Č. j.: ÚOHS-S0467/2017/VZ-04082/2018/511/SVá
Brno: 8. února 2018
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 30. 11. 2017 na návrh ze dne 29. 11. 2017, jehož účastníky jsou
zadavatel – Dopravní podnik města Brna, a.s., IČO 25508881, se sídlem Hlinky 64/151, 603 00 Brno, ve správním řízení zastoupen JUDr. Radkem Coufalem, advokátem ev. č. ČAK 04498, jednatelem Advokátní kancelář Coufal, Georges & partners s.r.o., IČO 02503263, se sídlem Lidická 693/5a, 602 00 Brno na základě plné moci ze dne 6. 12. 2017,
navrhovatel – SOR Libchavy spol. s r.o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy, ve správním řízení zastoupen JUDr. Vilémem Podešvou, LLM, advokátem ev. č. ČAK 11323, jednatelem ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha, na základě plné moci ze dne 23. 11. 2017,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka 15 ks dvounápravových nízkopodlažních autobusů a servisní smlouvy k autobusům dle kupní smlouvy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 10. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-026893 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno pod zn. 2017/S 190-389959,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel — Dopravní podnik města Brna, a.s., IČO 25508881, se sídlem Hlinky 64/151, 603 00 Brno — stanovil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 a 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, když zvýhodnil určité dodavatele a výrobky tím, že v příloze č. 1 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku „Dodávka 15 ks dvounápravových nízkopodlažních autobusů a servisní smlouvy k autobusům dle kupní smlouvy“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 10. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-026893 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno pod zn. 2017/S 190-389959, stanovil technické podmínky prostřednictvím přímých odkazů na takové určité dodavatele a výrobky, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, a aniž by stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 citovaného zákona nemohlo být dostatečně přesné nebo srozumitelné, když v článku 4. „TECHNICKÉ ÚDAJE VOZIDLA“ specifikoval požadavek na vybavení stanoviště řidiče malým ventilátorkem pomocí odkazu na „typ HELLA“ a požadavek na vybavení kabiny řidiče zařízením pro chlazení nápojů pomocí odkazu na „zařízení WAECO MyFridge MF-1“ a v článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“ specifikoval požadavek na vybavení vozidla palubním počítačem pomocí odkazu na „doporučený typ BUSE BS100“, požadavek na vybavení vozidla analogovou radiostanicí pomocí odkazu na „doporučený typ Motorola“, požadavek na vlastnosti ovladače slepeckého přijímače pomocí odkazu na „ovladač typ VPN01“, požadavek na vybavení vozidla integrovanou jednotkou napájení pomocí odkazu na „doporučený typ IJN10N nebo BUSE BS 240“, požadavek na vybavení vozidla informačními tably pomocí odkazu na „doporučená a odzkoušená tabla BUSE a BUSTEC“, požadavek na vybavení vozidla informačním monitorem pomocí odkazu na „monitory od společností BUSTEC nebo BUSE“ a požadavek na vybavení vozidla elektronickým tachografem pomocí odkazu na „typ TT 62“.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele — Dopravní podnik města Brna, a.s., IČO 25508881, se sídlem Hlinky 64/151, 603 00 Brno — uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Dodávka 15 ks dvounápravových nízkopodlažních autobusů a servisní smlouvy k autobusům dle kupní smlouvy“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 10. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-026893 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno pod zn. 2017/S 190-389959.
III.
Zadavateli – Dopravní podnik města Brna, a.s., IČO 25508881, se sídlem Hlinky 64/151, 603 00 Brno – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0467/2017/VZ ve věci návrhu navrhovatele – SOR Libchavy spol. s r.o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy – ze dne 29. 11. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Dodávka 15 ks dvounápravových nízkopodlažních autobusů a servisní smlouvy k autobusům dle kupní smlouvy“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 10. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-026893 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno pod zn. 2017/S 190-389959.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve spojení s § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli — Dopravní podnik města Brna, a.s., IČO 25508881, se sídlem Hlinky 64/151, 603 00 Brno — ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30.000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 30. 11. 2017 návrh navrhovatele — SOR Libchavy spol. s r.o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23. 11. 2017 JUDr. Vilémem Podešvou, LLM, advokátem ev. č. ČAK 11323, jednatelem ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – ze dne 29. 11. 2017 na přezkoumání úkonů zadavatele — Dopravní podnik města Brna, a.s., IČO 25508881, se sídlem Hlinky 64/151, 603 00 Brno, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 6. 12. 2017 JUDr. Radkem Coufalem, advokátem ev. č. ČAK 04498, jednatelem Advokátní kancelář Coufal, Georges & partners s.r.o., IČO 02503263, se sídlem Lidická 693/5a, 602 00 Brno (dále jen (zadavatel“) — učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka 15 ks dvounápravových nízkopodlažních autobusů a servisní smlouvy k autobusům dle kupní smlouvy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 10. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-026893 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno pod zn. 2017/S 190-389959 (dále jen „veřejná zakázka“).
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
2. Zadavatel odeslal dne 29. 9. 2017 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku s názvem „Dodávka 15 ks dvounápravových nízkopodlažních autobusů a servisní smlouvy k autobusům dle kupní smlouvy“.
3. Předmětem veřejné zakázky dle článku 2.1 zadávací dokumentace je dodávka 15 ks dvounápravových nízkopodlažních autobusů a uzavření smlouvy o zajištění záručního, mimozáručního a pozáručního servisu, kterou se dodavatel zaváže poskytovat zadavateli záruční, mimozáruční i pozáruční služby ve vztahu k dodaným autobusům.
4. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky dle oznámení o zahájení zadávacího řízení činí 89.000.000,- Kč bez DPH.
5. Zadavatel uveřejnil dne 2. 10. 2017 na svém profilu zadavatele zadávací dokumentaci včetně příloh. Lhůtu pro podání nabídek zadavatel stanovil nejpozději do 6. 11. 2017 do 10:00 hod. Dne 6. 11. 2017 v 8:17 hod. zadavatel obdržel námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám. Dne 20. 11. 2017 zadavatel rozhodl o námitkách navrhovatele tak, že námitky odmítl.
6. Rozhodnutí zadavatele ze dne 20. 11. 2017 o námitkách navrhovatele (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) bylo navrhovateli doručeno téhož dne. Jelikož navrhovatel měl za to, že zadavatel při stanovení zadávacích podmínek postupoval v rozporu se zákonem, podal dne 30. 11. 2017 (tedy ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona) k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, jímž se domáhal zrušení zadávacího řízení.
II. OBSAH NÁVRHU
7. Navrhovatel zadavateli vytýká, že v zadávací dokumentaci (a to v bodě 4.11 MOTOR přílohy č. 1 – Soupis požadavků) stanovil mimo jiné požadavek: „Motor musí mít výkon min. 200 kW a objem min. 7 litrů.“ Navrhovatel konstatuje, že uvedené vymezení objemu motoru v kombinaci s požadavkem na jeho výkon představuje diskriminační jednání zadavatele v rozporu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace. Dle navrhovatele je třeba považovat za skrytou formu nepřípustné diskriminace takový postup zadavatele, jímž znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických požadavků zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky.
8. Navrhovatel konstatuje, že údaj o objemu motoru sám o sobě má pouze velmi omezenou vypovídací schopnost o kvalitě motoru, když i velmi objemný motor může mít nízký výkon, a naopak. Požadavek na objem motoru tak dle navrhovatele „zjevně zadavateli slouží spíše jako nástroj na eliminaci možných dodavatelů, a tedy jako nástroj nepřípustné diskriminace“. Navrhovatel uvádí, že v praxi v ČR i v EU existuje tzv. „sedmilitrová“ výkonová kategorie autobusů, do které se zahrnují i autobusy s objemem motoru „těsně pod 7 litrů“, které splňují požadavek na minimální výkon 200 kW. Navrhovatel jako příklady uvádí kromě autobusu vlastní výroby SOR NB 12 disponujícího motorem o objemu 6,728 l a výkonem 210 kW dále autobus značky MAN Lion’s City disponující motorem o objemu 6,871 l a výkonem 223 kW, autobus značky SOLARIS Urbino 12 disponující motorem o objemu 6,7 l a výkonem 209 kW, autobus značky SCANIA Citiwide disponující motorem o objemu 6,7 l a výkonem 208 kW a autobus značky IVECO typ Urbanway 12m disponující motorem o objemu 6,7 l a výkonem 210 kW.
9. Navrhovatel popisuje, jakým způsobem se zadavatel s jeho námitkou vypořádal v rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel mimo jiné uvedl, že „parametr spočívající v požadavku zadavatele na vlastnost vozidla spočívající ve schopnosti vyšší dynamiky jízdy pak nelze zajistit pouze stanovením parametru minimálního výkonu, ale výhradně kombinací několika parametrů.“ Navrhovatel souhlasí se zadavatelem v tom, že výkon motoru není jediné směrodatné kritérium, nicméně vzhledem k jízdním kvalitám autobusu ho považuje za kritérium nejdůležitější, a to na rozdíl od parametru objemu motoru. Dle navrhovatele by byla logická úvaha, že potřebám zadavatele bude vyhovovat každý autobus, který splňuje minimální požadavek na výkon motoru (200 kW). Požadavek minimálního objemu motoru v hodnotě 7 litrů pak dle navrhovatele je nastaven nesmyslně a s požadavkem na výkon motoru je „ve zjevné disparitě“.
10. Navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách v souvislosti s objemem motoru argumentuje požadavkem na „krouticí moment“ jako jeden z možných a sledovatelných parametrů motoru. Navrhovatel souhlasí s tím, že krouticí moment je kritérium důležité pro posouzení jízdních vlastností vozidla, současně však upozorňuje na skutečnost, že mezi objemem motoru a krouticím momentem nemusí existovat přímá úměra (větší objem nemusí vždy automaticky znamenat vyšší, a tedy výhodnější, krouticí moment). Obhajování požadavku na objem motoru odkazem na vyšší krouticí moment navrhovatel považuje za nesmyslné. Pokud zadavatel považuje krouticí moment za tak důležité kritérium, pak měl dle navrhovatele v zadávací dokumentaci „nastavit minimální požadovanou hodnotu kroutícího momentu motoru“, což neučinil. Požadavek na objem motoru tak dle navrhovatele nadále zůstává ze strany zadavatele neodůvodněný.
11. Argument zadavatele, jímž obhajuje svůj požadavek na minimální objem motoru skutečností, že vozidla budou nově vybavená klimatizací prostoru cestujících, což ubírá část výkonu motoru, považuje navrhovatel rovněž za nesmyslný, neboť zadavatel obhajuje požadavek na objem motoru požadavkem na výkon motoru, což je však jiný parametr motoru, který zadavatel uplatňuje paralelně. Navrhovatel konstatuje, že k úbytku výkonu motoru v souvislosti s klimatizací zadavatel jistě přihlédnul již při stanovení požadavku na minimální výkon motoru; požadavek na minimální objem motoru tudíž tímto způsobem zadavatel dle navrhovatele neobhájil.
12. Za účelovou považuje navrhovatel argumentaci zadavatele spočívající v tom, že jiný dodavatel by mohl požadovat, aby hranice objemu motoru byla stanovena např. již od 6 litrů a podobně. V případě takovéhoto argumentu zadavatel dle navrhovatele „fabuluje neexistující eventualitu“, neboť u dané kategorie autobusů šestilitrové motory nejsou užívány, kterážto skutečnost zadavateli musí být dle navrhovatele známa z průzkumu trhu. Podle navrhovatele je třeba vidět podstatný rozdíl mezi fabulací neexistující eventuality a mezi tím, kdy zadavatel věděl o konkrétních existujících produktech, které odpovídají jeho potřebám, avšak svými požadavky vědomě znemožnil, aby tyto produkty mohly být nabídnuty.
13. Navrhovatel shrnuje, že požadavek na minimální objem motoru není obhajitelný, neboť nemá žádné opodstatnění pro zajištění kvality předmětu plnění a jediným jeho efektem je, že vylučuje některé soutěžitele a u jiných snižuje jejich konkurenceschopnost. Jako takový je pak požadavek v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona.
14. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel (podle svého tvrzení uvedeného v rozhodnutí o námitkách) provedl před stanovením technických požadavků na předmět plnění veřejné zakázky průzkum trhu u výrobců autobusů Iveco, Solaris, Mercedes, MAN, Scania, VDL, SOR a VOLVO, na základě kterého zjistil, že každý z těchto výrobců (kromě navrhovatele) nabízí stejné autobusy jak s motorem o objemu necelých 7 litrů, tak i s motorem o objemu výrazně vyšším (v rozmezí cca 9 – 11 litrů), přičemž navrhovatel dodává motor s objemem 9 – 11 litrů do typově stejných autobusů v kloubové verzi. Dle navrhovatele si tak zadavatel byl již před zahájením zadávacího řízení zjevně vědom, že řada dodavatelů, jejichž autobusy disponují motory s dostatečným výkonem a s objemem, který se „významně blíží“ minimálnímu požadavku zadavatele (7 litrů), bude muset nabídnout motory výrazně objemnější (9 – 11 litrů), a tedy logicky i nákladnější, čímž se jejich nabídky stanou méně konkurenceschopné, nebo je to zcela odradí od podání nabídek. V případě navrhovatele si pak zadavatel dle navrhovatele byl vědom, že požadovaná kritéria nebude schopen splnit, protože motor s vyšším objemem dodává pouze v kloubové verzi autobusu, a aby mohl nabídnout zadavatelem požadovaný model autobusu s velkoobjemovým motorem, musel by takový typ autobusu projít homologací, která vyžaduje minimální časovou dotaci 6 měsíců. Lhůta pro podání nabídek však byla stanovena pouze v rozsahu 35 dnů, tedy v tomto smyslu byla dle navrhovatele zjevně nepřiměřená.
15. K požadavku na objem motoru navrhovatel uzavírá, že zadavatel úmyslně diskriminoval navrhovatele neodůvodnitelným požadavkem, který nemá opodstatnění vzhledem k předmětu plnění, a významně znevýhodnil jiné případné soutěžitele v rozporu s § 6 zákona.
16. Navrhovatel dále zadavateli vytýká porušení § 89 zákona stanovením přímých odkazů v technické specifikaci. Zadavatel dle navrhovatele stanovil v technické specifikaci požadavky na vnitřní vybavení autobusů takovým způsobem, že v článku 4.2 STANOVIŠTĚ ŘIDIČE – PP uvedl odkaz na ventilátorek „typ HELLA“ a zařízení pro chlazení nápojů „WAECO MyFridge MF-1“. Zadavatel dále dle navrhovatele uvedl v článku 6.2 INFORMAČNÍ PALUBNÍ POČÍTAČ – PP jako „doporučený typ BUSE BS100“, v článku 6.3 RADIOSTANICE FONICKÁ – PP uvedl jako „doporučený typ Motorola“, v článku 6.6 ROZHLASOVÉ ZAŘÍZENÍ – PP uvedl odkaz na „ovladač typ VPN01“, v článku 6.9 INTEGROVANÁ JEDNOTKA NAPÁJENÍ – PP uvedl odkaz na „doporučený typ IJN10N nebo BUSE BS 240“, v článku 6.10.1 VNĚJŠÍ TABLA – PP uvedl, že „doporučená a odzkoušená tabla jsou od společností BUSE A BUSTEC“, v článku 6.10.2 VNITŘNÍ TABLO – PP uvedl, že „doporučená a odzkoušená tabla jsou od společností BUSE a BUSTEC“, v článku 6.11 INFORMAČNÍ MONITOR – PP uvedl, že „výše uvedené požadavky splňují např. monitory od společností BUSTEC nebo BUSE“ a v článku 6.12 TACHOGRAF – PP uvedl odkaz na „typ TT62“.
17. Navrhovatel odkazuje na ustanovení § 89 odst. 5 a 6 zákona, podle kterých zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na určité dodavatele nebo výrobky, přičemž odkaz může zadavatel použít pouze, pokud stanovení technických podmínek nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. Podle navrhovatele zadavatel při vymezení technických podmínek použil odkazy na konkrétní výrobky, aniž by to bylo nezbytné pro vymezení zadavatelem poptávaných produktů, čímž zvýhodnil jejich výrobce, případně dodavatele. Zadavatel sice u výše uvedených specifikací výslovně připustil jiné rovnocenné plnění, avšak dle navrhovatele je třeba zdůraznit, že přímých odkazů je možno využít až tehdy, pokud vymezení jiným způsobem nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné, což však není případ specifikace vnitřního vybavení autobusů, která je podle navrhovatele vymezena v technické specifikaci dostatečně přesně a určitě.
18. Navrhovatel odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 27/2009 ze dne 28. 4. 2011, podle kterého zadavatel je povinen vymezit předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně, nicméně za použití natolik obecného popisu a technických podmínek, aby neodkazoval na určité identifikační znaky jiných dodavatelů, pokud to pro jasnou identifikaci poptávaného plnění není nezbytně nutné. Dále navrhovatel odkazuje na rozsudek téhož soudu č. j. 62 Af 30/2010 ze dne 4. 8. 2011, podle kterého zákaz vyjádřený v § 44 odst. 11 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách je pravidlem bránícím používání skrytých nástrojů a prostředků diskriminace dodavatelů. Navrhovatel dále vyjmenovává zákonné podmínky vyplývající z ust. § 89 odst. 5 a 6 zákona, za jakých jsou odkazy na konkrétní dodavatele nebo výrobky přípustné, a uvádí, že zákonem stanovené výjimky lze uplatnit pouze ve zvláště odůvodněných případech, kdy je prokázáno, že není objektivně možné jiné řešení, a zároveň je povinností zadavatele tento svůj požadavek velmi pečlivě zdůvodnit.
19. Navrhovatel cituje stanovisko zadavatele k této námitce navrhovatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, a uvádí k němu, že zadavatel ve všech bodech specifikace informačního zařízení (tedy v článku 6. technické specifikace) specifikoval předmět plnění dostatečně přesně a určitě a že tedy nebylo třeba uvádět konkrétní odkazy na značku či výrobce. Zadavatel se tak dle navrhovatele nemůže odvolávat na skutečnost, že zákon použití odkazů absolutně nezakazuje a že výslovně uvedl i přípustnost jiných řešení. Uvedením konkrétních odkazů na výrobce či výrobky se zadavatel dopustil dle navrhovatele zcela evidentní preference konkrétních výrobků, čímž jsou dodavatelé de facto nuceni do kontraktace s dotyčnými subdodavateli. Zadavatel sice výslovně připouští i jiná rovnocenná řešení, avšak ta jsou dle navrhovatele připuštěna pouze „pro forma“ za účelem zdánlivého splnění podmínky stanovené v § 89 odst. 6 zákona.
20. Ke stanovení konkrétních odkazů v technické specifikaci navrhovatel shrnuje, že zadavatel se tímto jednáním dopustil porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace dle § 6 zákona a toto jednání je rovněž v rozporu s § 89 odst. 6 zákona.
21. Závěrem svého návrhu navrhovatel konstatuje, že postupem zadavatele v rozporu se zákonem mu hrozí újma spočívající v nemožnosti podat nabídku z důvodu nezákonného nastavení zadávacích podmínek, v důsledku čehož nebude moci veřejnou zakázku realizovat a generovat případný zisk. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zadavateli uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
22. Dne 30. 11. 2017 obdržel Úřad návrh navrhovatele ze dne 29. 11. 2017. Dnem obdržení návrhu bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1. zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Předmět správního řízení je vymezen obsahem uvedeného návrhu.
23. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
zadavatel a
navrhovatel.
24. Oznámením č. j. ÚOHS-S0467/2017/VZ-35348/2017/511/SVá ze dne 1. 12. 2017 Úřad uvědomil účastníky o zahájení správního řízení.
25. Dne 8. 12. 2017 zadavatel doručil Úřadu prostřednictvím datové schránky vyjádření z téhož dne k návrhu na zahájení řízení a dokumentaci o zadávacím řízení. Část dokumentace o zadávacím řízení (zadávací dokumentace ve smyslu § 28 odst. 1 písm. b) zákona) byla Úřadu zaslána v původní elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem, ostatní části dokumentace o zadávacím řízení (nabídka účastníka zadávacího řízení a dokumentace průběhu zadávacího řízení) byly Úřadu zaslány ve formě prostých fotokopií listin.
Vyjádření zadavatele ze dne 8. 12. 2017 k návrhu na zahájení řízení
26. V první části svého vyjádření zadavatel potvrdil svoje odmítavé stanovisko k námitce navrhovatele, spočívající v tvrzení diskriminačního charakteru požadavku zadavatele na minimální objem motoru v hodnotě 7 litrů. Zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že jím stanovené požadavky jsou důvodné a jsou nastaveny přiměřeně potřebám zadavatele a provozním podmínkám, v nichž bude provozovat požadovaná vozidla. Zadavatel polemizuje s tvrzením navrhovatele, že „objem motoru sám o sobě má pouze velmi omezenou vypovídací schopnost o kvalitě motoru“ a konstatuje, že objem motoru není požadavkem „sám o sobě“, ale požadavkem stanoveným v kombinaci s ostatními požadavky, a že se jedná o požadavek nikoliv na „kvalitu motoru“, ale na jeho požadované provozní vlastnosti.
27. Dle zadavatele navrhovatel opomíjí možnost, že vozidla disponující motorem o objemu nižším, než je 7 litrů, i v případě, že mají minimální výkon 200 kW, nemusí svými provozními vlastnostmi splňovat požadavky zadavatele. Dle zadavatele samotný výkon zcela nevypovídá o vlastnostech a charakteristikách motoru. Dalším parametrem, který zadavatel považuje za důležitý, je dle jeho tvrzení také např. „krouticí moment při určitých otáčkách motoru, tedy výkon při maximálním krouticím momentu“, který má dle zadavatele velký vliv na akceleraci vozidla, především při jízdě v kopcovitém terénu. Požadavek na „schopnost vyšší dynamiky jízdy“ nelze dle zadavatele zajistit pouze stanovením parametru minimálního výkonu motoru, ale pouze kombinací několika parametrů; za tímto účelem zadavatel zvolil kombinaci minimálního výkonu motoru a minimálního objemu motoru.
28. Zadavatel považuje „krouticí moment za jednu z vypovídajících veličin charakterizujících motor“. Kombinaci obsahu a výkonu motoru ve stanovení technických podmínek zvolil dle svého tvrzení na základě doporučení technických zaměstnanců z toho důvodu, že bylo možné „jednoduše stanovit hranici, které motory svými vlastnostmi vyhovují provoznímu nasazení vozidel a které nikoliv“. Zadavatel dále uvádí, že „při stanovení krouticího momentu jako požadavku na technické vlastnosti motoru by bylo nutné stanovit jeho min. hodnotu a také otáčky motoru, při kterých se mají požadované hodnoty krouticího momentu dosáhnout. Při stanovení těchto hodnot tak, aby splňovaly dle zadavatele minimální požadavky kladené při provozu vozidel v konkrétních podmínkách nasazení, by pak zadavatelem stanovené podmínky v závěru definovaly motory, které mají v kombinaci požadavku na výkon a požadovaný krouticí moment při určitých otáčkách motoru právě jen objem vyšší než 7 litrů.“ Zadavatel dále konstatuje, že motory s vyšším objemem vykazují „příznivější hodnoty“ v tom smyslu, že „u motorů majících objem min. 7 litrů je maximální krouticí moment vyšší a zpravidla v širokém rozsahu otáček a od nižších otáček motoru“. Z toho zadavatel dovozuje, že motory s objemem min. 7 litrů tak oproti motorům s objemem nižším mají lepší vlastnosti projevující se např. lepší dynamikou jízdy.
29. Zadavatel dále uvádí tabulku, ve které srovnává některé parametry osmi typů motorů o různém objemu. Na údajích uvedených v tabulce (na příkladu motoru MAN) se zadavatel snaží demonstrovat skutečnost, že samotný výkon nevypovídá o vlastnostech motoru. Motor s nižším objemem (6,7 l) má dle tabulky kupříkladu deklarovaný vyšší výkon 213 kW, než motor s vyšším objemem (10,5 l), který má výkon 206 kW. Zadavatel však za podstatnou označuje skutečnost, že motor s nižším objemem má nižší maximální krouticí moment, než motor s vyšším objemem, přičemž maximálního krouticího momentu je dosaženo při nižších otáčkách motoru. Zadavatel odůvodňuje stanovení hranice objemu motoru 7 litrů skutečností, že všechny motory přesahující tuto hranici mají v porovnání s motory o objemu 6,7 l a 6,8 l „lepší provozní vlastnosti, a to zejména z hlediska lepší dynamiky jízdy (krouticí moment je maximální v širším rozsahu otáček)“. Uvedení hodnot maximálního výkonu a točivého momentu bez otáček, v nichž jich dosahují, by neplnilo v rámci stanovení technických podmínek účel, kterého se zadavatel dle svého tvrzení snažil dosáhnout, zatímco stanovení minimálního zdvihového objemu motoru v kombinaci s minimálním výkonem motoru tento účel dle tvrzení zadavatele plní. Tímto účelem pak je dle zadavatele disponovat v provozu vozidly s motory, jež jim umožňují i v těžších provozních podmínkách dostatečnou akceleraci, především při jízdě v kopcovitém terénu.
30. Zadavatel uvádí, že před stanovením technických požadavků na předmět plnění veřejné zakázky provedl průzkum trhu, z něhož je patrné, že výrobci autobusů běžně nabízejí vozidla i s motory splňujícími minimální parametry stanovené zadavatelem. Požadavek na motor s objemem min. 7 litrů a výkonem 200 kW zadavatel nepovažuje za diskriminační, neboť není bezdůvodný ani nepřiměřený, je opodstatněn lepšími provozními vlastnostmi vozidla a nezaručuje žádným dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo konkurenční výhodu ani nevytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
31. K navrhovatelem namítaným odkazům na konkrétní výrobky, obsaženým v technické specifikaci, zadavatel uvádí následující. Zadavatel odkazuje na ustanovení § 89 odst. 1, 5 a 6 zákona, z nichž má být podle něj patrné, že zákaz zákona používat odkazy není absolutní. Zákon zadavatelům umožňuje použít odkazy za určitých podmínek, které byly v šetřeném případě dle zadavatele splněny. Zadavatel použil odkazy na konkrétní výrobky dle svého tvrzení z důvodu dosažení kompatibility s jeho stávajícím vybavením. V souladu s doporučením Centra pro regionální rozvoj pak zadavatel dle svého tvrzení výslovně umožnil dodavatelům nabídnout nikoliv jen odkazované výrobky či dodavatele, ale jakékoliv technicky rovnocenné řešení.
32. Zadavatel má za to, že použití odkazů na „stávající výrobky a dodavatele“ je odůvodněno v souladu s ustanovením § 89 odst. 5 zákona předmětem veřejné zakázky a nutností jeho provázanosti se stávajícím technickým řešením na straně zadavatele. Současně zadavatel považuje za splněnou i podmínku pro použití odkazu stanovenou v § 89 odst. 6 zákona, tj. nemožnost dostatečně přesného a srozumitelného technického popisu vlastností předmětu veřejné zakázky jiným způsobem. Pro možnost použití odkazu by přitom dle zadavatele postačovalo splnění podmínek byť i jen jednoho z uvedených odstavců § 89 zákona. Zadavatel opakuje, že dodavatelům při uvedení odkazu dal vždy možnost použít i alternativního řešení, a dále uvádí, že jím v odkazu uvedené výrobky nijak „v rámci posouzení nebo hodnocení nabídeknepreferuje“. Zadavatelem uvedené výrobky měly dodavatelům poskytnout technický popis řešení, které je zadavatelem v současnosti používáno, za účelem posouzení kompatibility jimi nabízeného řešení se stávajícím komunikačním systémem zadavatele. Uvedeným postupem dle zadavatele nebyla jakkoliv omezena práva těch uchazečů, kteří ve svých nabídkách nabídnou obdobná technická řešení se srovnatelnými parametry. Zadavatel se nedomnívá, že předmět plnění bylo možné bez uvedení odkazů specifikovat dostatečně.
33. Zadavatel zpochybňuje výklad znění § 89 odst. 5 zákona učiněný navrhovatelem v návrhu, kde navrhovatel dle názoru zadavatele směšuje dohromady jedinou podmínku pro použití odkazů stanovenou v ustanovení § 89 odst. 5 zákona (odůvodněnost předmětem veřejné zakázky) se zvláštními podmínkami stanovenými v ustanovení § 89 odst. 6 zákona, a vyžaduje pro použití odkazů naplnění všech podmínek stanovených v obou citovaných odstavcích § 89 zákona kumulativně. Dle zadavatele je nutno posuzovat možnost použití odkazu samostatně z hlediska splnění podmínky uvedené v ustanovení § 89 odst. 5 zákona, případně z hlediska splnění podmínek uvedených v ustanovení § 89 odst. 6 zákona.
34. Zadavatel uvádí, že v příloze č. 1 zadávací dokumentace zvolil kromě obecného popisu v některých případech i uvedení odkazu na konkrétní výrobky, které splňují zadání veřejné zakázky, neboť se domníval, že je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky a nutností jeho provázanosti se stávajícím technickým řešením na straně zadavatele. Zadavatel uvádí, že jeho názor v tomto koresponduje s názory právní teorie uvedené např. v publikaci autorů MACEK, Ivo, DERKOVÁ, Romana, BARTOŇ, Daniel, KOŠŤÁL, Karel, MAREČKOVÁ, Eva a ZATLOUKAL, Petr: Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem a judikaturou, Ostrava, CODEXIS publishing, 2016, nebo v publikaci autorů Mgr. Pavel Herman, JUDr. Mgr. Vlastimil Fidler, a kolektiv: Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek, Plzeň 2016, vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, s.r.o.
35. Zadavatel považuje stížnost navrhovatele na použití přímých odkazů v technické specifikaci za účelovou, neboť stěžovatel dle tvrzení zadavatele „v nedávné době vyrobil a v současné době také dodává pro zadavatele vozidla vybavená stejným informačním systémem, který je předmětem stížnosti a který byl definován v zadávací dokumentaci stejným způsobem jako v tomto případě“.
36. Závěrem zadavatel shrnuje, že popis stávajícího vybavení považuje za upřesňující a informativní, aby předešel dodání komponentů, které by nebyly kompatibilní se stávajícím systémem. Uvedení odkazů nepovažuje zadavatel za diskriminační, neboť nepreferuje uvedené výrobky před výrobky jinými. V zadávací dokumentaci zadavatel dle svého tvrzení uvedl „veškeré informace v maximální jemu známé obecné míře a dále v zájmu všech dodavatelů upřesnil jeho požadavky na technické podmínky informací o jeho stávajícím vybavení, avšak nepožadoval, aby dodavateli nabízené plnění bylo plněním přesně stejným, jako je to, kterým již disponuje v rámci svého stávajícího provozovaného systému vozidel“.
Další průběh správního řízení
37. Dne 14. 12. 2017 požádal zmocněnec navrhovatele o umožnění nahlédnutí do správního spisu, které mu bylo ze strany Úřadu umožněno dne 15. 12. 2017.
38. Usnesením č. j. ÚOHS-S0467/2017/VZ-36804/2017/511/SVá ze dne 18. 12. 2017 Úřad určil zadavateli dodatečnou pětidenní lhůtu k doručení originálů zbývající části dokumentace o zadávacím řízení (nabídky účastníka zadávacího řízení a dokumentace průběhu zadávacího řízení).
39. Dne 20. 12. 2017 zadavatel doručil Úřadu originální listinnou podobu zbývající části dokumentace o zadávacím řízení.
40. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0467/2017/VZ-01939/2018/511/SVá ze dne 19. 1. 2018 Úřad nařídil z moci úřední předběžné opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v otevřeném řízení na zadání šetřené veřejné zakázky.
41. Usnesením č. j. ÚOHS-S0467/2017/VZ-01711/2018/511/SVá ze dne 19. 1. 2018 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
42. Dne 22. 1. 2018 požádal zmocněnec navrhovatele o umožnění nahlédnutí do správního spisu, které mu bylo ze strany Úřadu téhož dne umožněno.
43. Dne 22. 1. 2018 požádal zmocněnec zadavatele o nahlížení do spisu, které mu bylo ze strany Úřadu umožněno dne 23. 1. 2018.
44. Dne 25. 1. 2018 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne, kterým reaguje na vyjádření zadavatele ze dne 8. 12. 2017 a vyjadřuje se k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření navrhovatele ze dne 25. 1. 2018
45. Navrhovatel připomíná, že nezákonnost zadávacích podmínek na šetřenou veřejnou zakázku namítal ze dvou důvodů, a to jednak z důvodu diskriminačního vymezení technických požadavků na motor, a dále z důvodu použití přímých odkazů na konkrétní výrobky v technické specifikaci.
46. K diskriminační povaze požadavku na objem motoru navrhovatel uvádí, že pokud stanovením minimálního objemu motoru zadavatel požadoval „určitý“ minimální krouticí moment při „určitých“ otáčkách, pak by bylo dle navrhovatele „logické a tedy transparentní“, aby zadavatel u těchto reálně požadovaných technických vlastností motoru uvedl konkrétní a jasně definované minimální požadované hodnoty, které však zadavatel dle navrhovatele nebyl schopen formulovat ani následně ve vyjádření k návrhu. Navrhovatel zadavateli vytýká, že zjevně není schopen stanovit minimální technický požadavek na krouticí moment při konkrétních otáčkách, nicméně přesto „zcela jistě ví“, že tento nespecifikovaný minimální požadavek splní pouze motory s objemem 7 litrů a nikoliv motory např. o objemu 6,9 litrů. Navrhovatel v tom spatřuje účelovou snahu zadavatele o dodatečné odůvodnění požadavku, který nebyl vyvolán reálnými potřebami zadavatele. Navrhovatel upozorňuje, že podle tabulky předložené zadavatelem je mezi motorem Mercedes – Benz OM 936 o objemu 7,7 litrů a motorem MAN D0836 LOH EURO6 o objemu 6,9 litrů zcela minimální rozdíl „jak ve výkonu při 2200 ot/min., tak v krouticím momentu, který oba motory dosahují prakticky ve stejné škále otáček, tak i u výkonu dosahovaného při maximálních otáčkách“, přičemž odchylka mezi těmito hodnotami je dle navrhovatele matematicky a zejména uživatelsky zcela nepodstatná. Požadavek zadavatele na objem motoru je dle navrhovatele nesmyslný a neodůvodněný, když se ho zadavatel snaží účelově odůvodnit odkazem na jiný požadavek, který však není schopen jasně a jednoznačně specifikovat. Navrhovatel tento požadavek označuje rovněž jako diskriminační, neboť ho jeho nesplnění „shodou okolností těsně vylučuje z účasti v zadávacím řízení“.
47. K použití přímých odkazů v technické specifikaci navrhovatel opakuje svůj dřívější argument, že předmět veřejné zakázky byl vymezen dostatečně přesně a určitě, a že tedy použití odkazů na preferované výrobky nebylo třeba. Navrhovatel upozorňuje, že rovnocenné řešení u jednotlivých odkazů zadavatel připustil pouze „za splnění podmínky výše uvedené funkcionality“ a nikoliv za splnění podmínky „provázanosti se stávajícím technickým řešením“. Ke skutečnému provázání nabízeného řešení se stávajícím zařízení zadavatel dle navrhovatele neposkytl žádné technické informace, v takovém případě navrhovatel považuje připuštění rovnocenného řešení ze strany zadavatele pouze za formální.
48. Navrhovatel setrvává na návrhu na uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.
49. Dne 26. 1. 2018 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele ze dne 26. 1. 2018
50. Zadavatel se domnívá, že „z jím předložených podkladů je prokázáno, že jím provedené stanovení technických požadavků na motor vozidel nevytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže“. Zadavatel opakuje svůj předchozí argument, že zvažoval stanovení požadavku na motor vymezením krouticího momentu motoru, u kterého by však bylo nutné stanovit jeho minimální hodnotu a také otáčky motoru, při kterých se mají požadované hodnoty krouticího momentu dosáhnout. Zadavatel dále doslovně opakuje argumentaci uvedenou již ve vyjádření ze dne 8. 12. 2017, včetně tabulky s přehledem motorů dodávaných do autobusů.
51. K odkazům použitým v zadávací dokumentaci zadavatel kromě dříve uvedené argumentace uvádí, že „zvolil v příloze č. 1 zadávací dokumentace kromě obecného popisu i v některých případech uvedení odkazu na konkrétní výrobky, které splňují technické podmínky veřejné zakázky a kterými jsou v současnosti vybaveny některá jeho vozidla a tyto výrobky v kombinaci s ostatním vybavením zadavatele je funkční“. Dle zadavatele má uvedení odkazů „zcela zjevně ilustrativní charakter, kterým zadavatel nijak neomezuje dodavatele k předložení výrobků jiných výrobců“. Zadavatel dále vyjádřil domněnku, že uvedení příkladu kompatibilního výrobku, který zadavatel v současnosti užívá, nemohlo u žádného z možných dodavatelů vyvolat dojem, že by při předložení výrobku jiné značky mohl být jakkoliv znevýhodněn. Pravidla pro posouzení a hodnocení nabídek stanovená v zadávacích podmínkách takovéto zvýhodnění či znevýhodnění dle zadavatele ani nijak neumožňují. Zadavatel konstatuje, že: „Účelem takto stanovených zadávacích podmínek, které se týkají okrajové části samotného hlavního předmětu plnění veřejné zakázky, bylousnadnit možným dodavatelům tvorbu jejich nabídky tak, aby mohli jednodušeji posoudit existenci kompatibility jimi nabízeného řešení se stávajícím komunikačním systémem zadavatele a případně si z důvodu nutnosti stanovit nabídkovou cenu určit, v čem jejich řešení bude nutné technicky přizpůsobit požadavkům zadavatele.“ Uvedeným postupem dle zadavatele nebyla a ani nemohla být jakkoliv omezena práva těch dodavatelů, kteří ve svých nabídkách nabídnou obdobná technická řešení se srovnatelnými parametry. Zadavatel dále cituje tytéž pasáže z odborné literatury, jako ve vyjádření ze dne 8. 12. 2017.
52. Závěrem svého vyjádření ze dne 26. 1. 2018 zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že zadávací dokumentace a technické požadavky v ní vymezené byly stanoveny v souladu se zákonem, včetně ustanovení § 6 a § 89 odst. 5 a 6 zákona.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
53. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona šetřený případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, obsahu návrhu, vyjádření účastníků řízení a dalších skutečností zjištěných v průběhu správního řízení dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 a 6 zákona, když když zvýhodnil určité dodavatele a výrobky tím, že v příloze č. 1 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku stanovil technické podmínky prostřednictvím přímých odkazů na takové určité dodavatele a výrobky, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, a aniž by stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 citovaného zákona nemohlo být dostatečně přesné nebo srozumitelné, když v článku 4. „TECHNICKÉ ÚDAJE VOZIDLA“ specifikoval požadavek na vybavení stanoviště řidiče malým ventilátorkem pomocí odkazu na „typ HELLA“ a požadavek na vybavení kabiny řidiče zařízením pro chlazení nápojů pomocí odkazu na „zařízení WAECO MyFridge MF-1“ a v článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“ specifikoval požadavek na vybavení vozidla palubním počítačem pomocí odkazu na „doporučený typ BUSE BS100“, požadavek na vybavení vozidla analogovou radiostanicí pomocí odkazu na „doporučený typ Motorola“, požadavek na vlastnosti ovladače slepeckého přijímače pomocí odkazu na „ovladač typ VPN01“, požadavek na vybavení vozidla integrovanou jednotkou napájení pomocí odkazu na „doporučený typ IJN10N nebo BUSE BS 240“, požadavek na vybavení vozidla informačními tably pomocí odkazu na „doporučená a odzkoušená tabla BUSE a BUSTEC“, požadavek na vybavení vozidla informačním monitorem pomocí odkazu na „monitory od společností BUSTEC nebo BUSE“ a požadavek na vybavení vozidla elektronickým tachografem pomocí odkazu na „typ TT 62“.
54. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Postavení zadavatele
55. Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona veřejným zadavatelem je jiná právnická osoba, pokud
1) byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2) jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
56. Z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele vyplývá, že tento je akciovou společností a že jeho jediným akcionářem je statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno (dále jen „statutární město Brno“). Důvodem založení zadavatele (dle povinně uveřejňovaných informací zveřejněných na webových stránkách zadavatele) je výkon veřejné služby v oblasti provozování městské hromadné dopravy (tramvajová, autobusová, a trolejbusová doprava). Dle článku I. stanov zadavatele (veřejně přístupných v databázi sbírky listin obchodního rejstříku) byla společnost zadavatele založena za účelem podnikání a za účelem péče o všestranný rozvoj území statutárního města Brna a o potřeby jeho občanů. Článek I. stanov zadavatele dále stanoví, že oba uvedené účely budou naplňovány zejména prostřednictvím předmětu podnikání a činností uvedených v článku V. stanov, a že tam, kde se dostane do kolize zájem soukromě prospěšný se zájmem veřejně prospěšným, může tento zájem ustoupit zájmu veřejnému. Dle článku V. stanov předmětem podnikání zadavatele je mimo jiné „silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“.
57. Z dikce ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů se řadí i tzv. jiná právnická osoba, která byla ustavena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, a současně je tato jiná právnická osoba v určitém vztahu ke konkrétnímu veřejnému zadavateli – tento vztah může být založen buď na základě převážného financování této jiné právnické osoby ze strany veřejného zadavatele anebo na tom, že konkrétní veřejný zadavatel může uplatňovat v této jiné právnické osobě rozhodující vliv nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
58. Pokud jde o naplnění první z podmínek pro učinění závěru, že Dopravní podnik města Brna, a.s. je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, a sice podmínky stanovené v bodě 1. citovaného ustanovení, ze shora uvedeného vyplývá, že společnost zadavatele byla založena mimo jiné za účelem provozování městské hromadné dopravy. Zákon blíže nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Pro objasnění výkladu tohoto pojmu je možno nahlédnout do relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Níže citovaná judikatura je přitom na posuzovaný případ použitelná i v případech, kdy SDEU rozhodoval podle dřívější právní úpravy zadávání veřejných zakázek (směrnic), neboť definice zkoumaného pojmu uvedená ve směrnicích se nezměnila.
59. Ve světle dlouhodobé rozhodovací praxe SDEU jsou potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu chápany jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak než dostupností zboží a služeb na trhu a které se stát z důvodů obecného zájmu rozhodl poskytovat sám nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv (viz rozsudek ze dne 10. 11. 1998, C–360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding, ECR 1998, s. I-06821, body 50. a 51.). Při posuzování, zda potřeba obecného zájmu nemající průmyslový ani obchodní charakter je či není přítomna, musí být vzaty v úvahu všechny relevantní právní a faktické prvky, jako okolnosti převládající v době, kdy byl dotyčný subjekt zřizován a podmínky, za kterých vykonává svoji činnost (rozsudek ze dne 22. 5. 2003, C–18/2001 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy a další vs. Varkauden Taitotalo Oy, ECR 2003, s. I-05321, bod 48.). Například v případě společnosti Taitotalo, do jejíž činnosti spadalo zabezpečení realizace výstavby kancelářských prostor pro technické a rozvojové centrum, o jehož vytvoření mělo zájem město Varkaus, SDEU konstatoval: „(…) v uvedeném případě však existuje několik rozdílů mezi společnostmi jako je Taitotalo a společnostmi s ručením omezeným vlastněnými soukromými podnikateli, a sice, že i když nesou stejné ekonomické riziko jako ty druhé a může na ně být stejně prohlášen konkurz, regionální nebo místní orgány, ke kterým patří, to zřídka dovolí a raději budou, jestliže je to vhodné, rekapitalizovat takové společnosti tak, aby tyto společnosti mohly pokračovat v zabezpečování potřeb, pro které byly zřízeny, hlavně zlepšování obecných podmínek pro výkon ekonomických činností v příslušné lokalitě.“. Pro úplnost lze konstatovat, že v případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. Uvedený závěr vyplývá mj. z rozsudku SDEU ze dne 15. 1. 1998, C–44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další / Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECR 1998, s. I-00073.
60. Z uvedeného je možno shrnout, že za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat takové potřeby, které jsou spojeny s obecným zájmem na jejich výkonu, a které stát prostřednictvím orgánů státní správy (resp. územních samosprávných celků na základě zvláštních právních předpisů) uspokojuje buď sám, nebo si na jejich uspokojování alespoň ponechává rozhodující vliv. Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze taktéž dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem široký okruh subjektů nacházejících se na území konkrétního územního samosprávného celku či na území státu, přičemž tyto potřeby se projevují v celé řadě společenských oblastí, jako např. v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i v oblasti dopravní obslužnosti. Bude-li Úřad zkoumat zadavatele ve světle kritérií podaných SDEU, dojde k závěru, že zadavatel není standardní tržní subjekt, neboť nenese stejné podnikatelské riziko a účelem jeho založení nebylo primárně generování zisku, nýbrž uspokojování potřeb veřejnosti, tj. neomezeného okruhu obyvatel statutárního města Brna a jeho návštěvníků, tedy v tomto smyslu k uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Lze tak uzavřít, že první z podmínek pro učinění závěru, že Dopravní podnik města Brna, a.s. je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, totiž že se jedná o právnickou osobu založenou či zřízenou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je tedy splněna.
61. Pokud jde o naplnění i druhé z podmínek stanovených v § 4 odst. 1 písm. e) zákona, Úřad konstatuje následující. Jak již bylo uvedeno výše, Dopravní podnik města Brna, a.s. je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je statutární město Brno, přičemž statutární město Brno je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, neboť je územním samosprávným celkem. Drží-li tedy 100 % akcií Dopravního podniku města Brna, a.s. statutární město Brno, které je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona, lze z této skutečnosti dovodit, že Dopravní podnik města Brna, a.s. je ovládán jiným veřejným zadavatelem, který v něm může uplatňovat rozhodující vliv. Rovněž i druhou podmínku pro učinění závěru, že Dopravní podnik města Brna, a.s. je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, je tedy nutno považovat za splněnou.
62. Co se týče postavení Dopravního podniku města Brna, a.s. coby zadavatele, lze tedy shrnout, že zadavatel splňuje obě podmínky stanovené v § 4 odst. 1 písm. e) zákona, když byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu v oblasti městské dopravy, a zároveň je jiným veřejným zadavatelem (statutárním městem Brnem) ovládán, tudíž Dopravní podnik města Brna, a.s. je veřejným zadavatelem ve smyslu ust. § 4 odst. 1 písm. e) zákona.
63. Při posuzování postupu zadavatele podle zákona je nutné rovněž zohlednit, že zadavatel vykonává relevantní činnost ve smyslu § 153 zákona, k čemuž Úřad uvádí následující skutečnosti. Relevantní činnost je třeba chápat jako takovou činnost, která souvisí s poskytováním služeb v určitém odvětví (sektoru). Odvětví výkonu relevantních činností jsou sice různorodá, avšak společným znakem všech relevantních činností je veřejný zájem na jejich výkonu.
64. Podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována za podmínek stanovených příslušnými správními orgány.
65. Úřad uvádí, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka 15 ks dvounápravových nízkopodlažních autobusů a zajištění záručního, mimozáručního a pozáručního servisu. Zadavatel tedy poptává 15 ks nových autobusů za účelem zajištění řádného provozování městské hromadné dopravy. Je nesporné, že předmětem podnikání zadavatele je mimo jiné silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče za účelem provozování městské hromadné dopravy ve statutárním městě Brně. Zadavatel je tedy provozovatelem dopravní sítě poskytující službu veřejnosti (městská hromadná doprava ve statutárním městě Brně) a je tedy splněna podmínka výkonu relevantní činnosti podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona. Dopravní podnik města Brna, a.s. je tedy veřejným zadavatelem, který zároveň vykonává i relevantní činnosti podle citovaného ustanovení zákona.
66. Podle § 151 odst. zákona sektorovou veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti. V šetřeném případě se jedná o veřejnou zakázku, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti, proto je třeba šetřenou veřejnou zakázku považovat za sektorovou veřejnou zakázku podle § 151 odst. 1 zákona.
67. Podle § 151 odst. 4 zákona zadavatel postupuje při zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, podle části čtvrté, páté, nebo šesté a použije také části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části zákona staveno jinak. Při zadávání sektorové veřejné zakázky, která je koncesí, zadavatel postupuje podle části osmé.
68. Podle § 158 odst. 1 zákona zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona.
69. Podle § 25 zákona nadlimitní veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat v zadávacím řízení.
70. Podle § 2 odst. 2 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, finanční limit pro určení nadlimitní sektorové veřejné zakázky na dodávky činí 11.413 000,- Kč.
71. Předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky dle oznámení o zahájení zadávacího řízení činí 89.000.000,- Kč bez DPH.
72. S ohledem na uvedenou výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky je zřejmé, že v šetřeném případě se jedná o nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na dodávky. Zadavatel tak podle § 151 odst. 4 zákona byl při jejím zadávání povinen postupovat podle části čtvrté, páté nebo šesté zákona a použít také části první, druhou, desátou až třináctou zákona, pokud v části sedmé zákona není stanoveno jinak.
Relevantní ustanovení zákona
73. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
74. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
75. Podle § 89 odst. 1 zákona technické podmínky jsou požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím
a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,
b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo
c) odkazu na štítky.
76. Podle § 89 odst. 5 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na
a) určité dodavatele nebo výrobky, nebo
b) patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.
77. Podle § 89 odst. 6 zákona odkaz podle odstavce 5 písm. a) nebo b) může zadavatel použít, pokud stanovení technických podmínek podle odstavce 1 nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
78. V příloze č. 1 „Soupis požadavků na dodávku dvounápravových nízkopodlažních autobusů“ zadávací dokumentace, v článku 4. „TECHNICKÉ ÚDAJE VOZIDLA“, v bodě 4.11 „MOTOR – PP“ se uvádí:
„Motor musí být konstruován jako vznětový, aby při potřebném výkonu k dosažení předepsaných jízdních vlastností vozidla (viz kap. 2.2) byl jeho chod v celém pracovním režimu rovnoměrný, klidný, zajišťoval hospodárný provoz a splňoval platné emisní limity platné v době dodání vozidla. Motor musí mít výkon min. 200 kW a objem min. 7 litrů. Motor musí být konstrukčně proveden a sestaven tak, aby při jeho zástavbě do vozidla byl umožněn snadný přístup ke všem místům běžné obsluhy a údržby.
V provozu musí být motor bez cizího zdroje energie snadno, spolehlivě a v době co nejkratší uveden do chodu po odstavení vozidla. V zimních podmínkách i po uplynutí min. 14 hodin, teplotě oleje a elektrolytu akumulátorů -15°C, při plnění běžnými předepsanými provozními hmotami běžné obchodní jakosti.“
79. V příloze č. 1 „Soupis požadavků na dodávku dvounápravových nízkopodlažních autobusů“ zadávací dokumentace, v článku 4. „TECHNICKÉ ÚDAJE VOZIDLA“, v bodě 4.2 „STANOVIŠTĚ ŘIDIČE – PP“ se uvádí:
„… Je nutno zabudovat účinné zařízení, které zabrání orosení bočních skel ve výhledu řidiče, včetně skel ve dveřních křídlech prvních dveří. Proti rosení skel dveřních křídel prvních dveří upřednostňujeme ofuk (ne elektrické vytápění topným labyrintem). Kromě toho je požadováno vybavit stanoviště řidičem pro zvýšení komfortu malým ventilátorkem (např. typ HELLA).
Stanoviště řidiče bude vybaveno elektrickou autozásuvkou pro možnost napojení nabíjecího externího adaptéru 12 V/min. 16A a USB portem 5V/1A.
Dveře kabiny řidiče upravit pro doplňkový prodej jízdenek řidičem (uzavíratelný otvor ve skle, miska na peníze). Kabinu řidiče vybavit zařízením pro chlazení nápojů ve standardní láhvi o velikosti minimálně 1,5 l (např. zařízením WAECO MyFridge MF-1) …“
80. V příloze č. 1 „Soupis požadavků na dodávku dvounápravových nízkopodlažních autobusů“ zadávací dokumentace, v článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“, v bodě 6.2 „INFORMAČNÍ PALUBNÍ POČÍTAČ – PP“ se uvádí:
„Vozidlo musí být vybaveno palubním počítačem (doporučený typ BUSE BS100). Komunikace mezi ostatními zařízeními musí být zajištěna pomocí datové sběrnice. Tento počítač musí být umístěn v kabině řidiče tak, aby byla umožněna jeho kontrola pohledem a snadná obsluha řidičem i během jízdy (pokud možno pravou rukou).Lze nabídnout i jiné než výše uvedený řešení palubního počítače. Palubní počítač však musí splňovat především tyto základní požadavky: …“ Následuje výčet požadavků na palubní počítač.
81. V příloze č. 1 „Soupis požadavků na dodávku dvounápravových nízkopodlažních autobusů“ zadávací dokumentace, v článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“, v bodě 6.3 „RADIOSTANICE FONICKÁ – PP“ se uvádí:
„Vozidlo musí být vybaveno analogovou radiostanicí (doporučený typ Motorola), která spolupracuje s ostatními zařízeními informačního systému. Radiostanice je požadována dodat bez ovládacího panelu, její ovládání zabezpečí tlačítka na palubní desce vozidla.Radiostanice musí umožňovat minimálně tyto typy hovorů: ...“ Následuje výčet požadavků na radiostanici fonickou. V závěru článku 6., bodu 6.3 je uvedeno: „Lze nabídnout i jiné rovnocenné řešení za splnění podmínky výše uvedené funkcionality.“
82. V příloze č. 1 „Soupis požadavků na dodávku dvounápravových nízkopodlažních autobusů“ zadávací dokumentace, v článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“, v bodě 6.6 „ROZHLASOVÉ ZAŘÍZENÍ – PP“ se uvádí:
„Ozvučení vozidla musí být provedeno pomocí akustické ústředny (doporučený typ EPIS 2.45NMR), ve které musí být integrována jak klasická funkce digitálního hlásiče, tak funkce přijímače signalizace od nevidomých a jednotka komunikace KORIS.
Pro informování cestujících řidičem musí být na pultu řidiče umístěný mikrofon. Tento mikrofon se rovněž využívá pro radiostanici.
Vozidlo musí být vybaveno systémem vnitřního a vnějšího ozvučení. Vnitřní ozvučení salonu cestujících musí být zajištěno reproduktory umístěnými ve stropních partiích nedaleko dveří. Pro příposlech musí být kabina řidiče vybavena příposlechovým reproduktorem. Na vnější straně bočnic musí být umístěny voděodolné reproduktory pro ozvučení prostoru kolem vozidla. Tyto reproduktory se využívají i pro informování nevidomých.
Přijímač slepeckého povelového signálu bude umístěn poblíž předních nástupních dveří. Akustická ústředna a slepecký přijímač musí umožňovat především tyto funkcionality:
- přehrávání hlášení a názvů zastávek ve formátu wav na základě povelu z palubního počítače
- paměť na hlášení ve formátu wav musí být minimálně 8 Mb.
- minimálně tři větvě větvě pro hlášení fungující současně – hlášení do vozu/z vozy/ nad 1. dveřmi
- spuštění předem definovaného hlášení na základě požadavku slepce – jedná se od odpověď na signál ze standardizovaného ovladače slepců (např. ovladač typ VPN01)
Lze nabídnout i jiné rovnocenné řešení za splnění podmínky výše uvedené funkcionality.“
83. V příloze č. 1 „Soupis požadavků na dodávku dvounápravových nízkopodlažních autobusů“ zadávací dokumentace, v článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“, v bodě 6.9 „INTEGROVANÁ JEDNOTKA NAPÁJENÍ – PP“ se uvádí:
„Pro oddělené napájení komponentů informačního systému musí být vozidlo vybaveno integrovanou jednotkou napájení (doporučený typ IJN10N nebo BUSE BS 240). Integrovanou jednotku napájení se požaduje zapojit tak, aby byla napájena i při vyjmutém klíči spínací skříňky (vypnutém dálkovém odpojovači, mechanický odpojovač akumulátorů musí být samozřejmě zapnut), což je nutné pro automatickou aktualizaci a funkčnost celého informačního systému.
Integrovaná jednotka napájení musí kromě napájení všech komponent informačního systému zabezpečit i na základě povelu z dispečinku (zpravidla pomocí datové radiostanice) spuštění napájení vybraných komponent tak, aby bylo umožněno nahrávání dat ve vozovně v případě nočního odstavení vozidla. Po nahrání dat musí jednotka tyto komponenty automaticky odpojit od napájení a „uspat“.
Lze nabídnout i jiné rovnocenné řešení za splnění podmínky výše uvedené funkcionality.“
84. V příloze č. 1 „Soupis požadavků na dodávku dvounápravových nízkopodlažních autobusů“ zadávací dokumentace, v článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“, v bodě 6.10.1 „VNĚJŠÍ TABLA – PP“ se uvádí:
„Vozidlo je třeba vybavit informačními tably technologie LED se zeleně svítícími diodami. Intenzita svitu musí být regulována v závislosti na intenzitě okolního osvětlení. Křivka intenzity svitu LED musí být odsouhlasena zadavatelem po dodání prvních vozidel a případně následně upravena. …“ Následuje výčet požadavků na vnější tabla. Dále se v článku 6, bodě 6.10.1 uvádí:
„Informační tabla jsou řízena palubním počítačem a jsou na nich zobrazeny data o cílových stanicích a nácestných zastávkách. Tabla musí umět celoobrazovkových režim. Pokud budou tabla složena z jednotlivých modulů, nesmí být vzdálenosti mezi LED diodami jednotlivých modů větší než vzdálenosti LED diod v rámci jednoho modulu.
Doporučená a odzkoušená tabla jsou od společností BUSE a BUSTEC, připouští se však i jiné rovnocenné řešení splňující výše uvedené požadavky.“
85. V příloze č. 1 „Soupis požadavků na dodávku dvounápravových nízkopodlažních autobusů“ zadávací dokumentace, v článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“, v bodě 6.10.2 „VNITŘNÍ TABLO – PP“ se uvádí:
„V přední části vozidla se pod stropem umístí jednořádkové maticové LED informační tablo řady BS 120. Tablo musí být libovolně programovatelné a musí být řízeno informačním palubním počítačem po sběrnici IBIS. Intenzita svitu LED se musí automaticky regulovat podle úrovně osvětlení.
Doporučená a odzkoušená tabla jsou od společností BUSE a BUSTEC, připouští se však i jiné rovnocenné řešení splňující výše uvedené požadavky.“
86. V příloze č. 1 „Soupis požadavků na dodávku dvounápravových nízkopodlažních autobusů“ zadávací dokumentace, v článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“, v bodě 6.11 „INFORMAČNÍ MONITOR – PP“ se uvádí:
„V prostoru nízkopodlažní části bude umístěn oboustranný LCD monitor o velikosti minimálně 19inch datově kompatibilní se stávajícím systémem, který bude využíván pro dopravní informace a pro reklamní účely. Na monitoru budou zobrazena aktuální data o poloze vozidla přebíraná z palubní informatiky (aktuální zastávka, další zastávka, jednotných čas, tarifní zóna, režim zastávky).
Monitor bude napájen pouze při běžícím motoru. Monitor musí být obecně odolný vůči ztrátě napájení a kolísání palubní sítě.
Výše uvedené požadavky splňují např. monitory od společností BUSTEC nebo BUSE, připouští se však i jiné rovnocenné řešení splňující výše uvedené požadavky.“
87. V příloze č. 1 „Soupis požadavků na dodávku dvounápravových nízkopodlažních autobusů“ zadávací dokumentace, v článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“, v bodě 6.12 „TACHOGRAF – PP“ se uvádí:
„Požaduje se použít elektronický tachograf (např. typ TT 62) s digitální záznamovou jednotkou (POZOR: nejedná se o digitální záznamové zařízení dle nařízení Rady (EHS) č. 3821/85).
Záznamová jednotka musí být umístěna na bezpečném místě kabiny řidiče uzamčená zvláštním klíčem. Do záznamové jednotky rychloměru a na paměťovou kartu o velikosti min. 2 GB musí být zaznamenávány signály dle vnitropodnikové normy DPMB PN.T-001. Požaduje se možnost vyčítání dat prostřednictvím rozhraní USB.
Údaje týkající se aktuálního času musí být přejímány z řídícího počítače informačního systému prostřednictvím sběrnice IBIS.
Tachograf nesmí být využit pro řízení vozidla (tzn. autobus je schopný jízdy i bez funkčního tachografu). Je možné zvolit řešení, že bude použita jen záznamová jednotka tachografu a originální rychloměr vozidla. V tom případě je však třeba zajistit, aby byl řidič informován o případné poruše tachografu světelnou signalizací.“
K použití odkazů na určité dodavatele nebo výrobky
88. Úřad nejprve ve vztahu k významu zadávací dokumentace odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010, ve kterém soud konstatoval: „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky“. Jak tedy vyplývá nejen z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu, význam zadávací dokumentace pro zadávací řízení spočívá v tom, že vymezuje předmět plnění veřejné zakázky a definuje tento předmět s ohledem na potřeby zadavatele tak, aby dodané plnění vedlo ke splnění účelu, pro který bylo poptáváno.
89. Zadavatel je povinen vymezit předmět veřejné zakázky v zadávací dokumentaci natolik určitě a srozumitelně, aby všichni dodavatelé měli k dispozici dostatek relevantních informací pro sestavení své nabídky, avšak současně je povinen předmět plnění popsat za pomoci dostatečně objektivizovaných parametrů, které nepovedou ke zvýhodnění konkrétních dodavatelů nebo výrobků, či naopak nebudou některé dodavatele nebo výrobky z účasti na veřejné zakázce nedůvodně vylučovat. Jak vyplývá z ustanovení § 89 odst. 1 zákona, technické podmínky (tedy požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky) má zadavatel stanovit primárně pomocí parametrů vyjadřujících požadavky na výkon či funkci, pomocí popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny, pomocí odkazu na normy či technické dokumenty nebo pomocí odkazu na štítky. Ustanovení § 89 odst. 5 zákona pak výslovně zapovídá použití přímých nebo nepřímých odkazů na určité dodavatele nebo výrobky, nebo patenty na vynálezy, užitné, vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu při stanovení technických podmínek plnění veřejné zakázky, které by vedlo ke zvýhodnění nebo znevýhodnění určitého dodavatele nebo výrobku, pokud jejich použití není odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Ustanovení § 86 odst. 6 zákona pak stanoví, že odkaz na určité dodavatele nebo výrobky může zadavatel použít v případech, kdy stanovení technických podmínek Právní úprava § 89 odst. 5 a 6 zákona navazuje na předchozí právní úpravu § 44 odst. 11 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, s níž si zachovává kontinuitu.
90. K problematice uvádění odkazů na konkrétní výrobky v zadávací dokumentaci Úřad odkazuje na rozsudek č. j. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010, ve kterém Nejvyšší správní soud konstatoval, že „… Právě proto je zadavatel je povinen stanovit předmět plnění veřejné zakázky pomocí obecných specifikací, např. technické specifikace jako výkon a jeho parametry, charakter výrobku či funkce. K technické specifikaci prostřednictvím stanovení a provázání předmětu veřejné zakázky s určitým výrobcem či výrobkem, což je obecně velkým problémem zadávání veřejných zakázek, lze tedy přistoupit pouze a výhradně při splnění určitých striktně vymezených podmínek spočívajících ve zvláštnosti předmětu veřejné zakázky a v tom, že jeho popis stanovený obecnými technickými podmínkami plnění by nebyl přesný a srozumitelný. Pouze za těchto podmínek zadavatel může v zadávací dokumentaci odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značky, např. pro bližší určení standardu jakosti či dalších vlastností výrobků.“ K citovanému rozsudku Nejvyššího správního soudu Úřad uvádí, že ačkoliv tento vychází z právní úpravy zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jeho závěry lze vztáhnout i na postup podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, neboť právní úprava problematiky odkazů je v případě obou právních úprav obdobná a podmínky pro použití odkazů v zadávací dokumentaci stanovené v § 89 odst. 5 a 6 zákona jsou prakticky stejné jako v právní úpravě předchozí.
91. V případě šetřené veřejné zakázky zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v článku 2.1 zadávací dokumentace tak, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka 15 ks dvounápravových nízkopodlažních autobusů a uzavření smlouvy o zajištění záručního, mimozáručního a pozáručního servisu, kterou se dodavatel zaváže poskytovat zadavateli záruční, mimozáruční i pozáruční služby ve vztahu k dodaným autobusům. Zadavatel v článku 2.1 zadávací dokumentace dále stanovil, že „všechny autobusy musí mít technické vlastnosti stanovené v technické specifikaci uvedené v příloze č. 1 ZD – Soupis požadavků na dodávku nízkopodlažních autobusů (dále také jen jako „povinné podmínky“ nebo „PP“)“.
92. Jak vyplývá z ustanovení § 89 zákona, zadavatel musí technické podmínky jakožto požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky stanovit primárně postupem podle odstavce 1, tj. prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny, prostřednictvím odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo prostřednictvím odkazu na štítky.
93. Přezkoumáním zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky v rozsahu návrhu Úřad zjistil, že v příloze č. 1 „Soupis požadavků na dodávku dvounápravových nízkopodlažních autobusů“ (dále jen „příloha č. 1 zadávací dokumentace“) zadavatel při stanovení požadavků na vlastnosti předmětu veřejné zakázky v případech uvedených navrhovatelem v návrhu na zahájení řízení použil odkazy na určité výrobky nebo určité dodavatele. V článku 4. „TECHNICKÉ ÚDAJE VOZIDLA“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace, v bodě 4.2 „STANOVIŠTĚ ŘIDIČE – PP“ zadavatel uvedl, že stanoviště řidiče požaduje vybavit „malým ventilátorkem (např. typ HELLA)“, a dále, že kabinu řidiče požaduje vybavit „zařízením pro chlazení nápojů ve standardní láhvi o velikosti minimálně 1,5 l (např. zařízením WAECO My Fridge MF-1)“. V článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“ zadavatel uvedl následující odkazy. V bodě 6.2 „INFORMAČNÍ PALUBNÍ POČÍTAČ – PP“ zadavatel uvedl, že: „Vozidlo musí být vybaveno palubním počítačem (doporučený typ BUSE BS100)“. V bodě 6.3 „RADIOSTANICE FONICKÁ – PP“ zadavatel uvedl, že: „Vozidlo musí být vybaveno analogovou radiostanicí (doporučený typ Motorola)“. V bodě 6.6 „ROZHLASOVÉ ZAŘÍZENÍ – PP“ zadavatel u požadavku na standardizovaný ovladač slepců uvedl: „(např. ovladač typ VPN01)“. V bodě 6.9 „INTEGROVANÁ JEDNOTKA NAPÁJENÍ – PP“ zadavatel uvedl: „Pro oddělené napájení komponentů informačního systému musí být vozidlo vybaveno integrovanou jednotkou napájení (doporučený typ IJN10N nebo BUSE BS 240)“. V bodě 6.10.1 „VNĚJŠÍ TABLA – PP“ a v bodě 6.10.2 „VNITŘNÍ TABLO – PP“ zadavatel uvedl, že: „doporučená a odzkoušená tabla jsou od společností BUSE a BUSTEC.“ V bodě 6.11 „INFORMAČNÍ MONITOR – PP“ zadavatel uvedl, že: „…uvedené požadavky splňují např. monitory od společností BUSTEC nebo BUSE“. V bodě 6.12 „TACHOGRAF – PP“ zadavatel uvedl, že: „požaduje se použít elektronický tachograf (např. typ TT 62) s digitální záznamovou jednotkou“.
94. Jak Úřad zjistil, zadavatel v příloze č. 1 zadávací dokumentace použil odkazy na určité dodavatele nebo výrobky dvojím způsobem. V některých případech byla specifikace požadavků na vlastnosti součástí předmětu veřejné zakázky odkazem zcela nahrazena (v případě požadavku na vybavení stanoviště řidiče malým ventilátorkem či požadavku na vybavení kabiny řidiče zařízením pro chlazení nápojů), v jiných případech odkaz doplňoval specifikaci vlastností předmětu veřejné zakázky učiněnou též jiným způsobem (např. popisem požadovaných funkcí, účelu nebo potřeb zadavatele). Jako příklad použití odkazu uvedeného na druhém místě lze jmenovat např. vymezení požadavků na informační palubní počítač či požadavků na radiostanici fonickou.
95. Úřad konstatuje, že zadavatel použití odkazů na určité dodavatele nebo výrobky v zadávací dokumentaci nepopírá. Sporná tedy není sama skutečnost, zda zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky odkazy obsahuje, nýbrž pouze to, zda zadavatel tyto odkazy v zadávací dokumentaci použil v souladu se zákonem.
96. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 8. 12. 2017 k návrhu na zahájení řízení k obhájení svého postupu uvedl, že v případě odkazů použitých v zadávací dokumentaci se jedná o odkazy na „stávající výrobky a dodavatele“ použité za účelem zajištění kompatibility se stávajícím vybavením zadavatele. Z této skutečnosti zadavatel dovozuje, že použití odkazů bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky ve smyslu § 89 odst. 5 zákona. Současně zadavatel použití odkazů odůvodňuje rovněž i nemožností dostatečně přesného a srozumitelného technického popisu vlastností předmětu veřejné zakázky, tedy nemožností řádného stanovení technických podmínek jiným způsobem, tj. důvodem předvídaným v ustanovení § 89 odst. 6 zákona. Zadavatel přitom zdůrazňuje, že výrobky uvedené v odkazech nijak nepreferuje a že dodavatelům při uvedení odkazu dal vždy možnost použít i alternativní řešení. Účelem použití odkazů bylo dle zadavatele poskytnout technický popis stávajícího vybavení zadavatele, aby dodavatelé byli schopni posoudit kompatibilitu jimi nabízeného řešení.
97. Pokud jde o odůvodnění použití odkazů na určité výrobky či dodavatele „předmětem veřejné zakázky“ ve smyslu § 89 odst. 5 zákona, Úřad předně uvádí, že zadavatel neuvedl, v čem konkrétně mají spočívat tak zásadní specifika předmětu šetřené veřejné zakázky (případně jeho dotčených částí), která zadavateli znemožnila stanovit požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky způsobem podle § 89 odst. 1 zákona, tj. prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci či prostřednictvím popisu účelu nebo potřeb zadavatele, které mají být naplněny, případně prostřednictvím odkazů na normy, technické dokumenty nebo štítky.
98. Úřad dále konstatuje, že předmět veřejné zakázky, ani jeho části, ve vztahu k nimž zadavatel odkazy na konkrétní výrobky či dodavatele uvedl, neshledal natolik specifickými, že by nebylo možné popsat požadavky na jejich vlastnosti pomocí obecných a přitom dostatečně jasných a srozumitelných charakteristik. Tak např. požadavek na ventilátor umístěný na stanovišti řidiče lze nepochybně specifikovat například pomocí požadavků na jeho vlastnosti, jako jsou velikost, výkon, spotřeba energie, funkce, způsob použití apod. Nahrazení obecných charakteristik požadovaného ventilátoru použitím odkazu na konkrétní typ výrobku („typ HELLA“) tak v daném případě není odůvodněno předmětem veřejné zakázky, a tudíž je vyloučena aplikace výjimky stanovené v § 89 odst. 5 zákona. Stejně tak je tomu v případě požadavku na vybavení kabiny řidiče zařízením pro chlazení nápojů. Požadavek na takovéto zařízení lze specifikovat například pomocí požadavku na termoelektrické zařízení se současným stanovením dalších parametrů jeho fungování, jako např. napětí, spotřeba, velikost, funkce, rozsah chlazení, apod. Použití odkazu na určitý výrobek konkrétního dodavatele („WAECO MyFridge MF-1“) namísto obecných charakteristik požadované součásti předmětu veřejné zakázky tak bylo i v tomto případě nedůvodné a v rozporu s § 89 odst. 5. Uvedený závěr přitom platí i pro všechny ostatní odkazy na konkrétní výrobky či dodavatele uvedené shora (viz body 79. až 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Všechny výrobky, u kterých zadavatel takový odkaz použil (LCD monitor, tachograf, informační tabla, palubní počítač, ovladač slepeckého přijímače, jednotka napájení) představují dle názoru Úřadu běžná a standardně používaná technická zařízení, nikoliv specifická či nestandardní plnění, která by nebylo možno specifikovat jinak než uvedením odkazu na konkrétní výrobek. Podmínka pro možnost uvedení odkazů na konkrétní výrobky či dodavatele stanovená v § 89 odst. 5 zákona spočívající v povaze předmětu veřejné zakázky tedy v daném případě není naplněna. Uvedením odkazů na určité výrobky určitých dodavatelů zadavatel tyto výrobky a dodavatele oproti jiným zvýhodnil.
99. Zadavatel uvedení odkazů na konkrétní výrobky či dodavatele zdůvodňuje též odkazem na § 89 odst. 6 zákona, tedy nemožností dostatečně přesného a srozumitelného technického popisu vlastností předmětu veřejné zakázky způsobem popsaným v § 89 odst. 1 zákona. K tomu Úřad uvádí, že ani aplikace § 89 odst. 6 zákona nebyla v daném případě možná. Zcela zjevné je to u případů, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci kromě odkazu na určitý výrobek uvedl i další obecné charakteristiky požadovaného zařízení autobusů (viz v bodech 80 až 87 odůvodnění tohoto rozhodnutí citované body článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace). Uvedením obecných specifikací jednotlivých požadovaných informačních zařízení (vedle odkazů) totiž dle Úřadu zadavatel jasně prokázal, že vlastnosti požadovaných zařízení lze popsat dostatečně přesně a srozumitelně i slovním popisem bez uvedení odkazu na určitý výrobek či určitého dodavatele, podmínka pro použití odkazů stanovená v § 89 odst. 6 zákona tedy nebyla naplněna (uvedení odkazů na konkrétní typy výrobků konkrétních dodavatelů bylo v daném případě již nadbytečné). U těch případů, kdy zadavatel v rámci technické specifikace uvedl pouze odkaz na určitý výrobek, jímž specifikaci požadavků na vlastnosti součásti předmětu veřejné zakázky zcela nahradil, platí totéž, co bylo uvedeno již shora (v bodě 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tzn., že rovněž i požadavky na tato zařízení (ventilátor, chladící zařízení v kabině řidiče a ovladač slepeckého přijímače) bylo možno specifikovat pomocí obecných a přitom jasných a srozumitelných charakteristik.
100. Úřad dodává, že v případech, kdy byla technická specifikace požadovaných výrobků zcela nahrazena použitím odkazu na konkrétní typ výrobku, zadavatel dodavatelům fakticky znemožnil dodání jakéhokoliv jiného typu výrobku, neboť dodavatelé neměli k dispozici žádné objektivní informace o technických parametrech požadovaného výrobku a nemohli si tedy být jisti, zda by dodáním jiného než odkazovaného typu výrobku splnili představy zadavatele o požadovaném výrobku.
101. K argumentu zadavatele, že účelem odkazů bylo zajištění kompatibility s jeho stávajícím vybavením, Úřad uvádí následující. Úřad již v některých svých předchozích rozhodnutích konstatoval, že zadavatel je oprávněn požadovat takové plnění, které bude kompatibilní se stávajícím systémem, přičemž umožnění použití jiných kvalitativních a technických řešení nelze interpretovat způsobem, že zadavatel je povinen rezignovat na veškeré požadavky na zachování kompatibility systému či specifických funkcí a pokaždé, když požaduje obměnit pouze určitou část systému, postupovat tak, jako by de facto soutěžil celý systém znovu. Smyslem umožnění použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení je nevyloučit ze soutěže takové subjekty, které by byly schopny splnit požadavky stanovené v zadávací dokumentaci s alternativním produktem, než jakou značku či výrobce stanovil zadavatel v zadávací dokumentaci.
102. Za prostředek zajištění kompatibility se stávajícím vybavením zadavatele souladný se zákonem by Úřad považoval popis či označení stávajícího vybavení zadavatele, s nímž má být požadované vybavení kompatibilní. V šetřeném případě však tomu tak nebylo. Z přílohy č. 1 zadávací dokumentace Úřad zjistil, že zadavatel (v rozporu se skutečnostmi uvedenými ve svém vyjádření ze dne 8. 12. 2017) nepoužívá odkazy na konkrétní výrobky či dodavatele v rámci popisu svého stávajícího vybavení, nýbrž že opakovaně odkazuje na určité dodavatele či výrobky při popisu výrobků, jejichž dodání požaduje (viz např. cit. z článku 6.3: „Vozidlo musí být vybaveno analogovou radiostanicí (doporučený typ Motorola)…“. Na základě shora uvedeného Úřad shrnuje, že byť obecně je nutno považovat požadavek zadavatele na zajištění kompatibility se stávajícím vybavením za zcela legitimní, nelze jej zajišťovat prostřednictvím postupu porušujícího zákon. Pokud zadavateli šlo o zajištění kompatibility, mohl (a měl) tohoto cíle dosáhnout jinak, bez použití odkazů způsobem, jakým to učinil v šetřeném případě (tj. použitím odkazů při specifikaci požadovaných výrobků).
103. K argumentu zadavatele, že v případě každého odkazu umožnil použití ekvivalentního řešení, Úřad uvádí, že za dané situace tento argument postrádá relevanci, neboť přezkoumání skutečnosti, zda zadavatel u každého odkazu splnil povinnost umožnit nabídnutí rovnocenného řešení, připadá v úvahu až teprve v případě, kdy odkazy na určité dodavatele nebo výrobky byly použity oprávněně (tzn., že byla splněna některá z podmínek pro použití odkazů uvedená v § 89 odst. 5 nebo § 89 odst. 6 zákona), což však Úřad v případě šetřené veřejné zakázky neshledal. Použití odkazů v šetřeném případě nelze ospravedlnit ani argumentem, že zadavatel některé odkazy uvedl slovem „např.“, neboť i v takovémto případě zadavatel odkazované dodavatele a výrobky zvýhodňuje tím, že prostřednictvím uvedení konkrétního označení fakticky dává najevo své preference, resp. prostřednictvím označení konkrétního výrobku dodavatelům zcela jednoznačně sděluje, že pokud nabídnou právě jím označený výrobek, mají jistotu, že v tomto ohledu splní zadávací podmínky a požadavky zadavatele.
104. K citacím odborné literatury uvedené ve vyjádření zadavatele ze dne 8. 12. 2017 (publikace autorů MACEK, Ivo, DERKOVÁ, Romana, BARTOŇ, Daniel, KOŠŤÁL, Karel, MAREČKOVÁ, Eva a ZATLOUKAL, Petr: Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem a judikaturou, Ostrava, CODEXIS publishing, 2016 a publikace autorů Mgr. Pavel Herman, JUDr. Mgr. Vlastimil Fidler, a kolektiv: Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek, Plzeň 2016, vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, s.r.o.) Úřad uvádí následující. Pasáže komentářové literatury citované zadavatelem potvrzují stanovisko Úřadu, když se v nich uvádí, že zákaz použití odkazů se neuplatní pouze v případě popisu stávajícího vybavení či služeb, které má zadavatel již k dispozici, a s nímž má být plnění poptávané v rámci veřejné zakázky kompatibilní. Při popisu požadovaného plnění se však zákaz použití odkazů plně uplatní i podle autorů citované literatury.
105. K argumentu zadavatele, že stížnost navrhovatele na použití přímých odkazů v technické specifikaci považuje za účelovou, neboť stěžovatel dle tvrzení zadavatele „v nedávné době vyrobil a v současné době také dodává pro zadavatele vozidla vybavená stejným informačním systémem, který je předmětem stížnosti a který byl definován v zadávací dokumentaci stejným způsobem jako v tomto případě“, Úřad konstatuje, že z hlediska předmětu tohoto správního řízení je podobná argumentace zcela irelevantní, neboť poskytování plnění navrhovatele v rámci jiné veřejné zakázky zadavatele nemá vliv na posouzení souladu zadávacích podmínek se zákonem u šetřené veřejné zakázky.
Závěr
106. Na základě shora uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 a 6 zákona, když zvýhodnil určité dodavatele a výrobky tím, že v příloze č. 1 zadávací dokumentace stanovil technické podmínky prostřednictvím přímých odkazů na takové určité dodavatele a výrobky, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, a aniž by stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 citovaného zákona nemohlo být dostatečně přesné nebo srozumitelné, když v článku 4. „TECHNICKÉ ÚDAJE VOZIDLA“ specifikoval požadavek na vybavení stanoviště řidiče malým ventilátorkem pomocí odkazu na „typ HELLA“ a požadavek na vybavení kabiny řidiče zařízením pro chlazení nápojů pomocí odkazu na „zařízení WAECO MyFridge MF-1“ a v článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“ specifikoval požadavek na vybavení vozidla palubním počítačem pomocí odkazu na „doporučený typ BUSE BS100“, požadavek na vybavení vozidla analogovou radiostanicí pomocí odkazu na „doporučený typ Motorola“, požadavek na vlastnosti ovladače slepeckého přijímače pomocí odkazu na „ovladač typ VPN01“, požadavek na vybavení vozidla integrovanou jednotkou napájení pomocí odkazu na „doporučený typ IJN10N nebo BUSE BS 240“, požadavek na vybavení vozidla informačními tably pomocí odkazu na „doporučená a odzkoušená tabla BUSE a BUSTEC“, požadavek na vybavení vozidla informačním monitorem pomocí odkazu na „monitory od společností BUSTEC nebo BUSE“ a požadavek na vybavení vozidla elektronickým tachografem pomocí odkazu na „typ TT 62“.
107. Při přezkoumání zadávací dokumentace Úřad nepřehlédl, že odkazy na určité dodavatele nebo výrobky zadavatel použil rovněž i v dalších (v návrhu neuvedených) případech, např. v článku 6. „INFORMAČNÍ ZAŘÍZENÍ“, v bodě 6.6 „ROZHLASOVÉ ZAŘÍZENÍ – PP“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace zadavatel při stanovení požadavku na ozvučení vozidla pomocí akustické ústředny uvedl odkaz na akustickou ústřednu „doporučený typ EPIS 2.45NMR“ a v tomtéž článku, v bodě 6.7 „OZNAČOVAČE JÍZDENEK – PP“ uvedl, že „vozidlo je nutno vybavit označovači (doporučený typ NJ24C DP)“. Úřad pro úplnost uvádí, že ačkoliv proti těmto odkazům návrh na zahájení řízení nesměřuje, platí o nich stejné závěry, jaké Úřad učinil k odkazům v návrhu uvedeným.
108. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad shledal důvod pro uložení nápravného opatření v použití odkazů v příloze č. 1 zadávací dokumentace, nezabýval se již přezkoumáním dalšího navrhovatelem namítaného důvodu spočívajícího ve stanovení požadavku na minimální objem motoru v kombinaci s výkonem motoru, neboť výsledky přezkoumání tohoto dalšího důvodu by již nemohly nic změnit na závěru o existenci důvodu pro uložení nápravného opatření. Takovýto postup Úřadu je v souladu se zásadou procesní ekonomie, jakož i s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů.
109. Nad rámec uvedeného k navrhovatelem namítané nezákonnosti požadavku na minimální objem motoru v hodnotě 7 litrů Úřad konstatuje (aniž by k této otázce ve správním řízení prováděl bližší šetření z důvodu zmíněné zásady procesní ekonomie), že z vyjádření zadavatele mu není zřejmé, proč zadavatel v technické specifikaci nestanovil požadavek na maximální krouticí moment dosahovaný při určitých otáčkách motoru, když sám zadavatel považuje tento parametr motoru pro stanovení jízdních vlastností vozidla za zcela zásadní. Z vyjádření zadavatele nevyplývá, jak dospěl k závěru, že „minimální požadavky kladené při provozu vozidel v konkrétních podmínkách nasazení“ splní „právě jen“ motory s objemem vyšším než 7 litrů, když žádným způsobem nespecifikoval výchozí hodnoty pro určení požadovaného objemu motoru dle zadavatele nezbytné (tj. maximální krouticí moment a rozsah otáček motoru, při kterých má být maximální krouticí moment dosahován).
V. ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ
110. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
111. V případě, že Úřad shledá rozpor zadávacích podmínek se zákonem, podle § 263 odst. 3 zákona nemá možnost volby druhu nápravného opatření, nýbrž je povinen uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Z uvedeného důvodu Úřad zrušil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku.
112. Pro úplnost Úřad uvádí, že pokud zadavatel nedodrží zákon již při formulaci zadávacích podmínek, Úřad podle § 263 odst. 3 zákona rozhodne o zrušení zadávacího řízení vždy, aniž by musel zkoumat, zda vada zadávacích podmínek měla či mohla mít vliv na výběr dodavatele. S ohledem na uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. K tomu Úřad dodává, že postup zadavatele při zrušení zadávacího řízení upravuje § 128 zákona.
VI. ULOŽENÍ ZÁKAZU UZAVŘÍT SMLOUVU
113. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
114. Citované ustanovení stanoví jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, je tedy účinný i u rozhodnutí, jehož ostatní výroky dosud nenabyly právní moci. Zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy před nabytím právní moci rozhodnutí.
115. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
VII. NÁHRADA NÁKLADŮ ŘÍZENÍ
116. Podle § 266 odst. 1 zákona součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, je též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
117. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil zadavateli nápravné opatření, rozhodl Úřad současně o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
118. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí a platí se na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000467.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. JUDr. Radek Coufal, Advokátní kancelář Coufal, Georges & partners s.r.o., Lidická 693/5a, 602 00 Brno
2. JUDr. Vilém Podešva, LLM, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
