může být platná až osm let, a v takovém případě musí být předpokládaný příjem koncesionáře stanoven s ohledem na tuto nejvýše předpokládanou dobu platnosti.
335. Vybraný uchazeč ve svém rozkladu podotýká, že ve smyslu § 178 a § 179 ZZVZ považuje za pravděpodobné, že zadavatel v novém výběrovém řízení stanoví délku trvání smlouvy na pět let a v takovém případě pak bude postupovat zcela mimo působnost ZZVZ. K výše uvedenému Úřad pouze poznamenává, že je na zadavateli, jakým způsobem nastaví délku trvání koncesní smlouvy, která bude uzavřena následně; zadavatel ovšem musí i v rámci nového koncesního řízení dodržet svou zákonnou povinnost a stanovit předpokládaný příjem koncesionáře s ohledem na všechny relevantní skutečnosti, přičemž pokud zadavatel zjistí, že při délce platnosti smlouvy pět let, předpokládaný příjem koncesionáře nepřekročí 20 mil Kč, může pak postupovat podle § 5 odst. 2 koncesního zákona, resp. příslušných ustanovení ZZVZ.
336. K námitce zadavatele, že předmětné koncesní řízení zahájil „otevřenou výzvou“, na základě čehož usuzuje, že se do koncesního řízení mohli přihlásit všichni dodavatelé, kteří splnili podmínky zadavatele, a koncesní řízení tedy proběhlo zcela v souladu se základními zásadami, musí Úřad konstatovat, že předmětná výzva zadavatele neodpovídá požadavku koncesního zákona, který s koncesním řízením podle § 5 odst. 1 koncesního zákona (kdy předpokládaný příjem koncesionáře činí částku 20 000 000 Kč a více) zákonitě spojuje uveřejnění oznámení o jeho zahájení ve smyslu § 6 odst. 1 koncesního zákona, jehož smyslem je oznámit zahájení koncesního řízení ve Věstníku veřejných zakázek co nejširšímu okruhu dodavatelů. Uveřejnění předmětné výzvy je tedy v daném případě irelevantní a nemá vliv na nezákonnost postupu zadavatele, neboť zadavatel byl povinen postupovat podle zákona, tedy i uveřejnit oznámení o zahájení předmětného koncesního řízení postupem dle koncesního zákona, ve spojení se zákonem o veřejných zakázkách, přičemž dle koncesního zákona není výzva uveřejněná na profilu zadavatele dostačující, a její uveřejnění tedy zadavatele nezbavuje odpovědnosti za spáchání předmětného správního deliktu. Uvedená skutečnost příp. může být zohledněna při ukládání sankce.
337. K námitce vybraného uchazeče, že na relevantním trhu se vyskytují pouze 3 potenciální dodavatelé, a to ti, kteří se koncesního řízení účastnili, a účast jiných uchazečů nebyla ani předpokládaná, resp. že se koncesního řízení zúčastnili všichni relevantní dodavatelé, Úřad odkazuje zejména na výše uvedené, neboť uvedenou skutečnost, tedy tvrzení o jakémsi uzavřeném okruhu uchazečů, nelze tvrdit právě a zejména za situace, kdy zadavatel neuveřejnil oznámení o zahájení předmětného koncesního řízení; závěr, že existují pouze tři potenciální dodavatelé, by mohl být učiněn, resp. mohla by být Úřadem blíže zkoumána a šetřena relevance tohoto tvrzení až za situace, kdy by měl Úřad určitým způsobem vymezen okruh potenciálních uchazečů, a to minimálně tím, že by měl najisto postaveno, že všichni potenciální uchazeči se o předmětném koncesním řízení mohli kvalifikovaně a postupem předpokládaným zákonem dozvědět, což je však za situace, kdy zadavatel oznámení o zahájení vůbec neuveřejnil, zcela vyloučeno. Nelze se dovolávat toho, že žádní další uchazeči neexistují, když k jakémusi „prověření existence“ takových potenciálních uchazečů slouží právě institut uveřejňovaných oznámení o zahájení koncesních řízení, na jehož aplikaci zadavatel zcela rezignoval. Nadto je obecně známo, že se na českém trhu pohybují i další poskytovatelé předmětných telekomunikačních služeb, kteří by mohli být potenciálními uchazeči v předmětném koncesním řízení. Stejně tak nelze odhlédnout od skutečnosti, že postup zadavatele mohl mít vliv (dopad) i na jednání uchazečů, kteří se předmětného koncesního řízení účastnili.
338. Vybraný uchazeč ve vyjádření ze dne 14.6.2017 odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. S323/2013/VZ-7638/2014/523/OPi ze dne 9.4.2014, v němž Úřad správní řízení zastavil, když konstatoval, že „(…) ačkoliv dospěl k závěru, že předmětná smlouva naplňuje pojmové znaky koncesní smlouvy dle § 16 odst. 1 a 2 koncesního zákona, nebylo možné na základě vyžádaných a doložených podkladů zjistit dostatek informací ohledně předpokládaného celkového příjmu koncesionáře.“. Jak je tedy uvedeno v bodu 89. odůvodnění citovaného rozhodnutí: „Vzhledem k tomu, že se nepodařilo průkazným způsobem zjistit, zda měl zadavatel postupovat dle pravidel pro koncesní řízení obsažených v zákoně, neboť nelze s jistotou konstatovat předpokládanou výši příjmu koncesionáře, nemohl Úřad přistoupit k uložení sankce za spáchání správního deliktu.“. V odkazovaném případě byl tak Úřad povinen v souladu s trestněprávní zásadou in dubio pro reo, která se podle ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek sp. zn. 7 As 15/2013 ze dne 11. 7. 2013) užije rovněž pro oblast správního trestání, předmětné správní řízení zastavit, neboť zde nebylomimo jakoukoliv pochybnost prokázáno, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstatysprávního deliktu; z tohoto důvodu nebyl Úřad oprávněn učinit závěr, že správní delikt byl spáchán. Ve zde posuzovaném případě ovšem taková výše popsaná situace nenastala, kdyžv šetřeném případě má Úřad postaveno na jisto, že se zadavatel správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí dopustil, když Úřad v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí prokázal, že zadavatel nepostupoval při zjišťování předpokládaného příjmu koncesionáře v souladu se zákonem a ten měl tedy přesahovat 20 mil Kč a zadavatel měl postupovat dle části druhé koncesního zákona. V tomto konkrétním případě tedy bylo dosaženo jistoty o existenci relevantních skutkových okolností a neexistují tudíž ani pochybnosti ve vztahu ke skutku či osobě pachatele. V šetřeném případě není tudíž pochybnost o tom, že zadavatel měl postupovat podle koncesního zákona, resp. neexistuje pochybnost, zda zadavatel stanovil předpokládaný příjem koncesionáře v souladu se zákonem, když Úřad podrobně dovodil, že postup zadavatele byl nezákonný, zadavatel nevycházel z relevantních dat a předpokládaný příjem koncesionáře tedy měl přesahovat 20 mil Kč; a tedy zadavatel byl povinen postupovat dle koncesního zákona a z tohoto důvodu nelze rozhodnout ve prospěch zadavatele a správní řízení zastavit, jak se mylně domnívá vybraný uchazeč.
339. Zadavatel i vybraný uchazeč dále shodně namítají, že ani v případě postupu zadavatele podle části druhé koncesního zákona by nedošlo při hodnocení nabídek uchazečů k rozdílnému výsledku (když nabídka navrhovatele se umístila jako poslední v pořadí). Vybraný uchazeč poznamenává, že i kdyby proti výsledku koncesního řízení byly podány námitky, smlouva by byla uzavřena s vybraným uchazečem, neboť všichni tři účastníci koncesního řízení splnili požadavky zadavatele, získali maximální možný počet bodů v kvalitativním subkritériu „administrativní zátěž zaměstnanců a příslušníku spojená s provozem systému zabezpečených komunikačních služeb“, přičemž hodnocení jednotlivých účastníků se s ohledem na jejich nabídkové ceny lišilo pouze v subkritériu „max. cena volání za 1 vteřinu v Kč bez DPH“, když dle vybraného uchazeče lze prokázat, že nabídková cena vybraného uchazeče byla nejvýhodnější a v řízení by opět uspěl. Úřad k těmto námitkám uvádí následující.
340. Jeden z hlavních účelů koncesního zákona tkví v zájmu zákonodárce na co možná nejhospodárnějším a nejtransparentnějším vynakládání veřejných prostředků. Pokud by zadavatel postupoval v souladu s koncesním zákonem a provedl koncesní řízení zahájené uveřejněním jeho oznámení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona, nelze vyloučit, že by obdržel nabídky také od jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraný uchazeč. Okruh potenciálních dodavatelů, kteří se mohli ucházet o předmětnou koncesi a případně nabídnout výhodnější plnění pro zadavatele, se zúžil, neboť tím, že zadavatel nepostupoval podle koncesního zákona, zcela rezignoval na příslušnou uveřejňovací povinnost imanentně spjatou s koncesním řízením, v důsledku čehož se o jeho záměru uzavřít koncesní smlouvu vůbec nedozvěděl relevantní okruh dodavatelů. Je tedy zcela irelevantní řešit následný průběh hodnocení nabídek, když k zásadnímu pochybení došlo již na počátku koncesního řízení, když zadavatel zákonným způsobem neuveřejnil oznámení o jeho zahájení, čímž způsobil, že se o předmětném koncesním řízení kvalifikovaným způsobem nedozvěděli všichni potenciální dodavatelé. Navíc zadavatel absurdně ve správním řízení v rozporu s jeho uvedenými závěry začal tvrdit, že nabídky nad 20 mil Kč by nehodnotil. Uvedeným postupem tak zadavatel spáchal správní delikt dle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, přičemž Úřad dodává, že skutková podstata tohoto správního deliktu nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, a je tedy zcela irelevantní, zda následný postup zadavatele mohl, popř. měl vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Z výše uvedeného je zřejmé, že zákon obecně považuje jednání spočívající v neuveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení za natolik narušující hospodářskou soutěž, že prokázání vlivu na výběr ani nemusí být součástí skutkové podstaty, protože to implicitně plyne z toho, že zadavatel neuveřejnil oznámení o zahájení koncesního řízení, což samo o sobě znamená, že se o probíhajícím řízení platně a zákonným způsobem nemuseli dozvědět všichni potenciální dodavatelé, čímž je významně dotčena transparentnost postupu zadavatele a tímto je samo o sobě následné hodnocení deformováno.
341. K námitce zadavatele, že nová koncepce vězeňství předpokládá přednost osobního kontaktu před telefonováním, počítá se s alternativními tresty a novým způsobem hlasové a obrazové komunikace přes internet, čímž dojde ke snížení předpokládaného příjmu koncesionáře, Úřad sděluje, že výše uvedené by mohlo mít vliv maximálně na počet protelefonovaných minut, nikoliv ale na cenu hovoru, se kterou měl zadavatel při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře kalkulovat, přičemž, jak Úřad dovodil výše, zadavatel si stanovil objem hovorů a přitom nevyvinul řádné úsilí k tomu, aby v souladu se zákonem o veřejných zakázkách zjistil předpokládanou cenu hovoru před realizací předmětného koncesního řízení. K tomu Úřad opětovně i v tomto rozhodnutí dodává, že je otázkou, jaký skutečný vliv budou mít zadavatelem uváděné skutečnosti, zejména tedy zvýšené procento ukládání alternativních trestů, na počty vězněných osob, když problematika alternativních trestů, resp. jejich využívání a ukládání, se řeší již téměř deset let, de facto od platnosti zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, přičemž s tímto jde ruku v ruce to, aby měl nachystána technická řešení spojená s těmito alternativními tresty. I tomuto však musí předcházet před zahájením koncesního řízení řádná analýza zadavatele s dopady na objemy provolaných minut, počet telefonujících osob, cen za volání, a to před zahájením koncesního řízení, což však zadavatel nedoložil ani neprokázal.
342. Úřad shrnuje, že v šetřeném případě zcela v intencích rozhodnutí předsedy Úřadu posoudil zákonnost postupu zadavatele při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře (viz bod 66. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu), posoudil, z jakých údajů zadavatel při svých výpočtech vycházel, a posoudil, zda byly tyto údaje pro stanovení hodnoty předpokládaného příjmu koncesionáře relevantní a dostatečné. Úřad přitom zhodnotil postup zadavatele při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře jak z pohledu toho, zda úvahy zadavatele o této hodnotě byly postaveny na reálných základech a zda zadavatel vynaložil úsilí, které po něm lze požadovat na získání podkladů pro kvalifikované stanovení této hodnoty, tak z pohledu již podaných nabídek. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že v šetřeném případě zadavatel při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře ve smyslu § 4 koncesního zákona nepostupoval v souladu s koncesním zákonem, když předpokládaný příjem koncesionáře nestanovil na podkladě dostatečně kvalifikovaných odhadů a průzkumů. Současně je zřejmé, že správnost výchozího předpokladu zadavatele nepotvrdily ani podané nabídky uchazečů v šetřeném koncesním řízení, neboť jejich většina (dvě ze tří) nabízela ceny vnitrostátních hovorů ve výši 3,84 Kč a 3,48 Kč, přičemž průměrná cena vnitrostátních hovorů vypočtena ze všech tří podaných nabídek činí částku ve výši 2,98 Kč (je tudíž zřejmé, že cena 2 Kč/min, se kterou zadavatel kalkuloval, a která byla na samé hranici 20 mil předpokládaného příjmu koncesionáře, nebyla správná).
343. Úřad přitom podotýká, že v šetřeném případě ani nezohledňoval ceny mezinárodních hovorů, které jsou dle zadavatele zohledněny v jím stanovené minutové sazbě ve výši 2 Kč bez DPH, když je nepochybné, že předpoklad zadavatelem stanovené minutové sazby je již s ohledem na výše uvedené nabízené ceny vnitrostátních hovorů nastaven chybně. Zadavatelův původní cenový předpoklad užitý při výpočtu předpokládaného příjmu, který vycházel z nepodloženého odhadu, byl tudíž poddimenzovaný, a zadavatel tak měl po podání nabídek, které již odrážejí skutečnou cenu hovorů, jako jeden z faktorů při stanovení předpokládaného příjmu, tuto nabízenou cenu jednotlivých uchazečů zohlednit a posoudit opětovně, zda postupuje v režimu koncese malého rozsahu protiprávně či nikoli a tomuto přehodnocení situace a zpětné kontrole pak přizpůsobit své další kroky v šetřeném koncesním řízení. Koncesní zákon přitom na tuto situaci myslí, neboť zadavatel podle § 6 odst. 2 koncesního zákona může kdykoliv koncesní řízení zrušit, za předpokladu, že si tuto možnost vyhradil v oznámení o zahájení koncesního řízení. Tato úprava v zákoně je odůvodněna tím, že koncesní smlouvy jsou svým obsahem zpravidla velmi složité a v průběhu jejich přípravy a procesu výběru koncesionáře lze očekávat, že může docházet ke změnám oproti předpokládanému stavu. V šetřeném případě bylo předmětné koncesní řízení realizované podle § 5 odst. 2 koncesního zákona jako koncesní řízení malého rozsahu bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona, nicméně i v takovém případě zůstávají zadavateli zachovány důvody ke zrušení koncesního řízení tak, jak jsou upraveny v zákoně o veřejných zakázkách (srov. § 84 zákona o veřejných zakázkách), případně pokud si je zadavatel v koncesní dokumentaci vyhradí tak, jak tomu bylo v šetřeném případě (viz str. 9 koncesní dokumentace, kde je uvedeno: „Zadavatel si vyhrazuje možnost zrušení tohoto řízení.“.).
344. Úřad na základě provedeného šetření následně shledal, že zadavatel při uzavření předmětné koncesní smlouvy ze dne 7.11.2016 nepostupoval podle části druhé koncesního zákona, přestože zjištěnou hodnotu předpokládaného příjmu koncesionáře nelze považovat za nižší než 20 000 000 Kč a předmětné koncesní řízení nebyl zadavatel tudíž oprávněn realizovat jako koncesní řízení malého rozsahu podle § 5 odst. 2 koncesního zákona. V šetřeném případě tak zadavatel neoznámil zahájení koncesního řízení v souladu s § 31 odst. 4 zákona, ač měl povinnost tak učinit, neboť se jednalo o koncesní smlouvu na služby, u níž se oznámení o zahájení ve smyslu § 31 odst. 2 koncesního zákona uveřejňuje ve Věstníku veřejných zakázek, přičemž se na uveřejňování informací v souvislosti s koncesními smlouvami obdobně použijí ustanovení § 146 a § 147 zákona o veřejných zakázkách.
345. Jak plyne z výše uvedeného, zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, neboť neuveřejnil příslušné oznámení o zahájení koncesního řízení, ač k tomu byl povinen a koncesní smlouvu již dne 7.11.2016 s vybraným uchazečem uzavřel. Úřad konstatuje, že zadavatel se nemůže dovolávat toho, že se nedopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona s odkazem na svůj předchozí nezákonný postup spočívající v nesprávném stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře a na to navazujícím nezákonném postupu mimo koncesní řízení podle zákona.
346. Vzhledem k tomu, že se zadavateldopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K aplikaci příslušné právní úpravy
347. Úřad na tomto místě uvádí, že nepřehlédl, že dne 1.10.2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.
348. Úřad ve věci uvádí, že v šetřeném případě zadavatel zveřejnil koncesní dokumentaci na svém profilu dne 20.9.2016, přičemž z titulní strany koncesní dokumentace vyplývá, že se jedná o „zadávací dokumentaci“: „Ve smyslu zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen koncesní zákon) a zákona č. 137/206 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“)“. Úřad tudíž konstatuje, že zadavatel realizoval předmětné koncesní řízení malého rozsahu podle koncesního zákona, tzn. v jeho znění účinném do 30.9.2016 (přede dnem nabytí účinnosti nového ZZVZ).
349. S odkazem na přechodné ustanovení § 274 odst. 1 písm. c) ZZVZ postupoval Úřad ve správních řízeních, která byla zahájena dne 25.11.2016 na návrh z téhož dne a dne 14.12.2016 z moci úřední, a která byla spojena dne 29.12.2016 do společného řízení vedeného pod sp. zn. S0726,S0753/2016/VZ, podle koncesního zákona, nikoliv podle ZZVZ, neboť tato správní řízení, byla zahájena po dni nabytí účinnosti nového ZZVZ, avšak týkají se koncesního řízení realizovaného podle koncesního zákona, jak již Úřad konstatoval výše. K právě uvedenému Úřad doplňuje, že dle § 2 odst. 2 ZZVZ je veřejnou zakázkou i koncese na služby podle § 174 odst. 3 ZZVZ, z čehož vyplývá, že ZZVZ se vztahuje i na koncesní smlouvy a koncesní řízení.
350. Úřad při zvažování právní úpravy, která bude aplikována pro případ spáchaného správního deliktu, jak byl konstatován ve výroku I. tohoto rozhodnutí, uvádí následující.
351. Podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Předmětné ústavní pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Z uvedeného důvodu se Úřad zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba jednání zadavatele popsané ve výroku I. tohoto rozhodnutí posuzovat s ohledem na posouzení příznivější právní úpravy.
352. V této souvislosti lze uvést, že jednání zadavatele je správním deliktem podle obou právních předpisů, tzn. jak podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, tak podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kdy o případném naplnění znaku skutkové podstaty spočívajícím v alespoň potenciálním vlivu na výběr dodavatele nemůže být v situaci, kdy zadavatel v rozporu s koncesním zákonem nepostupoval podle části druhé koncesního zákona, když nesprávně stanovil výši předpokládaného příjmu koncesionáře a koncesní řízení realizoval jako koncesní řízení malého rozsahu a neuveřejnil oznámení o jeho zahájení, pochyb, neboť tímto postupem výrazně omezil soutěžní prostředí, když jiní dodavatelé nemuseli mít povědomí o předmětném koncesním řízení a tudíž ani možnost se o poptávané plnění ucházet (blíže viz bod 340. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
353. Co se týče výše sankce, kterou je možné za spáchání správního deliktu v šetřené věci uložit, pak dle § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % z předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, jde-li o správní delikt podle § 27 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) koncesního zákona. Dle § 268 odst. 3 písm. a) ZZVZ se za správní delikt podle § 268 odst. 1 ZZVZ, jde-li o porušení pravidel stanovených pro postup pro zadávání koncesí, uloží pokuta do 5 % z předpokládané hodnoty koncese, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li předpokládanou hodnotu koncese zjistit, jde-li o správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. a), b) nebo c) ZZVZ. Co se týče skutečnosti, že ZZVZ stanovuje, na rozdíl od koncesního zákona, horní hranici výše sankce pro případ, že předpokládanou hodnotu koncese nelze zjistit, Úřad uvádí, že jelikož v tomto konkrétním případě Úřad výši předpokládané hodnoty pro potřeby stanovení horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty zjistil, přičemž horní hranice pokuty je v šetřeném případě dle zjištěných údajů nižší než 20 000 000 Kč, není tento rozdíl pro rozhodování o tom, která z úprav je pro zadavatele příznivější relevantní, resp. nelze uvést, že by ZZVZ byl v tomto konkrétním případě pro zadavatele příznivější. Z výše uvedeného je evidentní, že zadavateli by při ukládání sankce dle ZZVZ hrozila stejně vysoká pokuta jako dle právní úpravy aplikované v šetřeném případě; případně by, pokud by Úřad nezjistil předpokládanou hodnotu šetřené koncesní smlouvy, byla horní hranice pokuty pro zadavatele dle ZZVZ vyšší, tedy ZZVZ by ani v takovém případě nebyl příznivější právní úpravou. I v případě, že by tedy byly zpochybněny závěry Úřadu ve vztahu k výši předpokládané hodnoty předmětné koncese, nebylo by možno považovat ZZVZ za příznivější úpravu, neboť pokuta ukládaná zadavateli při ukládání sankce ve výši do 5 % z předpokládané hodnoty koncese dovozené Úřadem na základě informací předložených účastníky předmětného koncesního řízení, je nižší, nežli hodnota „do 20 000 000 Kč“, která by byla uplatněna při domněnce, že předpokládanou hodnotu koncese nelze v šetřeném případě zjistit.
354. Za tohoto stavu věci není dle názoru Úřadu pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ pro zadavatele příznivější, a proto jednání zadavatele posuzoval s odkazem na přechodné ustanovení § 274 odst. 1 písm. c) ZZVZ podle koncesního zákona.
355. Úřad pouze pro úplnost uvádí, že zároveň zohlednil i skutečnost, že dne 1.7.2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“); jedná se o komplexní právní předpis upravující správní trestání, který však nelze v šetřeném případě považovat za pro zadavatele příznivější (k zániku odpovědnosti dle přestupkového zákona viz dále).
K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení pokuty
356. Podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře koncesní smlouvu bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona.
357. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, tím, že dne 7.11.2016 uzavřel s vybraným uchazečem koncesní smlouvu na základě výběrového řízení realizovaného podle § 5 odst. 2 koncesního zákona jako koncesní řízení malého rozsahu, bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona, ačkoliv zadavatel byl povinen toto oznámení uveřejnit, neboť se jednalo o koncesní řízení, v němž předpokládaný příjem koncesionáře činil více než 20 000 000 Kč bez DPH, a mělo být tedy v souladu s § 6 odst. 1 koncesního zákona zahájeno uveřejněním oznámení o jeho zahájení.
358. Výše specifikovaným postupem tak zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) zákona.
359. Podle § 27b odst. 3 koncesního zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
360. Podle § 270 odst. 3 ZZVZ (účinného od 1.10.2016) odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
361. Z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.
362. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
363. Jak již Úřad uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí (viz bod 351. odůvodnění tohoto rozhodnutí), čl. 40 odst. 6 Listiny zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem v situaci, když je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury NSS aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.
364. Úřad se proto ve vztahu k posouzení, zda nemohlo dojít k zániku odpovědnosti zadavatele za posuzovaný správní delikt, zabýval tím, zda by k zániku odpovědnosti nedošlo jak při aplikaci koncesního zákona, tak při aplikaci pozdější právní úpravy. V šetřeném případě se Úřad o možném spáchání správního deliktu dozvěděl z podkladů obsažených v návrhu na uložení zákazu plnění koncesní smlouvy, jenž byl Úřadu doručen dne 25.11.2016 v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0726/2016/VZ. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 7.11.2016, kdy zadavatel uzavřel předmětnou koncesní smlouvu s vybraným uchazečem. Zahájení správního řízení z moci úřední vedeného pod sp. zn. S0753/2016/VZ ve věci možného spáchání předmětného správního deliktu oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0753/2016/VZ-49169/2016/532/ZČa ze dne 14.12.2016, přičemž dnem 14.12.2016, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 24a koncesního zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení z moci úřední.
365. Z výše uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za předmětný správní delikt nezanikla. Jelikož ani ZZVZ, ani zákon o přestupcích neobsahují ustanovení, na základě kterých by odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu již zanikla, není pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích pro zadavatele příznivější, a proto Úřad posoudil zánik odpovědnosti za spáchání správního deliktu podle koncesního zákona, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřeném případě nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu. Úřad dodává, že zákonodárce v ZZVZ sice snižuje hranici pro trvání odpovědnosti zadavatele, Úřad ovšem konstatuje, že odpovědnost zadavatele v tomto případě trvá i podle nové právní úpravy účinné v době spáchání správního deliktu.
366. Podle § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % z předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, jde-li o správní delikt podle § 27 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) koncesního zákona.
367. Podle § 1 vyhlášky tvoří předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy, přičemž Úřad uvádí, že se jedná o celkový předpokládaný objem výdajů bez ohledu na to, zda jde o výdaje vynaložené na straně zadavatele nebo koncesionáře.
368. Úřad předně sděluje, žepojem předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvydefinuje § 1 koncesní vyhlášky tak, že tuto představuje „(…) předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy (…)“, přičemž bližší způsob stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy neupravuje ani koncesní zákon, ani koncesní vyhláška a vodítko pro jeho stanovení nedává ani důvodová zpráva ke koncesnímu zákonu. Předpokládaná hodnota u koncese nemůže být ovšem dle názoru Úřadu, zejména s ohledem na znění § 1 vyhlášky a s ohledem na samotný charakter koncese, tvořena pouze výdaji zadavatele. Ustanovení § 1 vyhlášky pouze uvádí, že předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy tvoří předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci koncesní smlouvy; vyhláška (Úřad na tomto místě nemůže nezmínit, že není zrovna vhodně formulována) tedy nijak nespecifikuje o jaké výdaje, resp. čí výdaje by se mělo jednat, tudíž nelze toto ustanovení vykládat tak, že by se mělo jednat pouze o výdaje zadavatele, a to právě s ohledem na charakter koncese, kdy v rámci koncesní smlouvy zadavatel přenáší většinu rizik (jedná se o jeden ze znaků koncese a v případě, že by tomu tak nebylo, nejednalo by se vůbec o koncesní smlouvu), tedy i většinu výdajů souvisejících s uzavřenou koncesní smlouvou právě na koncesionáře. Jestliže tedy § 1 vyhlášky hovoří o výdajích, přičemž nespecifikuje, o výdaje které ze stran koncesní smlouvy by se mělo jednat, a jelikož je z povahy koncese zřejmé, že výdaje zadavatele mohou být velmi často nulové, což by vedlo při nezákonném postupu zadavatele k nulové výši pokuty, což by vlastně zadavatele při účelovém využití (zneužití) takového výkladu motivovalo (tedy v příkrém rozporu s účelem sankce) k nezákonnému postupu vůči dodavatelům, je výklad, že předpokládaná hodnota koncese zahrnuje pouze výdaje zadavatele, zjevně nesprávný.
369. Předmětný výklad relevantní právní normy provedený Úřadem vyhodnotil i předseda Úřadu ve svém rozhodnutí obecně jako správný, když uvedl, že „(…) povaha protiplnění, tj. skutečnost, že koncesionář získává odměnu za poskytnuté plnění v podobě braní užitků, a to s jistou mírou podnikatelského rizika, představuje základní rozlišovací kritérium mezi koncesí a veřejnou zakázkou.“. Předseda přitom sděluje (bod 103. rozhodnutí předsedy Úřadu), že nelze přisvědčitprávně nezávaznému výkladu předmětného ustanovení obsaženému v zadavatelem zmiňované metodice MMR za situace, kdy tento odporuje jak jazykovému, tak teleologickému a systematickému výkladu příslušného ustanovení podzákonného právního předpisu, přičemž podpůrně odkazuje na ustálené výkladové stanovisko vyjádřené v usnesení Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 618/04 ze dne 19.1.2006.
370. Pro potřeby stanovení horní hranice možné pokuty si pak Úřad v rámci předcházejícího prvostupňového správního řízení, které vedlo k vydání napadeného rozhodnutí, nejprve opatřil vyjádření zadavatele. Ve vyjádření ze dne 3.1.2017 zadavatel uvedl, že co se týče hodnoty nákladů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy z jeho strany, nevznikají mu žádné výdaje spojené s realizací předmětu koncesní smlouvy.
371. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel uvedl, že jeho výdaje na předmět plnění koncesní smlouvy nejsou žádné, a vzhledem k obsahu pojmu „předpokládaná hodnota“ předmětu koncesní smlouvy, jak ho Úřad vyložil v napadeném rozhodnutí a která je tvořena předpokládanými výdaji vynaloženými jak na straně zadavatele, tak na straně koncesionáře, vyžádal si Úřad v rámci předcházejícího prvostupňového správního řízení, které vedlo k vydání napadeného rozhodnutí, od navrhovatele a vybraného uchazeče usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-00655/2017/532/ZČa ze dne 6.1.2017 a od uchazeče M‑Communications s.r.o. žádostí ze dne 6.1.2017, sdělení výše jejich předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy. Vybraný uchazeč ve vyjádření ze dne 16.1.2017 k výše citovanému usnesení neuvedl žádnou konkrétní, ani přibližnou částku jeho výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy. Z vyjádření navrhovatele ze dne 11.1.2017 vyplynulo, že částka, která by se dle navrhovatele dala označit za jeho výdaje, je částka ve výši 122 443 525 Kč. Uchazeč M-Communications s.r.o. ve svém vyjádření ze dne 17.1.2017 uvedl, že jeho očekávané výdaje za celou dobu plnění koncesní smlouvy by činily částku ve výši 257 657 616 Kč. Vycházeje tedy z toho, že zadavatel uvedl nulovou částku, co se týče jeho výdajů na předmět plnění koncesní smlouvy, a ze skutečnosti, že zadavatel předpokládané výdaje dodavatelů nezjišťoval, resp. nezjistil předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy relevantním způsobem, musel Úřad následně v napadeném rozhodnutí vycházet z hodnot poskytnutých uchazeči a zjištěné skutečnosti aplikoval způsobem, který byl dle názoru Úřadu pro zadavatele výhodnější, když jako předpokládanou hodnotu, tedy základ pro výpočet horní hranice pokuty, kalkuloval s nižší ze zjištěných částek. Z tohoto důvodu vzal Úřad v napadeném rozhodnutí jako částku představující předpokládanou hodnotu a zároveň tedy částku, která je základem pro stanovení horní hranice pokuty, částku uvedenou navrhovatelem, neboť byla z obou poskytnutých částek (122 443 525 Kč a 257 657 616 Kč) nejnižší.
372. Předseda Úřadu se ovšem s takto Úřadem stanovenou horní hranicí pokuty neztotožnil, kdyžve svém rozhodnutí konstatoval, že „(…) sdělení třetího uchazeče o výši předpokládaných výdajů bylo již z hlediska svého obsahu zjevně nesprávné, neboť třetí uchazeč uvedl též jednotlivé složky celkové částky, přičemž jen náklady na provolané minuty měly dle tvrzení třetího účastníka dosahovat částky 13 964 250 Kč ročně, tj. 111 714 000 Kč za 8 let, obdobně mzdové náklady měly činit 12 596 712 Kč ročně, tj. 100 773 696 Kč za osm let, částku 27 000 000 Kč pak jenom investiční náklady. Třetím uchazečem poskytnuté údaje nereflektují jakýkoliv předpokládaný příjem koncesionáře (uvažovaný Úřadem v rámci správního řízení) a jedná se o údaje zjevně nadhodnocené, přičemž se jeví pravděpodobným, že se třetí uchazeč dopustil chyb v kalkulacích výdajů ročně/za dobu trvání koncesní smlouvy, popřípadě součtu.“. Předseda Úřadu dále uvedl, že rovněž sdělení navrhovatele ve vyjádření ze dne 11.1.2017 vykazuje již na první pohled zjevné pochybnosti o své relevanci, neboť navrhovatel sám v předmětném vyjádření uvádí, že sdělená částka se dá označit za předpokládané výdaje pouze „hypoteticky“, k čemuž doplňuje blíže nespecifikované tvrzení, že výdaje „(…) dosahují cca 85 % z příjmu koncesionáře (…)“, přičemž dle názoru předsedy Úřadu nelze opomenout, že „(…) sdělení navrhovatele představuje toliko tvrzení účastníka správního řízení s protichůdným zájmem na výsledku řízení a jím sdělená výše předpokládaných výdajů dalece přesahuje všechny hodnoty předpokládaného příjmu koncesionáře, s nimiž Úřad v rámci napadeného rozhodnutí kalkuloval a které tedy považoval za reálné.“. Předseda Úřadu v této věci poukazuje na skutečnost, žeÚřad v bodě 155. odůvodnění napadeného rozhodnutí vycházel z předpokládaného počtu provolaných minut 1 300 000 ročně a maximální nabídkové ceny 7 Kč/min a dospěl po zohlednění diskontních koeficientů dle přílohy č. 1 ke koncesní vyhlášce k předpokládanému příjmu koncesionáře ve výši 63 879 270 Kč, přičemž základní úvahou je dle předsedy Úřadu přitom z hlediska racionálního chování koncesionáře nutno dojít k tomu, že vedle předpokládaných výdajů by měl předpokládaný příjem koncesionáře představovat tu vyšší hodnotu. Předseda Úřadu tudíž shledal zřejmou nezákonnost napadeného rozhodnutí, neboť Úřad rozhodoval na základě nesprávně zjištěného skutkového stavu, když předmětná sdělení byla ve svém důsledku nesrozumitelná a Úřad nebyl oprávněn, bez případného vyjasnění, ke sdělení třetího uchazeče vůbec přihlížet, nadto se měl zabývat průkazností sdělení poskytnutých navrhovatelem a třetím uchazečem, jakožto neúspěšnými uchazeči, jejichž zájmy je nutné považovat zaprotichůdné.
373. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí dospěl k závěru, že odůvodnění napadeného rozhodnutí neobsahuje relevantní podklad pro uložení pokuty ve výroku II. napadeného rozhodnutí, neboť „(…) Úřad neopatřil relevantní podklady pro vydání rozhodnutí, nesprávně a neúplně zjistil skutkový stav v rozsahu nezbytném pro rozhodnutí ve věci, a tedy nepostupoval v souladu s § 3 a § 50 správního řádu. Nad rámec výše uvedeného uvádím, že pokud Úřad nemohl vycházet z relevantních údajů poskytnutých zadavatelem, popřípadě vybraným uchazečem, byl v intencích zásady zákonnosti povinen zvážit další možnosti stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, potažmo horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty.“. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí ke kvalitativním nárokům na podklady pro vydání rozhodnutí odkazujena rozsudek NSS č. j. 4 Ads 44/2010 - 132 ze dne 30.12.2010, v němž Nejvyšší správní soud konstatoval následující: „Zejména v sankčních správních řízeních zahajovaných ex offo je při zjišťování skutkového stavu kladen zvláštní důraz na naplnění zásady materiální pravdy dle § 3 správního řádu, a zásady vyšetřovací dle § 50 odst. 3 tohoto zákona. Důkazní prostředky, které nesplňují dostatečnou míru konkrétnosti, jednoznačnosti a průkaznosti, je nutné odmítnout jako nevyhovující.“. Předseda Úřadu doplňuje, že „(…) i za situace, kdy Úřad uloží pokutu spíše v symbolické výši, a tedy nesprávné stanovení horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty nemusí nutně vést k nezákonnosti její konkrétní uložené výše, nemůže Úřad na kvalifikované stanovení rozmezí zákonné sazby jakožto elementárního právního rámce rezignovat.“. Předseda Úřadu podotýká, žekoncesní zákon sice neobsahuje v § 27 odst. 2 písm. a) alternativní pravidlo pro případ, že horní hranici zákonné sazby pro uložení pokuty nelze určit, nicméně dodává, že Úřad mohl za daných okolností posoudit, nakolik je taková právní úprava projevem úmyslu zákonodárce a nakolik jeho opomenutím, a zda by v případě mezery v koncesním zákoně nebylo možno tuto překlenout za použití analogie legis nebo analogie iuris.
374. Úřad se tudíž s ohledem na skutečnost, že v tomto novém projednání věci opět dospěl k závěru, že zadavatel ve svém postupu pochybil, když nepostupoval podle části druhé koncesního zákona při uzavírání šetřené koncesní smlouvy, opětovně zabýval i způsobem výpočtu horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty.
375. Vzhledem k výše uvedenému závaznému právnímu názoru předsedy Úřadu, v intencích výkladu pojmu „předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy“ a s ohledem na skutečnost, že správné stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy patří nejenom k základním povinnostem zadavatele před zahájením koncesního řízení,ale představuje též výchozí a nezbytný předpoklad pro stanovení horní hranice zákonné sazby pokuty za správní delikty dle koncesního zákona, pokračoval Úřad následně ve zjišťování výše předpokládaných výdajů uchazečů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy, neboť informace od dodavatelů, kteří se účastnili předmětného koncesního řízení považuje Úřad za relevantní podklad pro stanovení horní sazby pokuty. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-19913/2017/532/ZČa ze dne 4.7.2017 Úřad stanovil navrhovateli a vybranému uchazeči lhůtu ke sdělení výše předpokládaných výdajů, a to v rozpadu na jednotlivé položky, spojených s realizací předmětu koncesní smlouvy, a to při reflektování předpokládaného rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok, po dobu 8 let platnosti koncesní smlouvy. Úřad zároveň vyzval žádostí č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-19947/2017/532/ZČa ze dne 4.7.2017 třetího uchazeče v šetřeném koncesním řízení – uchazeče M‑Communications s.r.o. – o opětovné sdělení výše jeho předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy, neboť údaje v doručeném vyjádření ze dne 17.1.2017 se nejevily Úřadu, resp. předsedovi Úřadu jako pravděpodobné pro chyby a nepřesnosti v kalkulacích výdajů. Sdělení výše předpokládaných výdajů požadoval Úřad od třetího uchazeče taktéž v rozpadu na jednotlivé položky, a to při reflektování předpokládaného rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok, po dobu 8 let platnosti koncesní smlouvy.
376. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-21776/2017/532/ZČa ze dne 27.7.2017 Úřad stanovil taktéž zadavateli lhůtu k provedení úkonu – provedení kalkulace a sdělení výše předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, a to v rozpadu na jednotlivé položky, při reflektování předpokládaného rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok, po dobu 8 let platnosti citované koncesní smlouvy, neboť je to právě zadavatel, který je ze zákona povinen před zahájením koncesního řízení stanovit i předpokládanou hodnotu koncesní smlouvy.
377. Úřad na tomto místě poznamenává, že v citovaných žádostech a usnesení žádal o sdělení výše předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy, a to při reflektování předpokládaného objemu 1 300 000 provolaných minut/rok za dobu 8 let, neboť doba trvání koncesní smlouvy je stanovena na maximálně 8 let a zadavatelem předpokládaný roční rozsah provolaných minut činí 1 300 000 minut, jak vyplývá z probíhajícího správního řízení. Úřad požadoval sdělení výše předpokládaných výdajů jednotlivých uchazečů (resp. předpokládané hodnoty od zadavatele) při reflektování výše zmíněných údajů, neboť za tohoto stavu měl relevantně zjistit předpokládanou hodnotu koncesní smlouvy zadavatel, což však neučinil. Jak uvedl předseda Úřadu, „(…) lze stěží mít za to, že by nedostatek součinnosti ze strany zadavatele při stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy mohl mít za následek nemožnost uložení pokuty (…).“. Jelikož je tedy údaj o výši předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu koncesní smlouvy nezbytný pro potřeby správního řízení, a to pro stanovení horní hranicezákonné sazby pro uložení pokuty, musel Úřad postupovat výše nastíněným způsobem a zjistit hodnotu, která představuje předpokládanou hodnotu šetřené koncesní smlouvy, pokud by ho správně a zákonným způsobem stanovoval před zahájením koncesního řízení zadavatel, jak je k tomu dle § 4 koncesního zákona povinen. Lze zároveň uvést, že ani zadavatel by předpokládanou hodnotu koncesní smlouvy nebyl schopen určit jiným způsobem, než získáním informací od potenciálních uchazečů.
378. Dne 24.7.2017 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče z téhož dne, ve kterém vybraný uchazeč namítá objektivní nemožnost poskytnutí informace vyžadované Úřadem, neboť kalkulace jeho předpokládaných výdajů se vztahovala k cenové úrovni, za kterou jsou na trhu v České republice poskytovány telekomunikační služby koncovým zákazníkům, nikoliv tedy k údajům uváděným Úřadem (tzn. k objemu hovorů ve výši 1 300 000 minut/rok), přičemž upozorňuje na důvěrný charakter dotazovaných informací, když některé informace mají charakter obchodního tajemství. Vybraný uchazeč tedy hodnotu svých výdajů nesdělil.
379. Dne 28.7.2017 obdržel Úřad vyjádření společnosti M-Communications s.r.o. ze dne 21.7.2017, ve kterém společnost M-Communications s.r.o. s přihlédnutím ke změně kurzu v USD od doby zahájení koncesního řízení uvádí svou kalkulaci výdajů v rozpadu na jednotlivé položky, a to při reflektování předpokládaného rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok, po dobu 8 let platnosti koncesní smlouvy, přičemž tuto kalkulaci považuje za neveřejnou. Celková částka výdajů společnosti M-Communications s.r.o. při využití výše uvedených parametrů činí dle předmětného vyjádření částku ve výši cca 55 404 000 Kč.
380. Dne 2.8.2017 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, ve kterém navrhovatel uvádí, že v případě rozsahu provolaných minut v objemu 1 300 000 minut/rok po dobu 8 let platnosti koncesní smlouvy by činily jeho výdaje částku ve výši 33 945 600 Kč bez DPH.
381. Dne 4.8.2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvádí, že vycházel z výkladového stanoviska MMR, které považuje za relevantní, přičemž k výkladu Úřadu, potažmo předsedy Úřadu uvedl, že ten mu nedává přímou povinnost podle tohoto výkladu postupovat, když k provádění závazného výkladu právních norem je v českém právním řádu příslušný pouze soud; zadavatel tudíž Úřadu částku představující předpokládanou hodnotu předmětné koncesní smlouvy nesdělil, resp. trval na svém výkladu, že tato je nulová.
383. Vzhledem k výše uvedenému je tedy zřejmé, že zadavatel opětovně odmítl předpokládanou hodnotu Úřadu sdělit. Úřad tudíž s ohledem na výše popsané konstatuje, že od zadavatele, který je subjektem povinným dle koncesního zákona předpokládanou hodnotu zjistit, žádné relevantní údaje neobdržel, a z tohoto důvodu tedy musel, s ohledem na závěr předsedy Úřadu, že „(…) lze stěží mít za to, že by nedostatek součinnosti ze strany zadavatele při stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy mohl mít za následek nemožnost uložení pokuty (…).“, zjišťovat, a následně i při stanovení horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty aplikovat, relevantní údaje získané od uchazečů v předmětném koncesním řízení, neboť tyto údaje považuje za relevantní a možné k určení horní sazby pokuty, neboť se jedná o subjekty, kteří měli zájem o získání předmětné koncese a zajisté při zpracování nabídek kalkulovali i své výdaje. Úřad sděluje, že přijal tvrzení zadavatele, že jeho výdaje jsou nulové a s ohledem na definici pojmu předpokládané hodnoty, která představuje výdaje na straně zadavatele a koncesionáře, tak zjišťoval a následně pro účely výpočtu pokuty použil hodnotu výdajů potenciálních koncesionářů, která jediná v tomto případě tedy představuje předpokládanou hodnotu koncesní smlouvy.
384. Vycházeje tedy z toho, že zadavatel uvedl nulovou částku, co se týče jeho výdajů na předmět plnění koncesní smlouvy, a ze skutečnosti, že zadavatel předpokládané výdaje dodavatelů nezjišťoval, resp. nezjistil předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy relevantním způsobem, byl Úřad povinen, s ohledem na ustanovení § 3 správního řádu a vzhledem k závaznému právnímu názoru předsedy Úřadu, podle něhož „(…) lze stěží mít za to, že by nedostatek součinnosti ze strany zadavatele při stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy mohl mít za následek nemožnost uložení pokuty a tedy faktického vyloučení postihu zadavatele za porušení koncesního zákona.“, postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonů s požadavky uvedenými v § 3 správního řádu. Úřad byl tedy povinen zjistit relevantní údaje nezbytné pro předmětné správní řízení, přičemž má za to, že provedenými zjištěními dostál své povinnosti.
385. Úřad se tudíž znovu zabýval způsobem výpočtu horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty. Úřad pak v intencích rozhodnutí předsedy Úřadu posoudil nově doručená vyjádření vybraného uchazeče, společnosti M-Communications s.r.o. a navrhovatele ohledně předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy. Vybraný uchazeč výši svých výdajů kalkulovaných dle parametrů Úřadu nesdělil. Uchazeč M-Communications s.r.o. ve svém vyjádření ze dne 21.7.2017 uvedl, že celková částka jeho výdajů při využití Úřadem uvedených parametrů (roční objem minut 1 300 000, 8 let platnosti smlouvy) by činila 55 404 000 Kč, přičemž uvedl i podrobný rozpad jeho nákladů, který však označil za obchodní tajemství, přičemž za situace, kdy částka uvedená vybraným uchazečem nebude představovat základ pro určení výše pokuty (viz dále v textu), není dle názoru Úřadu s ohledem na zachování obchodního tajemství uchazeče M-Communications s.r.o. třeba tuto podrobnou kalkulaci v rámci předmětného rozhodnutí sdělovat (k argumentaci zadavatele ohledně nahlížení do předmětné části spisu, tzn. do vyjádření uchazeče M-Communications s.r.o. ze dne 21.7.2017 se Úřad vyjádří dále v textu). Z vyjádření navrhovatele ze dne 2.8.2017 plyne, že jeho vlastní náklady spojené s plněním telekomunikačních služeb v rámci předmětné koncese dosahují 85 % z příjmu koncesionáře, tzn. při parametrech stanovených Úřadem, se jedná o částku ve výši 33 945 600 Kč bez DPH. Navrhovatel zároveň připojil tabulku, v níž je uveden jeho předpokládaný příjem a předpokládané výdaje v jednotlivých letech, přičemž předpokládané výdaje v jednotlivých letech vždy, v souladu s výše uvedeným vyjádřením navrhovatele, představují 85 % předpokládaného příjmu v daném roce. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel trvá na svém přesvědčení, že jeho výdaje na předmět plnění koncesní smlouvy nejsou žádné, přičemž neprovedl na základě výzvy Úřadu ani podpůrný výpočet předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy při reflektování předpokládaného objemu 1 300 000 provolaných minut/rok za dobu 8 let na straně koncesionáře. Úřad tudíž nemohl vycházet z relevantních údajů poskytnutých zadavatelem, přičemž vybraný uchazeč své výdaje spojené s realizací předmětu šetřené koncesní smlouvy na výzvu Úřadu taktéž nesdělil. Úřad tedy mohl vycházet pouze z hodnot poskytnutých navrhovatelem a uchazečem M-Communications s.r.o., přičemž zjištěné skutečnosti aplikoval způsobem, který byl pro zadavatele výhodnější, když jako předpokládanou hodnotu, tedy základ pro výpočet horní hranice pokuty kalkuloval s nižší ze zjištěných částek, které obdržel na základě své výzvy (při reflektování předpokládaného objemu 1 300 000 provolaných minut/rok za dobu 8 let, tzn. jedná se o objem zadavatelem uvedený ex post až v průběhu správního řízení, avšak Úřad považoval za vhodné, aby kalkulace vycházely ze zadavatelem nerozporovaného údaje a dožádaní při své kalkulaci vycházeli ze stejného, jednoznačného zadání). Z tohoto důvodu vzal Úřad jako částku představující předpokládanou hodnotu a zároveň tedy částku, která je základem pro stanovení horní hranice pokuty, částku uvedenou navrhovatelem, neboť byla z obou poskytnutých částek (55 404 000 Kč a 33 945 600 Kč) nejnižší.
386. Je třeba akcentovat, že pokud by zadavatel zákonným způsobem zjistil předpokládanou hodnotu koncesní smlouvy, nemusel by Úřad činit výše uvedené úkony; jelikož je však předpokládaná hodnota nezbytná pro možnost uložení pokuty a dle předsedy Úřadu „(…) lze stěží mít za to, že by nedostatek součinnosti ze strany zadavatele při stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy mohl mít za následek nemožnost uložení pokuty (…)“, musel Úřad postupovat výše uvedeným způsobem. V souladu se závěry obsaženými v rozhodnutí předsedy Úřadu Úřad uvádí, že se podrobně zabýval průkazností sdělení poskytnutého navrhovatelem a vzal do úvahy i skutečnost, že je neúspěšným uchazečem v předmětném koncesním řízení, přičemž Úřad při svých úvahách vzal v potaz i v druhostupňovém rozhodnutí uvedenou skutečnost, že je možné považovat jeho zájmy za protichůdné se zájmy účastníků koncesní smlouvy, nicméně ani toto není dle názoru Úřadu důvodem nepřiznat jeho vyjádření relevanci. Částka uvedená navrhovatelem není nijak excesivní ani nesmyslná, když Úřad na tomto místě poznamenává, že v odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí mimo jiné vycházel i z předpokládaného počtu provolaných minut 1 300 000 ročně a nabídkové ceny vnitrostátních hovorů jednotlivých nabídek, když u navrhovatele kalkuloval s cenou 3,84 Kč, kterou uvedl v rámci své nabídky, přičemž po zohlednění diskontních koeficientů dle přílohy č. 1 ke koncesní vyhlášce dospěl k předpokládanému příjmu navrhovatele ve výši 35 042 342,4 Kč. Částkapředstavující výdaje navrhovatele na předmět plnění šetřené koncesní smlouvy (při reflektování předpokládaného objemu 1 300 000 provolaných minut/rok za dobu 8 let), kterou Úřad použil jako základ pro stanovení horní hranice pokuty, přitom činí dle údajů poskytnutých navrhovatelem 33 945 600 Kč; tato částka je tedy nižší, než Úřadem spočítaný předpokládaný příjem navrhovatele dle jeho nabídky a lze tedy uvést, že je naplněn i předpoklad předsedy Úřadu uvedený v jeho rozhodnutí v této věci (viz bod 108. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu), tzn. neplatí předsedou Úřadu vyslovený závěr, že hodnota předpokládaných výdajů „(…) dalece přesahuje všechny hodnoty předpokládaného příjmu koncesionáře, s nimiž Úřad v rámci napadeného rozhodnutí kalkuloval a které tedy považoval za reálné.“, a předpokládaný příjem koncesionáře tak vedle předpokládaných výdajů představuje tu vyšší hodnotu. Skutečnost, že částka výdajů a předpokládaných příjmů se liší „pouze“ o cca 1,1 mil, pak dle názoru Úřadu nesvědčí o nereálnosti poskytnutého údaje, neboť obchodní strategie subjektů na trhu může být různá a v rámci hospodářské soutěže se jednotlivé subjekty snaží nabízet nejnižší možné ceny, které by měly zejména pokrývat jejich výdaje, přičemž následný zisk zohledňují právě dle jejich obchodní strategie. Je taktéž třeba akcentovat, že navrhovatel stanovoval své výdaje vzhledem k hodnotám požadovaným Úřadem, které vycházely ze sdělení zadavatele (1 300 000 provolaných minut/rok a platnost smlouvy 8 let), přičemž svoji nabídku mohl navrhovatel koncipovat s ohledem na jiné hodnoty a porovnání předpokládaného příjmu a výdajů by pak v případě dat, ze kterých vycházel navrhovatel, mohlo být jiné. Navrhovatel taktéž v rámci podaného návrhu uváděl, že vzhledem ke snížení cen předpokládá, že objem hovorů bude narůstat (jakožto předchozí poskytovatel mohl taktéž zaznamenat stoupající objem hovorů), lze tedy důvodně předpokládat, že při přípravě nabídky kalkuloval s vyšším objemem hovorů. Nadto je třeba uvést, že je zřejmé, že údaj o výši výdajů nebude nikdy určen exaktní metodou, kterou by bylo možné přezkoumat, popř. průkazně ověřit, protože to ani vzhledem k povaze tohoto údaje není možné. Údaj o výši předpokládaných výdajů koncesionářů (které v tomto případě, s ohledem na vyjádření zadavatele, že jeho výdaje jsou nulové, představuje předpokládanou hodnotu koncesní smlouvy) nemá povahu exaktně a přesně měřitelné veličiny, jelikož se jednak jedná o údaj pohyblivý, jednak se může u jednotlivého potenciálního koncesionáře, i s ohledem na jeho obchodní strategii, pochopitelně lišit, což však dle názoru Úřadu nemůže být důvodem pro nemožnost stanovení výše pokuty v případě, že zadavatel předpokládanou hodnotu nezjišťoval. Je třeba uvést, že takovou povahu by měl tento údaj i v případě, pokud by ho zjistil zadavatel a Úřad z takového údaje následně vycházel. Pokud by zadavatel Úřadu sdělil předpokládanou hodnotu šetřené koncesní smlouvy, nebyl by jiný způsob, jak ověřit jeho relevanci, než právě dotázáním se potenciálních koncesionářů, což Úřad učinil i v rámci tohoto správního řízení a vycházel tak tedy z kvalifikovaného odhadu subjektů, které byly podrobně seznámeny s předmětem plnění zde šetřené koncesní smlouvy. Vzhledem k výše uvedenému Úřad tudíž posoudil částku sdělenou navrhovatelem za přijatelnou, přičemž ji zároveň použil jako podklad pro výpočet pokuty, neboť zhodnotil, že u předmětné částky se nejedná o zřejmý exces. Úřad přitom sděluje, že navrhovatel sice neuvedl rozpad této částky na jednotlivé položky, což by bezpochyby jeho vyjádření dalo větší relevanci, nicméně celková částka uvedená navrhovatelem je i přes tuto skutečnost nižší než částka poskytnutá třetím uchazečem, který rozpad jednotlivých položek uvedl; ať už tedy navrhovatel rozpad výdajových položek uvedl či nikoliv, s ohledem na to, že celková částka výdajů navrhovatele je nižší, postupoval Úřad ve prospěch zadavatele a jako základ pro určení pokuty kalkuloval s touto částkou. Dle názoru Úřadu se nejedná o údaje zjevně nadhodnocené ani o údaje zjevně nesprávné, když je zřejmé, že tato částka je nižší, než uvádí třetí uchazeč. Úřad tudíž postupoval při stanovování výše pokuty ve prospěch zadavatele. Úřad na tomto místě opětovně zdůrazňuje, že pokud by v šetřeném případě zadavatel předpokládanou hodnotu zákonně zjišťoval, musel by postupovat obdobně jako Úřad, tzn. musel by informace ohledně nákladů, resp. výdajů na předmět koncese získat od jednotlivých potenciálních uchazečů. Úřad opakuje, že s ohledem na zásadu materiální pravdy, resp. povinnost zjistit stav věci, o němž nejsou pochybnosti a s ohledem na to, že předseda Úřadu uvedl, že „(…) lze stěží mít za to, že by nedostatek součinnosti ze strany zadavatele při stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy mohl mít za následek nemožnost uložení pokuty a tedy faktického vyloučení postihu zadavatele za porušení koncesního zákona.“, v tomto opětovném posuzování zjišťoval veškeré relevantní údaje pro možnost stanovení pokuty od uchazečů v předmětném koncesním řízení, přičemž má za to, že této své povinnosti dostál, když zjistil relevantní údaje, které aplikoval pro určení výše pokuty. Úřad přitom sděluje, že ukládaná pokuta (viz dále) se horní hranici sankce ani v nejmenším nepřibližuje, právě naopak, činí pouze základ pro výpočet Úřadu, přičemž je nepochybné, jak bude uvedeno níže, že stanovená pokuta je zadavateli uložena při spodní hranici její možné výše.
387. K výše uvedenému pak Úřad dodává, že nepřehlédl, že předseda Úřadu ve svém rozhodnutí vzhledem k absenci horní hranice pokuty v případě, že předpokládanou hodnotu koncesní smlouvy nelze zjistit, konstatoval, že „Úřad však mohl za daných okolností posoudit, nakolik je taková právní úprava projevem úmyslu zákonodárce a nakolik jeho opomenutím, a zda by v případě mezery v koncesním zákoně nebylo možno tuto překlenout za použití analogie legis nebo analogie iuris.“. Úřad tedyv souladu se závazným právním názorem předsedy Úřadu taktéž posoudil, zda by bylo v šetřeném případě možno tuto mezeru v zákoně, tedy absenci horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty pro případ, kdy předpokládanou hodnotu nelze určit, v šetřeném případě možné překlenout za použití analogie legis nebo analogie iuris.
388. Jak již bylo uvedeno, koncesní zákon neobsahuje výslovnou právní úpravu pro případ, že předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy nelze určit. V takových případech lze obecně uvažovat o užití analogii aplikace práva, která řeší právem neupravené vztahy podle právní úpravy vztahů podobných. Úřad ve věci odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 47/2011-105 ze dne 14.9.2011 a v něm obsažený výklad: „Teorie práva rozlišuje tzv. analogii legis, tedy situaci, kdy se na skutkovou podstatu zákonem neřešenou aplikuje právní norma, která je obsažena ve stejném zákoně a která upravuje skutkovou podstatu nejpodobnější, a tzv. analogii iuris, tzn. situaci, kdy lze výjimečně aplikovat právní zásady příslušného právního odvětví, případně dokonce obecné právní zásady, které obsahuje celý právní řád, ovšem pouze za předpokladu, že není možné postupovat prostřednictvím analogie legis. Použití analogie iuris je ve veřejném právu značně nežádoucí, zatímco použití analogie legis lze za účelem vyplnění mezer v procesní úpravě za předpokladu, že je to ve prospěch ochrany práv účastníků řízení, použít.“. Úřad dále odkazuje na rozsudekč. j. 62 Af 52/2016-221 ze dne 4.11.2016, ve kterém Krajský soud v Brně ve vztahu k překlenutí mezery v zákoně č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, dovodil následující právní názor: „V obecné rovině lze jistě přisvědčit žalobci, že analogii lze uplatnit tehdy, je-li aplikována ve prospěch ochrany práv účastníka správního řízení. V nyní posuzované věci bylo účastníků řízení před žalovaným několik, a to s protichůdnými zájmy; využití analogie ve prospěch jednoho z účastníků správního řízení v takovém případě proto nutně vede ke znevýhodnění jiného účastníka téhož řízení. K zásahu do práv žalobce tedy využitím analogie iuris došlo a je třeba posoudit, zda nedošlo k zásahu nepřiměřenému.“. Úřad ve věci sděluje, že z výše uvedených rozsudků je evidentní, že Úřad v případě mezery zákona přednostně užijeanalogii legis, která představuje situaci, kdy se na skutkovou podstatu zákonem neřešenou aplikuje právní norma, která je obsažena ve stejném zákoně a která upravuje skutkovou podstatu nejpodobnější,přičemž pouze v případě nemožnosti postupu prostřednictvím analogie legis lze užít analogii iuris, tedy situaci, kdy lze výjimečně vztáhnout analogické ustanovení zákona co do povahy nejbližšího, a to v rámci celého právního řádu na předmětnou skutkovou podstatu.V obou případech ovšem platí, že analogii lze aplikovat jenom a pouze za předpokladu, že se tak děje ve prospěch ochrany práv účastníka správního řízení, v šetřeném případě zadavatele, který je zde sankcionován za spáchání správního deliktu.
389. Na základě výše uvedeného Úřad tudíž nejprve zkoumal, zda-li je možné mezeru (absenci horní hranice pokuty v případě, že předpokládaná hodnota nelze určit) v právní úpravě koncesního zákona přemostit nejprve postupem předpokládaným argumentem per analogiam legis, tedy v rámci právní úpravy zakotvené v koncesním zákoně. V šetřeném případě přichází do úvahy analogická aplikace § 27 odst. 2 písm. b) koncesního zákona, podle kterého se za správní delikt podle § 27 odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) koncesního zákonauloží pokuta do 10 000 000 Kč. Úřad v šetřeném případě uložil zadavateli za spáchání správního deliktu dle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona pokutu do 5 % z předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, když horní hranicizákonné sazby pro uložení pokuty vypočetl na částku ve výši 1 697 280 Kč (5 % z 33 945 600 Kč). Dle § 27 odst. 2 písm. b) koncesního zákona činí ovšem horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty pro delikty zde uvedené částku ve výši 10 000 000 Kč. Při porovnání horních hranic těchto zákonných sazeb (1 697 280 Kč a 10 000 000 Kč) je zřejmé, že využití analogie legis v rámci sankcionování zadavatele za spáchaný správní delikt by v šetřeném případě nebyla v jeho prospěch a z tohoto důvodu je její aplikace ve zde posuzovaném případě vyloučená. Co se týče možnostiaplikace argumentu per analogiam iuris, Úřad uvádí, že povahově nejbližším analogickým ustanovením je § 120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, který stanovuje, že za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) se uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. V tomto případě je skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona o veřejných zakázkách srovnatelná se skutkovou podstatou správního deliktu dle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona. Úřad podotýká, že ačkoliv zákon o veřejných zakázkách nemá ve vztahu ke koncesnímu zákonu povahu subsidiárního právního předpisu, oba zákony jsou úzce provázány, když koncesní zákon v řadě ustanovení uvádí, že pro řešenou problematiku „platí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách podobně“. Dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách činí horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty pro delikty zde uvedené částku ve výši 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit (obdobně jako pro případ, že předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy nelze určit).Při porovnání horních hranic těchto zákonných sazeb (1 697 280 Kč a 20 000 000 Kč) je i v tomto případě nepochybné, že v rámci sankcionování zadavatele za spáchaný správní delikt v šetřeném případě nelze využít ani analogii iuris, neboť by nebyla ve prospěch zadavatele. Úřad závěrem uvádí, žei v případě, že by byly zpochybněny závěry Úřadu ve vztahu k výši předpokládané hodnoty předmětné koncese, nebylo by možno aplikovat jak analogii legis, tak analogii iuris, neboť pokuta ukládaná zadavateli ve výši do 5 % z předpokládané hodnoty koncese dovozené Úřadem na základě informací předložených účastníky předmětného koncesního řízení, je nižší, nežli hodnoty „do 10 000 000 Kč“ dle § 27 odst. 2 písm. b) koncesního zákona a „do 20 000 000 Kč“ dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, které by byly aplikovány při využití analogie legis či analogie iuris. S ohledem na opakovaně uváděný závěr předsedy Úřadu, že „(…) lze stěží mít za to, že by nedostatek součinnosti ze strany zadavatele při stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy mohl mít za následek nemožnost uložení pokuty a tedy faktického vyloučení postihu zadavatele za porušení koncesního zákona.“, Úřad postupoval výše uvedeným způsobem a horní hranici sankce určoval jako 5 % z předpokládané hodnoty koncesní smlouvy; v tomto případě z částky výdajů, kterou uvedl navrhovatel, a která představuje nejnižší ze zjištěných částek a zároveň se dle názoru Úřadu nejedná o částku nesmyslnou, nepodloženou nebo vzhledem k předmětu koncese excesivní.
390. Úřad na základě výše uvedených údajů tudíž sděluje, že horní hranice možné pokuty (5 % z částky ve výši 33 945 600 Kč) v souladu s § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona tedy činí částku ve výši 1 697 280 Kč.
391. Podle § 27b odst. 2 věty první koncesního zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
392. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná a nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. Ve stejném rozsudku je dále uvedeno, že „(…) úvaha Úřadu musí vést k hodnocení individuální povahy protiprávního jednání, přičemž zvažované okolnosti je třeba rozlišovat na přitěžující a polehčující a vždy je posuzovat z hlediska konkrétního dopadu na danou věc.“.
393. Požadavky na odůvodnění výše pokuty byly rovněž uvedeny v rozsudku NSS č. j. 4 As 51/2007-68 ze dne 27.3.2008, kde soud konstatoval, že „(…) řádné odůvodnění ukládané sankce v případě správního trestání je základním předpokladem pro přezkoumatelnost úvahy, kterou byl správní orgán při svém rozhodování veden. Zohledněním všech hledisek, jež lze v konkrétní věci považovat za relevantní, pak určuje míru zákonnosti stanoveného postihu.“.
394. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaných rozsudcích, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.
395. Hlavním kritériem, které je podle § 27b odst. 2 věty první koncesního zákona rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost správního deliktu“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) je dán především konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty deliktu. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem pouze skutková podstata správního deliktu, ale také intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Neboli, jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Z hlediska určení výměry pokuty je tedy nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013). Koncesní zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnost, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.
396. Z hlediska závažnosti správního deliktu vzal tedy Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu a akcentuje skutečnost, že účelem koncesního řízení podle koncesního zákona je zejména zabezpečení volné a efektivní soutěže o předmět koncesní smlouvy a tím také dosažení efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů.
397. Po zvážení všech okolností šetřeného případu a přihlédnutí k výše uvedenému uvádí Úřad následující.
398. Ke způsobu, resp. okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel postupoval tak, že předmětné koncesní řízení realizoval podle § 5 odst. 2 koncesního zákona jako koncesní řízení malého rozsahu, neboť podle tvrzení zadavatele se jednalo o koncesní řízení, v němž předpokládaný příjem koncesionáře činil méně než 20 000 000 Kč bez DPH. Za této situace, kdy zadavatel vyhodnotil předmětné koncesní řízení jako koncesní řízení malého rozsahu, tudíž ani následně neuveřejnil oznámení o zahájení tohoto koncesního řízení. Zadavatel tímto postupem v rozporu s § 6 odst. 1 koncesního zákona nezahájil předmětné koncesní řízení uveřejněním jeho oznámení, ač měl povinnost tak učinit, neboť, jak Úřad uvedl v odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí, předpokládaný příjem koncesionáře v předmětném koncesním řízení činil dle zjištění Úřadu více než 20 000 000 Kč bez DPH a zadavatel tedy nebyl oprávněn aplikovat § 5 odst. 2 koncesního zákona a obejít tak koncesní zákon provedením koncesního řízení malého rozsahu. Z postupu zadavatele při zjišťování předpokládaného příjmu koncesionáře pak lze identifikovat, že zadavatel nevyvinul řádné úsilí, které bylo lze po zadavateli požadovat, aby předpokládaný příjem koncesionáře relevantně zjistil, když bylo v rámci správního řízení zjištěno, že si zadavatel neopatřil potřebné doklady, dokumenty, popř. další relevantní informace, přičemž ani řádně neprovedl zpětnou kontrolu svého předpokladu stanoveného před zahájením předmětného koncesního řízení poté, co obdržel nabídky jednotlivých uchazečů a měl možnost zjistit, že jeho předpoklad neodpovídá tržní realitě. Postup zadavatele vedl k tomu, že realizoval předmětné koncesní řízení jako koncesní řízení malého rozsahu a neuveřejnil oznámení o zahájení předmětného koncesního řízení.
399. V daném případě měl spáchaný správní delikt za následek, že uzavřením koncesní smlouvy bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení zadavatel mohl zmařit účast dalších potenciálních dodavatelů v koncesním řízení a odepřel tak širší konkurenci, která by mohla vést k výběru ekonomicky výhodnější nabídky, popř. mohly být jinak koncipovány nabídky těch, kteří se předmětného koncesního řízení účastnili, a příp. tito mohli činit jiné úkony, např. v podobě podání námitek v koncesním řízení, které zadavatel tím, že uzavřel smlouvu před skončením lhůty pro jejich podání, znemožnil podat. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nelze totiž vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel oznámení o zahájení koncesního řízení řádně uveřejnil, mohli se ho zúčastnit i jiní potenciální dodavatelé než pouze 3 uchazeči, jak tomu bylo v tomto případě, neboť v tomto případě tak mohl nabídku podat pouze uchazeč, který měl k dispozici informace nezbytné pro zpracování nabídky, které ovšem nebyly zveřejněné v předmětném oznámení postupem, jak vyžaduje ustanovení § 31 odst. 4 koncesního zákona (odkazující ohledně uveřejňování na příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách). Úřad konstatuje, že v šetřeném případě tak předmětné koncesní řízení neproběhlo v souladu se zákonem.
400. Obecně lze konstatovat, že uzavření koncesní smlouvy bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení je jedním z nejzávažnějších porušení zákona a tomu má odpovídat i přiměřenost sankce. Z hlediska stupně závažnosti správního deliktu a závažnosti jeho následku vycházel Úřad tedy především ze skutečnosti, že zadavatel při uzavírání koncesní smlouvy nepostupoval podle koncesního zákona, přičemž toto jednání spočívající v ignoraci koncesního zákona je přitom třeba obecně pokládat za typově nejzávažnější, neboť při něm dochází k úplné negaci všech principů, na kterých je koncesní zákon postaven, zejména pak k negaci základního účelu koncesního zákona, kterým je zajištění co možná nejširší hospodářské soutěže. V posuzovaném případě je objektem správního deliktu zájem, aby zadavatel včas uveřejnil oznámení o zahájení koncesního řízení, neboť předmětné oznámení může mít vliv na okruh potenciálních dodavatelů, když se z něho dozvídají základní údaje o tom, jakým způsobem bude plnění koncesní smlouvy realizováno (zejména pak základní informace o předmětu, lhůtách a způsobu realizace koncesního řízení), které jsou zásadní pro rozhodování, zda v takovém koncesním řízení podají nabídku. Oznámení o zahájení koncesního řízení tak lze pokládat na pomyslné stupnici důležitosti jednotlivých uveřejňovaných dokumentů za jeden z těch nejdůležitějších.
401. Úřad zdůrazňuje, že zadavatel tím, že předmětné koncesní řízení podřadil pod § 5 odst. 2 koncesního zákona jako „koncesní řízení malého rozsahu“, ač nebyla splněna podmínka tohoto ustanovení, tedy že předpokládaný příjem koncesionáře činí méně než 20 000 000 Kč bez DPH a tedy ani neuveřejnil oznámení o zahájení předmětného koncesního řízení, omezil soutěžní prostředí, když jiní dodavatelé nemuseli mít povědomí o předmětném koncesním řízení a tudíž ani možnost se o plnění předmětu koncese ucházet. Stejně tak uvedené pochybení zadavatele mohlo mít dopad i na jednání uchazečů, kteří se o koncesním řízení dozvěděli. Soutěžní prostředí je přitom základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních atributů zákona uvedených v § 3a koncesního zákona, tedy zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti.
402. Co se týče okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad po posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech shledal při stanovení výše pokuty polehčující okolnost, a to tu skutečnost, že zadavatel svým postupem v tomto konkrétním případě zcela nevyloučil soutěžní prostředí, když koncesní dokumentaci dne 20.9.2016 uveřejnil na svém profilu a v rámci šetřeného koncesního řízení pak obdržel celkem 3 nabídky. Úřad dále přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel alespoň částečně podle koncesního zákona v následujícím průběhu koncesního řízení postupoval, když provedl jak posouzení nabídek z hlediska splnění kvalifikačních předpokladů i podmínek stanovených zadavatelem, tak následně i hodnocení nabídek.
403. Úřad dále přihlédl i ke skutečnosti, že za současného stavu jsou telekomunikační služby vězněný osobám poskytovány levněji, když zadavatel uzavřel koncesní smlouvu za pro vězněné osoby výhodnějších obchodních podmínek, než byly tyto služby poskytovány navrhovatelem jako dosavadním provozovatelem, nicméně tato skutečnost zadavatele v žádném případě nezbavuje odpovědnosti, neboť v zákonném koncesním řízení by mohl obdržet nabídky, které by mohly obsahovat ještě výhodnější podmínky.
404. Výše uvedené skutečnosti považuje Úřad za výrazně polehčující, nicméně se nejedná o skutečnosti, které by mohly nezákonný postup zadavatele při neuveřejnění oznámení o zahájení předmětného koncesního řízení zhojit.
405. Úřad v šetřeném případě ovšem shledal jako přitěžující tu skutečnost, jak vyplývá z výroku I. tohoto rozhodnutí, že zadavatel na řádné a důkladné zjišťování předpokládaného příjmu koncesionáře v šetřeném případě rezignoval, a to zcela flagrantním způsobem, když nevyvinul dostatečné úsilí a neučinil žádné aktivní kroky k tomu, aby jeho výši relevantně zjistil.
406. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech, neshledal Úřad další polehčující či přitěžující okolnosti, které by měly vliv na uloženou výši pokuty.
407. Úřad pro úplnost uvádí, že nejsou ani dány důvody pro konstatování toho, že by obviněný za spáchaný správní delikt neodpovídal z důvodu, že by vynaložil veškeré úsilí k tomu, aby porušení právní povinnosti zabránil, neboť obviněný v tomto smyslu ani neargumentoval; nadto Úřad zcela prokazatelně v odůvodnění tohoto rozhodnutí dovodil, že právě naopak zadavatel postupoval v šetřeném koncesním řízení hrubě nedbale, když rezignoval na zjišťování relevantních skutečností.
408. Při určení výměry pokuty se Úřad v souladu s ustanovením § 27b odst. 2 věta druhá koncesního zákona zabýval rovněž otázkou, v jakém finančním rozsahu již bylo ze smlouvy plněno a uvádí k tomu následující.
409. Koncesní smlouva na realizaci šetřené veřejné zakázky byla uzavřena dne 7.11.2016.
410. Z bodu 1 čl. I. „Předmět smlouvy“ koncesní smlouvy vyplývá: „Koncesionář se touto smlouvou zavazuje poskytovat objednateli na vlastní odpovědnost a náklady zabezpečené služby elektronických komunikací pro vězněné obviněné a odsouzené osoby.“. Bod 4 tohoto článku koncesní smlouvy zní: „Koncesionář se zavazuje vybudovat komunikační infrastrukturu objednatele, včetně jejího případného rozšíření, na vlastní náklady tak, aby byly služby poskytovány v souladu s touto smlouvou.“. Bod 6tohoto článku koncesní smlouvy zní: „Výše nájemného za případné poskytnutí plochy na umístění technologie nebo za komunikační infrastrukturu zadavatele, včetně vyúčtování za skutečně odebranou elektrickou energii, nutnou pro uskutečnění hovorů (nikoliv pro záznam a monitorování hovorů), bude stanoveno samostatnou smlouvou.“.
411. V bodu 1 čl. III. „Cenová a platební ujednání“ koncesní smlouvy je uvedeno: „Poskytování telekomunikačních služeb a úhrada za jejich poskytování odsouzeným osobám je předmětem dohody mezi koncesionářem a odsouzenými osobami; koncesionář se však zavazuje dodržovat cenový model uvedený v příloze č. 2 této smlouvy.“. V bodu 2 výše citovaného článku koncesní smlouvy je dále uvedeno: „Objednatel nehradí koncesionáři cenu za dodávku, instalaci a zprovoznění telefonních přístrojů, monitorovacích a záznamových zařízení, cenu za poskytování podpory, údržby, zajištění pohotovosti a dostupnosti služeb, cenu za poskytnutí software pro práci se získanými daty, ani cenu za zajištění ukládání a archivace zabezpečené komunikace, neboť poskytnutí přístroje, monitorovací a záznamová zařízení a poskytnutý software pro práci se získanými daty zůstávají ve vlastnictví koncesionáře.“.
412. Usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-22659/2017/532/ZČa ze dne 7.8.2017 Úřad s ohledem na výše uvedené požádal zadavatele a vybraného uchazeče o sdělení rozsahu již realizovaného plnění na základě koncesní smlouvy.
413. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 14.8.2017 sdělil, že svou povinnost zajistit poskytování telekomunikačních služeb vězňům řádně plní, když v současnosti poskytuje vězněným osobám telekomunikační služby vybraný uchazeč na základě uzavřené smlouvy a v souladu s jejím zněním.
414. Vybraný uchazeč ve svém vyjádření ze dne 14.8.2017 k rozsahu již realizovaného plnění na základě koncesní smlouvy uvedl, že v současné době technická infrastruktura nezbytná pro poskytování služeb dle koncesní smlouvy a software, na jehož základě celý systém provozovaný vybraným uchazečem funguje, je plně funkční a v provozu. Vybraný uchazeč dodává, že ve vztahu k osobám odsouzeným či vazebně stíhaným, tedy ke koncovým uživatelům služeb, byla služba taktéž plně zprovozněna a vězněné osoby již využívají předmětné telekomunikační služby.
415. V návaznosti na uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že v souladu s § 25 odst. 2 koncesního zákona přihlédl při určení výměry pokuty rovněž k výše uvedeným skutečnostem, a tedy, že již probíhá realizace poskytování telefonických služeb vězňům prostřednictvím vybraného uchazeče. K této skutečnosti Úřad přihlédl, nicméně na výši pokuty neměla vliv, neboť s ohledem na skutečnost, že je smlouva plněna cca 9 měsíců nejedná se dle názoru Úřadu ani o polehčující, ani přitěžující okolnost. Jedná se o objektivní skutečnost, kdy zadavatel vzhledem k neexistenci pravomocného rozhodnutí, které by zadavateli stanovovalo zákaz plnění předmětné smlouvy, plní z nově uzavřené smlouvy, a takové jednání dle Úřadu, nelze považovat za okolnost přitěžující; zároveň zadavatel nepozastavil plnění předmětné smlouvy s ohledem na vedené správní řízení, pročež nelze plnění smlouvy v délce 9 měsíců považovat ani za okolnost polehčující.
416. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného koncesním zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování koncesního zákona, resp. k jednání, které je s koncesním zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6.12.2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce), a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce.
417. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Z informačního portálu Ministerstva financí (dostupný na webových stránkách http://monitor.statnipokladna.cz/2016/statni-rozpocet/oss-sf/00212423) je zřejmé, že zadavatel dle schváleného rozpočtu v roce 2016 disponoval příjmy ve výši 1 105 749 000 Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že uloženou pokutu nelze považovat za nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou) ekonomickou situaci zadavatele. Úřad posoudil vzhledem k okolnostem případu stanovenou pokutu za přiměřenou.
418. Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil její výši vzhledem k souvislostem případu, a to zejména s ohledem na okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, jako přiměřenou. Stanovená výše pokuty podle Úřadu přitom dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.
419. Úřad považuje za vhodné se na tomto místě vyjádřit podrobněji ke sdělení navrhovatele ze dne 11.1.2017 a ze dne 2.8.2017, ve kterém navrhovatel uvedl svoje předpokládané výdaje spojené s plněním předmětné koncesní smlouvy a zároveň se vyjádřil tak, že mu není zřejmé, z jakého důvodu Úřad takovou informaci požaduje; Úřad se v tomto smyslu vyjadřuje opakovaně, tzn. následující uvedl i v rámci napadeného rozhodnutí, neboť navrhovatel tutéž argumentaci zopakoval i ve svém vyjádření ze dne 2.8.2017. Pro určení výše pokuty navrhovatel odkázal na rozhodnutí Úřadu (viz dále), ve kterých Úřad ukládal pokutu z předpokládaného příjmu koncesionáře, nikoliv z předpokládané hodnoty (podrobný obsah předmětného vyjádření viz body 70. - 72. a 190. – 192. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomu uvádí, že podle § 50 odst. 2 správního řádu opatřuje správní orgán podklady pro vydání rozhodnutí, přičemž účastníci jsou povinni při poskytování podkladů pro vydání rozhodnutí poskytovat veškerou potřebou součinnost; v případě, že tedy Úřad požadoval po účastníku (účastnících) údaje týkající se jeho (jejich) předpokládaných výdajů, byl tento (tito) především povinen mu je bez dalšího poskytnout. K jeho (jejich) hodnocení, jakou důležitost takové informace pro správní orgán mají (uvedené se zároveň vztahuje jak na navrhovatele, tak i k vyjádření vybraného uchazeče ze dne 16. 1. 2017, který taktéž vyjadřuje pochybnost, zda jsou požadované údaje o jeho předpokládaných výdajích souvisejících s předmětem koncesní smlouvy důležité pro správní řízení), se správní orgán samozřejmě též vyjádří. Správní orgán je povinen podle § 50 odst. 3 správního řádu zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu. K čemu Úřad tyto údaje potřeboval, vyložil shora, kdy je zcela zřejmé, že byly nezbytné pro zjištění, které předpokládá zákon ve znění, který je na tuto věc aplikován. Navrhovatel ve vyjádření ze dne 2.8.2017 opětovně chybně odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S39/2010/VZ-5458/2010/540/KKo ze dne 30.6.2010, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R93,94/2010/VZ-687/2011/310/JSl ze dne 26.1.2011, pokud dovozuje, že takto by Úřad měl v posuzované věci postupovat. Pokud by tak Úřad učinil, postupoval by v rozporu se zákonem, což je nepřípustné. Navrhovatel zjevně opětovně, i přes odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde se Úřad k aplikaci předmětných rozhodnutí podrobně vyjádřil, přehlíží, že se jím uvedená rozhodnutí vztahují k již neplatnému znění § 27 odst. 2 koncesního zákona. Podle koncesního zákona, ve znění rozhodném pro uložení pokuty za spáchaný správní delikt v tomto posuzovaném případě, nelze, jako tomu bylo v navrhovatelem uváděných rozhodnutích, uložit za správní delikt podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona pokutu z předpokládaného příjmu koncesionáře, a navrhovatelem uváděná rozhodnutí jsou tudíž, co do způsobu uložení sankce, v dané věci neaplikovatelná. Úřad k tomu uvádí, že zákonem č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, došlo k úpravě tohoto ustanovení koncesního zákona, když za správní delikt podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona lze uložit pokutu pouze z předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy.
420. Úřad dále uvádí, že zadavatel ve svém vyjádření ze dne 14.8.2017 namítal, že dne 4.8.2017 uskutečnil nahlížení do správního spisu, přičemž zjistil, že ve spise je založeno vyjádření k výdajům společnosti M-Communication s.r.o., nicméně s obsahem tohoto vyjádření nebyl z důvodu tvrzeného obchodního tajemství seznámen. Zadavatel považuje tento postup Úřadu za odepření práv účastníka řízení, porušení základních zásad spravedlivého procesu a významnou procesní vadu vedeného správního řízení, která má negativní dopad na jeho zákonnost, přičemž odkazuje na konstantní rozhodovací praxi, dle které platí, že obchodní tajemství nelze považovat za zákonem uznanou povinnost mlčenlivosti ve smyslu § 38 odst. 6 správního řádu. Úřad k předmětné námitce zadavatele uvádí následující.
421. Na základě substituční plné moci ze dne 22.3.2017 udělené Ondřeji Helarovi (dále jen „zmocněnec“), a to společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1, která zastupuje zadavatele ve správním řízení (na základě plné moci datované dnem 8.2.2017), která ho zmocňuje mimo jiné k nahlížení do spisu včetně pořizování výpisů a opisů, se dne 4.8.2017 na Úřad dostavil jmenovaný zmocněnec k nahlédnutí do správního spisu vedeného Úřadem pod sp. zn. S0726,S0753/2016/VZ. Úřad konstatuje, že předmětný spis správního řízení skutečně obsahuje položku zařazenou ve spisu pod č. 98 (jedná se o vyjádření M-Communications s.r.o. ke kalkulaci výdajů v rozpadu na jednotlivé položky spojených s realizací předmětu koncesní smlouvy ze dne 21.7.2017), která je opatřena označením „obchodní tajemství“.
422. Úřad ve věci sděluje, že podle § 38 odst. 4 správního řádu je s právem nahlížet do spisu spojeno právo činit si výpisy a právo na to, aby správní orgán pořídil kopie spisu nebo jeho částí. V souladu s § 38 odst. 6 správního řádu jsou z nahlížení do spisu vyloučeny jeho části, které obsahují utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti; to neplatí o částech spisu, jimiž byl nebo bude prováděn důkaz, do takových částí spisu může nahlížet pouze účastník řízení nebo jeho zástupce za předpokladu, že jsou předem seznámeni s následky porušení povinnosti mlčenlivosti o těchto skutečnostech a že o poučení je sepsán protokol, který podepíší. Ustanovení § 38 odst. 4 správního řádu se nepoužije. V souladu s výše uvedeným byl zmocněnec zadavatele před uskutečněním samotného nahlížení předem seznámen s následky porušení povinnosti mlčenlivosti, přičemž o tomto poučení byl sepsán protokol „Poučení při nahlížení do spisu obsahujícího obchodní tajemství, které tvoří přílohu protokolu o nahlížení do správního spisu“ ze dne 4.8.2017, který zmocněnec podepsal. O předmětném nahlížení do správního spisu byl taktéž učiněn „Protokol o nahlížení do spisu“ ze dne 4.8.2017, z něhož je zřejmé, že Úřad umožnil zmocněnci tohoto dne v 8:35 hod. na pracovišti sekce veřejných zakázek tř. Kpt. Jaroše 7, nahlédnout do příslušného správního spisu vedeného pod sp. zn. S0726,S0753/2016/VZ a pořídit si kopie. V předmětném protokolu Úřad zároveň poznamenal, že položka zařazená ve správním spisu pod č. 98 (Vyjádření M-Communications s.r.o. ke kalkulaci výdajů v rozpadu na jednotlivé položky spojených s realizací předmětu koncesní smlouvy ze dne 21.7.2017) není podle § 38 odst. 6 správního řádu vyloučena z nahlížení do spisu, nicméně nepoužije se ustanovení § 38 odst. 4 správního řádu, tzn. z této části spisu nelze činit výpisy nebo kopie. Nahlížení bylo skončeno v 9:40 hodin, sepsaný protokol byl přečten a podepsán všemi přítomnými osobami, a to zmocněncem a pověřenou úřední osobou pro úkon nahlížení do spisu Dagmar Káňovou. Vzhledem k výše uvedenému postupu Úřadu je zřejmé, že v rámci předmětného nahlížení nedošlo k pochybení Úřadu tak, jak uvádí zadavatel, neboť zmocněnci zadavatele bylo umožněno řádné nahlédnutí do předmětného spisu, a to i do výše uvedené položky zařazené ve spisu správního řízení pod č. 98 označené jako obchodní tajemství, nicméně v souladu s § 38 odst. 6 správního řádu, poslední věta, mu nebylo umožněno činit si výpisy nebo pořizovat kopie z této části spisu, přičemž byl současně seznámen s následky porušení povinnosti mlčenlivosti a o tomto poučení byl taktéž sepsán řádný protokol, který zmocněnec zadavatele bez výhrad podepsal. Skutečnost, že se v předmětné věci aplikuje § 38 odst. 6 správního řádu v návaznosti na § 38 odst. 4 správního řádu (tzn. Úřad měl právo odepřít zadavateli právo činit si výpisy, opisy a kopie předmětného vyjádření uchazeče M-Communications s.r.o.) vyplývá z § 122 zákona o veřejných zakázkách, který uvádí, že „Zaměstnanci v Úřadu, jakož i ti, kdo byli pověřeni plněním úkolů náležejících do jeho působnosti, jsou povinni zachovávat mlčenlivost o všech skutečnostech, o nichž se dověděli při plnění pracovních povinností.(…).“, a dále, že „Dozví-li se Úřad skutečnost, která je předmětem obchodního tajemství, je povinen učinit opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno.“. Jelikož uchazeč M-Communications s.r.o. uvedl, že jeho vyjádření obsahuje obchodní tajemství, přičemž Úřad jím uvedený rozpad jeho nákladů posoudil jako skutečnost, která by skutečně mohla představovat obchodní tajemství, byl Úřad v souladu s § 122 zákona o veřejných zakázkách jednak povinen zachovat mlčenlivost o takových skutečnostech a jednak byl povinen učinit opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno. Dle názoru Úřadu tak byla zcela naplněna hypotéza ustanovení § 38 odst. 6 správního řádu, podle kterého jsou z nahlížení do spisu vyloučeny skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem (§ 122 zákona o veřejných zakázkách) uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti, přičemž však pokud je takovými částmi spisu prováděn důkaz, lze do spisu nahlížet pouze po poučení účastníka správního řízení a zároveň je mu odepřeno právo činit si výpisy a kopie takových částí spisu. V uvedeném smyslu se vyjadřuje i odborná literatura, kdy komentář ke správnímu řádu (VEDRAL, Josef. Správní řád: komentář. 2. aktualiz. a rozš. vyd. Praha: Bova Polygon, 2012, s. 441) uvádí, že „Obchodní tajemství jako takové není utajovanou informací, a pokud se na ně nevztahuje zákonem stanovená povinnost mlčenlivosti (např. § 24 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, podle kterého jsou osoby, jež jsou v pracovněprávním nebo jiném vztahu k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, na jehož základě vykonávají pro tento Úřad činnost, při níž se dozví skutečnost tvořící předmět obchodního tajemství nebo důvěrnou informaci, povinny o nich zachovat mlčenlivost, a to i po skončení tohoto vztahu), není z nahlížení do spisu na základě § 38 odst. 6 správního řádu vyloučeno.“, přičemž je zřejmé, že § 122 zákona o veřejných zakázkách je obsahově totožný s § 24 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, z čehož vyplývá, že předmětná ustanovení správního řádu lze, resp. Úřad je povinen je s ohledem na respektování obchodního tajemství, v této věci aplikovat. Nadto je třeba zdůraznit, že Úřad při určení výše horní hranice pokuty z vyjádření uchazeče M-Communications s.r.o. nevycházel. K odkazu zadavatele na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 54/2012-443 ze dne 9.4.2013, Úřad sděluje, že z předmětného rozsudku vyplývá, že v tomto případě došlo k úplnému odepření nahlížení do určitých částí spisu, což se však v šetřeném případě nestalo, když Úřad pouze postupoval zcela v intencích § 122 zákona o veřejných zakázkách a učinil taková opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno, přičemž tím však zároveň nezasáhl do práva zadavatele, když je zřejmé, že v tomto případě nedošlo k vyloučení předmětného dokumentu z nahlížení do spisu, pouze z této části spisu nebylo zadavateli v souladu s § 38 odst. 6, poslední věta, správního řádu umožněno činit si výpisy nebo kopie.
423. Podobnou argumentaci jako zadavatel, pak předložil taktéž vybraný uchazeč ve svém vyjádření ze dne 1.9.2017, když uvedl, že se v rámci nahlížení do spisu seznámil s vyjádřením společnosti M-Communications s.r.o. k výši předpokládaných nákladů, přičemž nesouhlasí s postupem Úřadu, který s odkazem na přítomnost obchodního tajemství v tomto podání neumožnil pořizování fotokopií, a to i přesto, že obdobná podání navrhovatele a vybraného uchazeče vyjadřující se k výši jimi předpokládaných nákladů, takovéto ochrany dle jeho názoru nepožívají a jsou plnohodnotnou součástí spisového materiálu. Vybraný uchazeč je přesvědčen, že tímto postupem dochází k nerovnosti v postavení jednotlivých osob účastnících se správního řízení a majících zájem na jeho výsledku. Úřad ovšem k předmětné námitce sděluje, že co se týče podání vybraného uchazeče, ten výši svých výdajů (a to ani kalkulovaných dle parametrů Úřadu) v celém průběhu správního řízení nesdělil a ani nevyvinul jakoukoliv snahu o požadovanou cenovou kalkulaci. Úřad tudíž konstatuje, že žádné z podání vybraného uchazeče, týkající se výše předpokládaných výdajů, obchodní tajemství obsahovat ani nemůže, neboť žádné takové podání, které by obsahovalo kalkulaci jeho nákladů, neexistuje; pokud má vybraný uchazeč na mysli jiné jeho podání, které by mělo obsahovat obchodní tajemství, pak to vybraný uchazeč Úřadu nesdělil, přičemž k tomu byl výslovně vyzván v rámci oznámení o zahájení správního řízení č. j. UOHS-S0726/2016/VZ-47205/2016/532/ZČa ze dne 28.11.2016 (ani Úřad ze své vlastní činnosti v žádném z jeho podání obchodní tajemství neshledal). Co se týče podání navrhovatele, Úřad sděluje, že konkrétně z vyjádření navrhovatele ze dne 2.8.2017 plyne, že hodnota jeho nákladů, při parametrech stanovených Úřadem, činí částku ve výši 33 945 600 Kč bez DPH. Navrhovatel v tomto podání současně uvádí, že podrobnější rozpad kalkulace na jednotlivé položky považuje za své obchodní tajemství a tudíž další členění této částky Úřadu ani nepodává. Úřad tudíž i v tomto případě konstatuje, že žádné z podání navrhovatele, týkající se výše předpokládaných výdajů, obchodní tajemství neobsahuje, popř. to navrhovatel Úřadu nesdělil a Úřad v žádném z jeho podání obchodní tajemství neshledal. Vzhledem k výše uvedenému nelze tudíž přisvědčit argumentaci vybraného uchazeče, že došlo k nerovnosti v postavení jednotlivých osob účastnících se správního řízení, když je zřejmé, že jediným subjektem, který ve svém podání označil obchodní tajemství, je právě a pouze třetí uchazeč M-Communications s.r.o., když ve svém vyjádření ze dne 21.7.2017 uvedl, že celková částka jeho výdajů by při využití Úřadem uvedených parametrů činila 55 404 000 Kč a současně sdělil podrobný rozpad jeho nákladů, který však označil za obchodní tajemství, přičemž, jak bylo již uvedeno výše, Úřad jím uvedený rozpad jeho nákladů posoudil jako skutečnost, která by mohla představovat obchodní tajemství, a z tohoto důvodu byl tudíž v souladu s § 122 zákona povinen zachovat mlčenlivost o takových skutečnostech a učinit opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno, nehledě na skutečnost, že třetí uchazeč ani není účastníkem správního řízení a na rozdíl od zadavatele a vybraného uchazeče alespoň vyvinul úsilí, aby Úřadu předložil kalkulaci možných výdajů, kdy je bezpochyby zřejmé, že tuto musel zpracovat zcela nově vzhledem k nové žádosti Úřadu (viz body 156. a 157. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kdy Úřad požadoval předložit kalkulaci dle jím zadaných parametrů, resp. na objem minut ve výši 1 300 000 minut/rok. Úřad má tudíž za to, že výše uvedeným postupem v průběhu správního řízení, především tedy v rámci nahlížení do předmětného správního spisu, kdy zadavateli ani vybranému uchazeči neumožnil z předmětného dokumentu činit si výpisy nebo kopie, své zákonné povinnosti řádně dostál a žádného účastníka správního řízení nezkrátil na jeho právech.
424. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť koncesní smlouva na předmětné plnění byla již uzavřena a nápravy tak nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
425. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení zákazu plnění koncesní smlouvy
426. Podle § 24b odst. 2 koncesního zákona lze po uzavření koncesní smlouvy podat návrh pouze proti uzavření koncesní smlouvy bez předchozího uveřejnění koncesního řízení nebo proti porušení zákazu uzavření koncesní smlouvy.
427. Podle § 12 odst. 3 koncesního zákona se pro podání námitek, způsob jejich vyřízení a zákaz uzavření koncesní smlouvy použijí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně. Podle § 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách, poslední věty, může návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.
428. Podle § 25 odst. 2 koncesního zákona Úřad svým rozhodnutím na základě návrhu podle § 24b koncesního zákona uloží zákaz plnění koncesní smlouvy, pokud se zadavatel
a) dopustí správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, s výjimkou případů, kdy zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 31 odst. 3 koncesního zákona a postupoval v souladu s § 12 odst. 4 a § 12 odst. 5 koncesního zákona, nebo
b) dopustí správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona a současně správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. d) koncesního zákona.
429. Z výše uvedeného ustanovení § 25 odst. 2 písm. a) koncesního zákona vyplývá, že zákaz plnění koncesní smlouvy může Úřad uložit pouze na návrh, nikoliv z moci úřední. Podmínkou pro podání návrhu na zákaz plnění koncesní smlouvy pak není předchozí podání námitek, jak je tomu u ostatních návrhů, jimiž navrhovatel napadá postup zadavatele (viz § 12 odst. 3 koncesního zákona v návaznosti na § 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách). Jak dále vyplývá z citovaného ustanovení koncesního zákona, základním předpokladem pro uložení zákazu plnění koncesní smlouvy je zde skutečnost, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona. To, že se zadavatel v šetřeném případě tohoto správního deliktu dopustil, dovodil Úřad již výše v rámci odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí.
430. Úřad dále uvádí, že ustanovení § 25 odst. 2 písm. a) koncesního zákona vylučuje uložení zákazu plnění smlouvy v případě, kdy zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 31 odst. 3 koncesního zákona a postupoval v souladu s § 12 odst. 4 koncesního zákona, § 12 odst. 5 koncesního zákona, přičemž všechny tyto podmínky musí být splněny kumulativně.
431. K otázce uveřejnění dobrovolného oznámení o záměru uzavřít koncesní smlouvu Úřad uvádí, že podle § 31 odst. 3 koncesního zákona může zadavatel v případech, kdy nebyl povinen uveřejnit oznámení o zahájení koncesního řízení, uveřejnit dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu, případně tak může zadavatel postupovat v případě, kdy byl ze zákona povinen uveřejnit oznámení o zahájení koncesního řízení, ale neučinil tak. Jelikož uveřejnění tohoto oznámení vyvolává ve vztahu k posouzení postupu zadavatele, resp. při rozhodování o uložení nápravného opatření tak závažné důsledky, je třeba vždy zkoumat, zda oznámení o záměru uzavřít smlouvu bylo v daném konkrétním případě skutečně řádně uveřejněno, tedy zda konkrétní oznámení zejména po obsahové stránce naplňuje účel tohoto institutu.
432. Úřad ovšem v šetřeném případě konstatuje, že na základě vlastní činnosti zjistil, že zadavatel dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu způsobem podle § 31 odst. 3 koncesního zákona neuveřejnil, přičemž Úřad doplňuje, že toto zadavatel ani sám netvrdil. Na základě výše uvedených skutečností má Úřad tudíž za prokázané, že zadavatel neuveřejnil oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 31 odst. 3 koncesního zákona; z tohoto důvodu již Úřad dále nezkoumal ani splnění dalších uvedených podmínek, neboť, jak již bylo uvedeno výše, pro neuložení zákazu plnění smlouvy by tyto podmínky musely být splněny kumulativně.
433. Úřad ve věci konstatuje, že podle § 25 odst. 2 písm. a) koncesního zákona uloží na návrh navrhovatele zákaz plnění koncesní smlouvy, pokud se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona (v šetřeném případě zadavatel neuveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení koncesního řízení, přičemž ani neuveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 31 odst. 3 koncesního zákona). Jelikož Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona (viz výrok I. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a navrhovatel v návrhu navrhuje uložení zákazu plnění koncesní smlouvy, je Úřad oprávněn v šetřeném případě uložit zákaz plnění koncesní smlouvy.
434. Podle § 25 odst. 4 písm. b) koncesního zákona však Úřad návrh zamítne, pokud byly zjištěny důvody pro uložení zákazu plnění smlouvy podle § 25 odst. 2 koncesního zákona, ale zadavatel prokáže naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele vyžadujících pokračování plnění smlouvy podle § 25 odst. 3 koncesního zákona.
435. Úřad podle § 25 odst. 3 koncesního zákona neuloží zákaz plnění koncesní smlouvy podle § 25 odst. 2 koncesního zákona, pokud shledá, že důvody hodné zvláštního zřetele vyžadují pokračování plnění koncesní smlouvy. Ekonomický zájem na plnění koncesní smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností, kdy by přerušení plnění koncesní smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům. Ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou koncesní smlouvou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění koncesní smlouvy, náklady spojené se zahájením nového koncesního řízení, náklady spojené se změnou subjektu plnícího koncesní smlouvu a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění koncesní smlouvy, nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění koncesní smlouvy.
436. Vzhledem k ustanovení § 25 odst. 3 koncesního zákona proto musí Úřad nejdříve posoudit, zda v konkrétním šetřeném případě neexistují důvody hodné zvláštního zřetele, které vyžadují pokračování plnění koncesní smlouvy, resp. které vylučují uložení zákazu plnění této smlouvy. Pojem „důvody hodné zvláštního zřetele“ je typickým neurčitým právním pojmem, přičemž na základě množství judikatury lze konstatovat, že slovní spojení „důvody hodné zvláštního zřetele“ je vždy třeba „(…) vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona.“ (viz. např. rozsudek NSS č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010). V tomto konkrétním případě lze při výkladu tohoto pojmu vycházet i z evropských směrnic, když uvedené ustanovení koncesního zákona je transpozicí čl. 2d odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11.12.2007, kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek (dále jen „směrnice EP a Rady 2007/66/ES“), upravující výjimky z vyslovení zákazu plnění koncesní smlouvy. Dle citovaného článku směrnice EP a Rady 2007/66/ES mohou členské státy stanovit, že orgán příslušný k přezkumu, který je nezávislý na veřejném zadavateli, nesmí považovat smlouvu za neúčinnou, i když byla zakázka zadána protiprávně z důvodů uvedených v odstavci 1 tohoto článku, pokud tento orgán po posouzení všech důležitých skutečností shledá, že naléhavé důvody související s veřejným zájmem vyžadují zachování účinků smlouvy. Úřad na tomto místě poznamenává, že text ustanovení § 25 odst. 3 koncesního zákona se drží úpravy ve výše uvedených přezkumných směrnicích (směrnice 2007/66/ES, resp. 89/665/EHS), oproti jejich textu je zde ovšem vynechán termín „související s veřejným zájmem“. Úřad nicméně zdůrazňuje, že důvodem vynechání předmětného sousloví není snaha o změnu smyslu tohoto ustanovení koncesního zákona; takový výklad by zcela postrádal smyslu, když i zákon o veřejných zakázkách v § 118 odst. 3 popisuje tyto důvody jako důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem. Neuvedení tohoto „zpřesnění“ předmětného pojmu bylo vedeno spíše snahou o odstranění možných obtíží spojených s výkladem termínu „veřejný zájem“ na základě jiných vnitrostátních předpisů. Úřad ve věci dodává, že současně nelze předpokládat, že by za důvod hodný zvláštního zřetele měl být pokládán zájem „soukromý“, tzn. např. zájem dosavadního dodavatele, což vyplývá i z výše citovaného rozsudku NSS. Z výše popsaného důvodu Úřad tudíž v šetřeném případě zjišťoval, zda v tomto konkrétním případě existují důvody hodné zvláštního zřetele, přičemž tyto důvody zároveň v souladu s výše uvedeným vykládá jako důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, které by vylučovaly uložení zákazu plnění této koncesní smlouvy.
437. Pojem „veřejný zájem“ je taktéž typickým neurčitým právním pojmem, který musí být v případě potřeby ve správním řízení definován, a to s ohledem na konkrétní okolnosti projednávaného případu, neboť jeho obsah a rozsah se může měnit. Musí se jednat o takový zájem, který lze označit za obecný či veřejně prospěšný, případně za zájem společnosti jako celku. Takový zájem přitom nemůže být v rozporu s platnými právními předpisy. Obecně platí, že správní orgány by neměly veřejný zájem samy aktivně konstruovat a definovat, veřejný zájem musí vyplývat vždy přímo z právní úpravy. V této souvislosti Úřad uvádí, že právní předpisy ve většině případů veřejný zájem přímo nedefinují, a ten je tak třeba dovodit ze smyslu a účelu příslušné právní úpravy. V konkrétním správním řízení může nastat i situace, kdy několik veřejných zájmů stojí proti sobě a objektivně není možné, aby přijaté řešení bylo v souladu se všemi veřejnými zájmy, které s rozhodovanou věcí souvisejí. Je pak na správním orgánu, aby pokud možno rozhodl tak, aby žádný z dotčených veřejných zájmů nebyl na úkor ostatních popřen. Naznačený postup při interpretaci tohoto neurčitého právního pojmu vyplývá i z rozsudku NSS ze dne 28.7.2005, sp. zn. 5 Afs 151/2004.
438. V daném případě je tedy třeba posoudit, zda jsou dány důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadující v souladu s ustanovením § 25 odst. 4 písm. b) koncesního zákona pokračování plnění smlouvy. K tomu Úřad dodává, že pokud jsou dány důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, pak je v případě existence takových důvodů povinen zákaz plnění smlouvy neuložit, resp. návrh na jeho uložení podle ustanovení § 25 odst. 4 písm. b) koncesního zákona zamítnout. Ustanovení § 25 odst. 3 koncesního zákona je však třeba vykládat v souladu s obecnými právními zásadami restriktivně, a to z následujících důvodů. Ustanovení § 25 odst. 3 koncesního zákona představuje výjimku z pravidla upraveného v § 25 odst. 2 koncesního zákona, které zajišťuje, že v případech tam uvedených dojde k nápravě nezákonného stavu (tj. stavu, kdy zadavatel postupoval, a to kvalifikovaným způsobem, v rozporu se zákonem) mimo jiné tím, že smlouva, která byla uzavřena v rozporu se zákonem (a tedy v rozporu s veřejným zájmem zákonem sledovaným, tj. zájmem na zabezpečení soutěže dodavatelů o předmět koncesní smlouvy, jejímž cílem je dosáhnout efektivního a hospodárného nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů), nebude moci být plněna. V případě důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem podle § 25 odst. 3 koncesního zákona se tak musí jednat o tak závažné důvody, které převáží veřejný zájem sledovaný zákonem.
439. Důkazní břemeno ohledně existence důvodů hodných zvláštního zřetele, jak vyplývá z ustanovení § 25 odst. 4 písm. b) koncesního zákona nese osoba, která se jich dovolává.
440. Úřad v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0726/2016/VZ-47205/2016/532/ZČa ze dne 28.11.2016 upozornil zadavatele, že v případě návrhu na zákaz plnění je zadavatel povinen Úřadu mimo jiné i označit případné důvody pro pokračování plnění smlouvy ve smyslu § 25 odst. 3 koncesního zákona.
441. Zadavatel se ke správnímu řízení zahájenému na návrh vyjádřil dopisem ze dne 5.12.2016, přičemž ve svém vyjádření uvádí, že uložení zákazu plnění koncesní smlouvy by znamenalo značnou újmu na právech vězněných osob, jejichž právo telefonovat je zaručeno zákonem. Zadavatel zde dále podotýká, že se jedná o specifickou skupinu osob, jejichž sociální a ekonomické postavení je na velmi nízké úrovni, proto i samotné telefonování za dosavadní sazby, které poskytuje navrhovatel, by pro ně znamenalo značnou újmu. Z kontextu dalších doručených vyjádření zadavatele dále plyne, že byl nucen Dodatkem č. 4 ze dne 21.11.2016 prodloužit platnost dosavadní rámcové smlouvy uzavřené dne 15.8.2001 s navrhovatelem, a to do 30.4.2017. Zadavatel později ve svém doplnění rozkladu ze dne 10.2.2017 uvádí, že pokud o rozkladu zadavatele či o rozkladu vybraného uchazeče předseda Úřadu rozhodne po datu 30.4.2017, a tyto rozklady zamítne, ocitne se zadavatel v situaci, že nebude moci volání vězňům poskytovat, ačkoli mu tuto povinnost ukládá zákon. Následně zadavatel ve svém vyjádření ze dne 14.6.2017 situaci aktualizuje a namítá, že přerušení plnění by vedlo k zastavení poskytování telekomunikačních služeb vězňům, jelikož je v současnosti vybraný uchazeč jediným jejich poskytovatelem.
442. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel kontinuálně zajišťuje právo vězňů na uskutečňování telefonických hovorů i po zmíněném datu 30.4.2017, kdy toto plnění v současnosti zajišťuje vybraný uchazeč na základě koncesní smlouvy. Zadavatel ukončení spolupráce s navrhovatelem podložil Dodatkem č. 4 ze dne 21.11.2016 k rámcové smlouvě, který upravuje dobu platnosti předmětné rámcové smlouvy do 30.4.2017, přičemž z obsahu tohoto dodatku vyplývá, že se smluvní strany dohodly, že zadavatel může vedle telefonních automatů a monitorovacích zařízení od navrhovatele, zahájit provoz i jiných zařízení třetích subjektů.
443. Úřad dále uvádí, že z článku II. „Vymezení plnění“ koncesní dokumentace vyplývá, že předmět plnění koncesního řízení byl vymezen jako „(…) poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby (…)“ a „(…) dodávka telefonních přístrojů v předpokládaném počtu – 850 ks. (….)“. Z bodu 1 čl. I. „Předmět smlouvy“ koncesní smlouvy vyplývá: „Koncesionář se touto smlouvou zavazuje poskytovat objednateli na vlastní odpovědnost a náklady zabezpečené služby elektronických komunikací pro vězněné obviněné a odsouzené osoby.“. Úřad na základě výše uvedeného připomíná, že předmětem šetřené koncesní smlouvy je tedy především poskytování zabezpečených služeb elektronických komunikací pro vězněné obviněné a odsouzené osoby.
444. Úřad se ztotožňuje se zadavatelem, že vězněné osoby bezpochyby požívají práva na uskutečňování telefonických hovorů, a zadavatel je tedy povinen jim možnost využití tohoto jejich práva zajistit, nicméně obtíže, jaké bude mít zadavatel se zajištěním takového práva, nemohou být důvodem pro neuložení zákazu plnění nezákonně uzavřené smlouvy, neboť, jak vyplývá z § 25 odst. 3 koncesního zákona, náklady spojené se změnou subjektu plnícího koncesní smlouvu a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění koncesní smlouvy nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění koncesní smlouvy. Obecně Úřad tedy uvádí, že v případě uložení zákazu plnění předmětné smlouvy je na zadavateli, aby zajistil, že právo vězněných osob telefonovat nebude nijak ohroženo; je povinností zadavatele toto právo vězňů nadále kontinuálně zajišťovat, což činí i v současné době, jak sám uvádí ve svém vyjádření ze dne 14.6.2017. Z výše uvedeného důvodu nelze tudíž přisvědčit námitce zadavatele, že přerušení plnění by vedlo k zastavení poskytování telekomunikačních služeb vězňům, jelikož je v současnosti vybraný uchazeč jediným jejich poskytovatelem, neboť existují právní nástroje, které může zadavatel využít, aby této své povinnosti dostál [např. uzavřením nové smlouvy na nezbytně nutnou dobu se stávajícím dodavatelem, resp. vybraným uchazečem (pochopitelně v souladu s instituty upravenými zákonem, např. při naplnění podmínek pro realizaci jednacího řízení bez uveřejnění) do ukončení nového koncesního řízení]. Úřad tudíž tento argument nepovažuje za důvod hodný zvláštního zřetele spojený s veřejným zájmem vyžadující pokračování plnění koncesní smlouvy.
445. Vzhledem k výše uvedenému a ke skutečnosti, že v současné době již navrhovatel předmětné plnění nezajišťuje, jak vyplývá z předmětného Dodatku č. 4 k rámcové smlouvě a z vyjádření zadavatele ze dne 14.6.2017, posoudil Úřad dříve uplatněnou a opakovanou námitku zadavatele a vybraného uchazeče, že prodloužení stavu, kdy jsou předmětné telekomunikační služby poskytovány pro vězněné osoby nevýhodně, by bylo v rozporu s veřejným zájmem celé společnosti, za bezpředmětnou.
446. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel ve svých vyjádřeních neuvedl žádné důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, které by měly být relevantní pro neuložení zákazu plnění smlouvy, přičemž ani Úřad neshledal žádné důvody, které by byly hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem a které by tedy vyžadovaly pokračování plnění smlouvy, přičemž přitom vycházel i z předmětu plnění šetřené koncesní smlouvy, u kterého zkoumal, zda tuto činnost lze označit za činnost vykonávanou ve veřejném zájmu, a jakou „hodnotu“ veřejného zájmu by tato činnost měla.
447. Je totiž nutné vzít v potaz i skutečnost, že současně nesmí převážit jiný, závažnější, byť partikulární, zájem. Ústavní soud totiž k této otázce definování veřejného zájmu ve správním řízení již několikrát vyložil, že „(…) veřejný zájem v konkrétní věci by měl být zjišťován v průběhu správního řízení na základě poměřování nejrůznějších partikulárních zájmů, po zvážení všech rozporů a připomínek. Z odůvodnění správního rozhodnutí pak musí zřetelně vyplynout, proč veřejný zájem převážil nad řadou jiných partikulárních zájmů. Veřejný zájem je třeba nalézt v procesu rozhodování (…).“ (nález ze dne 28. 6. 2005, sp. zn. Pl. ÚS 24/04).
448. Úřad v daném případě zdůrazňuje skutečnost, že je současně nutno přihlédnout k tomu, že veřejný zájem je naplňován i prostřednictvím zadávání koncesí podle koncesního zákona. Účelem koncesního řízení je zabezpečit soutěž dodavatelů o předmět veřejné zakázky, jejímž cílem je dosáhnout efektivního a hospodárného nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů. Zadavatel by měl zajistit, aby byly veřejné rozpočty spotřebovávány řádně a efektivně, na základě hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování některého z uchazečů.
449. K institutu zákazu plnění smlouvy dále Úřad dodává, že zákaz plnění, resp. tento druh nápravného opatření lze považovat za specifický prostředek ochrany hospodářské soutěže. Zákaz plnění smlouvy má být, s ohledem na skutečnost, že jejím uložením dochází k podstatnému narušení právní jistoty stran uzavřené smlouvy, ukládán pouze v případech zcela flagrantního porušení zákona, což je dáno zákonným zakotvením striktních podmínek pro možnost uložení tohoto druhu nápravného opatření a zároveň možností, za splnění určitých podmínek souvisejících s veřejným zájmem, toto nápravné opatření neuložit. Zakotvení možnosti uložit zákaz plnění smlouvy vychází a je v zákoně zakotveno v souladu se směrnicí EP a Rady 2007/66/ES, která v bodě 13 uvádí, že „Za účelem boje proti protiprávnímu přímému zadávání zakázek, které Soudní dvůr označil za nejzávažnější porušení práva Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek ze strany veřejného zadavatele či zadavatele by měly být stanoveny účinné, přiměřené a odrazující sankce.“. Výslovně je zde pak uvedeno, že „Smlouva uzavřená na základě protiprávního přímého zadání zakázky by proto měla být v zásadě považována za neúčinnou. Neúčinnost by neměla být automatická, nýbrž by měla být prohlášena nezávislým orgánem příslušným k přezkumu nebo by měla být výsledkem jeho rozhodnutí.“. Bod 14 citované směrnice přitom dále uvádí, že „Přímé zadávání ve smyslu této směrnice zahrnuje veškeré zakázky zadané bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie ve smyslu směrnice 2004/18/ES. To odpovídá postupu bez předchozí výzvy k účasti v soutěži ve smyslu směrnice 2004/17/ES.“. Úřad na tomto místě pro úplnost opětovně uvádí, že výše citovaná směrnice, jež se vztahuje k zákonu o veřejných zakázkách je analogicky aplikovatelná i ve vztahu ke koncesnímu zákonu, neboť je zřejmé, že přezkumná směrnice se vztahuje i na koncese na služby, přičemž Úřad v tomto odkazuje např. na bod 81 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26.2.2014, o udělování koncesí.
450. Je zřejmé, že institut zákazu plnění smlouvy zakotvený v koncesním zákoně je odrazem evropských směrnic a česká zákonná úprava toto pojetí zachovává, když i podle koncesního zákona může být zákaz plnění smlouvy uložen pouze v případech podstatného omezení, popř. úplného vyloučení hospodářské soutěže o plnění koncesní smlouvy (viz konkrétní důvody pro uložení zákazu plnění smlouvy stanovené v § 25 odst. 2 koncesního zákona).
451. V šetřeném případě důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, by mohly být spatřovány v ohrožení, za předpokladu, že by byl uložen zákaz plnění smlouvy, že systém poskytování zabezpečených telekomunikačních služeb pro vězněné osoby v organizačních jednotkách zadavatele by se stal zcela nefunkčním nebo nebude provozován v důsledku toho, že nebude prováděna jeho údržba, podpora a servis, příp. by tento systém nefungoval řádně, neboť by nebylo zajištěno ukládání a archivace zabezpečené komunikace a informace o přístupu k datům. K uvedenému však Úřad dodává, že poskytování zabezpečených telekomunikačních služeb pro vězněné osoby zajišťuje v současnosti vybraný uchazeč, přičemž tento plynule navázal na předchozího poskytovatele předmětných služeb, tzn. navrhovatele, se kterým byla ukončena spolupráce ke dni 30.4.2017, a to Dodatkem č. 4 ze dne 21.11.2016 k rámcové smlouvě, jehož obsahem bylo i ujednání, že zadavatel může vedle telefonních automatů a monitorovacích zařízení od navrhovatele, zahájit provoz i jiných zařízení třetích subjektů (viz bod 441. a 442. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v této souvislosti zdůrazňuje, že zákonná povinnost zadavatele zajišťovat zabezpečené telekomunikační služby pro vězněné osoby trvá bez přerušení a je pouze na zadavateli, aby dostál svým povinnostem a jejich splnění zajistil, přičemž je nepochybné, že za situace, kdy je zadavateli uložen zákaz plnění smlouvy pro její nezákonnost, nedochází automaticky k ohrožení fungování tohoto systému, neboť zadavatel je povinen fungování tohoto systému zajistit, když odpovědnost za kontinuitu této služby (zabezpečeného telefonování vězňů) nese jen a pouze zadavatel. V šetřeném případě zadavatel má vzhledem k probíhajícímu správnímu řízení povědomí o možnosti uložit zákaz plnění smlouvy Úřadem, a má tudíž jako řádný hospodář prostor pro úvahy o zajištění poskytování zabezpečených telekomunikačních služeb pro vězněné osoby pro případ uložení zákazu plnění smlouvy. V tomto případě by bylo nasnadě uzavření přechodné smlouvy s vybraným uchazečem na dobu nutnou pro provedení nového koncesní řízení v souladu s koncesním zákonem.
452. Zadavatel má v šetřeném případě možnost provést nové koncesní řízení, a to v souladu s koncesním zákonem, přičemž na dobu nutnou pro toto koncesní řízení je povinen fungování tohoto systému zajistit, neboť odpovědnost za kontinuitu této služby (zabezpečeného telefonování vězňů) nese zadavatel. Z právě uvedeného důvodu Úřad v šetřeném případě tudíž neshledal, že by činnost, která je realizována na základě šetřené koncesní smlouvy, ač takovou činnost bezpochyby lze označit za činnost vykonávanou ve veřejném zájmu, mohla převážit zájem na zákonné realizaci koncesních řízení a vyžadovala by pokračování plnění koncesní smlouvy v délce osmi let, která byla uzavřena v rozporu se zákonem. Z uvedeného důvodu nelze ani přisvědčit námitce vybraného uchazeče uplatněné ve vyjádření ze dne 14.8.2017, že telefonní přístroje navrhovatele byly po 30.4.2017 odstraněny z vězeňských zařízení a tuto demontáž považuje za další důvod hodný zvláštního zřetele ve smyslu § 25 odst. 3 koncesního zákona. Vybraný uchazeč uvádí, že v případě uložení zákazu plnění koncesní smlouvy by vězněným osobám protiprávně nebylo umožněno využívat telefonní služby, přičemž by bylo nutné připravit nové koncesní řízení a vybraný uchazeč by potřeboval taktéž určitý časový prostor (min. 6 měsíců) pro instalaci a zprovoznění svého technického řešení. Úřad ovšem sděluje, jak již uvedl výše, že zadavatel může provést nové koncesní řízení v souladu s koncesním zákonem, přičemž časový prostor pro přípravu nového koncesního řízení mu Úřad poskytl, a to přiznáním odkladu vykonatelnosti zákazu plnění koncesní smlouvy v délce 12 měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí (blíže viz body 461. - 466. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
453. Z uvedených důvodů Úřad neshledal v šetřeném případě důvody, pro které by zákaz plnění smlouvy nemohl uložit.
454. V šetřeném případě došlo k podstatnému omezení hospodářské soutěže, neboť pokudby zadavatel postupoval v souladu s koncesním zákonem a provedl koncesní řízení zahájené uveřejněním jeho oznámení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona, nelze vyloučit, že by obdržel nabídky také od jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraný uchazeč. Okruh potenciálních dodavatelů, kteří se mohli ucházet o předmětnou koncesi, a případně nabídnout výhodnější plnění pro zadavatele, se tímto postupem zadavatele podstatně zúžil, neboť o jeho záměru uzavřít koncesní smlouvu se nedozvěděl veškerý relevantní okruh dodavatelů.V tomto případě tudíž nelze než uložit zákaz plnění koncesní smlouvy, neboť koncesní smlouva byla uzavřena ve smyslu citované směrnice „přímým zadáním“, když jejímu uzavření nepředcházelo zveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení, přičemž jak vyplývá již z výše uvedeného, nelze zároveň konstatovat, že veřejný zájem na plnění předmětné smlouvy uzavřené v rozporu se zákonem bez jakékoliv soutěže, by v tomto konkrétním případě převážil veřejný zájem spočívající v naplnění účelu koncesního řízení, tzn. zabezpečení soutěže dodavatelů o předmět veřejné zakázky, jejímž cílem je dosáhnout efektivního a hospodárného nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů, neboť v případě, že je zadavateli přiznán odklad vykonatelnosti tohoto rozhodnutí (viz dále), neexistuje žádná skutečnost, která by odůvodňovala plnění právě této konkrétní smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem na dobu čtyř let s možností prodloužení o další čtyři roky. Jakákoliv další smlouva uzavřená na tento předmět plnění v transparentním zadávacím řízení, bude svůj účel plnit stejně, jako smlouva uzavřená s vybraným uchazečem. Uložení zákazu plnění šetřené smlouvy tudíž povede pouze k tomu, že zadavatel bude muset vypsat transparentní řízení a v souladu s postupy stanovenými zákonem vybrat nejvhodnější nabídku. Neexistuje tedy veřejný zájem na tom, aby byla nadále plněna tato konkrétní šetřená koncesní smlouva, neboť s ohledem na přiznání odkladu vykonatelnosti bude mít zadavatel časový prostor pro realizaci nového zadávacího, konkr. koncesního řízení a nenastane tedy situace, kdy by zadavatel předmětné služby nemohl poskytovat.
455. Úřad k námitce zadavatele a vybraného uchazeče, že případné nové koncesní řízení by bylo ovlivněno skutečností, že uchazeči odkryli své cenové nabídky a nabízené technologie a došlo by tak ke znevýhodnění vybraného uchazeče, sděluje, že vybraný uchazeč se může cítit za této situace znevýhodněn, nicméně toto není důvodem pro neuložení zákazu plnění koncesní smlouvy. Nelze tímto odůvodňovat neuložení zákazu plnění smlouvy. Zde se jistě jedná výhradně o zájem vybraného uchazeče, popř. i dalších uchazečů v předmětném koncesním řízení, a nikoli o zájem veřejný. K tomu, že vybraný uchazeč již započal s plněním koncesní smlouvy, lze zde jen uvést, že toto musí s vybraným uchazečem vyřešit zadavatel dle pravidel v občanskoprávních předpisech. Úřad podotýká, že v případě, že byla vybranému uchazeči postupem zadavatele způsobena určitá škoda, lze takovou situaci vypořádat případně v rámci soukromoprávní odpovědnosti a z toho vyplývající případné náhrady škody. Úřad dodává, že pokud by měl reflektovat i domnělé poškození jednotlivých uchazečů, popř. vliv rozhodnutí Úřadu na následné nové řízení, nemohl by tak zrušit žádné zadávací, popř. koncesní řízení, ani uložit zákaz plnění smlouvy, protože předmětná situace logicky nastane téměř vždy, což je de facto vyjádřeno i v § 25 odst. 3 koncesního zákona, který explicitně uvádí, že ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou koncesní smlouvou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění koncesní smlouvy, náklady spojené se zahájením nového koncesního řízení, náklady spojené se změnou subjektu plnícího koncesní smlouvu a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění koncesní smlouvy, nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění koncesní smlouvy. Pokud zadavatel nepostupuje dle zákona (koncesního zákona), nemůže svým pochybením zhojit nezákonný postup s prostým odkazem, že již bylo započato s plněním dle smlouvy, jež byla uzavřena, ač jí nepředcházel postup dle zákona.
456. Vybraný uchazeč namítá, že i ekonomické hledisko, tj. výhodnost řešení pro zadavatele, je klíčovým faktorem při zadávání veřejných zakázek, resp. koncesních řízení, a odkazuje na rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 65/2011 - 95, ve kterém bylo konstatováno, že „(…) přestože je smyslem zákonodárství v oblasti zadávání veřejných zakázek zajištění férově a co nejširší soutěže o veřejnou zakázku a přestože je třeba ZVZ vykládat se zohledněním tohoto základního smyslu, není důvodu ZVZ mechanicky aplikovat tak, že by měla probíhat fakticky jen „soutěž pro soutěž“ i za cenu dramaticky, podstatně a nepřiměřeně vyšších nákladů hrazených z veřejných prostředků.“. Úřad by tak dle vybraného uchazeče měl přihlédnout k „ekonomičnosti“ řešení v souladu s citovaným rozhodnutím, neboť v tomto případě proběhla hospodářská soutěž mezi relevantními subjekty, jejíž výsledek pro zadavatele, resp. budoucí uživatele přinesl nejvýhodnější řešení.
457. Úřad k uvedené námitce ovšem sděluje, že v šetřeném případě sice nebyla hospodářská soutěž naprosto vyloučena, když se koncesního řízení zúčastnili alespoň 3 uchazeči, nicméně Úřad má za to, že v případě, kdy by zadavatel postupoval podle části druhé koncesního zákona a neodepřel tak širší konkurenci, mohli se předmětného koncesního řízení zúčastnit i jiní potenciální dodavatelé než pouze 3 uchazeči, jak tomu bylo v tomto případě. Je nesporné, že se minimálně o záměru zadavatele mohli dozvědět i další uchazeči, pokud by zadavatel neporušil zákon tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Úřad má za to, že v šetřeném případě uložení zákazu plnění koncesní smlouvy a následné provedení nového koncesního řízení v souladu se zákonem, by naopak mohlo vést k výběru ekonomicky výhodnější nabídky, než byla nabídka vybraného uchazeče. Právě k tomuto je totiž postup stanovený zákonem určen. Z tohoto důvodu je Úřad přesvědčen, že v tomto případě uložením zákazu plnění nedochází k mechanické aplikaci koncesního zákona, když má za to, že právě toto řešení může být následně podkladem pro výhodnější řešení pro zadavatele. Ve zde posuzovaném případě se tudíž nejedná o případ „soutěže pro soutěž“, neboť lze s vysokou pravděpodobností předvídat, že následné koncesní řízení na předmět plnění koncesní smlouvy provedené v souladu se zákonem může pro zadavatele představovat širší soutěžní prostředí a s tím právě související efektivnější vynakládání veřejných prostředků.
458. Ve vztahu k uloženému zákazu plnění smlouvy zadavatel ve svém rozkladu sděluje, že pokud předseda Úřadu shledá navzdory důkazům předloženým zadavatelem, že předpokládaný příjem koncesionáře nebyl stanoven správně, v takovém případě alternativně zadavatel požaduje, aby předseda Úřadu zákaz plnění koncesní smlouvy s ohledem na zásadu přiměřenosti odložil alespoň v délce jednoho roku tak, aby mohl připravit bezvadné výběrové řízení na nového poskytovatele telekomunikačních služeb a odkazuje v této věci na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S395/2012/VZ-1590/2013/513/KSt ze dne 24.1.2013. Zadavatel v této věci požaduje vzít v potaz skutečnost, že pokud o rozkladu zadavatele či o rozkladu vybraného uchazeče rozhodne po datu 30.4.2017, a tyto rozklady zamítne, ocitne se zadavatel v situaci, že nebude moci volání vězňům poskytovat, ačkoli mu tuto povinnost ukládá zákon.
459. Úřad předně k žádosti zadavatele o odložení vykonatelnosti zákazu plnění koncesní smlouvy odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R0297/2016/VZ-07401/2017/321/OHo ze dne 1.3.2017, ve kterém je v této věci obecně uvedeno: „Úřad je správním orgánem ve smyslu § 1 odst. 1 správního řádu, který stanoví, že správní řád ‚upravuje postup orgánů moci výkonné, orgánů územních samosprávných celků a jiných orgánů, právnických a fyzických osob, pokud vykonávají působnost v oblasti veřejné správy (dále jen "správní orgán")‘ a zákon v úpravě postupu Úřadu v Hlavě druhé představuje lex specialis k obecné úpravě správního řízení dle správního řádu. Zákon přitom v § 118 odst. 2 neuvádí, že by bylo nemožné vykonatelnost odložit, ani (obdobně jako třebas ZZVZ) nestanovuje omezení pro takový případný odklad. Ve smyslu § 1 odst. 2 správního řádu, je subsidiární použitelnost správního řádu dána vždy, když „nestanoví-li zvláštní zákon jiný postup“, přičemž zákon v § 118 odst. 2 nestanoví „jiný postup“, který by aplikaci správního řádu v otázce odkladu vykonatelnosti vylučoval (jako je tomu již v § 264 odst. 3 ZZVZ). Považuji tudíž za nesporné, že se obecně správní řád subsidiárně použije i v případě postupu Úřadu podle zákona.“. Předseda Úřadu v předmětném rozhodnutí dále uvádí, že „(…) i v řízení o návrhu na zákaz plnění smlouvy podle zákona (tedy v řízení, na něž ještě není aplikovatelný ZZVZ) by v případě jeho uložení bylo možno přistoupit k odkladu vykonatelnosti takovéhoto rozhodnutí. Tím není porušena zásada zákonnosti postupu orgánů veřejné moci, neboť správní řád takové zákonné zmocnění obsahuje a je subsidiárně použitelný.“. Předseda Úřadu ovšem v dalším sděluje, že to „(…) neznamená, že je možné k odkladu vykonatelnosti přistupovat bez reflexe specifik konkrétního případu (…), a vzhledem k absencikritérií, kterými by se správní orgány při rozhodování o odkladu vykonatelnosti rozhodnutí zabývat musely nebo nesměly, má předseda Úřadu za to, že „(…) kritérii pro rozsah správního uvážení při zvažování možnosti jsou základní zásady činnosti správních orgánů podle § 2 – 8 správního řádu. Dále tedy musí následovat posouzení, zda specifika a okolnosti případu odůvodňovala postup, kdy nebylo využito pravomoci odložit vykonatelnosti zákazu plnění smlouvy.“.
460. K otázce uložení zákazu plnění koncesní smlouvy s odkladem jeho vykonatelnosti Úřad tedy obecně uvádí, že koncesní zákon v úpravě postupu Úřadu v ČÁSTI PÁTÉ „DOHLED NAD DODRŽOVÁNÍM ZÁKONA“ rovněž představuje lex specialis k obecné úpravě správního řízení dle správního řádu, přičemž ani koncesní zákon v § 25 nezakazuje a ani nijak neomezuje odložení vykonatelnosti. Vzhledem ke skutečnosti, že koncesní zákon nevylučuje aplikaci správního řádu v otázce odkladu vykonatelnosti, lze tedy správní řád subsidiárně užít i v případě výkonu dohledu nad dodržováním koncesního zákona (§ 24 koncesního zákona). Úřad tudíž obecně konstatuje, že v případě uložení zákazu plnění koncesní smlouvyv řízení o takovém návrhu, jak tomu je ve zde posuzovaném případě, k odkladu vykonatelnosti takovéhoto rozhodnutí možné přistoupitje, přičemž se zcela aplikuje úprava správního řádu, který v § 74 nestanoví žádná hlediska omezující správní uvážení o rozsahu odkladu vykonatelnosti. Úřad má ovšem předně povinnost posoudit, zda specifika a okolnosti tohoto konkrétního případu odůvodňují požadovaný odklad vykonatelnosti zákazu plnění koncesní smlouvy.
461. V šetřeném případě zadavatel ve svém doplnění rozkladu ze dne 10.2.2017 žádá Úřad o odklad vykonatelnosti zákazu plnění koncesní smlouvy „(…) alespoň v délce jednoho roku tak, aby mohl připravit bezvadné výběrové řízení na nového poskytovatele telekomunikačních služeb.“. Zadavatel přitom namítá nemožnost zajištění práva vězňů na uskutečňování telefonických hovorů po datu 30.4.2017.
462. Úřad ve věci sděluje, že z vyjádření zadavatele, doručených v průběhu celého správního řízení vyplývá, že dosavadním dlouholetým poskytovatelem předmětného plnění byl navrhovatel, se kterým zadavatel uzavřel dne 15.8.2001 rámcovou smlouvu (na pronájem ploch a monitorovacích zařízení). Zadavatel následně Dodatkem č. 4 ze dne 21.11.2016 prodloužil platnost předmětné rámcové smlouvy, a to do 30.4.2017, z důvodu zajištění práva vězňů na uskutečňování telefonických hovorů. Následně, již po vydání jak napadeného rozhodnutí dne 26.1.2017, tak po vydání rozhodnutí předsedy Úřadu dne 17.5.2017, zadavatel ve svém vyjádření ze dne 14.6.2017 situaci aktualizuje, když je zřejmé, že následným poskytovatelem předmětného plnění se stal vybraný uchazeč, a namítá, že přerušení plnění by současně vedlo k zastavení poskytování telekomunikačních služeb vězňům, jelikož v současnosti je vybraný uchazeč jediným jejich poskytovatelem.
463. Úřad dále ve věci uvádí, že zadavatel svou žádost o odklad vykonatelnosti primárně odůvodňuje tím, že by v rámci stanoveného odkladu vykonatelnosti měl čas připravit bezvadné výběrové řízení na nového poskytovatele telekomunikačních služeb.
464. Úřad sděluje, že žádost zadavatele o odklad vykonatelnosti zákazu plnění koncesní smlouvy zvážil v tomto konkrétním případě jako důvodnou, a to s ohledem na možnost zadavatele realizovat nové koncesní řízení v souladu se zákonem. V průběhu správního řízení nebylo prokázáno, že by existovaly důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, které by svědčily pro nutnost zákaz plnění smlouvy neuložit, resp. odůvodňovaly platnost uzavřené koncesní smlouvy na celou dobu, na kterou byla uzavřena, nicméně po zvážení všech okolností dospěl Úřad k závěru, že se v šetřeném případě jeví, s ohledem na možnost zadavatele realizovat nové koncesní řízení, vhodné odložit vykonatelnost uloženého zákazu plnění. Úřad proto rozhodl tak, že ukládá zákaz plnění koncesní smlouvy, a to s účinností 12 měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí, jak požadoval zadavatel. Stanovenou lhůtu považuje Úřad za dostatečnou, neboť v jejím průběhu lze vypsat a realizovat nové koncesní řízení na poskytovatele telekomunikačních služeb v souladu s koncesním zákonem a zároveň je v této době zahrnut i dostatečný časový prostor pro případné dodání nového řešení vysoutěženého v rámci takového zadávacího, resp. koncesního řízení, kdy v tomto ohledu Úřad jednak vychází z vyjádření vybraného uchazeče, který uvedl, že instalace a zprovoznění „nového“ technického řešení trvá cca 6 měsíců (viz bod 198. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž pro realizaci koncesního řízení je lhůta 6 měsíců taktéž zcela dostatečná; nadto Úřad v tomto ohledu zcela vyhovuje zadavateli, který požadoval odklad vykonatelnosti právě v délce 1 roku.
465. Úřad tudíž v šetřeném případě z výše uvedených důvodů svou pravomoc odložit vykonatelnost zákazu plnění koncesní smlouvy uplatnil, přičemž při posuzování předmětné žádosti o odklad zároveň reflektoval specifika tohoto konkrétního případu, jak je uvedeno výše, přičemž odklad vykonatelnosti zákazu plnění koncesní smlouvy o 12 měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí v tomto případě posoudil s ohledem na výše uvedené, jako zcela přiměřený shodující se i s náhledem zadavatele.
466. Na základě výše uvedených skutečností rozhodl Úřad podle § 25 odst. 2 písm. a) koncesního zákona a uložil zákaz plnění koncesní smlouvy uzavřené dne 7.11.2016 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, a to v celém rozsahu, avšak s účinností 12 měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – náklady řízení
467. Podle § 26 odst. 2 koncesního zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle ustanovení § 25 odst. 2 koncesního zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou stanovenou prováděcím právním předpisem.
468. Podle § 26 odst. 4 koncesního zákona pro náklady řízení platí dále ustanovení zákona o veřejných zakázkách.
469. Výše uvedené ustanovení koncesního zákona odkazuje na prováděcí právní předpis, vyhlášku č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, která v § 1 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele činí částku ve výši 30 000 Kč.
470. Úřad tedy na základě výše uvedených ustanovení koncesního zákona ve spojení se zákonem o veřejných zakázkách aplikoval ustanovení citované vyhlášky a vzhledem k tomu, že ve výroku III. tohoto rozhodnutí Úřad v důsledku nezákonného postupu zadavatele uložil zákaz plnění koncesní smlouvy podle ustanovení § 25 odst. 2 koncesního zákona, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
471. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2016000726.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
1. Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1
2. Tomáš Pfeffer, člen Sdružení INDOC, Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha - Břevnov
3. JUDr. Martin Kartner, advokát advokátní kanceláře CHSH Kališ & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Týn 639/1, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]PODEŠVA Vilém, OLÍK Miloš, JANOUŠEK Martin, STRÁNSKÝ Jakub aj. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. II. vydání. Praha: Wolters Kluwer, 2006.
|
