Č. j.: ÚOHS-R0239/2017/VZ-10089/2018/322/JSu
Brno: 6. dubna 2018
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 27. 12. 2017 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o. (do 30. 10. 2017 ELTODO-CITELUM, s.r.o.), IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 25. 1. 2017 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 11. 12. 2017, č. j. ÚOHS-S0394/2017/VZ-36081/2017/541/MSc vydanému ve správním řízení ve věci návrhu na uložení zákazu plnění Rámcové smlouvy o správě, provozu a údržbě veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. m. Prahy ze dne 31. 8. 2017, jehož dalšími účastníky jsou strany smlouvy –
Hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 5. 2017 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem ev. č. ČAK 11323, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,
TCP – Vinohrady, a.s., IČO 25672541, se sídlem Blanická 1008/28, 120 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 27. 11. 2017 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem ev. č. ČAK 11323, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0394/2017/VZ-36081/2017/541/MSc ze dne 11. 12. 2017
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Postup zadavatele a správní řízení vedené před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Dne 13. 2. 2017 podal navrhovatel – ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o. (do 30. 10. 2017 ELTODO-CITELUM, s.r.o.), IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 25. 1. 2017 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1, (dále jako „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti postupu zadavatele – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 10. 5. 2017 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jako „HMP“) – směřujícímu k zadání veřejné zakázky na zajištění správy provozu a údržby veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hlavního města Prahy mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“). Nosným argumentem navrhovatele v námitkách bylo to, že ve vztahu ke společnosti TRADE CENTER PRAHA a.s., IČO 00409316, se sídlem Blanická 1008/28, 120 00 Praha 2 (dále jako „TCP“), nebyly naplněny podmínky pro využití vertikální spolupráce ve smyslu § 11 zákona a že v daném případě nedošlo ani k naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona. HMP tyto námitky rozhodnutím ze dne 27. 2. 2017 odmítl. Úřad posléze toto rozhodnutí HMP o námitkách ve smyslu § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutím ze dne 17. 5. 2017, č. j. ÚOHS-S0100/2017/VZ-15213/2017/543/MSc. HMP následně o námitkách navrhovatele opětovně rozhodlo dne 12. 6. 2017, kdy tyto námitky odmítlo.
2. Dne 26. 6. 2017 podal navrhovatel v návaznosti na výše uvedené námitky k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) jako orgánu příslušnému podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky návrh na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, které směřují k zadání veřejné zakázky na zajištění správy, provozu a údržby veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. města Prahy (dále jako „údržba veřejného osvětlení“) mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem. V rámci předmětného správního řízení na návrh navrhovatele ze dne 9. 8. 2017 Úřad rozhodnutím ze dne 18. 8. 2017, č. j. ÚOHS-S0252/2017/VZ-24110/2017/541/MSc uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu o správě, provozu a údržbě veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. města Prahy, jež měla být dle programu 6. jednání Rady hlavního města Prahy, které se mělo konat dne 14. 2. 2017, 21. bodem jednání a jejímž předmětem je závazek dodavatele provádět správu, provoz a údržbu (vč. revizí a oprav), popř. další činnosti na předmětných zařízeních (dále jako „předběžné opatření“).
3. Dne 31. 8. 2017 došlo mezi zadavatelem a společností TCP – Vinohrady, a.s. (s účinností od 30. 1. 2018 došlo ke změně obchodní firmy na: Technologie Hlavního města Prahy, a.s.), IČO 25672541, se sídlem Blanická 1008/28, 120 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupenou na základě plné moci ze dne 27. 11. 2017 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jako „TCP – Vinohrady“), k uzavření Rámcové smlouvy o správě, provozu a údržbě veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. m. Prahy č. INO/35/04/001928/2017 (dále jako „rámcová smlouva“).
4. Dne 29. 9. 2017 byl Úřadu doručen návrh navrhovatele z téhož dne na uložení zákazu plnění rámcové smlouvy.
II. Napadené rozhodnutí
5. Dne 11. 12. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0394/2017/VZ-36081/2017/541/MSc, kterým návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění rámcové smlouvy zamítnul, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření (dále jako „napadené rozhodnutí“).
6. Úřad argumentoval především tím, že smlouva, kterou specifikovalo předběžné opatření, a rámcová smlouva se zásadně liší, kdy právě tyto odlišnosti odůvodňují to, že se na rámcovou smlouvu předběžné opatření nevztahuje. Tyto odlišnosti spatřil Úřad zejména v rozdílnosti subjektu, se kterým došlo k uzavření smlouvy, a subjektu, se kterým mělo HMP zákaz smlouvu uzavřít. K uzavření rámcové smlouvy totiž došlo se společností TCP – Vinohrady a předběžné opatření ukládalo HMP zákaz uzavřít smlouvu se společností TCP. Jako další zásadní odlišnost posoudil Úřad to, že rámcová smlouva a smlouva specifikovaná v předběžném opatření, byť mají fakticky totožný předmět plnění, mají zásadně odlišný mechanismus, kterým dochází k uspokojení takových potřeb, kdy v případě smluvního vztahu založeného rámcovou smlouvou dochází k realizaci předmětu plnění až na základě instrukcí dle rámcové smlouvy.
7. Druhá rovina argumentace Úřadu směřovala k posouzení toho, zda došlo v tomto případě k naplnění podmínek ve smyslu § 11 zákona, a zda tedy mohlo HMP postupovat mimo rámec zákona. Úřad dovodil, že zde existují majetkové vazby mezi HMP a TCP a následně mezi TCP a TCP – Vinohrady, kdy HMP je jediným akcionářem společnosti TCP a tato je dále jediným akcionářem společnosti TCP – Vinohrady. Úřad dále posoudil to, jaký vliv má akcionář na chod společnosti a dovodil, že valné hromadě – tedy vrcholnému orgánu společníků – jsou dány značné pravomoci, kdy tato může určovat obchodní a jinou strategii společnosti TCP, ale také například udělovat představenstvu této společnosti pokyny nebo určovat zásady jejich činnosti. Totéž dovodil Úřad i ve vztahu společnosti TCP ke společnosti TCP – Vinohrady. Tímto došlo dle Úřadu k naplnění podmínky § 11 odst. 1 písm. a) a zároveň i písm. b) zákona, jelikož je patrné, že jiné osoby, než ovládající veřejný zadavatel nemají na těchto společnostech majetkovou účast. Naplnění podmínky dle § 11 odst. 1 písm. c) zákona dovodil Úřad zejména z dokumentu s názvem „Plán činnosti“, ve kterém je uvedeno, že společnost TCP – Vinohrady bude vykonávat činnost správce veřejného osvětlení a souvisejících zařízení na území HMP, kdy tuto činnost bude vykonávat pouze pro zadavatele, nebo jím ovládané subjekty. Činnost pro HMP, tedy bude představovat 100% činnosti společnosti TCP – Vinohrady. Obdobně posoudil Úřad i stanovy společnosti TCP – Vinohrady, kdy je v článku 1 uvedeno, že účelem společnosti je výkon údržby a servisu veřejného osvětlení a souvisejících zařízení pro HMP. Dále je ve stanovách uvedeno, že tato činnost nesmí představovat méně než 80% činnosti společnosti TCP – Vinohrady. Na základě výše uvedeného došel Úřad k závěru, že v daném případě došlo ke splnění podmínek pro postup podle § 11 zákona.
III. Rozklad navrhovatele
8. Dne 27. 12. 2017 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 11. 12. 2017. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.
9. Navrhovatel nejprve namítá, že předběžné opatření se vztahovalo i na rámcovou smlouvu. Tuto svou úvahu odůvodňuje navrhovatel zejména tím, že je podstatné posouzení shody předmětů jednotlivých smluv a nikoliv posouzení mechanismu, kterým dochází k realizaci předmětu plnění smlouvy. Pokud tedy rámcová smlouva i smlouva specifikovaná v předběžném opatření mají shodný předmět plnění, je dle navrhovatele nepochybné, že se předběžné opatření muselo vztahovat i na rámcovou smlouvu a jejím uzavřením nedodrželo HMP zákaz, který mu byl předběžným opatřením uložen. Navrhovatel dále rozporuje způsob výkladu předběžného opatření ze strany Úřadu co do subjektu dodavatele, se kterým bylo HMP zakázáno uzavřít smlouvu. Dle navrhovatele směřovalo předběžné opatření proti uzavření smlouvy s jakoukoliv osobou, která je majetkově propojena s HMP. Na podporu tohoto svého tvrzení navrhovatel uvádí, že je nutno předběžné opatření vykládat v kontextu návrhu, který předcházel vydání předběžného opatření. Dle navrhovatele mu totiž bylo v tomto kontextu vyhověno v plném rozsahu a jeho návrh zněl na uložení zákazu uzavřít „smlouvu se společností TCP nebo jinou osobou majetkově propojenou s HMP, jejímž předmětem by bylo zajištění správy, provozu a údržby veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. m. Prahy (nebo jakýchkoliv dílčích činností s tím souvisejících.“ V tomto kontextu navrhovatel také poukazuje na to, že společnost TCP má velmi blízký vztah se společností TCP – Vinohrady a spolu tvoří koncern ve smyslu § 79 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb., zákon o obchodních korporacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon o obchodních korporacích“), z čehož navrhovatel dovozuje to, že by se předběžné opatření mělo vztahovat na jakýkoliv subjekt, který je majetkově propojen s HMP.
10. Navrhovatel také nesouhlasí s konstatováním Úřadu, že v daném případě došlo k naplnění podmínek podle § 11 zákona. Podle navrhovatele nepostačuje to, že společnost TCP je jediným akcionářem společnosti TCP – Vinohrady k tomu, aby došlo k naplnění podmínky podle § 11 odst. 1 písm. a) zákona. Navrhovatel se v tomto bodě rozkladu odkazuje na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jako „SDEU“). Dle navrhovatele není patrné, že by valná hromada společnosti TCP – Vinohrady měla k dispozici větší repertoár pravomocí, jakými ovládat danou společnost, než který jí dává zákon o obchodních korporacích. Totéž uvádí navrhovatel i ve vztahu k ovládání společnosti TCP ze strany HMP. Dle navrhovatele nejsou argumenty Úřadu, že HMP má vliv na složení dozorčí rady a nepřímo i na složení představenstva společnosti TCP dostatečné pro to, aby bylo možno konstatovat, že HMP ovládá společnost TCP jako svou organizační jednotku. Navrhovatel dále konstatuje, že společnost TCP působí jako tržní subjekt, toto své tvrzení dokládá navrhovatel i tím, že se společnosti TCP nepovedlo v předcházejících správních řízeních prokázat, že by 80% její činnosti byla činnost vykonávaná pro HMP. Navrhovatel rozporuje i závěr Úřadu, že valná hromada společnosti TCP může členovi statutárního orgánu udělit pokyn týkající se obchodního vedení společnosti. Dle navrhovatele totiž tento pokyn nezbavuje takového člena statutárního orgánu povinnost jednat s péčí řádného hospodáře a nemůže tedy dojít k plnému vynucení závaznosti takového pokynu. Dle navrhovatele jde totiž o zásadní rozdíl mezi organizační jednotkou v rámci státní správy, kde je stěžejní princip subordinace (tedy, že podřízený orgán musí poslechnout nadřízený orgán), a obchodní korporací, kde mají statutární orgány povinnost jednat s péčí řádného hospodáře, která je postavena nad jednotlivé pokyny.
11. Navrhovat také nesouhlasí se závěrem Úřadu, že v dané věci došlo k naplnění podmínky podle § 11 odst. 1 písm. c) zákona. Dle navrhovatele totiž HMP naplnění této podmínky nijak neprokázal, pouze se odkázal na dokument s názvem „Plán činnosti“, který ovšem nepřiložil ke svému vyjádření. Dle navrhovatele, by tedy Úřad k plánu činnosti vůbec neměl přihlížet. Navrhovatel v kontextu této námitky také uvádí, že nesouhlasí s bodem 99. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvedl, že z uzavřené rámcové smlouvy a plánu činnosti neplyne, že by předmět plnění rámcové smlouvy neměla realizovat společnost TCP – Vinohrady. Dle navrhovatele totiž sama rámcová smlouva předpokládá to, že bude plnění zadáno subdodavatelům (zde navrhovatel připojuje odkaz na čl. XII, bod 12.2 rámcové smlouvy).
12. Další námitka navrhovatele poukazuje na to, že HMP nesplnilo povinnost předložit dokumentaci k veřejné zakázce a že se mu nepodařilo prokázat splnění podmínky dle § 11 odst. 1 písm. c) zákona. Dle navrhovatele je nutné vykládat § 245 odst. 5 zákona tak, že HMP je povinno předložit Úřadu vedle svého vyjádření k návrhu i veškerou dokumentaci o jeho postupu, který směřuje k uzavření smlouvy, jejichž zákaz plnění je předmětem tohoto správního řízení, navzdory tomu, zda HMP postupovalo v některém ze zákonem předepsaných druhů zadávacího řízení nebo mimo něj. S ohledem na to, že výklad Úřadu se liší od toho, který zastává navrhovatel, tento označuje výklad Úřadu za nesprávný. Podle navrhovatele mělo tedy HMP povinnost uvést skutečnosti a předložit veškerou dokumentaci ohledně postupu směřujícímu k uzavření smlouvy mimo zadávací řízení, aby takový postup mohl být přezkoumán. S ohledem na to, že správní řízení bylo zahájeno dne 29. 9. 2017 a HMP do 9. 10. 2017 žádné podklady nad rámec svého vyjádření k návrhu umožňující přezkum postupu HMP nedoložilo, je navrhovatel toho názoru, že jakékoliv další podklady, důkazy nebo tvrzení jsou z povahy věci nepřípustné a Úřad k nim nemá přihlížet. Toto se dle navrhovatele týká zejména dokumentu „Plán činnosti“, který byl ze strany HMP poskytnut až na výzvu Úřadu, a který dokládá splnění podmínky § 11 odst. 1 písm. c) zákona. Obdobně navrhovatel poukazuje na 15denní koncentrační lhůtu podle § 251 odst. 5 zákona, která se uplatní v případě návrhových řízení a nemůže být prodloužena ani ze strany Úřadu. Dle navrhovatele ani z tohoto důvodu nebylo HMP oprávněno předkládat po uplynutí této lhůty důkazy nebo uvádět skutečnosti. Dle navrhovatele je Úřad povinen založit své rozhodnutí toliko na skutečnostech a důkazech, které mu byly předloženy v zákonem aprobované lhůtě, a k předloženému plánu činnosti tedy neměl přihlížet. Navrhovatel v tvrzení Úřadu, že tento vyzval HMP k doplnění pouze za účelem ověření tvrzených skutečností, spatřuje popření zásady koncentrace. Dle navrhovatele tak HMP neuneslo své důkazní břemeno, s čímž by měly být spojeny veškeré důsledky z toho plynoucí.
13. Dále vytýká navrhovatel postupu Úřadu to, že se nedostatečně vypořádal s jeho tvrzením, že v řízení, které ve věci probíhalo před správními soudy HMP tvrdilo, že předběžné opatření mu znemožňuje zajistit na území HMP veřejné osvětlení, avšak posléze uzavřel rámcovou smlouvu. Dle navrhovatele z tvrzení HMP plyne, že si HMP muselo být vědomo toho, že předběžné opatření mu zakazuje uzavřít jakoukoliv smlouvu s totožným předmětem plnění a to s jakoukoliv třetí osobou, která je majetkově propojena s HMP. S ohledem na to, že se Úřad s tímto tvrzením navrhovatele vůbec nevypořádal, označuje navrhovatel napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné.
Závěr rozkladu
14. Navrhovatel v závěru rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
IV. Vyjádření HMP ze dne 9. 1. 2018
15. Dne 9. 1. 2018 obdržel Úřad vyjádření HMP z téhož dne. V tomto vyjádření HMP uvedlo, že i po prostudování rozkladu navrhovatele musí nadále konstatovat, že nelze dovodit, že by se předběžné opatření vztahovalo i na rámcovou smlouvu, kdy tento závěr jednoznačně plyne z výrokové části rozhodnutí o nařízení předběžného opatření. Dle HMP se předběžné opatření vztahuje pouze na smlouvu, „jež měla být dle programu 6. Jednání Rady hlavního města Prahy, které se mělo konat dne 14. 12. 2017, 21. bodem jednání“, uzavřenou se společností TCP. Dle HMP tedy nelze přistoupit na jakékoliv rozšíření uloženého zákazu i na subjekty odlišné od společnosti TCP.
16. HMP dále považuje za prokázané, že došlo k naplnění podmínek vertikální spolupráce ve smyslu § 11 zákona. HMP se jednoznačně podařilo prokázat strukturu ovládání společnosti TCP a TCP – Vinohrady v kvalitativní míře požadované § 11 odst. 1 písm. a) zákona. Ve vztahu k prokázání naplnění podmínky podle § 11 odst. 1 písm. c) se HMP odkázalo na plán činnosti společnosti TCP – Vinohrady, který byl předložen na výzvu Úřadu.
17. Ve vztahu k nesplnění povinnost předložit dokumentaci k veřejné zakázce uvedlo HMP, že k předložení plánu činnosti došlo na základě výzvy Úřadu a nikoliv na základě § 254 odst. 5 zákona, jelikož tuto povinnost HMP v řešeném případě nemá. Dle HMP tak neexistuje jediný důvod, proč by Úřad neměl k plánu činnosti přihlížet.
18. K tvrzené nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí a nedostatečně zjištěnému skutkovému stavu uvedlo HMP, že v žalobách HMP ze dne 18. 8. 2017, které vedly k zahájení soudních řízení, nemohlo být argumentováno rozhodnutím o nařízení předběžného opatření, jelikož toto bylo HMP doručeno až dne 21. 8. 2017. HMP tedy nemělo relevantní informace o rozsahu předběžného opatření.
19. Závěrem navrhuje HMP, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.
V. Doplnění rozkladu o nové skutečnosti ze dne 6. 3. 2018
20. Dne 6. 3. 2018 obdržel Úřad doplnění rozkladu navrhovatele o nové skutečnosti. K těmto novým skutečnostem je možno ve smyslu § 82 odst. 4 správního řádu přihlédnout, a to i s ohledem na to, že na tyto skutečnosti se nevztahuje koncentrační lhůta zakotvená v § 251 odst. 4 zákona. Navrhovatel poukazuje na to, že došlo ke změně stanov společnosti TCP – Vinohrady, kdy nové stanovy dle navrhovatele vedou k závěru, že není naplněna podmínka ovládání společnosti TCP – Vinohrady ze strany společnosti TCP ve smyslu § 11 odst. 1 písm. a) zákona.
21. Navrhovatel poukazuje zejména na fakt, že dle nového znění stanov, již není převod akcií ve společnosti TCP – Vinohrady podmíněn souhlasem valné hromady a již není omezen okruh osob, na které mohou být akcie převedeny (dříve mohly být převedeny pouze na osoby majetkově propojené s HMP).
22. Nové stanovy společnosti TCP – Vinohrady také přetváří společnost do akciové společnosti s dualistickou strukturou s trojící hlavních orgánů – valnou hromadou, pětičlenným představenstvem a dozorčí radou. Navrhovatel také poukazuje na to, že představenstvu nyní přísluší plné obchodní vedení společnosti (na rozdíl od předešlých stanov, kdy bylo obchodní vedení rozděleno mezi statutárního ředitele a správní radu) a že nově je limit pro finanční transakce představenstva, které nevyžadují souhlas dozorčí rady, stanoven na 10 mil. Kč (dříve, byl limit pro statutárního ředitele stanoven na 2,5 mil. Kč).
23. Navrhovatel dále konstatuje, že podle nových stanov představenstvo samo vypracovává a schvaluje obchodně finanční plán společnosti, kdežto dle starých stanov statutární ředitel pouze navrhoval takový plán ke schválení. Navrhovatel také podtrhuje to, že výše uvedené finanční transakce převyšující 10 mil. Kč jsou jedinou činností představenstva, ke které je vyžadován souhlas dozorčí rady. Dle navrhovatele také došlo k přeformulování účelu společnosti.
24. Navrhovatel ve svém doplnění poukázal také na ustanovení, dle kterého musí dlouhodobá podnikatelská koncepce a její změny být schvalovány s vědomím toho, že hlavním účelem společnosti je poskytování technických služeb HMP, které v nových stanovách absentuje.
VI. Vyjádření HMP k doplnění rozkladu o nové skutečnosti ze dne 26. 3. 2018
25. Dne 26. 3. 2018 obdržel Úřad podání HMP, jehož obsahem bylo vyjádření se k doplnění rozkladu o nové skutečnosti - změnu stanov společnosti TCP – Vinohrady. HMP uvádí, že změny stanov společnosti TCP – Vinohrady vedou k tomu, že tato společnosti je ze strany svého jediného akcionáře o to více kontrolována a že změna struktury společnosti na dualistický systém vede k větší transparentnosti, jelikož je tak vytvořena silnější dozorčí rada, která může lépe kontrolovat chod uvedené společnosti.
26. Zadavatel také poukázal na to, že jediným akcionářem společnosti TCP – Vinohrady se nově stalo HMP. Na podporu tohoto tvrzení doložil zadavatel i usnesení Městského soudu v Praze ze dne 20. 3. 2018, č. j. B 5402/RD92/MSPH Fj 86488/2018/MSPH, ze kterého je patrné, že se osoba původního jediného akcionáře společnosti TCP – Vinohrady – a sice společnost TCP - vymazává a zapisuje se osoba nového jediného akcionáře – HMP.
VII. Řízení o rozkladu
27. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
28. Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
29. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí podaného rozkladu.
VIII. K námitkám rozkladu
30. Dle § 11 zákona se za zadání veřejné zakázky nepovažuje, pokud zadavatel postupuje v rámci tzv. vertikální spolupráce. Zákon vymezuje 3 podmínky, které vyžadují kumulativní splnění, aby mohl zadavatel postupovat tímto postupem. První z nich je podmínka ovládání, dle které: „sám [zadavatel] nebo společně s jinými zadavateli ovládá tuto osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky,“ Druhou podmínkou je vyloučení jiných subjektů než ovládajících veřejných zadavatelů z majetkové účasti na daném subjektu, kterému má být veřejná zakázka v rámci vertikální spolupráce zadána. Třetí podmínkou je pak to, že více než 80 % činnosti společnosti, musí tato vykonávat právě pro ovládajícího veřejného zadavatele.
K námitce navrhovatele, dle které se předběžné opatření vztahuje i na rámcovou smlouvu
31. Za stěžejní právní otázku předmětného řízení lze označit výklad výroku I. rozhodnutí o nařízení předběžného opatření a posouzení toho, zda lze předběžné opatření vztáhnout i na jinou smlouvu, než tu specifikovanou v předmětném rozhodnutí, uzavřenou s jiným subjektem, než na který se dle Úřadu vztahuje předběžné opatření.
32. Právní úpravu předběžných opatření obsahuje správní řád v § 61, kdy odstavec 1 tohoto ustanovení zní: „Správní orgán může z moci úřední nebo na požádání účastníka před skončením řízení rozhodnutím nařídit předběžné opatření, je-li třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo je-li obava, že by bylo ohroženo provedení exekuce. Předběžným opatřením lze účastníkovi nebo jiné osobě přikázat, aby něco vykonal, něčeho se zdržel nebo něco strpěl, anebo zajistit věc, která může sloužit jako důkazní prostředek, nebo věc, která může být předmětem exekuce.“ Předběžným opatřením tedy správní orgán reaguje na potřebu zatímně upravit poměry mezi účastníky řízení, čímž může například dojít ke znemožnění zmaření účelu správního řízení (v kontextu veřejných zakázek například uzavřením smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku). Předběžné opatření je z povahy věci vydáváno a priori vydání meritorního rozhodnutí, tedy v době, kdy správní orgán typicky nemá dostatek času věc posoudit v takové kvalitativní míře, která by odpovídala posouzení vedoucímu k vydání rozhodnutí ve věci. Předběžné opatření tedy představuje zásah do práv a povinností účastníků řízení, který je časově omezen a nezakládá se na plném posouzení věci. Charakteristiku předběžného opatření ve svém rozsudku posoudil i Nejvyšší správní soud (dále jako „NSS“), a to konkrétně v rozsudku ze dne 22. 8. 2013, č. j. 7 As 23/2013 – 33, kde uvedený soud konstatoval: „Podstata rozhodnutí o nařízení předběžného opatření tedy spočívá v tom, že jím jsou dočasně upraveny zatímní poměry účastníků [pozn.: zvýrazněno předsedou Úřadu] řízení tak, aby ještě před meritorním rozhodnutím podle ust. § 67 odst. 1 správního řádu nedošlo k nevratným změnám, které by měly vliv na konečné rozhodnutí ve věci. Účelem předběžného opatření je zachovat ve vztazích účastníků řízení takový stav, který se co nejvíce blíží zamýšlenému zákonnému stavu. Rozhodnout o nařízení předběžného opatření lze jen před skončením správního řízení. Rozhodnutí o nařízení předběžného opatření tak nemůže vyvolat následky, které budou trvalé nebo neodstranitelné.“ Dále je nutno si uvědomit, že při nařizování předběžných opatření je Úřad povinen postupovat v souladu se základními zásadami správního řízení, včetně zásady šetření oprávněných zájmů osob, kterých se dotýká činnost správních orgánů (viz § 2 odst. 3 správního řádu: „Správní orgán šetří práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká (dále jen „dotčené osoby“), a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu.“) Z tohoto hlediska je nutno nahlížet na předběžné opatření jako na institut, který upravuje práva a povinnost účastníků řízení v nezbytném rozsahu po nezbytnou dobu (viz také § 61 odst. 3 správního řádu: „Správní orgán předběžné opatření zruší rozhodnutím bezodkladně poté, co pomine důvod [pozn.: zvýrazněno předsedou Úřadu], pro který bylo nařízeno. Neučiní-li tak, pozbývá předběžné opatření účinnosti dnem, kdy se rozhodnutí ve věci stalo vykonatelným nebo nabylo jiných právních účinků.“)
33. Rozhodnutí o předběžném opatření v řešené věci obsahovalo dva výroky. Výrok I. specificky uložil HMP zákaz uzavřít „smlouvu o správě, provozu a údržbě veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. m. Prahy, jež měla být dle programu 6. jednání Rady hlavního města Prahy, které se mělo konat dne 14. 2. 2017, 21. bodem jednání a jejímž předmětem je závazek dodavatele provádět správu, provoz a údržbu (vč. revizí a oprav), popř. další činnosti na zařízeních veřejného osvětlení a souvisejících zařízení [pozn.: zkráceno předsedou Úřadu], která se nacházejí na území a ve vlastnictví hlavního města Prahy (…)“ Výrokem II. pak Úřad zamítnul tu část návrhu na nařízení předběžného opatření, kterým se navrhovatel domáhal uložení zákazu adresovanému HMP zdržet se jakýchkoliv úkonů nebo kroků, které by mohly směřovat k uzavření smlouvy na údržbu veřejného osvětlení se společností TCP a to i prostřednictvím třetích osob. Na základě jazykové interpretace předběžného opatření lze seznat, že Úřad uložil HMP zákaz uzavřít onu konkrétní smlouvu specifikovanou ve výroku I. rozhodnutí o předběžném opatření, již ovšem neměl v úmyslu zamezit HMP veškerý postup vedoucí k uzavření smlouvy na údržbu veřejného osvětlení, jinak by totiž nezamítnul druhou část návrhu navrhovatele, jak je uvedeno ve výroku II. rozhodnutí o nařízení předběžného opatření.
34. Námitka navrhovatele směřuje k tomu závěru, že by uložené předběžné opatření mělo být vykládáno extenzivně – tedy, že by se mělo vztahovat i na rámcovou smlouvu, která se shoduje předmětem plnění se smlouvu definovanou v předběžném opatření, uzavřenou s jiným subjektem, než společností TCP, se kterou měla být uzavřena smlouva definovaná v předběžném opatření. Fakt, že předběžné opatření upravuje práva a povinnosti účastníků řízení pouze v nezbytném rozsahu a po nezbytnou dobu, vylučuje, aby bylo podrobováno extenzivnímu výkladu, který nezbytnou míru vymezenou v samotném rozhodnutí o nařízení předběžného opatření rozšiřuje.
35. Ve světle výše uvedeného tedy nelze přijmout námitku navrhovatele ani v rovině extenzivního výkladu vedoucí k závěru o aplikovatelnosti předběžného opatření i na rámcovou smlouvu, ale ani v rovině rozšíření množiny subjektů, se kterými se v předběžném opatření specifikovaná smlouva nesměla uzavřít. Je tedy nutno uzavřít, že předběžné opatření uložilo HMP zákaz uzavřít onu konkrétní smlouvu se společností TCP, jakýkoliv extenzivnější výklad by nebyl v souladu se zněním rozhodnutí o předběžném opatření, s charakterem vyjádřeným nezbytností rozsahu a doby omezení předběžného opatření a ani zásadou šetření oprávněných zájmů osob, kterých se dotýká činnost správních orgánů. Přijetí argumentace navrhovatele by vedlo k závěru, že předběžné opatření ukládá HMP zákaz postupu i tam, kde může postupovat v souladu se zákonem. Je tedy nutno konstatovat, že uzavření rámcové smlouvy se společností TCP – Vinohrady není postup, který by byl HMP předběžným opatřením zakázán. Z důvodů uvedených výše jsou námitky navrhovatele směřující k extenzivní interpretaci předběžného opatření nedůvodné.
K námitce navrhovatele o nesplnění podmínek pro použití vertikální spolupráce ve smyslu § 11 odst. 1 písm. a) zákona na straně HMP
36. Navrhovatel svými námitkami brojí proti posouzení splnění podmínek dle § 11 odst. 1 písm. a) a písm. c) zákona. Ve vztahu k naplnění podmínky ovládání ve smyslu § 11 odst. 1 písm. a) zákona nesouhlasí navrhovatel se závěrem Úřadu, že by společnost TCP měla rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí společnosti TCP – Vinohrady. Dle navrhovatele totiž nepostačuje pouhé vlastnictví 100% podílu na akciové společnosti, aby došlo k výkonu dostatečné míry ovládání. Své argumenty opírá navrhovatel o rozhodovací praxi SDEU zastoupenou rozhodnutím C-340/04 ve věci Carbotermo, rozhodnutím C-324/07 ve věci Coditel Brabant a rozhodnutím C-458/03 ve věci Parking Brixen.
37. Je nutno uvést, že s výše uvedenými argumenty se vypořádal Úřad v bodech 85 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kdy jasně dovodil, že v případě obchodních korporací nedojde k naplnění podmínky ve smyslu § 11 odst. 1 písm. a) zákona v případě, kdy bude statutárním orgánům dané korporace dána výrazně rozsáhlejší pravomoc činit strategická a významná rozhodnutí a ovlivnit tak obchodní směřování dané korporace. K těmto závěrům ostatně směřují i výše uvedené rozsudky SDEU. V tomto konkrétním případě ovšem Úřad správně dovodil (vycházel přitom zejména ze stanov společnosti TCP – Vinohrady), že pravomoci statutárního orgánu ve společnosti TCP – Vinohrady jsou okleštěny nad rámec zákona o obchodních korporacích ve prospěch valné hromady – jakožto nejvyššího orgánu akcionářů, která může činit strategická obchodní rozhodnutí, zavazovat statutáry společnosti a vydávat zásady jejich činnosti, čímž ovládá společnost v zákonem požadované míře. Z výše uvedeného dovodil Úřad, že v tomto případě došlo ke splnění podmínky ovládání ve smyslu § 11 odst. 1 písm. a) zákona a s tímto závěrem je nutno souhlasit. Výše uvedený závěr plně koresponduje s komentářovou literaturou a uvedou rozhodovací praxí SDEU.
38. S ohledem na to, že nově se výhradním akcionářem společnosti TCP – Vinohrady stalo HMP, níže se předseda Úřadu vyjadřuje toliko k ovládání společnosti TCP – Vinohrady ze strany svého jediného akcionáře a to dle znění nových stanov společnosti TCP – Vinohrady.
Ve vztahu k ovládání společnosti TCP – Vinohrady ze strany HMP
39. Ve vztahu k ovládání společnosti TCP – Vinohrady navrhovatel dále poukazuje na to, že představenstvu společnosti je dána pravomoc rozhodovat o obchodním zaměření společnosti, že pravomoci valné hromady nevybočují ze škály pravomocí, které valné hromadě dává § 421 zákona o obchodních korporacích a dále poukazuje na to, že možnost změny stanov a ani monistická (po přijetí nových stanov již dualistická) struktura společnosti nedokládají to, že HMP vykonává nad společnosti TCP – Vinohrady požadovanou míru ovládání.
40. Nejprve je nutno dát za pravdu navrhovateli v tom smyslu, že představenstvu společnosti je dána pravomoc rozhodovat o základním obchodním zaměření společnosti. Je nutno si ale uvědomit fakt, že valná hromada společnosti udává této společnosti koncepční směr schvalováním, případně změnami koncepce podnikatelské činnosti společnosti (viz čl. X písm. s) stanov společnosti TCP – Vinohrady). V tomto smyslu také nelze odhlédnout od toho, jaký je dle stanov účel společnosti, dle čl. I odst. 3 je účelem společnosti „poskytování technických služeb v oblasti technologií vlastněných nebo provozovaných hlavním městem Prahou a jím vlastněných společností v režimu vertikální spolupráce …“ Lze tedy uznat, že představenstvo může změnit obchodní zaměření společnosti, ale musí tak učinit v rámci koncepce podnikatelské činnosti a vždy musí přihlédnout i k účelu existence společnosti. Výše uvedená námitka tedy nedokládá, že by společnost TCP nevykonávala vůči společnosti TCP – Vinohrady požadovanou míru ovládání.
41. Ze znění stanov společnosti TCP – Vinohrady, konkrétně pak z čl. 10 plyne, že dle písm. v) téhož článku stanov, má valná hromada společnosti pravomoc: „stanovování zásad a udělování pokynů pro představenstvo společnosti, jedná-li se o zásadu či pokyn strategického významu či povahy a nezasahuje-li taková zásada či pokyn do obchodního vedení společnosti.“ Pravomoc udělovat pokyny a schvalovat podnikatelskou koncepci společnosti § 421 zákona o obchodních korporacích nepřesunuje do repertoáru pravomocí valných hromad akciových společností. Mezi výčtem pravomocí udělených valné hromadě dle stanov společnosti TCP – Vinohrady a § 421 zákona o obchodních korporacích tedy není markantní kvantitativní rozdíl, avšak je nutno konstatovat, že vliv pravomocí, které má valná hromada společnosti TCP – Vinohrady, na ovládání této společnosti je značný. Na základě výše uvedeného lze tedy shrnout, že pravomoci valné hromady společnosti TCP – Vinohrady jsou rozsáhlejší ve smyslu ovládání společnosti, než pravomoci, které na valné hromady alokuje zákon o obchodních korporacích. Uvedená dílčí námitka navrhovatele tedy není důvodná.
42. Na tomto místě lze vypořádat i námitku navrhovatele, která původně směřovala proti ovládání společnosti TCP ze strany HMP, ovšem je uplatnitelná i za nynější situace. Jde o námitku, dle které není představenstvo společnosti vázáno pokynem valné hromady, jelikož představenstvo společnosti musí jednat v souladu se zásadou péče řádného hospodáře. Nejprve je nutno souhlasit s navrhovatelem v tom, že členové statutárních orgánů mají povinnost vykonávat svou činnost s péčí řádného hospodáře. Avšak situace je jiná v případě, kdy valná hromada udělí statutárnímu orgánu pokyn. Tento závěr plyne především z komentářové literatury k zákonu o obchodních korporacích, kde je k § 51 tohoto zákona uvedeno: „Půjde-li např. o otázku, zda má uzavřít smlouvu [statuární orgán] (jejíž text valné hromadě předloží), bude vázán jak rozhodnutím, že smlouvu uzavřít má, tak rozhodnutím, že smlouvu uzavřít nemá [a jedná-li podle uděleného pokynu, nebude zpravidla povinen hradit případnou újmu, která (jen) z toho důvodu korporaci vznikla]. Tento závěr plyne z toho, že přenesl-li člen orgánu na valnou hromadu v souladu se zákonem konkrétní rozhodnutí v oblasti obchodního vedení, odňal sám sobě právo takové rozhodnutí přijmout. [pozn.: zvýraznění provedeno předsedou Úřadu]“ (Štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., Šuk, P.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 150 – 158) Pokud tedy statutární orgán jedná na pokyn valné hromady, je povinen při jeho plnění postupovat s péčí řádného hospodáře, ale nemůže v rámci výkonu činnosti péče řádného hospodáře odmítnout takový pokyn provést. To ostatně plyne i z definice péče řádného hospodáře, jak je uvedena v § 51 odst. 1 zákona o obchodních korporacích: „Pečlivě a s potřebnými znalostmi jedná ten, kdo mohl při podnikatelském rozhodování [pozn.: zvýraznění provedeno předsedou Úřadu] v dobré víře rozumně předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu obchodní korporace; to neplatí, pokud takovéto rozhodování nebylo učiněno s nezbytnou loajalitou.“ Pro to, aby mohl statuární orgán porušit povinnost jednat s péčí řádného hospodáře, musí zde být přítomen element jeho vlastního rozhodnutí něco vykonat, nebo nevykonat. Avšak v případě splnění pokynu valné hromady je toto rozhodnutí alokováno na valnou hromadu. Provedení jednání dle pokynu pak není z logiky věci rozhodnutí statutárního orgánu. Povinnost konat s péčí řádného hospodáře tedy nestaví překážku závaznosti pokynů valné hromady, které jsou uděleny statutárnímu orgánu. Uvedená námitka navrhovatele tedy není důvodná.
43. Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že každý majoritní akcionář má pravomoc změnit stanovy společnosti a nejde tedy o výjimečné oprávnění, je možno s navrhovatelem souhlasit ve vztahu k tomu, že nejde o výjimečné oprávnění valné hromady. Nicméně předmětem posouzení řešené věci není výjimečnost daného oprávnění, ale jeho vliv na rozsah ovládání společnosti ze strany jejího jediného akcionáře. Pokud souhrn oprávnění, kterými disponuje valná hromada (viz předcházející body odůvodnění tohoto rozhodnutí a body 76. a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí) vedou k závěru, že takový akcionář stanovuje koncepční směr uvedené společnosti a ovládá ji do zákonem požadované míry (kdy v tomto případě tomu tak je), je zcela irelevantní to, zda se jedná o oprávnění typické nebo naopak výjimečné. Uvedená námitka navrhovatele tedy není relevantní.
44. Na tomto místě je možné se vypořádat s námitkami navrhovatele, které uvedl v doplnění rozkladu o nové skutečnosti. Předně je nutno vypořádat námitku poukazující na volnější převoditelnost akcií. Tento jev sám o sobě nemůže vyvracet splnění podmínek ve smyslu § 11 odst. 1 písm. a) zákona. Tato podmínka hovoří o ovládání společnosti, které v tomto případě plyne z vlastnictví 100 % akcií společnosti TCP – Vinohrady ze strany HMP. Pro naplnění uvedené podmínky je tedy relevantní to, kdo je vlastníkem uvedených akcií, nikoliv však posouzení toho, jak snadné nebo naopak obtížné je převedení daných akcií. Úřad je povinen vycházet ze skutkového stavu jaký skutečně nastal. Nelze stavět rozhodnutí na presumpci toho, že v budoucnu dojde k převodu 100 % balíku akcií společnosti TCP – Vinohrady na subjekt, ve vztahu k němuž nebudou naplněny podmínky ve smyslu § 11 odst. 1 zákona. Uvedená námitka navrhovatele tedy postrádá relevanci pro nyní řešenou věc.
45. Navrhovatel dále poukazuje na dodatečné změny struktury společnosti TCP – Vinohrady a oprávnění, která jsou dána jednotlivým orgánům společnosti. Je nutno uvést, že změna monistické struktury na dualistickou je změna, která nemá vliv na posouzení toho, do jaké míry je společnost TCP – Vinohrady ovládána ze strany svého akcionáře. Totéž platí o tom, že představenstvo nyní rozhoduje o obchodním vedení společnosti. Pokud je představenstvo stále nuceno realizovat obchodní vedení společnosti pod záštitou strategických rozhodnutí, plánů a zásad, které koncipuje valná hromada, není pro posouzení věci relevantní, zda jsou pravomoci obchodního vedení společnosti rozděleny mezi dva orgány (statutárního ředitele a správní radu), nebo plně přesunuty na jeden orgán (představenstvo). Taktéž výše limitu pro finanční operace, pro něž představenstvo nevyžaduje schválení jiným orgánem, nemá dopad na posouzení faktického vlivu valné hromady na danou společnost. Je také nutno uvést, že představenstvu není dána zcela volná ruka při tvorbě obchodně-finančního plánu. Tento je předkládán jak dozorčí radě, tak valné hromadě k projednání. A stále je nutno mít na paměti to, že i obchodně-finanční plán musí vzniknout v souladu se strategickým směřováním společnosti – o čemž rozhoduje valná hromada. Ani uvedená tvrzení tedy ničeho nemění na tom, že v daném případě jsou splněny podmínky ve smyslu § 11 odst. 1 písm. a). Takový závěr odůvodňuje zejména to, že výše uvedený posun ve finančních limitech nezakládá představenstvu větší míru pravomoci činit strategická a významná rozhodnutí a ovlivnit tak obchodní směřování společnosti TCP – Vinohrady, což je ono klíčové kritérium, které určuje, zda je naplněna podmínka ovládání ve smyslu § 11 odst. 1 písm. a) zákona nebo nikoliv. V tomto případě lze označit námitky navrhovatele za nedůvodné.
46. Změnu formulace účelu společnosti lze považovat za změnu, která nemá vliv na posouzení míry ovládání ze strany jediného akcionáře společnosti TCP – Vinohrady. Společnost TCP – Vinohrady stále má ve svém účelu uvedeno poskytování technických služeb v oblasti technologií vlastněných nebo provozovaných HMP. Tak či onak je beneficientem provozování technických služeb stále HMP. Lze také poukázat na požadavek, který je uveden v čl. I bodě 3 nového znění stanov: „Z toho důvodu je společnost povinna naplňovat záměr vykonávat 100% své podnikatelské činnosti pro hlavní město Prahu, případně pro jiné právnické osoby ovládané hlavním městem Prahou, přičemž však poměr takto vykonávané činnosti na celkové podnikatelské činnosti společnosti nesmí být menší než 80% ve smyslu § 11 ZZVZ.“ Lze rovněž uvést, že je ve stanovách společnosti TCP – Vinohrady explicitně uvedeno, že jejím účelem je výkon činnosti pro HMP v rámci vertikální spolupráce. Proto ani uvedená námitka navrhovatele není důvodná.
47. Obdobně jako námitku navrhovatele ve vztahu k závaznosti pokynů valné hromady společnosti TCP – Vinohrady jejímu představenstvu lze adresovat i námitku navrhovatele, dle které z komunitární judikatury lze dovodit, že v případě akciových společností je naplnění podmínek ve smyslu § 11 zákona velmi málo pravděpodobné. Tento závěr platí ale pouze v případě, kdy je statutárním orgánům dána větší míra pravomocí, které vedou k tomu, že je akciová společnost do značné míry nezávislá na valné hromadě (v tomto viz například bod 68 rozhodnutí SDEU C-458/03 Parking Brixen: „Pokud jde konkrétně o pravomoci udělené uvedenému představenstvu, z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že stanovy Stadtwerke Brixen AG, zejména jejich článek 18, poskytují tomuto orgánu široké pravomoci řízení této společnosti, neboť má možnost přijmout jakýkoliv akt, který považuje za nutný k realizaci předmětu činnosti společnosti. Pravomoc stanovená v uvedeném článku 18 zřizovat zástavy až do výše pěti milionů eur nebo vykonávání jiných operací bez předchozího souhlasu valné hromady akcionářů krom toho naznačuje, že tato společnost má vůči svým akcionářům širokou samostatnost.“) Nelze tedy souhlasit s navrhovatelem, že pouze na základě faktu, že v daném případě jde o akciovou společnost, je vysoce nepravděpodobné, že by zde mohlo dojít k ovládání ze strany jediného akcionáře v míře, kterou vyžaduje § 11 odst. 1 písm. a) zákona. Uvedené tvrzení navrhovatele tedy není důvodné.
48. V tomto kontextu lze také poukázat na to, že zákon a směrnice, která byla zákonem transponována do českého právního řádu, vychází i z výše uvedených rozsudků SDEU (viz Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 71). Pokud by tedy měly být výše uvedené rozsudky SDEU vykládány tak, jak předestírá navrhovatel – tedy v zásadě vyloučit vertikální spolupráci tam, kde by danou zakázku měla realizovat akciová společnost, potažmo subjekt s jinou formou kapitálové obchodní korporace – je více než pravděpodobné, že by směrnice a následně i zákon toto reflektovaly. Kupříkladu tím, že by vertikální spolupráci omezily na subjekty mající jinou formu, než akciovou společnost, případně jinou kapitálovou obchodní korporaci.
49. S ohledem na výše uvedené nelze dát za pravdu navrhovateli, že by změna stanov společnosti TCP – Vinohrady nyní vedla k závěru, že není naplněna podmínka ovládání ve smyslu § 11 odst. 1 písm. a) zákona.
K naplnění podmínky dle § 11 odst. 1 písm. c) zákona
50. Ve vztahu k tomu, že HMP neprokázalo, že by společnost TCP – Vinohrady měla vykonávat více než 80% své činnosti při plnění úkolů pro HMP uvedl navrhovatel to, že Úřad neměl při posouzení splnění této podmínky vycházet z dokumentu „Plán činnosti“ společnosti TCP – Vinohrady, jelikož tento nebyl ze strany HMP poskytnut v rámci vyjádření se k návrhu a ani v rámci 15denní koncentrační lhůty ve smyslu § 251 odst. 5 zákona.
51. Na tomto místě lze vypořádat i jinou námitku navrhovatele, a sice tu brojící proti nesplnění povinnosti předložit dokumentaci veřejné zakázky ze strany HMP včas. Argumentace navrhovatele poukazuje na to, že zadavatel je povinen ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy ve smyslu § 254 zákona doručit všechny dokumenty obsahující zadávací podmínky a dokumentaci o zadávacím řízení. Navrhovatel ovšem opomíjí to, že toto ustanovení zákona má i druhou větu, která zní: „Pokud nepostupuje v zadávacím řízení nebo postupuje v zadávacím řízení, které nevyžaduje pro zahájení uveřejnění oznámení nebo výzvy, sdělí Úřadu ve stejné lhůtě důvody pro takový postup.“ Zadavatel má tedy povinnost předložit v 10denní lhůtě ode dne doručení návrhu všechny dokumenty obsahující zadávací podmínky a dokumenty o zadávacím řízení, pouze za předpokladu, že postupuje v druhu zadávacího řízení, které vyžaduje pro své zahájení uveřejnění oznámení nebo výzvy. Pokud ovšem postupuje mimo zadávací řízení, případně v zadávacím řízení, které pro své zahájení nevyžaduje uveřejnění oznámení nebo výzvy, je povinen ve stejné 10denní lhůtě sdělí Úřadu důvody pro svůj postup. Stejný závěr je ostatně patrný i z komentářové literatury (viz Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1201 – 1205). Je nutno konstatovat, že právě to HMP v dané věci splnilo, kdy ve svém vyjádření k návrhu uvedlo důvody, proč na základě § 11 zákona nepostupuje v zadávacím řízení.
52. K předložení dokumentu s názvem „Plán činnosti“ došlo až na základě výzvy Úřadu č. j. ÚOHS-S0394/2017/VZ-29766/2017/541/MSc ze dne 13. 10. 2017. V tomto kontextu šlo o poskytnutí součinnosti s opatřením podkladů pro vydání rozhodnutí, jak ostatně aprobuje § 50 odst. 2 správního řádu: „Nestanoví-li zvláštní zákon jinak, jsou účastníci povinni při opatřování podkladů pro vydání rozhodnutí poskytovat správnímu orgánu veškerou potřebnou součinnost.“ S ohledem na to, že zvláštní zákon nestanovil jinak, mělo HMP povinnost poskytnout součinnost na základě výzvy Úřadu, což také učinilo a předložilo mimo jiné dokument s názvem „Plán činnosti“.
53. Nelze souhlasit ani s námitkou navrhovatele, dle které porušilo HMP i zásadu koncentrace řízení ve smyslu § 251 odst. 5 zákona, dle které nemohou účastníci řízení mimo jiné navrhovat důkazy po uplynutí 15denní lhůty, která začíná běžet okamžikem doručení oznámení o zahájení správního řízení. Je nutno si uvědomit, že ze strany HMP nešlo o navržení důkazu, tedy činnost z vlastní iniciativy, což navržení důkazu z logiky věci je, ale šlo o poskytnutí součinnosti správnímu orgánu na základě učiněné výzvy. K porušení zásady koncentrace by v daném případě mohlo dojít, pokud by nebylo HMP vyzváno k předložení konkrétních podkladů, ale tyto předložilo samo ze své vůle a předložení těchto podkladů bylo povinností HMP, kterou mělo splnit v uvedené 10denní lhůtě. V takovém případě by bylo na místě posoudit, zda byly tyto podklady HMP předloženy v předepsané lhůtě. Na tomto místě je také nutno si uvědomit, že výzva ze strany Úřadu nepředstavuje prodloužení koncentrační lhůty, jak chybně uvádí navrhovatel. Pokud by výzva představovala prodloužení koncentrační lhůty, mohlo by HMP de facto navrhovat jakékoliv důkazy a tvrdit jakékoliv skutečnosti. V daném případě tomu tak ale nebylo a sám Úřad určil, jaké podklady po HMP vyžaduje. Dlužno také uvést, že tyto podklady si Úřad vyžádal za účelem ověření si tvrzení HMP, které HMP učinilo v zákonem stanovené lhůtě. Pokud by společně s reakcí na výzvu HMP předložilo i jiné důkazy, či učinilo dodatečná tvrzení, u těchto by bylo na zvážení, zda byly podány v souladu se zásadou koncentrace řízení. Totéž ovšem nelze říci o podkladech, které si sám Úřad vyžádal. Uvedené námitky navrhovatele proto nelze považovat za důvodné.
54. Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že HMP neuneslo své důkazní břemeno, lze nad rámec uvést následující. Jednou ze základních zásad správního řízení je i zásada vyhledávací ve smyslu § 50 odst. 2 správního řádu: „Podklady pro vydání rozhodnutí opatřuje správní orgán (…)“, která představuje obsahovou konkretizaci zásady materiální pravdy dle § 3 správního řádu (viz Vedral, J.: Správní řád. Komentář. 2. vydání. Praha: BOVA POLYGON, 2012, s. 515). Zásada vyhledávací se ve správním řízení projevuje tím způsobem, že správní orgán má obecně povinnost obstarávat podklady pro vydání rozhodnutí. I když je možno tvrdit, že na HMP je v tomto případě alokováno důkazní břemeno stran prokázání naplnění podmínek pro postup podle § 11 zákona, neznamená to, že by Úřad měl zcela rezignovat na svou roli při zjištění skutkového stavu v požadované kvalitativní míře. Pokud se Úřad dozví o existenci písemnosti, která by mohla mít relevanci k posouzení věci, je v jeho gesci učinění výzvy adresované konkrétnímu účastníku řízení, aby takovou písemnost doložil, byť je na jednoho z účastníků alokováno důkazní břemeno. Alokaci důkazního břemene nelze v kontextu správního řízení brát do takových důsledků jako je tomu například v civilním soudním řízení, kde dochází obecně k plné alokaci důkazního břemene na jednotlivé účastníky sporu, a to zejména proto, že soudy nejsou vázány zásadou vyhledávací, ale zásadou projednací, která neklade stejné požadavky na kvalitu zjištěného skutkového stavu, jako právě zásada vyhledávací společně se zásadou materiální pravdy. Je tedy zcela v souladu s alokací důkazního břemene na HMP, pokud si Úřad vyžádá předložení podkladu, který má relevanci pro vydání napadeného rozhodnutí, pokud o tomto podkladu sám ví. Toto implicitně plyne z i komentářové literatury: „Z povinné procesní součinnosti stran ovšem vyplývá, že nelze úřadu správnímu vytýkati jako vadu řízení, nehleděl-li ke skutečnostem jemu neznámým, jež podle povahy věci jen strana sama mohla uvésti, nebo k průvodům, kteréž ona sama mohla nabídnouti nebo produkovati.“ (Vedral, J.: Správní řád. Komentář. 2. vydání. Praha: BOVA POLYGON, 2012, s. 115) Pokud by tedy HMP nezmínilo existenci takového podkladu a nepředložilo by jej, nesplnilo by tak na sebe alokované důkazní břemeno a Úřadu by nemohlo být dáno za vinu to, že z takového podkladu nevycházel při rozhodnutí ve věci. V takovém případě by HMP skutečně neuneslo své důkazní břemeno. Nyní řešený případ je ovšem odlišný a nelze seznat, že by předložení plánu činnosti na výzvu Úřadu založilo neunesení důkazního břemene na straně HMP. Uvedená námitka navrhovatele tedy není důvodná.
55. S ohledem na to, že tedy Úřad mohl a měl přihlédnout k dokumentu s názvem „Plán činnosti“, nelze než přisvědčit jeho tvrzení, které je obsaženo v bodě 97. odůvodnění napadeného rozhodnutí, a sice že plán činnosti a stanovy společnosti TCP – Vinohrady (ať už původní, nebo nové) dostatečně věrohodně prokazují splnění podmínky ve smyslu § 11 odst. 1 písm. c) zákona. V čl. 3 bodě 3 nových stanov společnosti TCP – Vinohrady je explicitně uvedeno: „Účelem společnosti je poskytování technických služeb v oblasti technologií vlastněných nebo provozovaných hlavním městem Prahou a jím vlastněných společností v režimu vertikální spolupráce (ve smyslu § 11 a násl. zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek v platném znění (dále jako „ZZVZ“)) a horizontální spolupráce. Z tohoto důvodu je společnost povinna naplňovat záměr vykonávat 100% své podnikatelské činnosti pro hlavní město Prahu, případně pro jiné právnické osoby ovládané hlavním městem Prahou, přičemž však poměr takto vykonávané činnosti na celkové podnikatelské činnosti společnosti nesmí být menší než 80 % ve smyslu § 11 ZZVZ.“
56. Ve vztahu k výše uvedenému lze tedy shrnout, že v napadeném rozhodnutí Úřad správně posoudil veškeré okolnosti případu a dospěl ke správnému závěru, že HMP mohlo uzavřít rámcovou smlouvu postupem podle § 11 zákona se společností TCP – Vinohrady, jelikož veškeré dílčí podmínky stanovené tímto ustanovením zákona jsou splněny.
57. K námitce navrhovatele, že rámcová smlouva, konkrétně pak čl. XII, bod 12. 2. předvídá možnost zadávání údržby veřejného osvětlení subdodavatelům a uzavření rámcové smlouvy se společnosti TCP – Vinohrady je tak jen způsobem pro zadávání předmětu plnění této smlouvy subdodavatelům, lze uvést následující. Pouze na základě ustanovení smlouvy, které umožňuje využití subdodavatelů, nelze dojít k závěru, že údržba veřejného osvětlení bude realizována výlučně skrze takové subdodavatele. Zde je nutno souhlasit se závěry Úřadu, který v bodě 99. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že z plánu činnosti a stanov společnosti TCP – Vinohrady neplyne, že by tato společnost neměla realizovat údržbu veřejného osvětlení sama. Pokud ovšem bude společnost TCP – Vinohrady část údržby veřejného osvětlení realizovat skrze subdodavatele je nutno vzít v potaz to, že v takovém případě bude vystupovat v pozici veřejného zadavatele a bude muset postupovat podle zákona v režimu, který bude odpovídat hodnotě konkrétního plnění, které bude společnost TCP – Vinohrady poptávat po jiných dodavatelích. Pro srovnání lze odkázat na rozhodnutí Úřadu ze dne 24. 1. 2013, č. j. ÚOHS-S395/2012/VZ-1590/2013/513/KSt, ve kterém Úřad řešil situaci, kterou v uvedené námitce předestírá navrhovatel.
K námitce nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí a nedostatečně zjištěnému skutkovému stavu
58. Navrhovatel v této námitce poukazuje na fakt, že se dle něj Úřad nevypořádal s jeho dílčím argumentem. Konkrétně jde o tvrzení, dle kterého HMP v souvisejícím soudním řízení uvedlo, že rozsah předběžného opatření chápe tak, že jej limituje v uzavření jakékoliv smlouvy, na základě které dojde k servisu a údržbě veřejného osvětlení a souvisejících zařízení na území HMP.
59. Předně je nutno si uvědomit, že tvrzení účastníků řízení učiněná v soudním řízení nikterak nezavazují správní orgán v jeho rozhodovací činnosti. Relevantní pro danou věc je posouzení předběžného opatření ze strany Úřadu. Při posouzení rozsahu předběžného opatření musí Úřad i účastníci řízení vycházet ze skutečného stavu věci – tedy ze znění daného předběžného opatření. Uvedený argument navrhovatele je proto nutno označit za nerelevantní pro nyní posuzovanou věc.
60. Nad rámec zde lze poukázat také na skutečnost, kterou uvádí HMP ve svém vyjádření k podanému rozkladu. Dle tohoto vyjádření zde existuje časová prodleva mezi podáním žaloby ke správnímu soudu, ve které je uvedeno tvrzení, že předběžné opatření vylučuje to, aby HMP uzavřelo jakoukoliv smlouvu na zajištění údržby a servisu veřejného osvětlení a souvisejících zařízení na území HMP a tím, kdy bylo rozhodnutí o nařízení předběžného opatření HMP doručeno. HMP obdrželo rozhodnutí o nařízení předběžného opatření dne 21. 8. 2017, zatímco žaloba je datována na 18. 8. 2017. HMP tedy nemohlo v žalobě zohlednit rozsah předběžného opatřením, jelikož k jeho doručeno došlo poté, co byla koncipována předmětná žaloba.
Shrnutí
61. Lze uzavřít, že Úřad správně posoudil rozsah předběžného opatření, kdy toto podrobil výkladu, který odpovídá charakteru institutu předběžného opatření, zejména pak požadavkům kladeným na jeho nezbytnost a rozsahu posouzení věci, které předchází jeho vydání, a dospěl k závěru, že předběžné opatření neuložilo zákaz HMP uzavřít rámcovou smlouvu se společností TCP – Vinohrady. Lze konstatovat, že Úřad postupoval v souladu se základními zásadami správního řízení ve smyslu správního řádu, a to konkrétně se zásadou šetření oprávněných zájmů osob, kterých se dotýká činnost správních orgánů ve smyslu § 2 odst. 3 správního řádu. Ve vztahu k prokázání splnění podmínek pro postup podle § 11 zákona taktéž Úřad dospěl ke správným závěrům, kdy dovodil, že došlo ke splnění podmínky ovládání ve smyslu § 11 odst. 1 písm. a) zákona, kdy míra ovládání je dána zejména rozsahem pravomocí valných hromad společností TCP a TCP – Vinohrady, které těmto orgánům dávají požadovanou míru ovládání nad těmito společnostmi. Ve vztahu k prokázání splnění podmínky dle § 11 odst. 1 písm. c) zákona se Úřad odkázal na stanovy společnosti TCP – Vinohrady a dokument s názvem „Plán činnosti“, které ve svém souhrnu prokazují naplnění i této podmínky.
62. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě věcné správnosti napadeného rozhodnutí přezkoumal i jeho zákonnost a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu v řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, když napadené rozhodnutí jsem shledal rovněž zákonným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci, kdy řádně označil všechny podklady pro vydání rozhodnutí a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil, a na takto zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení příslušných právních předpisů.
IX. Závěr
63. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodu uváděných v rozkladu.
64. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1
2. JUDr. Vilém Podešva, LL.M., advokát, Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
