Č. j.: ÚOHS-S0439/2017/VZ-37379/2017/513/SBa
Brno: 20. prosince 2017
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve správním řízení zahájeném dne 8. 11. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem je
obviněný – Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 110 00 Praha – Nové Město, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 16. 11. 2017 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,
ve věci možného spáchání přestupku v souvislosti se správním řízením vedeným pod sp. zn. S0439/2017/VZ týkajícím se veřejné zakázky Operativní leasing osobních a manažerských automobilů kategorie M1“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 23. 3. 2017 a uveřejněno dne 27. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-007589, ve znění oprav uveřejněných dne 7. 4. 2017 a dne 18. 4. 2017, a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 23. 3. 2017 a uveřejněno dne 25. 3. 2017 pod č. 2017/S 060-112607, ve znění oprav uveřejněných dne 7. 4. 2017 pod č. 2017/S 069-130932 a dne 15. 4. 2017 pod č. 2017/S 075-145867,
rozhodl takto:
I.
Obviněný – Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 110 00 Praha – Nové Město – sedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nesplnil povinnost stanovenou v ustanovení § 252 odst. 1 citovaného zákona, když Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0248/2017/VZ ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení návrhu dne 23. 6. 2017 navrhovatele – UniCredit Leasing CZ, a.s., IČO 15886492, se sídlem Želetavská 1525/1, 140 10 Praha 4 – Michle – z téhož dne na zahájení citovaného správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Operativní leasing osobních a manažerských automobilů kategorie M1“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 23. 3. 2017 a uveřejněno dne 27. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-007589, ve znění oprav uveřejněných dne 7. 4. 2017 a dne 18. 4. 2017, a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 23. 3. 2017 a uveřejněno dne 25. 3. 2017 pod č. 2017/S 060-112607, ve znění oprav uveřejněných dne 7. 4. 2017 pod č. 2017/S 069-130932 a dne 15. 4. 2017 pod č. 2017/S 075-145867, tedy do 3. 7. 2017, nezaslal dokumentaci o zadávacím řízení, a to originál zadávací dokumentace, originály listin dokumentujících postup zadavatele v zadávacím řízení při otevírání obálek, posuzování nabídek, hodnocení nabídek, vyřizování námitek a originály nabídek účastníků zadávacího řízení ARVAL CZ s.r.o., IČO 26726998, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha – Nusle, ČSOB Leasing, a.s., IČO 63998980, se sídlem Na Pankráci 310/60, 140 00 Praha – Nusle, a LeasePlan Česká republika, s.r.o., IČO 63671069, se sídlem Bucharova 1423/6, 158 00 Praha – Stodůlky, a učinil tak až dne 20. 7. 2017.
II.
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 110 00 Praha – Nové Město – ukládá podle § 268 odst. 2 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 35 000,- Kč (třicet pět tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
III.
Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, v návaznosti na § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 110 00 Praha – Nové Město – ukládá uhradit
náklady řízení ve výši 1.000,- Kč (slovy: jeden tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ sp. zn. S0248/2017/VZ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, (dále jen „zákon“), příslušný k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel dne 23. 6. 2017 návrh navrhovatele – UniCredit Leasing CZ, a.s., IČO 15886492, se sídlem Želetavská 1525/1, 140 10 Praha 4 – Michle (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 110 00 Praha – Nové Město, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 16. 11. 2017 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „obviněný“) při zadávání veřejné zakázky „Operativní leasing osobních a manažerských automobilů kategorie M1“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 23. 3. 2017 a uveřejněno dne 27. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-007589, ve znění oprav uveřejněných dne 7. 4. 2017 a dne 18. 4. 2017, a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 23. 3. 2017 a uveřejněno dne 25. 3. 2017 pod č. 2017/S 060-112607, ve znění oprav uveřejněných dne 7. 4. 2017 pod č. 2017/S 069-130932 a dne 15. 4. 2017 pod č. 2017/S 075-145867 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dnem 23. 6. 2017, kdy Úřad předmětný návrh obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0248/2017/VZ.
3. Z vyjádření zadavatele ze dne 30. 6. 2017 k návrhu navrhovatele v rámci správního řízení sp. zn. S0248/2017/VZ vyplývá, že stejnopis návrhu navrhovatele byl zadavateli doručen dne 23. 6. 2017.
4. Oznámení o zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. S0248/2017/VZ Úřad účastníkům správního řízení zaslal přípisem č. j. ÚOHS-S0248/2017/VZ-19242/2017/513/SBa ze dne 27. 6. 2017, který byl obviněnému doručen dne 28. 6. 2017.
5. Dne 3. 7. 2017 obviněný doručil Úřadu prostřednictvím datové schránky písemné vyjádření k návrhu navrhovatele na zahájení řízení. Dále dne 3. 7. 2017 obviněný doručil Úřadu prostřednictvím datové schránky prosté kopie zadávací dokumentace, dokladů dokumentujících postup zadavatele v zadávacím řízení a nabídek účastníků zadávacího řízení ARVAL CZ s.r.o., IČO 26726998, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha – Nusle (dále jen „ARVAL CZ s.r.o.“), ČSOB Leasing, a.s., IČO 63998980, se sídlem Na Pankráci 310/60, 140 00 Praha – Nusle (dále jen „ČSOB Leasing, a.s.“), a LeasePlan Česká republika, s.r.o., IČO 63671069, se sídlem Bucharova 1423/6, 158 00 Praha – Stodůlky (dále jen „LeasePlan Česká republika, s.r.o.“).
6. Usnesením č. j. ÚOHS-S0248/2017/VZ-20620/2017/513/SBa ze dne 14. 7. 2017 Úřad obviněnému stanovil podle § 263 odst. 4 zákona dodatečnou lhůtu k doručení originálu dokumentace o zadávacím řízení.
7. Dne 20. 7. 2017 obdržel Úřad podání obviněného, jehož obsahem byla zadávací dokumentace opatřená ověřovací doložkou konverze do dokumentu obsaženého v datové zprávě. Téhož dne Úřad obdržel od obviněného ostatní části dokumentace o zadávacím řízení v listinné podobě.
II. POSTUP ÚŘADU
8. Dne 8. 11. 2017 Úřad vydal příkaz č. j. ÚOHS-S0439/2017/VZ-32854/2017/513/SBa (dále jen „příkaz“), kterým rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona (výrok I.), a současně byla obviněnému za spáchání přestupku uložena pokuta ve výši 35 000,- Kč (výrok II.).
9. Příkaz byl obviněnému doručen téhož dne. Okamžikem doručení příkazu bylo zahájeno správní řízení z moci úřední.
10. Účastníkem správního řízení je podle § 256 zákona obviněný.
11. Dne 16. 11. 2017 obviněný podal prostřednictvím datové schránky proti příkazu odpor z téhož dne. Podáním odporu byl příkaz zrušen.
Odpor obviněného ze dne 16. 11. 2017
12. Obviněný v podaném odporu uvádí, že při odesílání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu vycházel z ustanovení § 252 odst. 3 zákona, tedy zaslal ve stanovené lhůtě 10 dnů od obdržení návrhu dokumentaci o zadávacím řízení s tím, že vyjádření k návrhu a zadávací dokumentaci odeslal datovou schránkou plně v souladu s uvedeným ustanovením zákona.
13. K argumentaci Úřadu týkající se povinnosti provedení autorizované konverze textové části zadávací dokumentace obviněný sděluje, že taková povinnost v zákoně není. Podle názoru obviněného ze zákona ani nevyplývá a nelze dovodit povinnost, aby dokumenty zasílané datovou schránkou byly opatřeny elektronickým podpisem, proto pokládá obviněný požadavek na provedení konverze těchto dokumentů za neoprávněný a jdoucí nad rámec zákona. Obviněný tedy trvá na tom, že „nesplněním údajného požadavku na zaslání dokumentu v originále nebo v konvertovaném formátu nemohl porušit povinnost stanovenou zákonem a nemohl se tak ani dopustit spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 písm. e) zákona“.
14. Dále obviněný podotýká, že s ohledem na § 252 odst. 3 zákona, jakož i na dosavadní praxi Úřadu, neměl při odesílání dokumentace jakékoli indicie o tom, že by jeho jednání mohlo být posouzeno jako porušení zákona. Zdůrazňuje, že po obdržení usnesení, kterým Úřad obviněnému stanovil „lhůtu k provedení autorizované konverze zadávací dokumentace“, podnikl obviněný okamžitě kroky směřující k odeslání dokumentace v podobě, jakou Úřad požadoval.
15. Z uvedených důvodů považuje obviněný rozhodnutí o spáchání přestupku za nezákonné a uloženou sankci za nepřiměřenou a neodpovídající povaze a okolnostem pochybení, kterého se měl obviněný údajně dopustit.
Další postup Úřadu
16. Usnesením č. j. ÚOHS-S0439/2017/VZ-34001/2017/513/SBa/JLí ze dne 20. 11. 2017 Úřad obviněnému stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
17. Dne 27. 11. 2017 doručil obviněný Úřadu své vyjádření k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0439/2017/VZ-34001/2017/513/SBa/JLí z téhož dne.
Vyjádření obviněného ze dne 27. 11. 2017
18. Ve svém vyjádření ze dne 27. 11. 2017 obviněný předně uvádí, že je přesvědčen, že se „nedopustil spáchání přestupku vymezeného v § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ a že údajný nedostatek, který je mu ÚOHS přičítán a kladen za vinu nevykazuje všechny znaky skutkové podstaty přestupku vymezeného v § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ.“.
19. Obviněný především upozorňuje na zásadu legality, tedy povinnost uplatňovat státní moc pouze v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon. K tomu doplňuje, že v rámci řízení o přestupcích jsou se zásadou legality neodmyslitelně spjaty zásady „nullum crimen sine lege“ a „nulla poena sine lege“. Podle názoru obviněného lze při dodržení uvedených zásad uložit pokutu výhradně za porušení povinnosti, která je jako přestupek zákonem výslovně označena. Obviněný je přitom přesvědčen, že „jakýkoli extenzivní výklad zákona a příslušných ustanovení vymezujících skutkovou podstatu přestupku, kterým by mělo dojít k rozšiřování trestnosti i na další jednání výslovně v zákoně jako trestná neuvedená“, je v rozporu s uvedenými zásadami. V souvislosti s tím uvádí, že podle jeho názoru nemůže k takovému rozšíření dojít stanovením této povinnosti podzákonným právním předpisem nebo na webových stránkách Úřadu.
20. Obviněný trvá na tom, že povinnost doložit originál dokumentace o zadávacím řízení není v § 252 odst. 1 zákona výslovně obsažena, a tudíž se obviněný ani nemohl dopustit porušení takovéto povinnosti. Obviněný je přesvědčen, že svou povinnost, tak jak je vymezena v § 252 odst. 1, splnil v plném rozsahu a nemohl se tak dopustit přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona, jak uvádí Úřad ve výroku příkazu.
21. Dále obviněný sděluje, že stejnopis návrhu navrhovatele mu byl doručen dne 27. 6. 2017 a své vyjádření k doručenému návrhu a dokumentaci o zadávacím řízení taky byl Úřadu povinen doručit ve lhůtě do 3. 7. 2017, přičemž „své vyjádření a celou zadávací dokumentaci doručil ÚOHS prostřednictvím datové schránky dne 3. 7. 2017, tedy v zákonem stanovené lhůtě, což ostatně potvrzuje rovněž ÚOHS v bodě 5. Příkazu“.
22. Obviněný ve svém vyjádření především rozvíjí myšlenku, že „[p]ovinnost doručit dokumentaci o zadávacím řízení v konkrétní podobě (originálu nebo dokonce konvertované podobě dle zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů) z § 252 odst. 1 zákona ZZVZ dle přesvědčení zadavatele nevyplývá.“. K uvedenému obviněný doplňuje, že § 252 odst. 3 pouze „ukládá povinnost doručit některé konkrétní dokumenty určitým způsobem, a to prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Ve zbývající části (tedy v případě části dokumentace o zadávacím řízení, která není povinně doručována prostřednictvím datové schránky nebo datové zprávy podepsané elektronickým podpisem) nechává ZZVZ plně na rozhodnutí zadavatele, zda tyto zbývající části doručí v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem, přičemž volba konkrétního způsobu doručení není ze zákona ničím podmíněna.“. Obviněný trvá na tom, že těmto povinnostem v plném rozsahu dostál, když celou dokumentaci o zadávacím řízení doručil Úřadu datovou schránkou. Obviněný zastává názor, že Úřad svým výkladem rozšiřuje zákonem vymezenou skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona.
23. Na podporu svého tvrzení obviněný argumentuje dosavadní rozhodovací praxí Úřadu, neboť má za to, že Úřad způsob doručení dokumentace o zadávacím řízení prostřednictvím datové schránky bez nutnosti konverze alespoň ve správních řízeních podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, nikdy nerozporoval a naopak jej akceptoval. K tomu obviněný podotýká, že nová rozhodovací praxe Úřadu, kdy Úřad „nově postihuje jako přestupek nezaslání byť jediného dokumentu v ÚOHS požadované formě originálu nebo úředně ověřené kopii (konvertované podobě), je tak poměrně překvapivý a neodpovídá dosavadní rozhodovací praxi ÚOHS, ačkoli právní úprava v této oblasti se podstatným způsobem nezměnila“.
24. Obviněný rovněž uvádí, že „samotné naplnění požadavku ÚOHS na doručování dokumentů v konvertované podobě je v řadě případů nemožné, technicky nerealizovatelné nebo realizovatelné jen nepřiměřeně vysokým úsilím a zvýšenými náklady“.
25. V další části vyjádření obviněný rozebírá možnosti konverze textové části zadávací dokumentace, zejména vzhledem k počtu stran zadávací dokumentace. Obviněný uvádí, že „pracovníci kontaktního místa veřejné správy CZECH POINT ověří a konvertují dokument v souladu s vydanými metodickými pokyny jen po podpisy na zadávací dokumentaci. Tedy bez dalších příloh, na kterých nejsou podpisy oprávněných osob. Konverze těchto částí a dokumentace o zadávacím řízení obecně, která neobsahuje podpis oprávněné osoby prostřednictvím CZECH POINTu, provést vůbec nelze.“. Obviněný si v této souvislosti klade otázku, co je v případě nepodepsaného dokumentu – např. přílohy zadávací dokumentace – originál. Dále polemizuje, zda je zadavatel „povinen každý jednotlivý dokument v zadávacím řízení, včetně všech příloh, formulářů a vzorových dokumentů vždy podepsat (fyzicky nebo v elektronické podobě), aby jej byl schopen následně zaslat ÚOHS v požadovaném originálu nebo konvertované podobě?“. K tomu doplňuje, že povinnost podepisovat každý jednotlivý dokument v zadávacím řízení ze zákona ani jiných právních předpisů nevyplývá ani se tak v praxi reálně neděje.
26. Vedle technických možností konverze dokumentů neobsahujících podpis oprávněné osoby obviněný namítá, že významným problémem je omezení velikosti dokumentu zasílaného prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Uvádí, že v souladu s § 5 vyhlášky č. 194/2009 Sb., o užívání a provozování informačního systému datových schránek, ve znění pozdějších předpisů, činí maximální velikost datové zprávy dodávané do datové schránky 20 MB, přičemž velikost datové zprávy zasílané emailem je v řadě případů ještě menší. K uvedenému obviněný dodává, že při konverzi dokumentu nelze podle jeho zjištění dokument rozdělit do více částí, ale „[k]onverzi je možné provést pouze kompletně za celý ověřovaný dokument a najednou do jednoho elektronického dokumentu s jedním kvalifikovaným certifikátem“, přičemž poslední stranou výstupu je vygenerovaná ověřovací doložka. Obviněný uvádí, že „tělo“ zadávací dokumentace má 15 stran textu a velikost 11,334 MB, k čemuž namítá, že pokud by zkonvertoval celou zadávací dokumentaci o velikosti 71 stran textu, konvertovaný dokument by nepochybně přesáhl maximální velikost dokumentu, který lze zaslat datovou schránkou. Obviněný proto zdůrazňuje, že by v takovém případě nebyl technicky schopen zadávací dokumentaci v konvertované podobě vůbec zaslat. Obviněný rovněž podotýká, že samotné náklady na pořízení konvertovaného dokumentu nejsou zanedbatelné a při konverzi textové části zadávací dokumentace dosahují řádově tisíců Kč.
27. Obviněný je přesvědčen, že pokud by mělo být podle zákona spácháním přestupku vždy nedoložení originálu všech dokumentů dokumentace o zadávacím řízení, pak by se automaticky a bez dalšího museli všichni zadavatelé, kteří vyhotovují zadávací dokumentaci v listinné podobě dopustit přestupku, neboť nebudou schopni dostát povinnosti doručit Úřadu originál zadávací dokumentace prostřednictvím datové schránky. Obviněný má za to, že zákon na jedné straně umožňuje zadavatelům pořídit zadávací dokumentaci v listinné podobě, avšak „na straně druhé by však ve chvíli, kdy se dané zadávací řízení stane předmětem řízení před ÚOHS, by se takové jednání a postup zadavatelů mělo dle výkladu ÚOHS stát přestupkem a porušením povinnosti dle § 252 odst. 3 ZZVZ, za který je zadavatelům ukládána pokuta“. Z uvedeného obviněný dovozuje, že zadavatelé jsou takovým výkladem zákona trestáni za zákonem povolené a přípustné jednání, což je podle názoru obviněného v rozporu se základními zásadami legality, právní jistoty a právního státu.
28. Závěrem svého vyjádření obviněný uvádí, že pokud by bylo možné postup obviněného považovat za porušení některé z povinností obsažených v § 268 odst. 1 písm. e) zákona, chybí základní znak přestupku – společenská škodlivost takového činu. Obviněný rovněž uvádí, že si je vědom § 270 odst. 1 zákona, podle kterého se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý. Je však přesvědčen, že uvedené ustanovení zákona je formulováno jako vyvratitelná právní domněnka. Podle názoru obviněného přestupek podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona sankcionuje primárně takové porušení povinností, při kterém zadavatel Úřadu vůbec nezašle vyjádření k návrhu nebo dokumentaci o zadávacím řízení, zašle je po lhůtě nebo je doručí jiným způsobem, než mu zákon výslovně ukládá. Obviněný je tedy přesvědčen, že „že v případě, že v předmětném zadávacím řízení a přezkumném správním řízení doručil ÚOHS kompletní dokumentaci o veřejné zakázce společně se svým vyjádřením a ve lhůtě stanovené ZZVZ, tj. ve lhůtě 10 dnů od doručení návrhu, umožnil ÚOHS bez dalšího řádný a včasný přezkum předmětného zadávacího řízení.“. Obviněný tedy trvá na tom, že nezaslání některých částí dokumentace o zadávacím řízení v originále nebo konvertované podobě nedosahuje ani minimální hranice typové škodlivosti a není tak dán veřejný zájem na stíhání takového přestupku, přičemž takový výklad a postup Úřad považuje obviněný za příliš formalistický. Dodává, že požadované originály, resp. ověřené kopie originálů, byly Úřadu na jeho vyžádání zaslány jen o několik dní později a Úřad si tak autenticitu předložených kopií mohl ověřit. Obviněný je rovněž toho názoru, že „nelze na zadavatele apriori nahlížet jako na podvodníky, kteří při každém zaslání dokumentace o zadávacím řízení s touto dokumentací manipulují a tuto mění a upravují dle své potřeby. Nehledě na to, že zaslání originálů nebo konvertovaných dokumentů takové jednání nevyloučí.“.
29. Obviněný uvádí, že s ohledem na text zákona a dosavadní praxi Úřadu neměl jakékoli indicie o tom, že by jeho jednání mohlo být posouzeno jako porušení zákona a po stanovení dodatečné lhůty k doručení kompletní dokumentace začal neprodleně činit kroky směřující k odeslání dokumentace v podobě, v jaké Úřad požadoval. Proto obviněný považuje rozhodnutí o spáchání přestupku za nezákonné a uloženou sankci za nepřiměřenou a neodpovídající povaze a okolnostem pochybení, kterého se měl obviněný údajně dopustit.
Další postup Úřadu
30. Usnesením č. j. ÚOHS-S0439/2017/VZ-35387/2017/513/SBa ze dne 5. 12. 2017 Úřad určil obviněnému lhůtu, ve které se může vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
31. Úřad dne 6. 12. 2017 obdržel žádost obviněného o nahlédnutí do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0439/2017/VZ. Dne 7. 12. 2017 bylo zástupci obviněného umožněno nahlédnout do správního spisu sp. zn. S0439/2017/VZ.
32. Obviněný se ve lhůtě určené Úřadem, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
33. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona šetřený případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů zajištěných v průběhu správního řízení vedeného pod sp. zn. S0439/2017/VZ rozhodl ve výroku I. tak, že zadavatel se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele
34. Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve identifikovat, zda je společnost Česká pošta, s.p. zadavatelem ve smyslu § 4 zákona, k čemuž uvádí následující.
35. Podle § 4 odst. 1 zákona veřejným zadavatelem je:
a. Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,
b. Česká národní banka,
c. státní příspěvková organizace,
d. územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,
e. jiná právnická osoba, pokud
i. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
ii. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
36. Podle § 14 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce podle odstavce 3. Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht.
37. Za veřejného zadavatele je tedy považována taková právnická osoba, která uspokojuje potřeby veřejného zájmu, nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, a současně její činnost může ovlivňovat stát či jiná osoba naplňující znaky veřejného zadavatele pomocí financování, ovládání nebo jmenování nadpoloviční většiny členů orgánů této právnické osoby. Z pohledu naplnění definice veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) je nutné, aby se jednalo o právnickou osobu a obě podmínky byly splněny kumulativně, přičemž u podmínek uvedených v bodu 2. postačí, pokud budou naplněny alternativně.
38. Z platného výpisu z obchodního rejstříku ke dni 19. 10. 2017 vyplývá, že hlavním předmětem činnosti zadavatele v rámci rozhodného období bylo:
provozování poštovních služeb,
provozování zahraničních poštovních služeb,
poskytování služeb centrálního nákupního místa pro orgány státní (veřejné) správy.
39. S ohledem na dikci ustanovení § 33 odst. 1 písm. a) zákona č. 29/2000 Sb., o poštovních službách a o změně některých zákonů (zákon o poštovních službách), podle něhož je držitel poštovní licence povinen plnit poštovní povinnost způsobem, který je v souladu s potřebami veřejnosti a se základními kvalitativními požadavky, včetně soustavného poskytování informací o základních službách a způsobu jejich užití, Úřad došel k závěru, že poskytování a provozování poštovních služeb ve smyslu zákona o poštovních službách lze jednoznačně označit za uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť postavení zadavatele nebylo zjevně založeno výlučně na kritériích ekonomických.
40. Z výpisu obchodního rejstříku rovněž vyplývá, že zadavatel je státním podnikem, jehož zakladatelem je Česká republika - Ministerstvo vnitra.
41. Ze zakladatelské listiny zadavatele vyplývá, že dozorčí rada zadavatele má 15 členů, z čehož 5 členů jsou volení zástupci zaměstnanců podniku a zbytek členů jmenuje zakladatel státního podniku (zadavatele). Lze tedy dovodit, že Česká republika – Ministerstvo vnitra, která je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona, volí více než polovinu členů dozorčí rady zadavatele.
42. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 30. 6. 2017 v rámci správního řízení sp. zn. S0248/2017/VZ uvádí, že se v případě přezkoumávané veřejné zakázky jedná o sektorovou veřejnou zakázku. To vyplývá i z použitého formuláře, který zadavatel odeslal do Věstníku veřejných zakázek za účelem uveřejnění oznámení zadávacího řízení, neboť zadavatel použil formulář „F05 – Oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“. Podle § 9 písm. b) bodu 1. vyhlášky č. 168/2016 Sb., o uveřejňování formulářů pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek a náležitostech profilu zadavatele použije zadavatel sektorové veřejné zakázky k uveřejnění zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek standardní formulář 5 „Oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“.
43. Podle § 4 odst. 3 zákona je při zadávání sektorových veřejných zakázek podle § 151, včetně sektorových koncesí podle § 176 odst. 3, zadavatelem také osoba uvedená v § 151 odst. 2 zákona.
44. Předmětem veřejné zakázky podle bodu 2.1 Druh a předmět plnění veřejné zakázky Zadávací dokumentace je pronájem sedmi typů nových osobních motorových automobilů kategorie M1. Podle § 14 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky taková veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení mj. věcí, přičemž pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht. Z uvedeného tedy vyplývá, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávky. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 192 967 920,- Kč bez DPH. Podle § 2 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek ze dne 11. 5. 2016 činí finanční limit pro určení nadlimitní sektorové veřejné zakázky na dodávky 11 413 000 Kč. Finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na dodávky pro zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona činí 5 706 000,- Kč. Je tedy zcela evidentní, že předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky přesahuje finanční limit v obou případech a není tedy pochyb, že se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku.
45. S ohledem na to, že se prokazatelně jedná o nadlimitní veřejnou zakázku (ať zakázku veřejnou či sektorovou veřejnou zakázku podle § 151 zákona), kterou zadavatel zadával podle zákona, Úřad konstatuje, že pro účely tohoto správního řízení není třeba prokazovat, zda se jedná o zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona nebo o zadavatele ve smyslu § 4 odst. 3 zákona, neboť z výše uvedeného je zjevné, že zadavatel byl povinen postupovat podle zákona.
Relevantní ustanovení zákona
46. Podle § 216 zákona je zadavatel povinen uchovávat dokumentaci o zadávacím řízení, kterou tvoří všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů, a to po dobu 10 let ode dne ukončení zadávacího řízení nebo od změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, nestanoví-li jiný právní předpis lhůtu delší.
47. Podle § 252 odst. 1 věty první zákona je zadavatel povinen doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení. Společně s tímto vyjádřením je zadavatel povinen Úřadu zaslat dokumentaci o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh.
48. Podle § 252 odst. 3 zákona vyjádření zadavatele k obdrženému návrhu a další podání, zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh, je zadavatel povinen odeslat Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.
49. Podle § 252 odst. 4 zákona části dokumentace o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh neuvedené v odstavci 3 a netextovou část zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh je zadavatel povinen odeslat Úřadu v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.
50. Podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nesplní některou z povinností podle § 252 odst. 1, 3 nebo 4, § 254 odst. 5 nebo 6 nebo § 258 odst. 1 zákona.
51. Podle § 268 odst. 2 písm. c) zákona se za přestupek podle odstavce 1 uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. e).
52. Podle § 270 odst. 1 zákona má se za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý.
53. Promlčecí doba činí podle § 270 odst. 5 zákona 5 let.
54. Podle § 270 odst. 11 zákona se na postup Úřadu podle tohoto zákona ustanovení § 13 odst. 1, § 15 až 17, 19, 24 až 27, § 32, § 35 písm. a), d) a e), § 38 písm. e), § 42, 43, 45, 48 až 50, § 51 písm. b), § 53, 54, 59, 68, 70, 71, 76, § 80 odst. 2 a 3, § 82, 87, § 88 odst. 1 a 2, § 89, § 93 odst. 1 písm. d), g) a h), § 94, § 95 odst. 2 a § 96 odst. 1 písm. b) zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich nepoužijí.
55. Současně s účinností přestupkového zákona (od 1. 7. 2017) nabyl účinnosti zákon č. 183/2017 Sb., změny zákonů v souvislosti s přijetím zákona o přestupcích (dále jen „doprovodný změnový zákon“), kterým bylo v zákoně o zadávání veřejných zakázek nahrazeno označení „správní delikty“ slovem „přestupky“ a bylo nahrazeno dosavadní znění § 270 zněním novým.
K výroku I. rozhodnutí
56. V § 252 odst. 1 zákona je zakotvena povinnost zadavatele zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení do 10 dnů ode dne doručení stejnopisu návrhu zadavateli. Uvedenou povinnost má zadavatel v situaci, kdy je u Úřadu podán návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a stejnopis návrhu doručen zadavateli, a Úřad proto musí rozhodnou část dokumentace o zadávacím řízení přezkoumat, aby mohl o návrhu rozhodnout ve lhůtách stanovených v § 71 správního řádu.
57. Úřad nejprve obecně uvádí, že jako kontrolnímu orgánu, který je podle § 248 zákona příslušný k dozoru mj. nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, mu nezaslání dokumentace o zadávacím řízení ve lhůtě stanovené zákonem podstatně ztěžuje, či zcela znemožňuje provedení zákonem uloženého dozoru. Přitom je ve veřejném prostoru kladen enormní akcent na co nejrychlejší projednání a vydání rozhodnutí ve věci, což je ostatně zřejmé i z konstrukce zákona a v něm stanovených lhůt. Pouze na základě dokumentace o zadávacím řízení lze přitom ze strany Úřadu objektivně ověřit, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržel pravidla stanovená zákonem. Poskytnutí zákonem stanovených dokumentů zadavatelem je tak nezbytným předpokladem pro řádný průběh správního řízení a jeho provedení Úřadem v zákonných lhůtách. Z téhož důvodu je tak povinnost k jejich zaslání zadavateli stanovena zákonem, přičemž její nesplnění je kvalifikováno jako přestupek [§ 268 odst. 1 písm. e) zákona].
58. Úřad v souvislosti s povinností stanovenou v § 252 odst. 1 zákona zdůrazňuje, že pokud podle § 216 odst. 1 zákona tvoří dokumentaci o zadávacím řízení „všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů“, jediný možný výklad daných ustanovení je takový, že pokud jsou součástí dokumentace o zadávacím řízení určité konkrétní dokumenty (ať již vyhotovované zadavatelem či dodavateli, např. jednotlivé nabídky či zpráva o hodnocení nabídek), povinnost zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení může být splněna pouze tehdy, pokud je zaslána vlastní dokumentace o zadávacím řízení, tedy tak, jak ji zadavatel sám vyhotovil, tzn. právě tyto určité konkrétní dokumenty v nezměněné podobě. Uvedené může být splněno pouze zasláním originálu této dokumentace, eventuálně zasláním úředně ověřených kopií. Jedině tak je možno hovořit o „zaslání dokumentace“ (jak to stanoví zákon), a nikoliv o zaslání její prosté kopie. Uvedený výklad přitom nelze v žádném případě pokládat za nepřípustně formalistický.
59. K povinnosti zadavatele poskytnout Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení Úřad dále uvádí, že v souladu s § 252 odst. 3 zákona je zadavatel povinen své vyjádření k návrhu, další podání a zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace odeslat Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Ostatní části dokumentace o zadávacím řízení a netextovou část zadávací dokumentace je zadavatel podle § 252 odst. 4 zákona povinen odeslat Úřadu v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. K tomu Úřad uvádí, že pokud se zadavatel rozhodne zaslat části dokumentace o zadávacím řízení neuvedené v § 252 odst. 3 či netextovou část zadávací dokumentace, které jsou původně vyhotoveny v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky, musí, aby byla zachována autenticita (originalita), u těchto dokumentů v návaznosti na § 22 odst. 1 písm. a) zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, provést konverzi. Podle tohoto ustanovení se konverzí rozumí úplné převedení dokumentu v listinné podobě do dokumentu obsaženého v datové zprávě nebo datovém souboru, ověření shody obsahu těchto dokumentů a připojení ověřovací doložky. Ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů stanoví, že dokument, který provedením konverze vznikl, má stejné právní účinky jako ověřená kopie dokumentu, jehož převedením výstup vznikl. Z uvedeného plyne, že pokud jde o části dokumentace o zadávacím řízení, které původně vznikly v listinné podobě, splní zadavatel svou povinnost stanovenou v § 252 odst. 1 zákona v případě jejich zaslání datovou schránkou pouze tehdy, pokud u nich před jejich odesláním Úřadu provede autorizovanou konverzi. Úřad však zdůrazňuje, že je-li originální forma dokumentu listinná a zákon nevyžaduje zaslání prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu, je možné tento dokument zaslat v listinné podobě, přičemž samozřejmě platí pravidlo předložit dokument v originále.
60. Ustanovení § 252 odst. 1 zákona stanoví, že zadavatel je povinen Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení zaslat společně s vyjádřením k obdrženému návrhu, přičemž k zaslání vyjádření k návrhu zákon zadavateli stanoví lhůtu 10 dnů ode dne, kdy mu byl návrh na zahájení správního řízení doručen. Uvedené ustanovení zákona je přitom dle Úřadu nutno vykládat tak, že části dokumentace, které je zadavatel povinen podle § 252 odst. 3 zákona zaslat Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky či jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem, tj. stejným způsobem, jaký je stanoven pro zaslání vyjádření k návrhu, musí zadavatel ve lhůtě určené pro doručení vyjádření Úřadu, tj. nejpozději 10. den ode dne obdržení návrhu na zahájení správního řízení, Úřadu také doručit (tj. stejně jako u vyjádření k návrhu ke splnění dané povinnosti nestačí, že jsou tyto části dokumentace v dané lhůtě pouze odeslány). Oproti tomu u částí dokumentace o zadávacím řízení, které může zadavatel zaslat i v listinné podobě, postačí, že jsou v této lhůtě pouze odeslány, tj. poslední den lhůty nemusí být Úřadu doručeny, ale postačí, že je zadavatel prokazatelně nejpozději poslední den lhůty Úřadu odeslal.
61. Z vyjádření zadavatele ze dne 30. 6. 2017 k návrhu navrhovatele v rámci správního řízení sp. zn. S0248/2017/VZ Úřad zjistil, že obviněný obdržel dne 23. 6. 2017 návrh navrhovatele z téhož dne na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v předmětné veřejné zakázce. Lhůta k zaslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu ve správním řízení sp. zn. S0248/2017/VZ tedy uplynula dne 3. 7. 2017.
62. Z oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0248/2017/VZ-19242/2017/513/SBa ze dne 27. 6. 2017 vyplývá, že Úřad poučil obviněného o jeho zákonné povinnosti doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslat dokumentaci o zadávacím řízení způsobem dle § 252 odst. 3 a § 252 odst. 4 zákona. Předmětná zákonná lhůta uplynula dne 3. 7. 2017 (pondělí), tj. obviněný měl povinnost zaslat dokumentaci o zadávacím řízení nejpozději dne 3. 7. 2017.
63. Z obsahu správního spisu sp. zn. S0248/2017/VZ dále vyplývá, že k poslednímu dni zákonné lhůty (3. 7. 2017) měl Úřad k dispozici originály následujících dokumentů: dokumenty zachycující emailovou komunikaci mezi zadavatelem a dodavateli; dodejky; návrh s přílohami, jež zaslal navrhovatel zadavateli. Zbývající část dokumentace o zadávacím řízení – zadávací dokumentace včetně vysvětlení zadávací dokumentace, listiny dokumentující postup zadavatele v zadávacím řízení při otevírání obálek, posuzování nabídek, hodnocení nabídek, vyřizování námitek a nabídky účastníků zadávacího řízení ARVAL CZ s.r.o., ČSOB Leasing, a.s. a LeasePlan Česká republika, s.r.o. – o zadávacím řízení obviněný zaslal Úřadu pouze ve formě prostých kopií.
64. Úřad proto dne 14. 7. 2017 stanovil ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0248/2017/VZ usnesením podle § 263 odst. 4 zákona obviněnému dodatečnou lhůtu pěti dnů k doručení dokumentace o zadávacím řízení.
65. Dne 20. 7. 2017 Úřad prostřednictvím datové schránky obdržel podání obviněného odeslané téhož dne, jehož obsahem byla zadávací dokumentace včetně vysvětlení zadávací dokumentace opatřená ověřovací doložkou konverze do dokumentu obsaženého v datové zprávě. Téhož dne Úřad obdržel od zadavatele zbývající část dokumentace o zadávacím řízení v listinné podobě.
66. Z uvedených skutečností je zřejmé, že obviněný v rámci správního řízení sp. zn. S0248/2017/VZ nesplnil svou povinnost plynoucí z § 252 odst. 1 zákona, když zadávací dokumentaci a některé další části dokumentace o zadávacím řízení, a to konkrétně originály listin dokumentujících postup zadavatele v zadávacím řízení při otevírání obálek, posuzování nabídek, hodnocení nabídek, vyřizování námitek a nabídky účastníků zadávacího řízení ARVAL CZ s.r.o., ČSOB Leasing, a.s. a LeasePlan Česká republika, s.r.o., nezaslal Úřadu ve lhůtě 10 dnů ode dne obdržení návrhu na zahájení řízení, tj. do 3. 7. 2017, ale tato část dokumentace v originálu byla Úřadu doručena 20. 7. 2017 v listinné podobě (listiny dokumentující postup zadavatele v zadávacím řízení při otevírání obálek, posuzování nabídek, hodnocení nabídek, vyřizování námitek a nabídky účastníků zadávacího řízení) a prostřednictvím datové schránky (zadávací dokumentace včetně vysvětlení zadávací dokumentace). Obviněný tak naplnil skutkovou podstatu přestupku dle § 268 odst. 1 písm. e) zákona, přičemž ke spáchání přestupku obviněného došlo dne následujícího po uplynutí desetidenní zákonné lhůty, tedy dne 4. 7. 2017.
67. K argumentaci obviněného uvedené v podaném odporu ze dne 16. 11. 2017 Úřad uvádí následující.
68. Úřad na tomto místě připomíná, že je třeba rozlišovat mezi zadávací dokumentací ve smyslu § 28 odst. 1 písm. b) zákona a dokumentací o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona, přičemž z citovaných ustanovení je zjevné, že dokumentace o zadávacím řízení je značně širší pojem, zahrnující kromě zadávací dokumentace i další písemnosti, které dokumentují průběh zadávacího řízení (např. protokoly o jednání hodnotící komise, rozhodnutí zadavatele, nabídky apod.).
69. K argumentu obviněného, že povinnost zaslat dokumentaci o zadávacím řízení v originále ze zákona nevyplývá, Úřad opětovně vysvětluje, že podle § 252 odst. 1 zákona zadavatel společně s vyjádřením zašle Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení, nikoli její kopie. Platí tedy, že zadavatel je povinen doručit Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení ve formě, v jaké původně vznikla, tedy v originále a jedině tak může dostat své povinnosti stanovené § 252 odst. 1, 3 a 4 zákona (viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V této souvislosti Úřad uvádí, že § 268 odst. 1 písm. e) zákona pak zcela jasně stanovuje, že nesplněním některé z povinností podle § 252 odst. 1, 3 nebo 4 zákona se zadavatel dopustí přestupku. Argument obviněného, že se přestupku podle citovaného ustanovení nemohl dopustit, je tak zcela nesprávný a lichý.
70. Co se týče argumentu, že obviněný neměl s ohledem na dosavadní rozhodovací praxi Úřadu jakékoli indicie o tom, že jeho postup je v rozporu se zákonem, Úřad opakuje, že v ustanovení § 268 odst. 1 písm. e) zákona je zcela jasně stanoveno, jakým jednáním se zadavatel dopustí přestupku. Úřad navíc obviněnému v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0248/2017/VZ-19242/2017/513/SBa ze dne 27. 6. 2017 poskytl odkaz na webové stránky Úřadu, kde vysvětluje, jakým způsobem zadavatelé mohou splnit povinnost zaslat dokumentaci o zadávacím řízení, a rovněž upozorňuje, že neodeslání kompletní dokumentace o zadávacím řízení je přestupkem. Na webových stránkách je vysvětleno, že je povinností zadavatele s ohledem na výše uvedené důvody/závěry předkládat originál dokumentace o zadávacím řízení. Obviněný tedy byl s tím, jak Úřad předmětné ustanovení § 252 odst. 1, 3 a 4 zákona chápe a jak jej vykládá, dostatečně srozuměn. Úřad přitom akcentuje, že zákon nemusí výslovně hovořit o doručení originálu dokumentace o zadávacím řízení, neboť je z povahy věci zřejmé, že se vždy musí jednat o originál. Úřad považuje za nutné zmínit, že pokyny k zaslání dokumentace na webových stránkách Úřadu rozhodně nerozšiřují zákon, ale pouze objasňují zákonem stanovenou povinnost.
71. K argumentaci obviněného uvedené v jeho vyjádření ze dne 27. 11. 2017 Úřad uvádí následující.
72. Co se týče argumentace obviněného, že povinnost zaslat dokumentaci o zadávacím řízení v originále ze zákona nevyplývá, Úřad odkazuje na body 57. – 60. a 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Pokud pak obviněný namítá, že podle dosavadní rozhodovací praxe je postup obviněného v pořádku, Úřad zdůrazňuje, že zákonodárce cíleně stanovil porušení povinností vyplývajících z § 252 odst. 1, 3 a 4 zákona za přestupek, neboť nezaslání dokumentace o zadávacím řízení ve lhůtě v rozporu s posledně citovaným ustanovením zákona podstatně ztěžuje, či zcela znemožňuje provedení zákonem uloženého dozoru. Obdobné ustanovení obsahoval již zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tudíž je tato povinnost zadavatelům již známa. Úřad spolu s novým zákonem přistoupil k tomu, že nedodržení této zákonem stanovené povinnosti bude sankcionovat a nebude již tolerovat nedoručení dokumentace o zadávacím řízení po lhůtě, či v jiné než zákonem požadované formě, neboť je na Úřad kladen velký tlak na dodržování lhůt a jakýkoli další den, kdy Úřad nedisponuje dokumentací o zadávacím řízení (originál), postup Úřadu významně ztíží. Jestliže se obviněný ohrazuje tím, že přestupek podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona sankcionuje primárně porušení povinností, při kterém zadavatel Úřadu vůbec nezašle své vyjádření k návrhu nebo dokumentaci o zadávacím řízení, považuje Úřad za nutné zdůraznit, že citované ustanovení se týká nejen lhůty, ale i formy, ve které je dokumentace o zadávacím řízení doručena. Úřad samozřejmě posuzuje závažnost (intenzitu) spáchaného přestupku při stanovení výše sankce.
73. K argumentu obviněného, že konverze dokumentu není v určitých případech technicky proveditelná, konkrétně v případě příloh zadávací dokumentace, jež nejsou opatřeny podpisem, Úřad uvádí, že jelikož v daném případě byla prvotní (originální) forma vyhotovena bez podpisu, není nutné takové dokumenty konvertovat a Úřad to ani nikdy nepožadoval. Je tedy možné takové dokumenty zaslat v takové podobě, v jaké je zadavatel vyhotovil.
74. K argumentu obviněného, že datovou schránkou je možné zaslat dokument maximálně o velikost 20 MB, Úřad uvádí, že je možné konvertovat každý jednotlivý podepsaný dokument zvlášť, tak jak to obviněný udělal u jednotlivých vysvětlení zadávací dokumentace. K polemice, že pokud by obviněný měl zkonvertovat celou zadávací dokumentaci včetně příloh o velikosti 71 stran, Úřad sděluje, že uvedená situace nenastala, a tudíž je bezpředmětné ji v šetřeném případě řešit. Navíc jak je patrné z výše uvedeného, na dokumenty, které byly původně vyhotoveny bez podpisu, tedy např. zmiňované přílohy ve formátu Word nebo Excel, se povinnost konverze nevztahuje (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pro úplnost Úřad doplňuje, že i kdyby zadávací dokumentace, co se týče velikosti, přesáhla velikost 20 MB, není vyloučeno, aby zadavatel využil i druhou možnost zaslání zadávací dokumentace, kterou zákon nabízí – tj. zaslání jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem, a to např. i na médiu CD či DVD.
75. Co se týče argumentace, že v šetřeném případě není dána společenská škodlivost, Úřad akcentuje, že v § 270 odst. 1 zákona je, jak ostatně uvádí i obviněný, zcela jasně stanoveno, že se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý. K tomu Úřad opětovně podotýká, že obviněný si mohl na webových stránkách ověřit, v jaké přesně podobě má dokumentaci o zadávacím řízení Úřadu doručit (viz bod 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí). S ohledem na výše uvedené je lichou i námitka zadavatele, že považuje postup Úřadu je příliš formalistický. Obviněný, vědom si ustanovení § 270 odst. 1 zákona, uvádí, že předmětné ustanovení je formulováno jako vyvratitelná domněnka, a je tedy přesvědčen, že nezaslání některých částí dokumentace o zadávacím řízení v originále nebo konvertované podobě nedosahuje ani minimální hranice typové škodlivosti a není dán veřejný zájem na stíhání takového přestupku. K tomu Úřad uvádí, že při svém hodnocení jednání zadavatele vychází ze speciální úpravy přestupků obsažené v zákoně (tj. pro oblast zadávání veřejných zakázek). Podle § 270 odst. 1 zákona se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý. Důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích (konkrétně k jeho části dvě stě čtyřicáté - změna zákona o zadávání veřejných zakázek) uvádí, že „[m]ateriálně-formální pojetí se pro oblast zadávání veřejných zakázek nejeví jako zcela vhodné. Společenská škodlivost je u těchto přestupků dána již samotným naplněním skutkové podstaty přestupku. V případě, že by konkrétní společenská škodlivost protiprávního jednání nedosahovala ani minimální hranice typové škodlivosti, nebyl by dán veřejný zájem na jeho stíhání. Proto se upravuje vyvratitelná právní domněnka spočívající v tom, že se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý“. Z výše uvedeného je zřejmé, že Úřad v zásadě nemusí materiální stránku přestupku dokazovat, když je jeho společenská škodlivost v zákoně výslovně presumována, přičemž zadavatel ve správním řízení neprokázal existenci mimořádných okolností, které by tuto presumovanou škodlivost jeho jednání vyvracely.
K výroku II. rozhodnutí
76. V šetřeném případě se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 252 odst. 1 zákona, když Úřadu v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0248/2017/VZ nezaslal ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení návrhu na zahájení označeného správního řízení kompletní dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
77. Podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nesplní některou z povinností podle § 252 odst. 1, 3 nebo 4, § 254 odst. 5 nebo 6 nebo § 258 odst. 1 zákona.
78. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.
79. Podle § 31 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku, dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
80. Podle § 268 odst. 2 písm. c) se za přestupek uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. e) zákona.
81. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku došlo dne 4. 7. 2017, kdy obviněný ve lhůtě dle 252 odst. 1 zákona (která skončila dne 3. 7. 2017) neodeslal kompletní dokumentaci o zadávacím řízení, tedy nesplnil povinnost dle § 252 odst. 1 zákona (i ve vztahu k povinnosti dle § 252 odst. 4 zákona). Úřad se o spáchání přestupku dozvěděl dne 4. 7. 2017 v souvislosti s vedením správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (obviněného), v rámci něhož měl obviněný povinnost zaslat dokumentaci o zadávacím řízení a doručit vyjádření k návrhu Úřadu, a to den následující po dni, kdy obviněnému uplynula lhůta pro zaslání dokumentace o zadávacím řízení, tedy dne 3. 7. 2017. Řízení o přestupku bylo zahájeno doručením příkazu. K uplynutí lhůty vymezené zákonem pro řízení tedy nedošlo a odpovědnost obviněného za přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.
82. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.
83. Jelikož bez dokumentace o zadávacím řízení nemůže Úřad soulad postupu zadavatele se zákonem řádně posoudit, stanovil zákonodárce zadavateli povinnost odeslat dokumentaci v přesně stanovené lhůtě. Pokud zadavatel tuto povinnost nedodrží, následkem je skutečnost, že Úřad má ztíženou možnost věc řádně posoudit a rozhodnout o návrhu ve lhůtách daných § 71 správního řádu. Z tohoto hlediska nejde o přestupek bagatelního charakteru, neboť nesplnění povinnosti zadavatelem dané v ustanovení § 252 odst. 1 zákona je bez dalšího kvalifikováno jako přestupek.
84. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Při zvažování závažnosti přestupku Úřad zohlednil následující skutečnosti.
85. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že jednáním obviněného nedošlo k zákonem předvídanému postupu podle § 252 odst. 1 zákona, když obviněný nedodržel zákonnou lhůtu pro zaslání kompletní dokumentace o zadávacím řízení Úřadu stanovenou citovaným ustanovením zákona (zákonem chráněný zájem).
86. Následkem nesplnění povinnosti podle § 252 odst. 1 zákona je obecně omezení, resp. znemožnění možnosti přezkumu postupu zadavatele Úřadem v zákonem stanovených lhůtách. Dokumentace o zadávacím řízení představuje podkladový základ, bez něhož Úřad nemůže soulad postupu zadavatele se zákonem posoudit. Proto zákonodárce stanovil zadavateli povinnost v přesně vymezené lhůtě dokumentaci o zadávacím řízení Úřadu poskytnout, neboť bez ní není možné naplnit požadavek kladený na dozorovou činnost Úřadu v oblasti veřejných zakázek. V šetřeném případě tedy Úřad v důsledku nesplnění povinnosti obviněného neměl k dispozici mj. originál zadávací dokumentace, která byla stěžejním dokumentem pro přezkum postupu zadavatele v řízení sp. zn. S0248/2017/VZ, čímž byl významně zpomalen rychlý a efektivní přezkum postupu obviněného ze strany Úřadu.
87. Podle § 37 zákona o přestupcích při určení druhu a výměry správního trestu se přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, dále k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchání jedním skutkem nebo více skutky nebylo rozhodnuto ve společném řízení a dále k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku, způsobem spáchání přestupku, okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti z cit. ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
88. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti.
89. Co se týče kritéria uvedeného v § 37 písm. c) přestupkového zákona, Úřad při výměře pokuty přihlédl jako k polehčující okolnosti ke skutečnosti, že obviněný zaslal ve lhůtě podle § 252 odst. 1 zákona Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení alespoň v kopiích.
90. Žádné další polehčující nebo přitěžující okolnosti Úřad nezjistil.
91. Při určení výše pokuty se Úřad zabýval i ekonomickou situací obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako nespravedlivá. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2016, dostupné na https://www.ceskaposta.cz/documents/10180/4349406/VZ-CP-2016.pdf/db8a57aa-f2b8-4bda-be97-4741634a1b07, vyplývá, že v daném roce měl zadavatel kladný výsledek hospodaření před zdaněním ve výši 209 000 000 Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).
92. Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou pokutu vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Úřad uložil pokutu ve výši 35 000,- Kč, která naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.
93. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty zadavateli ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
94. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
IV. NÁKLADY ŘÍZENÍ
95. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000,- Kč.
96. Jelikož v daném případě Úřad zahájil správní řízení z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
97. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000439.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
