Č. j.: ÚOHS-S0448/2017/VZ-04718/2018/523/ASo
Brno: 15. února 2018
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 15. 11. 2017 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Krajská zdravotní, a. s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12a, 401 13 Ústí nad Labem,
navrhovatel – Siemens Healthcare, s.r.o., IČO 04179960, se sídlem Budějovická 779/3b, 140 00 Praha 4,
vybraný uchazeč – Philips Česká republika s.r.o., IČO 63985306, se sídlem Rohanské nábřeží 678/23, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 7. 12. 2015 JUDr. Petrou Vlachovou, advokátkou, ev. č. ČAK 8684, IČO 66247462, se sídlem Vodičkova 710/31, 110 00 Praha 1,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 4 - Magnetická rezonance včetně pozáručního servisu 6 let – veřejné zakázky „Dodávka zdravotnických přístrojů 2016“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 9. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 9. 2016 pod ev. č. 643932, ve znění opravy uveřejněné dne 7. 11. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 186-334444, ve znění opravy uveřejněné dne 5. 11. 2016 pod ev. č. 2016/S 214-389693,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Krajská zdravotní, a. s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12a, 401 13 Ústí nad Labem – nepostupoval při zadávání části 4 - Magnetická rezonance včetně pozáručního servisu 6 let – veřejné zakázky „Dodávka zdravotnických přístrojů 2016“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 9. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 9. 2016 pod ev. č. 643932, ve znění opravy uveřejněné dne 7. 11. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 186-334444, ve znění opravy uveřejněné dne 5. 11. 2016 pod ev. č. 2016/S 214-389693, v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť v průběhu posuzování nabídek na veřejnou zakázku připustil více možných výkladů zadávací podmínky uvedené v příloze č. 2 zadávací dokumentace, která obsahuje technickou specifikaci přístroje poptávaného zadavatelem v rámci části 4 shora uvedené veřejné zakázky, kde zadavatel stanovil požadavek na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z), když v protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 8. 3. 2017 je mimo jiné k předmětnému požadavku zadavatele uvedeno, že použití slova „při“ vede k mnohoznačnému výkladu tohoto požadavku s tím, že v rámci vysvětlení nabídek uchazeči uvádí splnění požadavku např. v jeden časový okamžik, současně, simultánně, v jedné sekvenci či akvizici, přičemž existenci dvojího výkladu potvrdily i závěry expertního posudku č. 41/110/2017 ze dne 25. 8. 2017 zpracovaného na základě žádosti zadavatele Fakultou biomedicínského inženýrství Českého vysokého učení technického v Praze, v jehož bodu 7.2.3 je mimo jiné uvedeno, že „zadávací dokumentace není jednoznačná a umožňuje více výkladů, a to zejména v současném působení maximálního gradientního pole a maximální hodnoty slew rate“, kdy „[t]ento souběh může být realizován v rámci jednoho pulsu nebo pouze v rámci jedné impulsové sekvence, přičemž v dílčím pulsu není souběžné použití maximální hodnot požadovaných parametrů možné“, aniž by se zadavatel jakkoli zabýval skutečností, zda nabídky uchazečů podané na základě zadávací podmínky připouštějící více výkladů jsou vzájemně porovnatelné, přičemž zadavatel dne 13. 10. 2017 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče Philips Česká republika s.r.o., IČO 63985306, se sídlem Rohanské nábřeží 678/23, 186 00 Praha 8, s tím, že uvedený postup zadavatele mohl podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Krajská zdravotní, a. s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12a, 401 13 Ústí nad Labem – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkony zadavatele související s posouzením nabídek podaných v části 4 - Magnetická rezonance včetně pozáručního servisu 6 let – veřejné zakázky „Dodávka zdravotnických přístrojů 2016“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 9. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 9. 2016 pod ev. č. 643932, ve znění opravy uveřejněné dne 7. 11. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 186-334444, ve znění opravy uveřejněné dne 5. 11. 2016 pod ev. č. 2016/S 214-389693, a všechny následné úkony učiněné zadavatelem v předmětném zadávacím řízení, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 13. 10. 2017.
III.
Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Krajská zdravotní, a. s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12a, 401 13 Ústí nad Labem – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Krajská zdravotní, a. s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12a, 401 13 Ústí nad Labem (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 21. 9. 2016 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka zdravotnických přístrojů 2016“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 9. 2016 pod ev. č. 643932, ve znění opravy uveřejněné dne 7. 11. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 186-334444, ve znění opravy uveřejněné dne 5. 11. 2016 pod ev. č. 2016/S 214-389693. Předmětná veřejná zakázka je dle § 98 zákona rozdělena na čtyři části, přičemž předmětem šetření je pouze část 4 - Magnetická rezonance včetně pozáručního servisu 6 let (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem plnění části 4 veřejné zakázky je dle bodu 3.1 zadávací dokumentace „dodání nové zdravotnické technologie (přístrojů) spolu s odpovídajícím příslušenstvím…“. V bodě 3.2 zadávací dokumentace je stanoveno, že konkrétní technická specifikace přístroje (magnetická rezonance), jehož dodávka tvoří předmět veřejné zakázky, je obsažena v příloze č. 2 zadávací dokumentace.
3. Dle protokolu o otevírání obálek ze dne 16. 11. 2016 byly podány celkem 3 nabídky, a to nabídky uchazečů Philips Česká republika s.r.o., IČO 63985306, se sídlem Rohanské nábřeží 678/23, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 7. 12. 2015 JUDr. Petrou Vlachovou, advokátkou, ev. č. ČAK 8684, IČO 66247462, se sídlem Vodičkova 710/31, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“), Siemens Healthcare, s.r.o., IČO 04179960, nyní se sídlem Budějovická 779/3b, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“), a GE Medical Systems Česká republika, s.r.o., IČO 63991306, se sídlem Bucharova 2641/14, 158 00 Praha 5 (dále jen „GE Medical Systems Česká republika, s.r.o.“).
4. V příloze č. 2 zadávací dokumentace, která obsahuje technickou specifikaci přístroje poptávaného v rámci části 4 veřejné zakázky, zadavatel stanovil požadavek na gradientní a radiofrekvenční systém:
amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z)
plně digitální min. 32-kanálový akviziční systém, paralelní akviziční techniky
počet současně připojitelných elementů min. 128.
Zároveň zadavatel v technické specifikaci poptávaného přístroje stanovil požadavek na vybavení cívkami (integrovanými a kombinovatelnými):
provádění celotělové diagnostiky prostřednictvím minimálně 32 současně zapojených akvizičních kanálů v FOV 50x50x45cm.
5. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 9. 12. 2016 vyplývá, že hodnotící komisi při posuzování nabídek nebylo zřejmé, zda vybraný uchazeč splňuje mimo jiné požadavky na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z), a rovněž požadavek na provádění celotělové diagnostiky prostřednictvím minimálně 32 současně zapojených akvizičních kanálů v FOV 50x50x45cm. Na základě této skutečnosti požádal zadavatel prostřednictvím hodnotící komise vybraného uchazeče o vysvětlení nabídky, přičemž, jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 9. 12. 2016, vybraný uchazeč toto vysvětlení ve stanovené lhůtě doložil. Ke splnění požadavku na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z) vybraný uchazeč mimo jiné uvedl, že jím nabízený přístroj Ingenia 1.5T je vybaven gradienty Omega HP s tím, že „[t]yto gradienty umožňují použít maximální (vrcholovou) amplitudu 45mT/m a maximální rychlost přeběhu (slewrate) 200 mT/m/ms. Nejedná se o tzv. ‚duální gradienty‘, takže uvedených maximálních hodnot lze dosáhnout současně, tj. bez jakéhokoli omezení“. Dle vybraného uchazeče je tedy daný požadavek splněn. Ke druhému dotazu vybraný uchazeč mimo jiné uvedl, že cívka, která je součástí přístroje, umožňuje provádět akvizici současně 32 kanály s pokrytím 60 cm, což svědčí o splnění i tohoto požadavku.
6. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 21. 12. 2016 vyplývá, že zadavatel ve vztahu k nabídce vybraného uchazeče konstatoval, že splňuje požadavky technické specifikace uvedené v zadávací dokumentaci, přičemž bylo určeno pořadí všech podaných nabídek, kdy jako nejvhodnější byla na základě zvoleného kritéria ekonomické výhodnosti nabídky vyhodnocena nabídka vybraného uchazeče, na druhém místě se umístila nabídka navrhovatele a na třetím místě nabídka GE Medical Systems Česká republika, s.r.o.
7. Pořadí nabídek oznámil zadavatel uchazečům rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22. 12. 2016. Proti tomuto rozhodnutí podal navrhovatel námitky ze dne 4. 1. 2017, v nichž zpochybnil splnění některých technických požadavků u přístroje nabízeného vybraným uchazečem. Jedná se o požadavky uvedené v části týkající se gradientních a radiofrekvenčních systémů, kde zadavatel požaduje hodnotu amplitudy ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z) a počet současně připojitelných elementů min. 128 a dále požadavku uvedeného v části týkající se vybavení cívkami (integrovanými a kombinovatelnými), v rámci nějž zadavatel požaduje provádění celotělové diagnostiky prostřednictvím minimálně 32 současně zapojených akvizičních kanálů v FOV 50x50x45cm. Dle navrhovatele nebylo provedeno řádné posouzení nabídky vybraného uchazeče, která měla být vyřazena. Těmto námitkám bylo rozhodnutím ze dne 6. 1. 2017 vyhověno, neboť dle zadavatele existují důvodné pochybnosti o splnění technických požadavků ze strany vybraného uchazeče. Rozhodnutím ze dne 9. 1. 2017 bylo zrušeno rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22. 12. 2016.
8. Zadavatel rozhodnutím ze dne 19. 1. 2017 zrušil zadávací řízení s odkazem na § 84 odst. 2 písm. e) zákona s odůvodněním, že „dospěl k závěru, že technické parametry uvedené v zadávací dokumentaci v příloze č. 2 (technická specifikace) část 4, jdou nad rámec aktuálních potřeb zadavatele a nemají adekvátní klinické využití“. Proti zrušení zadávacího řízení byly vybraným uchazečem i navrhovatelem podány námitky, neboť v obou případech uchazeči uváděli, že pro postup dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona nebyly splněny zákonné důvody. Oběma námitkám zadavatel vyhověl a své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení dne 6. 2. 2017 zrušil.
9. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 15. 2. 2017 vyplývá, že všichni uchazeči byli požádáni o vysvětlení nabídek z hlediska splnění požadavku na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z). V protokolu je rovněž uvedeno, že komise zváží po posouzení odpovědí uchazečů na žádost o objasnění nabídky využití odborného poradce.
10. V protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 8. 3. 2017 bylo upozorněno na chybu v technické specifikaci parametru „slew rate ≥ 200 T/m/ms“, kdy správné znění parametru je „slew rate ≥ 200 T/m/s“ nebo „slew rate ≥ 200 mT/m/ms“ [v rozhodnutí je s výjimkou přímých citací, které se mohou lišit, používáno „slew rate ≥ 200 T/m/s“; pozn. Úřadu]. V daném protokolu komise je dále k požadavku na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z) uvedeno, že použití slova „při“ vede k mnohoznačnému výkladu tohoto požadavku s tím, že v rámci vysvětlení nabídek uchazeči uvádí splnění požadavku např. v jeden časový okamžik, současně, simultánně, v jedné sekvenci či akvizici. Komise rozhodla hlasovat o doporučení zrušení části 4 veřejné zakázky z důvodu mnohoznačného výkladu uvedeného požadavku. Pro zrušení hlasovali tři členové komise, proti hlasovali dva členové komise. Zadavatel dne 14. 3. 2017 k výsledku hlasování komise uvedl, že považuje zrušení zadávacího řízení za nezákonné, pokud požadovaný parametr je možno splnit vícero způsoby, jsou-li zároveň všechny v souladu s medicínským účelem. Zadavatel doporučil komisi přizvání poradce ve smyslu § 76 odst. 2 zákona. Z protokolu o jednání komise ze dne ze dne 17. 3. 2017 vyplývá, že komise pověřila zadavatele k oslovení Znaleckého ústavu Fakulty biomedicínského inženýrství Českého vysokého učení technického v Praze s žádostí o vypracování znaleckého posudku, jehož předmětem musí být posouzení, zda nabídky uchazečů splňují požadovanou technickou specifikaci uvedenou v příloze č. 2 zadávací dokumentace.
11. Na základě žádosti zadavatele poskytla Fakulta biomedicínského inženýrství Českého vysokého učení technického v Praze expertní posudek č. 41/110/2017 ze dne 25. 8. 2017 (dále jen „expertní posudek“).
12. Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 9. 2017 komise s odkazem na závěry expertního posudku uvádí, že všechny nabídky splňují zadávací podmínky. Komise dále konstatuje, že na základě expertního posudku je požadavek gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z) nejednoznačný a lze jej vykládat vícero způsoby, přičemž tuto nejednoznačnost je nutné v souladu s rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) č. j. UOHS-S525/2012/VZ-23822/2012/514/MDl ze dne 17. 12. 2012 vykládat k tíži zadavatele.
13. Dne 7. 9. 2017 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Touto nabídkou se opět stala nabídka vybraného uchazeče, přičemž i pořadí ostatních nabídek zůstalo nezměněno (druhé místo obsadila nabídka navrhovatele, třetí místo pak nabídka uchazeče GE Medical Systems Česká republika, s.r.o.).
14. Proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 7. 9. 2017 podal navrhovatel námitky ze dne 19. 9. 2017. Obsah těchto námitek byl z podstatné části totožný s dříve podanými námitkami navrhovatele ze dne 4. 1. 2017. V rámci těchto námitek navrhovatel rovněž předložil komunikaci (uveřejněnou dle zákona 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů, dostupnou z https://www.fnhk.cz/pacient-a-jeho-blizci/poskytovani-informaci-a-informovane-souhlasy/poskytnute-informace/rok-2017) vybraného uchazeče a Fakultní nemocnice Hradec Králové, IČO 00179906, se sídlem Sokolská 581, 500 05 Hradec Králové (dále jen „FN Hradec Králové“), ze dne 1. 4. 2016 z jiného zadávacího řízení, v rámci nějž vybraný uchazeč nabízel totožný přístroj, přičemž i zde byl spor o splnění požadavku na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda 45 mT/m a slew rate 200 T/m/s. Vybraný uchazeč v komunikaci mj. uvedl, že zadávací podmínky nepožadují, aby dodávaný přístroj byl schopen dosáhnout maximálních hodnot v obou parametrech současně s tím, že „[p]ro vyloučení pochybností uvádíme, že MR Ingenia 1,5T není schopen současného dosáhnutí maximálních hodnot v obou parametrech“.
15. Zadavatel námitkám navrhovatele svým rozhodnutím ze dne 29. 9. 2017 vyhověl, když získal pochybnost, zda postupem komise nedošlo k porušení zásady transparentnosti, s tím, že komise se rovněž nedostatečně zabývala splněním požadavku na provádění celotělové diagnostiky prostřednictvím minimálně 32 současně zapojených kanálů u všech posuzovaných a hodnocených nabídek a tedy o oprávněnosti námitek navrhovatel dle zadavatele nebylo možné rozhodnout. Dne 3. 10. 2017 zadavatel zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 7. 9. 2017.
16. Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 10. 2017 komise z hlediska splnění požadavku na provádění diagnostiky prostřednictvím mim. 32 kanálů odkázala na expertní posudek a konstatovala, že se u vybraného uchazeče jedná o jiné technické řešení, které připouští zadávací dokumentace. Komise uzavřela, že všechny nabídky splňují zadávací podmínky. Zadavatel dne 13. 10. 2017 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou se stala nabídka vybraného uchazeče. Pořadí ostatních nabídek zůstalo rovněž beze změny.
17. Navrhovatel doručil zadavateli dne 27. 10. 2017 námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 13. 10. 2017, kterým zadavatel rozhodnutím ze dne 6. 11. 2017 nevyhověl.
18. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasí s důvody uvedenými v rozhodnutí zadavatele o námitkách, podal dne 15. 11. 2017 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu.
II. OBSAH NÁVRHU
19. Navrhovatel předně zadavateli vytýká, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 10. 2017 nesplňuje zákonné požadavky, neboť představuje pouze „dodatek“ k předchozím zprávám o posouzení a hodnocení nabídek. Dle navrhovatele není ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 10. 2017 patrné, jakými myšlenkovými pochody byl zadavatel veden, což, jak uvádí navrhovatel, vzbuzuje pochybnosti o naplnění zásady transparentnosti.
20. Podstatou návrhu navrhovatele je pak série námitek směřujících k nesprávnému posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska splnění některých technických parametrů uvedených v příloze č. 2 zadávací dokumentace.
21. Dle navrhovatele neměl zadavatel po prvním provedeném posouzení nabídek najisto postaveno, že vybraný uchazeč splňuje zadávací podmínky (přesto nabídku vyhodnotil jako nejvhodnější), což navrhovatel napadl námitkami, kterým zadavatel vyhověl a zrušil své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.
22. Navrhovatel dále s odkazem na zprávu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 9. 2017 uvádí, že nová hodnotící komise opět nepostupovala v souladu se zákonem, když nekriticky přijala závěry zadavatelem vyžádaného expertního posudku, aniž by zohlednila navrhovatelem předložené dokumenty, které závěry hodnotící komise zpochybňují. Současně navrhovatel poznamenává, že obsah expertního posudku mu není znám, nicméně přistupuje ke zpochybnění okolností jeho vzniku. Navrhovatel uvádí, že ačkoli byl zpracovatel posudku – Fakulta biomedicínského inženýrství Českého vysokého učení technického v Praze – požádán o vypracování znaleckého posudku, poskytl toliko posudek expertní, což dle navrhovatele vypovídá o tom, že se zpracovatel expertního posudku odmítl vyjádřit značně závaznější formou, za níž by poté odpovídal. Pochybnost o kvalitě expertního posudku dle navrhovatele vzbuzuje i skutečnost, že byl zpracovatelem prostřednictvím hodnotící komise žádán o poskytnutí informací týkajících se konkurenčního přístroje. Dále navrhovatel s odkazem na zprávu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 9. 2017 zpochybňuje odbornost expertního posudku i z toho důvodu, že je v něm jako argument použito porovnání s jinými v minulosti zadávanými veřejnými zakázkami, jejichž zadávací podmínky byly v posuzovaných částech podobné či stejně formulované.
23. Navrhovatel má za to, že hodnotící komise chybně posoudila nabídku vybraného uchazeče z hlediska plnění následujících požadavků zadavatele vyplývajících z technické specifikace poptávaného přístroje. Jedná se o požadavky uvedené v části týkající se gradientních a radiofrekvenčních systémů, kde zadavatel požaduje hodnotu amplitudy ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z) a počet současně připojitelných elementů min. 128 a dále požadavku uvedeného v části týkající se vybavení cívkami (integrovanými a kombinovatelnými), v rámci nějž zadavatel požaduje provádění celotělové diagnostiky prostřednictvím minimálně 32 současně zapojených akvizičních kanálů v FOV 50x50x45cm.
24. Navrhovatel uvádí, že dle všeobecně dostupných údajů je známo, že gradientní systém výrobce Philips Ingenia Omega HP sice umožňuje dosažení obou požadovaných hodnot – amplitudy ≥ 40 mT/m a slew rate ≥ 200 T/m/s, ale nikoli současně nebo v rámci jedné pulsové sekvence. Navrhovatel odkazuje na komunikaci vybraného uchazeče a FN Hradec Králové, v níž vybraný uchazeč uvedl, že nabízený přístroj není schopen současného dosáhnutí maximálních hodnot v obou parametrech (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
25. Navrhovatel rovněž odkazuje na zprávu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 9. 2017, v níž komise s odkazem na závěry expertního posudku uvádí, že požadavek na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z) je nejednoznačný a lze jej vykládat vícero způsoby, přičemž tuto nejednoznačnost je nutné vykládat k tíži zadavatele (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu navrhovatel uvádí, že takový postup neposkytuje žádnou oporu pro následné rozhodnutí komise o tom, zda vybraným uchazečem nabízený přístroj splňuje minimální požadované technické parametry. Navrhovatel uvádí, že toto „opomenutí“ komise zhojila ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 10. 2017, která však nerekapitulovala dosavadní vývoj posuzování a hodnocení nabídek.
26. Navrhovatel považuje závěry komise tak, jak jsou zachyceny v jednotlivých zprávách o posouzení a hodnocení nabídek, za chybné. Navrhovatel uvádí, že dle citovaných pasáží expertního posudku lze požadavek na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z) vykládat dvěma způsoby, nicméně samotná otázka splnění tohoto požadavku vybraným uchazečem je, dle navrhovatele, ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek vypořádána pouhým konstatováním, že nabídka vybraného uchazeče splňuje zadávací podmínky, z čehož, jak uvádí navrhovatel, není zřejmé, jak se citovaný posudek konkrétně vypořádal s námitkami, které vznesl navrhovatel. Dle názoru navrhovatele zadavatel poskytl částečné vysvětlení až v odůvodnění odmítnutí námitek navrhovatele, kde zadavatel k požadavku na gradientní a radiofrekvenční systém konstatoval, že maximálních hodnot lze dosáhnout současně v jedné impulsové sekvenci. Dle navrhovatele však není zřejmé, zda toto tvrzení vyplývá z expertního posudku.
27. Navrhovatel se domnívá, že přístroj nabízený vybraným uchazečem nesplňuje, ať už s použitím kteréhokoli výkladu, požadavek na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z).
28. Dle navrhovatele se zadavatel v odůvodnění odmítnutí námitek nevypořádal s předloženým dokumentem, jehož obsahem byla komunikace vybraného uchazeče a FN Hradec Králové (k obsahu viz výše bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
29. K požadavku na gradientní a radiofrekvenční systém umožňující současné připojení min. 128 elementů navrhovatel uvádí, že přístroj nabízený vybraným uchazečem disponuje pouze třemi konektory na pacientském stole pro připojení externích cívek, přičemž po provedeném výpočtu navrhovatel uzavřel, že dohromady lze připojit pouze 64 elementů. S odkazem na odůvodnění odmítnutí námitek, v nichž zadavatel uvedl, že přístroj nabízený vybraným uchazečem tento požadavek splňuje, neboť díky technickému řešení není omezeno množství připojitelných elementů cívek, navrhovatel uvádí, že argumentace zadavatele, že teoreticky by bylo připojení 128 elementů možné, není předmětem hodnocení, přičemž rovněž není zřejmé, zda má tento závěr původ v expertním posudku a jak se tento posudek s otázkou splnění daného požadavku vypořádal.
30. K požadavku uvedenému v části týkající se vybavení cívkami (integrovanými a kombinovatelnými), v rámci nějž zadavatel požaduje provádění celotělové diagnostiky prostřednictvím minimálně 32 současně zapojených akvizičních kanálů v FOV 50x50x45cm navrhovatel uvádí, že z všeobecně dostupných informací o přístroji nabízeném vybraným uchazečem vyplývá, že daný požadavek nebyl splněn. Navrhovatel považuje za nepřípustné, aby byl tento požadavek jakkoli relativizován s odkazem na to, že určité prvky přispívají k „pokrytí“ požadovaného „field of view“, i když se v něm samy zcela nenacházejí. Navrhovatel uvádí, že tento závěr není uveden v žádném z dostupných materiálů výrobce, a proto jej navrhovatel považuje za ryze účelový s tím, že ani v tomto případě není zřejmé, jaké závěry poskytl expertní posudek.
31. Navrhovatel je přesvědčen, že komise neprovedla řádné posouzení nabídky vybraného uchazeče, neboť technické řešení, které vybraný uchazeč nabízí, nesplňuje shora zmíněné závazné minimální technické požadavky stanovené zadavatelem.
32. Navrhovatel dále odkazuje na větu druhou § 79 odst. 5 zákona, dle které pro nové posouzení a hodnocení nabídek ustanoví zadavatel jinou hodnotící komisi, případně provede nové posouzení a hodnocení nabídek sám. Navrhovatel uvádí, že ačkoli zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 29. 9. 2017 konstatoval porušení zákona, námitkám vyhověl a výsledek hodnocení zrušil, nedostál své povinnosti svěřit nové posouzení a hodnocení nově jmenované komisi, případně tyto úkony vykonat sám.
33. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Současně s tímto návrhem navrhovatel žádal vydání předběžného opatření, kterým bude zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
34. Dne 15. 11. 2017, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0448/2017/VZ.
35. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou
zadavatel,
navrhovatel,
vybraný uchazeč.
36. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0448/2017/VZ-33875/2017/523/ASo ze dne 16. 11. 2017. Vyjádření zadavatele k návrhu Úřad obdržel dne 27. 11. 2017 (k obsahu viz níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí) a kompletní dokumentaci o veřejné zakázce dne 7. 12. 2017.
37. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0448/2017/VZ-34840/2017/523/ASo ze dne 27. 11. 2017 stanovil zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
38. Ve dnech 29. 11. 2017, 1. 12. 2017 a 22. 12. 2017 bylo zaměstnanci navrhovatele Ing. Vlastimilu Schallerovi na základě plné moci ze dne 28. 11. 2017 umožněno nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0448/2017/VZ.
39. Dne 1. 12. 2017, 18. 12. 2017 a 5. 1. 2018 bylo zaměstnanci vybraného uchazeče Ing. Pavlu Koukalovi na základě plné moci ze dne 27. 11. 2017 umožněno nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0448/2017/VZ.
40. Rozhodnutím o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S0448/2017/VZ-35897/2017/523/ASo ze dne 7. 12. 2017 Úřad na návrh navrhovatele ze dne 15. 11. 2017 nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
41. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0448/2017/VZ-37566/2017/523/ASo ze dne 21. 12. 2017 stanovil účastníkům správního řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Vyjádření navrhovatele ze dne 28. 12. 2017 obdržel Úřad téhož dne.
42. Dne 5. 1. 2018 bylo zaměstnankyni zadavatele Mgr. Bc. Kateřině Rothové na základě pověření ze dne 12. 10. 2015 umožněno nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0448/2017/VZ.
Stanovisko zadavatele ze dne 27. 11. 2017
43. Zadavatel k námitce navrhovatele, že přístroj nabídnutý vybraným uchazečem nesplňuje požadavek na gradientní systém magnetické rezonance, konkrétně „amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z)“ uvádí, že nikde v technické specifikaci nepoužil spojení „současné“ dosažení uvedených hodnot, nicméně připouští, že slovo „při“ může způsobovat určitou výkladovou nejednoznačnost, která ovšem dle zadavatele nevede k nezákonnosti napadené zadávací podmínky.
44. Zadavatel dále uvádí, že si je vědom skutečnosti, že uvedená výkladová nejednoznačnost vyplynula až z procesu posuzování a hodnocení nabídek, tj. že navrhovatel nemohl předmětnou námitku uplatnit dříve, a zejména nemohl koncipovat svou nabídku ve prospěch druhého výkladu. Zadavatel však dodává, že dodavatelé by měli před přípravou nabídek pečlivě prostudovat zadávací podmínky ve smyslu všech v úvahu přicházejících výkladů. Nadto zadavatel uvádí, že možný dvojí výklad zadávacích podmínek vyložil ve svůj neprospěch, tj. ponechal v soutěži všechny dodavatele, kteří předmětné zadávací podmínky ve všech jejich možných výkladech splnili.
45. K otázce splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem zadavatel odkázal na dokumentaci o veřejné zakázce, zejména pak na expertní posudek, který považuje za zcela vyčerpávající.
46. K navrhovatelem namítaným procesním pochybením zadavatel uvádí, že ačkoli je předmětné zadávací řízení vedeno v režimu zákona, je nutné vzít v úvahu i existenci zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), který, jak uvádí zadavatel, v otázce organizace procesu posuzování a hodnocení nabídek přinesl zásadní změny.
47. Zadavatel uvádí, že při jmenování členů hodnotící komise vycházel ze svých reálných personálních kapacit s tím, že obecně nelze očekávat, aby při opakovaném posuzování a hodnocení nabídek zadavatelé disponovali nevyčerpatelným množstvím odborně kvalifikovaných pracovníků. S odkazem na právní úpravu obsaženou v ZZVZ zadavatel konstatuje, že není možné striktně formalisticky trvat na procesu jmenování vždy nové hodnotící komise za situace, kdy je zadavatel dle ZZVZ oprávněn posuzovat a hodnotit nabídky sám, a to zejména v případě, kdy zadavatel již novými odbornými členy komise objektivně nedisponuje.
48. V souvislosti s vypracováním zprávy o posouzení a hodnocení nabídek zadavatel rovněž odkazuje na ZZVZ a uvádí, že nová právní úprava nevyžaduje, aby do jakékoli zprávy zadavatel vyčerpávajícím způsobem zaznamenával okolnosti osvědčující posouzení nabídek. Zadavatel má za to, že svým postupem neporušil základní zásady zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, neboť dodavatelé měli k dispozici veškeré nezbytné informace.
49. Zadavatel v závěru svého stanoviska požaduje, aby Úřad návrh zamítl, neboť v rámci výkladu zadávacích podmínek a ani v otázkách dodržení procesních náležitostí postupu zadavatele nedošlo k porušení zákona.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 28. 11. 2017
50. Úvodem svého vyjádření vybraný uchazeč popisuje konkurenční vztah s navrhovatelem a dále uvádí, že jím nabízený přístroj splňuje veškeré požadavky a podmínky zadavatele, což vybraný uchazeč doložil v procesu vysvětlování nabídky.
51. Dle názoru vybraného uchazeče je zpochybňování odbornosti zpracovatele expertního posudku ze strany navrhovatele čistě účelové s tím, že navrhovatel hojně oslovuje Fakultu biomedicínského inženýrství Českého vysokého učení technického v Praze s žádostmi o znalecké posudky či expertní posouzení, což vybraný uchazeč dokládá odkazem na správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S21/2014/VZ.
52. Namítá-li navrhovatel, že zadavatel nekriticky převzal závěry expertního posudku, pak dle názoru vybraného uchazeče opomíjí kontext jeho zadání, když k jeho vypracování nedošlo kvůli „bezradnosti“ zadavatele, ale z důvodu potřeby zadavatel potvrdit již učiněné závěry komise. Dle názoru vybraného uchazeče je však argumentace navrhovatele v části týkající se expertního posudku s odkazem na § 114 odst. 10 věty druhé zákona nepřípustná.
53. Vybraný uchazeč s odkazem na již dříve uvedené rozhodnutí Úřadu č. j. UOHS-S525/2012/VZ-23822/2012/514/MDl ze dne 17. 12. 2012 a rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 44/2013 - 29 ze dne 18. 9. 2014 uvádí, že nejasnost zadávací dokumentace nelze vykládat k tíži uchazeče, neboť takový postup by byl v rozporu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti. K možné nejasnosti zadávacích podmínek pak vybraný uchazeč uvádí, že musí jít k tíži navrhovatele, že měl možnost žádat o vyjasnění zadávacích podmínek či proti nim podat námitky, což neučinil.
54. Vybraný uchazeč dále uvádí, že jím nabízený přístroj disponuje nejsilnějším, nejvýkonnějším a současně nejdražším gradientním systémem z celého jeho produktového portfolia a tedy nemohl získat žádnou výhodu na úkor navrhovatele.
55. K navrhovatelem předložené komunikaci s FN Hradec Králové vybraný uchazeč uvádí, že žádná část zadávacích podmínek tehdy zadávané veřejné zakázky nepožadovala, aby gradientní systém dodávaného přístroje byl schopen dosáhnout maximálních požadovaných hodnot amplitudy a slew rate v určitém jednoznačně a jasně definovaném časovém omezení, např. současně v jednom časovém okamžiku s tím, že přístroje všech předních výrobců jsou povinně vybaveny sofistikovanými systémy na ochranu pacienta, které nepřipustí současné použití mezních hodnot gradientního systému v jednom časovém okamžiku z důvodu možné nežádoucí stimulace periferních nervů.
56. Vybraný uchazeč dále předkládá vyjádření výrobce přístroje Ingenia společnosti Philips Medical Systems Nederland B.V. ze dne 23. 11. 2017. Vybraný uchazeč uvádí, že v tomto vyjádření výrobce podporuje jeho závěry a přikládá citace relevantních pasáží předmětného vyjádření:
„Philips prohlašuje, že nabízený gradientní systém Omega HP systému Ingenia 1.5T splňuje požadavky na gradientní systém v rámci veřejné zakázky č. 643932. Maximální gradientní amplituda v ose je 45 mT/m a maximální gradientní slew rate v ose je 200 T/m/s.
Philips prohlašuje, že nabízený systém Ingenia 1.5T Omega HP splňuje požadavky na kanály v rámci veřejné zakázky č. 643932. Philips Ingenia 1.5T obsahuje unikátní dStream digitální RF přijímací architekturu s automatickou funkcí SmartSelect. dStream digitální architektura zajišťuje nejvyšší věrnost MR signálu tím, že elektronický šum je redukován na minimum. dStream může připojit téměř nelimitovaný počet elementů současně a poskytuje tak kanálovou nezávislost. dStream architektura zajišťuje současné připojení většího počtu cívek a zvyšuje tak počet cívkových elementů a anatomické pokrytí. SmartSelect zajišťuje, že je připojen optimální počet cívkových elementů, což má za následek vyšší odstup signál-šum (SNR). Jsou aktivovány pouze elementy, které se podílí na zlepšení signálu, zatímco ostatní elementy, které přispívají relativně vyšším šumem, jsou deaktivovány. SmartSelect pracuje bez ohledu na skenovací FOV. Přínosem SmartSelect je zlepšení celkového SNR uvnitř skenovacího FOV, když ve výsledném obraze je obsaženo méně šumu. Denzita cívkových elementů v daném skenovacím FOV je proto nerelevantní pro dosažení optimální obrazové kvality. Integrovaná digitální posteriorní cívka umožňuje společně se základní cívkou umístěnou na stole nepřerušované cívkové pokrytí 200 cm. Fungování integrované digitální posteriorní cívky je považováno za majetkovou informaci Philips“.
57. Vybraný uchazeč navrhuje k důkazu prohlášení výrobce přístroje ze dne 23. 11. 2017, správní spis vedený Úřadem v nyní projednávané věci (včetně vysvětlení nabídky předložené vybraným uchazečem na žádost zadavatele, resp. hodnotící komise) a správní spis vedený Úřadem ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S21/2014/VZ.
58. Z důvodů uvedených výše vybraný uchazeč navrhuje, aby Úřad návrh podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl.
Replika navrhovatele ze dne 4. 12. 2017 k vyjádření vybraného uchazeče
59. Navrhovatel se v rámci tohoto stanoviska vyjadřuje k vyjádření vybraného uchazeče ze dne 28. 11. 2017 a uvádí, že nerozporuje odbornost Fakulty biomedicínského inženýrství Českého vysokého učení technického v Praze s tím, že předmětnou fakultu v minulosti žádal o poskytnutí jednoho odborného posudku k CT technologii, nicméně dle navrhovatele nelze bez dalšího dovodit, že by vnitřně uznával univerzální a absolutní odbornost fakulty pro všechny zdravotnické techniky.
60. Navrhovatel dále uvádí, že by neměla v daném případě hrát přehnaně velkou roli skutečnost, že odborníci tvořící komisi jsou z dřívější praxe seznámeni s technickými aspekty a praktickým fungováním MR Ingenia. Navrhovatel nesdílí názor vybraného uchazeče, že vyjádření k expertnímu posudku je v rozporu s § 114 odst. 10 věty druhé zákona. Navrhovatel uvádí, že pořídil opis zprávy o posouzení a hodnocení nabídek s tím, že, jak tvrdí navrhovatel, jiné právo zákon v dané fázi zadávání veřejné zakázky nedává.
61. Navrhovatel konstatuje, že v žádné fázi zadávacího řízení netvrdil, že by zadávací podmínky obsahovaly nejasnosti či byly nesrozumitelné. Dle navrhovatele je to právě vybraný uchazeč, který využil jejich „netěsnosti“ a nabídl přístroj, který nedosahuje požadovaných špičkových parametrů.
62. Dále navrhovatel k tvrzení vybraného uchazeče, že nabídl nejlepší přístroj, kterým disponuje, uvádí, že tato skutečnost nemá žádnou relevanci a nic to nevypovídá o splnění zadávacích podmínek. Dle názoru navrhovatele vybraný uchazeč nabídl přístroj, který je levnější než přístroje nabízené konkurencí a nesplňuje zadávací podmínky, a přesto jeho nabídka nebyla vyřazena.
63. K předloženému prohlášení výrobce přístroje Ingenia navrhovatel uvádí, že z něj nevyplývá, že by daný přístroj byl schopen dosáhnout požadovaných hodnot ve vzájemné časové nebo funkční souvislosti s tím, že i druhá část se dle navrhovatele zcela vyhnula informaci o počtu cívkových elementů.
64. K tvrzené ochraně pacienta navrhovatel uvádí, že se nejedná o pravdivou informaci, neboť v daném oboru je standardní uvádět v rámci specifikace gradientního systému současně dosažitelnou amplitudu a slew rate, přičemž vybraný uchazeč tuto konvenci nerespektuje. Dále navrhovatel uvádí, že norma ČSN 60601-2-33 nestanovuje požadavky na maximální amplitudu, ale maximální změnu magnetické indukce. Navrhovatel uvádí, že podle vyšetřovací anatomie jsou reálné hodnoty změny indukce daleko nižší než nominální hodnota maximální amplitudy.
Vyjádření navrhovatele ze dne 28. 12. 2017 k podkladům rozhodnutí
65. Navrhovatel se ve svém vyjádření ze dne 28. 12. 2017 vyjadřuje zejména k závěrům vyvěrajícím z expertního posudku. K jeho obsahu navrhovatel obecně uvádí, že je v nejpodstatnějších částech pouze derivativní. V otázkách třech sporných technických parametrů se dle navrhovatele zpracovatel posudku omezil na práci s podklady poskytnutými zadavatelem, přičemž posudek pak operuje s formulacemi „nebylo nalezeno exaktní potvrzení“ apod. Navrhovatel je přesvědčen, že odborně formulovanými dotazy na výrobce systému by bylo možno opatřit dostatečné informace.
66. Navrhovatel upozorňuje na rozpor ve vyjádřeních vybraného uchazeče podaných v rámci vysvětlování nabídky, v nichž je uvedeno, že uvedených maximálních hodnot amplitudy i slew rate lze dosáhnout současně, tj. bez jakéhokoli omezení, přičemž v komunikaci s FN Hradec Králové uvádí, že maximálních hodnot přístroj není schopen dosáhnout současně.
67. K závěrům posudku ohledně požadavku na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z) navrhovatel uvádí, že expertní posudek dospěl k závěru, že tento požadavek lze interpretovat dvojím způsobem, a to jako 1. souběh maximální hodnoty amplitudy gradientního pole a slew rate v rámci jednoho pulsu nebo 2. souběh maximální hodnoty amplitudy gradientního pole a slew rate v rámci jedné impulsové sekvence. Ke splnění požadavku ze strany vybraného uchazeče podle prvního výkladu (tj. souběh v rámci jednoho pulsu) expertní posudek uvádí, že nebylo nalezeno exaktní potvrzení splnění tohoto požadavku, přičemž navrhovatel uvádí, že je přesvědčen, že předmětný přístroj vybraného uchazeče daný požadavek (dle prvního výkladu) nesplňuje. U druhého výkladu navrhovatel poukazuje na to, že expertní posudek uvádí pouze to, že všechny nabízené přístroje splňují požadavek dle druhého výkladu. Navrhovatel uvádí, že takový závěr považuje za neodůvodněný. Navrhovatel uvádí, že přístroj nabízený vybraným uchazečem využívá koncových zesilovačů ve dvou konfiguracích, přičemž přechod mezi těmito módy je technicky nerealizovatelný v rámci jedné pulzní sekvence. Navrhovatel setrvává na to, že přístroj vybraného uchazeče nesplňuje předmětný technický požadavek, a to v žádné možné interpretaci.
68. K otázce počtu min. 128 současně připojitelných cívkových elementů navrhovatel cituje pasáž z expertního posudku, že „přístroj Ingenia není omezen počtem přijímacích kanálů v akvizičním systému, protože podporuje tolik nezávislých kanálů, kolik poskytnou připojené cívky“, a uvádí, že v daném případě jde spíše o otázku logiky výkladu tohoto požadavku, který by měl být interpretován nikoli v rovině „co by teoreticky bylo možné“, ale v rovině „co zadavatel reálně dostává v nabídce“. Dle navrhovatele pak z akceptace odlišného principu fungování nelze dovodit faktickou neomezenost počtu připojitelných elementů, neboť faktická připojitelnost, jak tvrdí navrhovatel, je omezena reálným počtem těchto elementů dodaných u nabízeného přístroje.
69. K otázce vybavení cívkami pro provádění celotělové diagnostiky prostřednictvím minimálně 32 současně zapojených akvizičních kanálů zpracované v expertním posudku navrhovatel uvádí, že zpracovatel posudku nekriticky přejal konstrukci o zapojení okrajových elementů do „field of view“ s tím, že poté v expertním posudku uvedl, že „lze předpokládat, že (…) za určitých podmínek (…) může být zapojeno i všech 16 elementů cívky (…)“. K argumentu vybraného uchazeče, že počet kanálů „Flex Coverage Posterior“ je předmětem obchodního tajemství, navrhovatel uvádí, že jej považuje za nepochopitelný, neboť účast ve veřejných zakázkách a s tím související požadavek na transparentnost vždy znamená určitý průlom do interních dat, důvěrných informací a údajů dodavatele, a to tím spíše, jsou-li tyto parametry předmětem posouzení či hodnocení. Navrhovatel tak vznáší otázku, zda je možné platně podat nabídku na veřejnou zakázku a zároveň odmítat zadavateli sdělit číselné hodnoty, které dokládají splnění technických požadavků. Navrhovatel cituje pasáž z expertního posudku, ve které je uvedeno, že splnění tohoto parametru by měl posoudit zadavatel a „právně ošetřit (…) závazek dodavatele, dodat přístroj, který bude skutečně splňovat tento požadavek“.
70. Vzhledem k výše uvedenému navrhovatel trvá na svém návrhu a požaduje, aby Úřad vrátil zadávací řízení do fáze posouzení a hodnocení nabídek.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 29. 12. 2017 k replice navrhovatele ze dne 4. 12. 2017
71. Vybraný uchazeč uvádí, že obdobným způsobem jako v nyní šetřené věci formulují technické požadavky i ostatní zadavatelé v České republice s tím, že požadavek na gradientní systém ve formě udání minimální hodnoty amplitudy při minimální hodnotě slew rate se, dle vybraného uchazeče, běžně v zadávacích řízeních používá, přičemž vybraný uchazeč v řadě z nich uspěl, aniž by proti tomu, jak sám tvrdí, navrhovatel jakkoli brojil.
72. Dále vybraný uchazeč uvádí, že jím nabízený přístroj není levnější, jak tvrdí navrhovatel. Naopak jeho cena je výrazně vyšší s tím, že nabídka vybraného uchazeče získala převahu v hodnotících kritériích „technické parametry“ a „celková výše ceny pozáručního servisu“.
73. Vybraný uchazeč uvádí, že použití vysokých hodnot amplitudy a slew rate gradientního systému je příčinou vzniku nežádoucí stimulace periferních nervů s tím, že nesoučasné použití vysokých hodnot amplitudy a slew rate nemusí nutně nežádoucí stimulaci vyvolat.
74. Dle vybraného uchazeče však žádná část zadávacích podmínek nepožadovala, aby gradientní systém nabízeného přístroje byl schopen dosáhnout maximálních požadovaných hodnot amplitudy a slew rate v určitém jednoznačně a jasně definovaném časovém omezení, např. současně v jednom časovém okamžiku.
75. Vybraný uchazeč je toho názoru, že tvrzení navrhovatele nemají oporu v reálné situaci, a proto navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 8. 1. 2018
76. Ve svém vyjádření ze dne 8. 1. 2018 vybraný uchazeč s odkazem na uplynutí lhůty pro vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí toliko uvádí, že Úřad nemůže přihlížet k vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 28. 12. 2017, a to z toho důvodu, že toto vyjádření bylo adresováno věcně nepříslušnému správnímu orgánu – předsedovi Úřadu.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
77. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, stanovisek účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval při posuzování a následném hodnocení nabídek na část 4 veřejné zakázky v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele
78. S ohledem na právní formu zadavatele se Úřad nejdříve zaměřil na zodpovězení otázky, zda zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 zákona.
79. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
80. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici veřejného zadavatele. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona i tzv. jiná právnická osoba (tj. osoba odlišná od subjektů uvedených v předcházejících písmenech předmětného ustanovení). Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí být kumulativně splněny obě podmínky uvedené v citovaném ustanovení zákona.
81. Za účelem zjištění, zda zadavatel vykonává činnosti spočívající v uspokojování potřeb veřejného zájmu, vycházel Úřad z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele, ve kterém je jako předmět podnikání uvedeno mimo jiné poskytování zdravotní péče. Předmětem podnikání zadavatele tak, jak vyplývá z jeho stanov (jež jsou součástí stejnopisu notářského zápisu ze dne 25. 6. 2014 veřejně dostupného z https://or.justice.cz/ias/ui/vypis-sl-detail?dokument=17831886&subjektId=27885&spis=541386), je mimo jiné i vědecko-výzkumná činnost, vědecko-informační služby ve zdravotnictví a pregraduální výchova, postgraduální a kontinuální vzdělávání pracovníků ve zdravotnictví. Jak vyplývá z obecných informací (dostupných z http://www.kzcr.eu/cz/kz/o-spolecnosti/o-nas/informace-o-spolecnosti) společnost Krajská zdravotní, a.s. (tj. zadavatel) vznikla 1. září 2007, kdy se pět největších nemocnic – příspěvkových organizací spadajících do té doby (coby samostatné subjekty) pod kompetenci Krajského úřadu Ústeckého kraje, kterými byly Nemocnice Děčín, Masarykova nemocnice v Ústí nad Labem, Nemocnice Teplice, Nemocnice Most a Nemocnice Chomutov – stalo odštěpnými závody nově založené společnosti Krajská zdravotní, a.s. Jak uvádí výše citovaný zdroj, nemocnice tvoří páteřní síť zdravotnických zařízení pro celý Ústecký kraj, čímž vzniklo zdravotní zařízení, jehož prostřednictvím je pro občany Ústeckého kraje zajišťována dostupná a hospodárná síť poskytující zdravotní péči. Úřad uvádí, že cílem zadavatele je organizace a zabezpečování poskytování dostupné zdravotní péče pro občany v Ústeckém kraji. Úřad konstatuje, že mezi potřeby veřejného zájmu bezpochyby náleží i potřeby vztahující se ke sféře zdravotnictví. Právo na zdraví je ostatně garantováno v článku 31 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění pozdějších ústavních zákonů (dále jen „Listina základních práv a svobod“). S ohledem na výše popsané skutečnosti není sporu o tom, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
82. K naplnění druhé podmínky ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona Úřad uvádí, že z výpisu z obchodního rejstříku k osobě zadavatele vyplývá, že jediným akcionářem zadavatele je Ústecký kraj, IČO 70892156, se sídlem Velká hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem, který je coby tzv. vyšší územní samosprávný celek veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona. Jestliže tedy jediným, a tudíž výlučným akcionářem zadavatele je Ústecký kraj jakožto veřejný zadavatel, je evidentní, že zadavatel je ovládán jiným veřejným zadavatelem, a druhá podmínka předmětného ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona je tak naplněna.
83. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel je v šetřeném případě v postavení veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
84. Úřad předesílá, že předmětem přezkumu v tomto správním řízení je posouzení, zda zadavatel v šetřeném případě postupoval v souladu se zákonem v procesu posuzování podaných nabídek, zejména pak nabídky vybraného uchazeče. Obecně lze konstatovat, že v rámci procesu posouzení nabídek je úkolem hodnotící komise přezkoumat jak formální, tak zejména obsahový soulad nabídky (resp. dokumentů předložených jako součást nabídky) se zadávacími podmínkami a zákonnými požadavky. Hodnotící komise v této fázi přezkoumává nejen pouhou fyzickou přítomnost dokumentů v nabídce, ale rovněž obsahovou stránku jednotlivých dokumentů. Jestliže hodnotící komise shledá rozpor některé z nabídek s výše uvedenými požadavky, je povinna takovou nabídku vyřadit, což znamená, že tato nabídka nebude dále posuzována ani hodnocena. Toto pravidlo ale také naopak znamená, že do další fáze zadávacího řízení (hodnocení) může být nabídka propuštěna pouze v případě, že má zadavatel najisto postaveno, že daná nabídka splňuje zákonné požadavky a požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, resp. že se nejedná o nabídku nepřijatelnou podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. V případě, že hodnotící komise shledá v nabídce některého z uchazečů nejasnost, např. ve formě rozporných údajů, nedostatečného popisu některých aspektů nabízeného plnění apod., je oprávněna požádat příslušného uchazeče o písemné vysvětlení jeho nabídky. Hodnotící komise je povinna ve své žádosti o písemné vysvětlení nabídky přesně specifikovat, v čem spočívají nejasnosti nabídky (v čem je komise shledala).
85. Je nutné opětovně zdůraznit, že zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám, a jedině takové nabídky, které vyhovují zadávacím podmínkám, mohou být následně hodnoceny. Tato povinnost zadavatele je základním projevem zásady transparentnosti, tedy jedné ze základních zásad zakotvených v § 6 odst. 1 zákona, kterou je zadavatel povinen dodržovat při všech činnostech souvisejících se zadáváním veřejných zakázek. Zásadou transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo dovozeno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. […] Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ K vymezení pojmu transparentnosti se vyjádřil rovněž Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005, ve kterém je uvedeno, že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány „…takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele…“.
86. S ohledem na výše uvedené závěry vyplývající z judikatury soudů lze konstatovat, že z pohledu dodržení zásady transparentnosti obstojí jedině takové posouzení nabídek, jehož výsledkem bude jednoznačný a přezkoumatelný závěr zadavatele o tom, zda nabídka uchazeče zákonné požadavky a požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách splňuje či nikoli; má-li zadavatel za to, že nabídka tyto požadavky nesplňuje, musí být součástí dokumentace o veřejné zakázce i uvedení konkrétního důvodu a relevantních úvah, kterými byl zadavatel při posuzování nabídky veden. V opačném případě, tedy v situaci, kdy zadavatel shledal, že nabídka jeho požadavky splňuje, pak musí být tyto důvody a úvahy z dokumentace o veřejné zakázce seznatelné zejména tehdy, byla-li v průběhu posuzování nabídky tato skutečnost relevantním způsobem zpochybněna.
87. Úřad obecně uvádí, že situaci, kdy je na základě textu zadávací dokumentace připuštěn její dvojí výklad, a na druhé straně ani situaci, kdy požadavek zadavatele vyplývá ze zadávací dokumentace jen velice nepřímo a nejednoznačně, což by mělo dopad do správnosti, úplnosti a porovnatelnosti nabídek, nelze v žádném případě považovat za transparentní.
88. Úřad nad rámec výše uvedeného uvádí, že vzhledem k tomu, že zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem, na jehož základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, ukládá zákon zadavateli vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatel mohl zpracovat svoji nabídku. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace lze z pohledu zadavatele spatřovat v tom, že dodavatelé na jejím základě podají vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení dle stanovených hodnotících kritérií. Zákon i rozhodovací praxe Úřadu k této problematice stanoví jasnou odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek. Nejvyšší správní soud rozhodl v řízení vedeném pod sp. zn. 2 A 6/2002, že zadavatel je povinen stanovit předmět plnění veřejné zakázky konkrétně a jednoznačně tak, aby uchazeči mohli zpracovat vzájemně srovnatelné nabídky. Z rozhodovací praxe Úřadu týkající se problematiky tvorby zadávací dokumentace jednoznačně plyne, že Úřad považuje precizní zpracování zadávací dokumentace za důležitou část zadávacího procesu a je nezbytné mu věnovat patřičnou pozornost a profesionalitu. Úřad si je vědom skutečnosti, že předmětem veřejné zakázky je dodávka vysoce specializovaného medicínského přístroje využívající nejmodernější technologie, které mohou podléhat velmi dynamickému vývoji, to však nemůže zbavit zadavatele povinnosti jasně a srozumitelně stanovit požadavky na technické vlastnosti přístroje tak, aby dodavatelé měli k dispozici veškeré informace nutné ke zpracování nabídky. Není tedy přípustné, aby zadavatel uvedl dodavatele v omyl či uvedl nedostatečné informace, případně aby byl text zadávací dokumentace nesrozumitelný nebo neurčitý tak, že by mohly vzniknout pochybnosti o výkladu určitého požadavku zadavatele. V případech, kdy se vyskytne nejasnost v zadávací dokumentaci, nelze tuto nejasnost, jak uznal i sám zadavatel, v žádném případě vykládat k tíži uchazeče, neboť takový postup by byl v rozporu se zásadou transparentnosti a rovného zacházení. Na nutnost jednoznačnosti a srozumitelnosti zadávacích podmínek poukázal ve své judikatuře rovněž např. Vrchní soud v Olomouci v rozhodnutí č. j. 2 A 4/2000 ze dne 29. 6. 2000.
89. Úřad v této souvislosti cituje také z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2011, č. j. 62 Ca 3/2009, ve kterém soud uvádí, že „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka. K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008-222, dostupný na www.nssoud.cz. Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne z obecné zásady transparentnosti zakotvené v § 6 ZVZ. Tato zásada spolu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou stejného zacházení se všemi dodavateli musí být zadavatelem dodržována v rámci celého zadávacího řízení. Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla. Pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného. Je třeba zdůraznit, že je to zadavatel, kdo zadávací dokumentaci vyhotovuje, případně nechává vyhotovovat, a kdo také za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá“.
90. Úřad předně přistoupil k přezkoumání postupu zadavatele při posuzování nabídek, resp. nabídky vybraného uchazeče, z hlediska prokazování splnění požadavku na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z). Jak již bylo výše uvedeno (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v protokolu o jednání komise ze dne 8. 3. 2017 je mimo jiné k požadavku na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z) uvedeno, že použití slova „při“ vede k mnohoznačnému výkladu tohoto požadavku s tím, že v rámci vysvětlení nabídek uchazeči uvádí splnění požadavku např. v jeden časový okamžik, současně, simultánně, v jedné sekvenci či akvizici. Zadavatel při posuzování této nejasnosti rovněž odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. UOHS-S525/2012/VZ-23822/2012/514/MDl ze dne 17. 12. 2012 s tím, že nejednoznačnost předmětné zadávací podmínky je nutné vykládat k tíži zadavatele. K tomu Úřad uvádí, že v rámci správního řízení, v němž bylo vydáno předmětné rozhodnutí, na nějž zadavatel odkazuje, byla šetřena chyba v psaní, které se při opravě zadávací dokumentace dopustil zadavatel. V předmětném rozhodnutí Úřadu je uvedeno, že pokud „se vyskytne nejasnost v zadávací dokumentaci, nelze tuto nejasnost v žádném případě vykládat k tíži uchazeče. Takový postup by byl v přímém rozporu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti“.
91. Pouze pro úplnost Úřad uvádí, že předmětem tohoto řízení není posuzování správnosti zadávacích podmínek, ale toliko otázka, zda zadavatel řádně posoudil podané nabídky z hlediska jejich souladu se zákonem a zadávacími podmínkami. Úřad k tomu dodává, že pokud v průběhu zadávacího řízení vyjde najevo, že zadávací podmínky jsou nejasné či mnohoznačné, nelze tuto skutečnost vykládat k tíži uchazečů a přistoupit například k vyřazení některých nabídek pro nesplnění zadávacích podmínek. V daném případě, jak již bylo výše uvedeno, se Úřad nezabýval charakterem zadávacích podmínek jako takových, ale toliko přezkoumával postup zadavatele při posuzování podaných nabídek z hlediska jejich souladu se zákonem a požadavky zadavatele.
92. V daném případě zadavatel při posuzování nabídek dospěl k závěru, že jedna ze zadávacích podmínek, konkrétně požadavek zadavatele na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z), není zcela jednoznačná s tím, že uchazeči si jej při tvorbě svých nabídek vykládali různým způsobem.
93. Skutečnost možného dvojího výkladu předmětné zadávací podmínky pak potvrdil i expertní posudek, dle kterého „zadávací dokumentace není jednoznačná a umožňuje více výkladů, a to zejména v současném působení maximálního gradientního pole a maximální hodnoty slew rate“, kdy „[t]ento souběh může být realizován v rámci jednoho pulsu nebo pouze v rámci jedné impulsové sekvence, přičemž v dílčím pulsu není souběžné použití maximálních hodnot požadovaných parametrů možné“. Úřad v daném případě uvádí, že nepřezkoumával objektivitu tohoto dvojího výkladu předmětného požadavku, resp. neposuzoval, zda jsou obě možnosti výkladu vyplývající z expertního posudku objektivně přípustné a možné, přičemž předmětem přezkumu je zejména otázka, zda zadavatel, který možnost dvojího výkladu sám připustil, postupoval následně v průběhu zadávacího řízení v souladu se zákonem, zejména pak se základními zásadami zakotvenými v § 6 odst. 1 zákona.
94. Nadto Úřad k výše uvedenému uvádí, že zjištěnou nejednoznačnost zadávacích podmínek není možné přejít bez dalšího pouhým konstatováním, že bude vykládána „k tíži zadavatele“, aniž by byly ze strany zadavatele učiněny další kroky vedoucí k vyjasnění nastalé situace. Aby zadavatel mohl v takovém případě v zadávacím řízení (tj. v posuzování a následném hodnocení nabídek) pokračovat a zároveň aby bylo možné konstatovat, že postup zadavatele je transparentní, je nutné, aby byla zodpovězena otázka, zda je skutečně možné zadávací podmínky vykládat vícero způsoby, a to včetně posouzení dopadu odpovědi na takovou otázku na vzájemnou porovnatelnost nabídek.
95. Jak uvedl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 2 Afs 87/2008 – 23 ze dne 26. 3. 2009 „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná soutěž, v jejímž rámci bude vybrána vskutku ta nejlepší nabídka“. Na závěry uvedené v tomto rozhodnutí odkázal a dále jej rozvedl například Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 31 Af 80/2014 ze dne 16. 12. 2016, kde mimo jiné zdůrazňuje, že „jsou-li zadávací podmínky natolik nejasné, že objektivně připouštějí rozdílný výklad ohledně zadavatelových požadavků na zpracování nabídek či následně konkrétního způsobu hodnocení nabídek, je postup zadavatele (v dané věci žalobce) při zadávání veřejné zakázky fakticky nekontrolovatelným; to vylučuje, aby byla dodržena zásada transparentnosti zadávacího řízení. V dané věci byly zadávací podmínky podle zdejšího soudu v této konkrétní otázce natolik nejasné, že objektivně připouštěly rozdílný výklad ohledně zadavatelových požadavků na zpracování nabídek či následně konkrétního způsobu hodnocení nabídek“.
96. Úřad v souvislosti s výše uvedenými závěry Nejvyššího správního soudu rovněž odkazuje na svou dosavadní rozhodovací praxi, z níž vyplývá, že nejednoznačnost požadavků zadavatele není možné bez dalšího ignorovat, neboť zadavatel je v takových případech vždy povinen se zabývat tím, zda nabídky, které obdržel, jsou vzájemně porovnatelné. Tyto závěry potvrzuje například rozhodnutí č. j. ÚOHS-S397/2014/VZ-16294/2014/521/VSt ze dne 1. 8. 2014, v němž Úřad mimo jiné konstatoval, že „nejasnost v závazném návrhu smlouvy, který je součástí nabídek uchazečů, měla vliv na zpracování jednotlivých nabídek a následně na jejich vzájemnou porovnatelnost, neboť nelze porovnávat nabídky, které obsahují nabídkové ceny zahrnující odlišné plnění (…). V konečném důsledku uvedená nejasnost a jí následně způsobená neporovnatelnost nabídek mohla mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky“. V daném případě Úřad zrušil zadávací řízení s konstatováním, že zadavatel „nevymezil požadavek na uvedení nabídkové ceny v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když daný požadavek stanovil nejednoznačně a tím i netransparentně, čímž znemožnil uchazečům předložit vzájemně porovnatelné nabídky“.
97. K témuž závěru Úřad dospěl a zadávací řízení zrušil rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0621/2016/VZ-45163/2016/521/MŽi ze dne 8. 11. 2016, kde konstatoval, že „zadávací dokumentace umožňuje, pokud jde o způsob sestavení nabídkové ceny, několik možných výkladů, z nichž žádný nelze označit za zjevně nesprávný či nerozumný. V takovém případě však nelze zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky, ve které zadavatel rezignoval na uvedení takových jednoznačných informací, které by uvedenou pluralitu výkladů vyloučily, označit za transparentní“.
98. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel učinil první závěr o mnohoznačném výkladu svého požadavku na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z) v protokolu o jednání komise ze dne 8. 3. 2017, přičemž komise následně hlasovala pro zrušení zadávacího řízení, k němuž zadavatel s odůvodněním, že způsoby, jakými uchazeči prokazují splnění předmětného požadavku jsou v souladu s medicínským účelem, nepřistoupil, ačkoli se již dříve o zrušení zadávacího řízení pokoušel (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Následně si zadavatel za účelem posouzení požadavků uvedených v technické specifikaci poptávaného přístroje obstaral expertní posudek, na jehož závěrech založil svůj další postup v předmětném zadávacím řízení, když ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 9. 2017 komise s odkazem na závěry expertního posudku uvádí, že všechny nabídky splňují zadávací podmínky.
99. Z bodu 7.2.1 expertního posudku vyplývá, že zpracovatel „při posouzení splnění minimálních technických požadavků uvedených v zadávací dokumentaci jednotlivými nabízenými přístroji vycházel z dokumentů podaných nabídek. Byl využit hlavně text samotné nabídky (především uvedená technická specifikace přístroje a jeho technický popis) a nepovinné přílohy (především brožury a technická dokumentace na přístroje a příslušenství). Zpracovatelem posudku byly také použity i jiné přístupné informační zdroje, nicméně údaje uvedené jednotlivými uchazeči ve svých nabídkách byly považovány za primární informace o skutečně nabízených přístrojích“. Z bodu 7.2.3 expertního posudku pak vyplývá, že „zadávací dokumentace není jednoznačná a umožňuje více výkladů, a to zejména v současném působení maximálního gradientního pole a maximální hodnoty slew rate“, kdy „[t]ento souběh může být realizován v rámci jednoho pulsu nebo pouze v rámci jedné impulsové sekvence, přičemž v dílčím pulsu není souběžné použití maximálních hodnot požadovaných parametrů možné“. V tomtéž bodu expertního posudku je dále uvedeno, že „[s]ouběh maximálních hodnot gradientního pole a slew rate v rámci jednoho pulsu může přispět při specifických vyšetřeních k lepší kvalitě získaných obrazů, zatímco při souběhu pouze v rámci jedné impulsní sekvence jsou možnosti gradientního a radiofrekvenčního více omezené“.
100. Z expertního posudku tedy vyplývá, že předmětný požadavek zadavatele, resp. souběh působení maximálního gradientního pole a maximální hodnoty slew rate, lze chápat buď jako souběh v rámci jednoho pulsu nebo souběh (pouze) v rámci jedné impulsové sekvence, kdy v dílčím pulsu souběžné použití maximálních hodnot není možné. Z tohoto závěru expertního posudku tedy vyplývá, že mezi oběma výklady předmětného požadavku existuje základní rozdíl v tom, v jakém časovém úseku je nabízený přístroj schopen dosáhnout maximálních hodnot amplitudy a slew rate. V bodu 7.2.3 expertního posudku je k předmětnému požadavku tak, jak byl dokládán vybraným uchazečem, dále uvedeno, že „nebylo nalezeno exaktní potvrzení toho, že nabízený MR přístroj Philips umožňuje realizaci souběhu amplitudy gradientního pole 40 mT/m a slew rate 200 T/m/s v rámci jednoho pulsu. Proto nelze prokázat, že nabídka Philips splňuje tento požadavek dle varianty A jeho výkladu“. Na nemožnost prokázat splnění předmětného požadavku zadavatele s použitím výkladu „v rámci jednoho pulsu“ expertní posudek poukázal pouze u vybraného uchazeče s tím, že u ostatních dvou nabízených přístrojů (tj. jak u přístroje nabízeného navrhovatelem, tak u přístroje nabízeného GE Medical Systems Česká republika, s.r.o.) shodně konstatoval, že je požadavek splněn, resp. že na základě analýzy podkladů „lze usuzovat“, že nabízený přístroj „umožňuje realizaci souběhu amplitudy gradientního pole 40 mT/m a slew rate 200 T/m/s v rámci jednoho pulsu“. Expertní posudek dále k druhé variantě výkladu předmětného požadavku, tj. výklad „v rámci jedné impulsové sekvence“, toliko konstatoval, že „lze usuzovat, že všechny nabízené přístroje splňují tento požadavek dle varianty B jeho výkladu“.
101. K právě uvedenému Úřad uvádí, že jakkoli nepovažuje závěry uvedené v expertním posudku za rozhodující či závazné pro stanovení, zda předmětný požadavek zadavatele je či není splněn, vytváří expertní posudek bezesporu dostatečný podklad pro posouzení transparentnosti postupu zadavatele v šetřeném zadávacím řízení, resp. v procesu posuzování podaných nabídek.
102. Jak již Úřad uvedl výše, předmětem šetření v nyní projednávané věci není přezkum objektivity expertním posudkem předkládaného dvojího výkladu jednoho z požadavků zadavatele, ale zejména otázka, zda zadavatel, který možnost dvojího výkladu sám připustil, postupoval následně v průběhu zadávacího řízení v souladu se zákonem, když zároveň existovala (mimo jiné v důsledku námitek navrhovatele ze dne 4. 1. 2017, 19. 9. 2017 a 27. 10. 2017, v rámci nichž byla rovněž předložena komunikace vybraného uchazeče s FN Hradec Králové, a dále na základě závěru komise o různých způsobech výkladu předmětného požadavku uváděného v nabídkách uchazečů a následovaných doporučením komise zrušit část 4 veřejné zakázky z důvodu mnohoznačného výkladu předmětného požadavku, které je zachyceno v protokolu o jednání komise ze dne 8. 3. 2017) relevantní pochybnost, zda vybraný uchazeč předmětný požadavek splňuje.
103. Úřad uzavírá, že přestože měl zadavatel spolehlivý podklad o nejednoznačnosti předmětného požadavku na gradientní a radiofrekvenční systém, který vyplynul jak z podaných nabídek (kdy nabídka vybraného uchazeče vykazovala stran jeho splnění výraznou odlišnost), tak následně z expertního posudku, který dvojí výklad daného požadavku rovněž připustil, omezil se zadavatel na pouhé konstatování, že tuto nejasnost je nutné vykládat „k jeho tíži“ (aniž by se blíže zabýval tím, co to znamená, resp. jestli to zároveň neznamená „k tíži ostatních dodavatelů“, tj. těch, kteří předmětnou zadávací podmínku vykládali v její „přísnější“ podobě), aniž by se jakkoli zabýval tím, zda nabídky, které obdržel, jsou vzájemně porovnatelné, zvláště pak za situace, kdy jako nejvhodnější byla následně ze strany zadavatele vybrána nabídka, která se v předmětném bodě, tj. v otázce splnění daného požadavku, odlišovala od ostatních podaných nabídek, což kromě expertního posudku dokládá mimo jiné i tvrzení vyplývající z komunikace vybraného uchazeče s FN Hradec Králové (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v rámci níž uvedl, že zadávací podmínky nepožadují, aby dodávaný přístroj byl schopen dosáhnout maximálních hodnot v obou parametrech současně s tím, že „[p]ro vyloučení pochybností uvádíme, že MR Ingenia 1,5T není schopen současného dosáhnutí maximálních hodnot v obou parametrech“. Uvedený postup zadavatele při posuzování nabídek tak v podstatných částech vzbuzuje pochybnosti o naplnění zásady transparentnosti, neboť v postupu zadavatele jsou shledány takové prvky, které činí zadávací řízení hůře čitelným a nepřehledným.
104. Úřad shrnuje, že se v dané věci nezabýval charakterem zadávacích podmínek, ani nepřezkoumával objektivitu expertním posudkem předkládaného možného dvojího výkladu požadavku na gradientní a radiofrekvenční systém. V daném případě však Úřad spatřuje netransparentnost postupu zadavatele zejména v té skutečnosti, že zadavatel bez dalšího připustil dvojí výklad zadávacích podmínek, jinými slovy o nejednoznačnosti zadávacích podmínek věděl a v této vědomosti se rovněž utvrdil pořízením expertního posudku, aniž by se jakkoli zabýval jednak dopadem této skutečnosti na posuzování podaných nabídek z hlediska jejich vzájemné porovnatelnosti (resp. intenzitou, s jakou mohla ona nejednoznačnost do procesu posuzování nabídek vůbec zasáhnout), ale i šířeji, z hlediska dopadu této skutečnosti na celé zadávací řízení a zejména pak na skutečnost, zda lze za daných okolností v zadávacím řízení (opět v závislosti na intenzitě dopadu dané nejednoznačnosti zadávacích podmínek) dále legitimně postupovat a na základě nejednoznačných podmínek přistoupit k výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel tedy nejednoznačnost svých požadavků svým postupem potvrdil, a zároveň ji de facto ignoroval, neboť ji v rámci zadávacího řízení zohlednil toliko do té míry, že konstatoval, že ji nelze vykládat „k tíži uchazečů“ (k problematičnosti takto stručného závěru srov. bod 103. odůvodnění tohoto rozhodnutí), což však samo o sobě nemůže nejasnost zadávacích podmínek (a případnou neschopnost či nemožnost dodavatelů podat na základě takto stanovených podmínek porovnatelné nabídky) nikterak zhojit.
105. Úřad dále uvádí, že uvedený postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval v zadávacím řízení v souladu se zákonem, mohl dojít při posuzování nabídek k odlišnému závěru, následkem čehož by byla vybrána nabídka jiného uchazeče, případně mohl zadavatel uzavřít, že za dané situace nemůže pro neporovnatelnost nabídek vůbec přistoupit k jejich hodnocení a následnému výběru nejvhodnější nabídky.
106. Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť v průběhu posuzování nabídek na veřejnou zakázku připustil více možných výkladů zadávací podmínky uvedené v příloze č. 2 zadávací dokumentace, která obsahuje technickou specifikaci přístroje poptávaného zadavatelem v rámci části 4 shora uvedené veřejné zakázky, kde zadavatel stanovil požadavek na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z), aniž by se jakkoli zabýval skutečností, zda nabídky uchazečů podané na základě zadávací podmínky připouštějící více výkladů jsou vzájemně porovnatelné, přičemž zadavatel dne 13. 10. 2017 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky s tím, že uvedený postup zadavatele mohl podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
Souhrnně k ostatním námitkám
107. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad shledal výše uvedený postup zadavatele při posuzování nabídek jako nezákonný, přičemž jako nápravné opatření ruší úkony zadavatele související právě s posouzením nabídek a všechny následné úkony učiněné zadavatelem v předmětném zadávacím řízení, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 13. 10. 2017, stal se přezkum dalších skutečností uvedených v návrhu bezpředmětným, zejména s ohledem na jednu ze základních zásad činnosti správních orgánů, a to zásadu procesní ekonomie upravenou v § 6 odst. 2 zákona č. 500/2004, správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podle které správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady. Jakýkoli autoritativní závěr Úřadu o těchto skutečnostech by totiž nemohl mít žádný vliv na výsledek správního řízení. V této souvislosti však Úřad současně uvádí, že je na zadavateli, aby v návaznosti na vznesené námitky zvážil další postup v zadávacím řízení tak, aby případně předešel budoucím námitkám, jež v souvislosti s jeho postupem v zadávacím řízení mohou vzniknout.
108. K důkazním návrhům vybraného uchazeče (spis vedený Úřadem pod sp. zn. S21/2014, prohlášení výrobce přístroje ze dne 23. 11. 2017, včetně dokumentů souvisejících s vysvětlováním nabídky vybraného uchazeče) Úřad uvádí, že je, vzhledem ke skutečnosti, že předmětem správního řízení bylo toliko posouzení postupu zadavatele z hlediska dodržení zásady transparentnosti, a tedy nikoli utváření odborných závěrů týkajících se prokázání splnění jednotlivých požadavků zadavatele, coby důkaz neprováděl, neboť by nemohly mít, vliv na Úřadem zjištěný skutkový stav ve vztahu k předmětu řízení (viz výše), ohledně nějž byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti dle zásady uvedené v ustanovení § 3 odst. 2 a § 56 správního řádu.
109. K námitce vybraného uchazeče, že Úřad nemůže přihlížet k obsahu vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 28. 12. 2017, neboť (ačkoli bylo podáno ve stanovené lhůtě) toto vyjádření bylo adresováno předsedovi Úřadu, tj. věcně nepříslušnému orgánu, Úřad uvádí následující. Předseda Úřadu není samostatným orgánem Úřadu, nýbrž pouze jeho funkční složkou sloužící mimo jiné k tomu, aby v případě rozhodnutí Úřadu, jako ústředního orgánu státní správy, bylo možno věc přezkoumat způsobem obdobným, jako se tomu děje v případě odvolání proti rozhodnutí orgánů státní správy, jež ústředními orgány nejsou, tj. mají nad sebou v hierarchii správních orgánů nadřízený orgán, který je o podaných odvoláních oprávněn rozhodovat. Vybraný uchazeč tedy má pravdu jen do té míry, že navrhovatel snad ne zcela správně adresoval své podání přímo předsedovi Úřadu. Úřad shledává, že toto „administrativní pochybení“ nemůže nijak znemožnit právem předpokládané a navrhovatelem zamýšlené následky. V této souvislosti Úřad podpůrně odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 52/2014 – 44 ze dne 27. 7. 2016, v němž soud uvedl, že „ústavně formulovaný princip právního státu (jehož projevem je ochrana dobré víry), více respektuje oprava nepřesnosti v označení právního subjektu všude tam, kde je jakkoli možná, eventuálně její tolerování, než deklarování nepřiměřených právních následků.“
K uložení nápravného opatření
110. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
111. Úřad je při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad rovného zacházení a nediskriminace uchazečů.
112. Jelikož zadavatel pochybil při posuzování nabídek podaných v části 4 veřejné zakázky, když připustil více možných výkladů požadavku na gradientní a radiofrekvenční systém: amplituda ≥ 40 mT/m v ose (x, y a z) při slew rate ≥ 200 T/m/s v ose (x, y a z), aniž by se jakkoli zabýval skutečností, zda nabídky uchazečů podané na základě zadávací podmínky připouštějící více výkladů jsou vzájemně porovnatelné, a dne 13. 10. 2017 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, zvolil Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušení úkonů zadavatele vztahujících se k posouzení nabídek podaných v části 4 veřejné zakázky, jakož i všech jeho následných úkonů učiněných v předmětném zadávacím řízení, včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Na zadavateli tak nyní bude, aby provedl nové posouzení nabídek v souladu se zákonem.
113. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K nákladům řízení
114. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30.000,- Kč.
115. Vzhledem k tomu, že ve výroku II. tohoto rozhodnutí uvedené úkony zadavatele Úřad tímto rozhodnutím zrušil, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
116. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000448.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Krajská zdravotní, a. s., Sociální péče 3316/12a, 401 13 Ústí nad Labem
2. Siemens Healthcare, s.r.o., Budějovická 779/3b, 140 00 Praha 4
3. JUDr. Petra Vlachová, advokátka, Vodičkova 710/31, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
