Č. j.:ÚOHS-R0054/2018/VZ-17281/2018/321/ZSř
Brno 11. června 2018
V řízení o rozkladu ze dne 28. 3. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném obviněným -
Dopravní podnik města Olomouce, a. s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 779 00 Olomouc, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 12. 2. 2018 JUDr. Radkem Ondrušem, advokátem, ev. č. ČAK 10878, IČO 71457623, se sídlem Bubeníčkova 502/42, 615 00 Brno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0031/2018/VZ-08181/2018/532/KSt ze dne 16. 3. 2018, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 30. 1. 2018 z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jehož se měl výše označený obviněný dopustit tím, že při zadávání veřejné zakázky s názvem „Nákup plně nízkopodlažních tramvají pro DPMO, a. s. - 3“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 4. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-009128, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 072-137847, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 082-159220, postupoval při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1 označeného zákona,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0031/2018/VZ-08181/2018/532/KSt ze dne 16. 3. 2018
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Obviněný - Dopravní podnik města Olomouce, a. s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 779 00 Olomouc, který je ve správním řízení dále zastoupen na základě plné moci ze dne 12. 2. 2018 JUDr. Radkem Ondrušem, advokátem, ev. č. ČAK 10878, IČO 71457623, se sídlem Bubeníčkova 502/42, 615 00 Brno (dále jen „zadavatel“), zahájil dne 7. 4. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] na veřejnou zakázku s názvem „Nákup plně nízkopodlažních tramvají pro DPMO, a. s. - 3“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-009128, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 072-137847, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 082-159220 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem nadlimitní veřejné zakázky v předpokládané hodnotě 251 800 000 Kč měla být dle čl. 9.7 zadávacích podmínek na veřejnou zakázku „[ú]plná, řádná a bezvadná dodávka a uvedení do plného provozu celkem 8 kusů nových a nepoužitých (nikoliv repasovaných nebo demo) nízkopodlažních tramvají“, v souladu s definovanými technickými podmínkami a včetně souvisejících činností a servisních služeb. Lhůtu pro doručení nabídek nebo žádostí o účast zadavatel stanovil do 12. 5. 2017.
3. Dne 10. 5. 2017 obdržel zadavatel námitky stěžovatele - Stadler Bussnang AG, zapsaná v obchodním rejstříku pod číslem CH-440.3.000.189-5, se sídlem Ernst-Stadler-Strasse 4, 9565 Bussnang, Švýcarsko (dále jen „stěžovatel“), proti zadávacím podmínkám na veřejnou zakázku, datované dnem 9. 5. 2017 (dále jen „námitky“). Své námitky odůvodnil stěžovatel zejména tím, že „předložené zadávací podmínky neobsahují veškeré informace nezbytné pro řádné zpracování nabídky a stanovují dodací lhůty, které není možno reálně splnit“, v důsledku čehož měla být porušena zásada zákazu diskriminace podle § 6 odst. 2 zákona.
4. O námitkách stěžovatele rozhodl zadavatel dne 11. 5. 2017 tak, že je v celém rozsahu odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
5. Stěžovatel s rozhodnutím o námitkách nesouhlasil a dne 18. 5. 2017 podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgánu příslušného podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami, návrh na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“), jímž se domáhal změny zadávacích podmínek na veřejnou zakázku, popřípadě zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, a dále nařízení předběžného opatření, jímž bude zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.
6. V řízení o návrhu vydal Úřad dne 23. 6. 2017 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0195/2017/VZ-18939/2017/532/KSt (dále jen „rozhodnutí o návrhu“), jímž ve výroku I. konstatoval, že zadavatel postupoval při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, a ve výroku II. uložil Úřad zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Rozhodnutí o návrhu nabylo právní moci dne 12. 7. 2017.
7. Dne 20. 7. 2017 vydal zadavatel nové rozhodnutí o námitkách, jímž námitky opětovně odmítl (dále jen „druhé rozhodnutí o námitkách“). Proti druhému rozhodnutí o námitkách stěžovatel opětovně brojil návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „druhý návrh“), který Úřad věcně projednal a vydal o něm rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0291/2017/VZ-27722/2017/532/KSt ze dne 22. 9. 2017, které bylo v řízení o rozkladu předsedou Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0166/2017/VZ-36553/2017/323/EBr ze dne 14. 12. 2017 (dále jen „druhé rozhodnutí o návrhu“) zrušeno a správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0291/2017/VZ zastaveno, neboť zadavatel uzavřel dne 4. 10. 2017 smlouvu na veřejnou zakázku, čímž došlo k naplnění důvodu pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. j) zákona. Druhé rozhodnutí o návrhu nabylo právní moci dne 15. 12. 2017.
8. Dne 29. 1. 2018 vydal Úřad příkaz č. j. ÚOHS-S0031/2018/VZ-02943/2018/532/KSt (dále jen „příkaz“), kterým ve výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona, neboť při vyřízení námitek postupoval v rozporu se zákonem, a ve výroku II. uložil zadavateli za spáchání přestupku pokutu ve výši 35 000 Kč.
9. Doručením příkazu zadavateli dne 30. 1. 2018 bylo podle § 46 odst. 1 ve spojení s § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 78 odst. 2 ve spojení s § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“) ve smyslu § 249 zákona zahájeno správní řízení o přestupku z moci úřední, vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0031/2018/VZ (dále též jen „řízení o přestupku“). Proti příkazu podal zadavatel včasný odpor. Usnesením č. j. ÚOHS-S0031/2018/VZ-03766/2018/532/KSt/MOn ze dne 6. 2. 2018 Úřad zadavateli sdělil, že s ohledem na podaný odpor se podle § 150 odst. 3 správního řádu v řízení o přestupku pokračuje, a stanovil zadavateli lhůtu k podání návrhů na dokazování a vyjádření stanoviska v dané věci.
II. Napadené rozhodnutí
10. Dne 16. 3. 2018 vydal Úřad na základě posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0031/2018/VZ-08181/2018/532/KSt (dále jen „napadené rozhodnutí“).
11. Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákonatím, že postupoval při vyřizování námitekv rozporu s § 245 odst. 1 zákona, když se v odůvodnění rozhodnutí o námitkáchpodrobně a srozumitelně nevyjádřil k námitkám stěžovatele týkajícím se
a. nastavení nepřiměřených a diskriminačních dodacích lhůt nových tramvají podle čl. IV. „Doba plnění“ návrhu smlouvy na veřejnou zakázku, kde stěžovatel uvedl, že lhůtu přibližně 11 měsíců od podpisu smlouvy pro dodání prvních 3 ks tramvají a lhůtu 14 měsíců od podpisu smlouvy pro dodání zbylých tramvají lze splnit pouze za předpokladu, že dodavatel ve chvíli podání nabídky bude mít možnost nabídnout vozidlo, které již bylo schváleno k provozu v České republice a současně bude takové vozidlo přesně vyhovovat technické specifikaci stanovené obviněným v zadávacích podmínkách ve všech parametrech, když standardní doba dodání požadovaných vozidel, včetně provedení legislativou vyžadovaných zkoušek a následného schvalovacího procesu u Drážního úřadu, je nejméně 20 až 24 měsíců od podpisu smlouvy na veřejnou zakázku (dále též jen „dodací lhůta neschválených vozidel“);
b. možnosti aplikovat na stanovení délky dodací lhůty nových tramvají dokument „Průvodce kolejových vozidel“ (dále jen „Průvodce kolejových vozidel“) vydaný německým ministerstvem, ve kterém je stanoveno, že pro dodávku prvního nového kolejového vozidla, dosud neschváleného typu, včetně provedení příslušných zkoušek, je standardní dobou dodání lhůta 3 - 4 roky v závislosti na náročnosti celého procesu;
c. možnosti aplikovat na stanovení délky dodací lhůty nových tramvají rozhodnutí Úřadu vydaná ve správních řízeních vedených pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2016/VZ a sp. zn. ÚOHS-S0462/2016/VZ (dále jen „rozhodovací praxe Úřadu“), ve kterých Úřad v obdobné záležitosti rozhodl tak, že ve věcech dodávky nových elektrických i motorových vlakových jednotek lhůta 15 měsíců pro dodání nových jednotek není lhůtou přiměřenou a jde o lhůtu, která nedůvodně diskriminuje ty dodavatele, kteří nemají poptávanou jednotku již homologovanou v České republice.
12. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za zjištěný přestupek pokutu podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona ve výši 35 000 Kč a výrokem III. napadeného rozhodnutí povinnost k úhradě nákladů správního řízení ve výši 1 000 Kč.
13. Výrok I. napadeného rozhodnutí odůvodnil Úřad tím, že právní institut námitek slouží jako hlavní prostředek obrany stěžovatele proti postupu zadavatele a jeho smyslem je, aby mohly být případné spory vyřešeny primárně již v zadávacím řízení, nikoliv až v navazujícím správním řízení vedeném Úřadem. Úřad dále poukázal, že argumentace zadavatele v rozhodnutí o námitkách by měla být co nejkomplexnější a reagovat na celý obsah námitek stěžovatele, aby bylo možno, zvláště v případě odmítnutí námitek, úvahy zadavatele přezkoumat. V dotčeném případě Úřad shledal, že zadavatel sice částečně k vypořádání námitek přistoupil, k části námitek se však vyjádřil jen ve velmi obecné rovině a na některé námitky vůbec nereagoval, přičemž tímto postupem nedodržel dikci § 245 odst. 1 zákona, dle které byl povinen se podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Úřad proto konstatoval, že zadavatel uvedeným jednáním naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.
14. Výrok II. napadeného rozhodnutí o uložení pokuty odůvodnil Úřad tím, že se jedná o přestupek spíše závažný, neboť nebyl naplněn základní účel právního institutu námitek, tedy podrobné a srozumitelné odůvodnění postoje zadavatele k námitkám stěžovatele, v důsledku čehož byl stěžovatel nucen podat návrh bez znalosti konkrétní argumentace zadavatele. Úřad však současně přihlédl k tomu, že následky pochybení zadavatele pro stěžovatele byly minimalizovány rozhodnutím o návrhu, jímž bylo rozhodnutí o námitkách zrušeno, a uložil zadavateli pokutu při samé spodní hranici zákonné sazby, přičemž se zabýval i okolnostmi rozhodnými pro vyloučení likvidačního účinku ukládané sankce.
III. Námitky rozkladu
15. Dne 28. 3. 2018 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 16. 3. 2018. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
16. Zadavatel předně namítá, že Úřad pochybil, když se v odůvodnění napadeného rozhodnutí nezabýval posouzením toho, proti čemu námitky stěžovatele vlastně směřovaly. Zadavatel doplňuje, že námitky stěžovatele směřovaly výlučně proti zadávacím podmínkám, konkrétně proti stanovení nepřiměřených a diskriminačních lhůt, jejichž právní posouzení v odůvodnění napadeného rozhodnutí absentuje.
17. Zadavatel dále uvádí, že námitky stěžovatele k možnostem aplikace Průvodce kolejových vozidel a rozhodovací praxe Úřadu na veřejnou zakázku představují pouze právní argumenty na podporu námitek proti zadávacím podmínkám a nejedná se o tak o námitky ve smyslu § 241 zákona, o nichž by byl zadavatel povinen věcně rozhodovat. Zadavatel má proto výrok I. napadeného rozhodnutí v částech týkajících se Průvodce kolejových vozidel a rozhodovací praxe Úřadu za vadný a nesprávný.
18. Zadavatel dále nesouhlasí s argumentací a právními závěry Úřadu v bodech 69. - 83. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v nichž Úřad shledal vysvětlení zadavatele, že dodací lhůty jsou odůvodněny předchozími zkušenostmi s dodávkami, jako příliš obecné a nedostatečné. Zadavatel k tomu sděluje, že uchopil smysl a obsah argumentace námitek stěžovatele a vypořádal se s nimi dostatečně podrobně, přezkoumatelně, jednoznačně a srozumitelně jako s celkem.
19. Zadavatel dále odkazuje na judikaturu týkající se nároků kladených na odůvodnění správních a soudních rozhodnutí, která z hlediska závěrů o přezkoumatelnosti nevyžaduje vypořádání všech dílčích argumentů, byla-li argumentace vypořádána jako celek.
20. Zadavatel poukazuje na § 16 odst. 6 zákona, dle kterého se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění a doplňuje, že tato právní úprava má odůvodňovat, že zadávací podmínky nebyly nastaveny diskriminačně. Zadavatel výslovně uvádí: „Není žádného logického ani právního důvodu nepřiznat informacím o zakázkách stejného či obdobného předmětu plnění stejný právní význam jak při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tak i při vyřízení námitek. Ani Úřad žádný takový důvod v odůvodnění napadeného rozhodnutí neuvedl, přesněji řečeno - nevyjádřil se k této úvaze (…).“ Zadavatel má za to, že Úřad uvedenou námitku nevypořádal, což činí napadené rozhodnutí rovněž nepřezkoumatelným.
21. Zadavatel doplňuje, že „že Úřad tím, že považuje informaci zadavatele, založenou na jeho dlouhodobých zkušenostech a možnostech dodání nových vozidel od výrobců v předchozích obdobích, za obecné a nedostatečné odůvodnění vyřízení námitek, vyžaduje tak od zadavatelů detailní znalost nejen trhu, ale dokonce i znalost výroby komodity, kterou zadavatel poptává.“ Zadavatel dále sděluje, že odborné nároky vznášené Úřadem překračují jeho možnosti, a dále uvádí, že mu není jasné, „proč by měl v rámci vyřízení námitek shánět zahraniční materiál (‚Průvodce kolejových vozidel‘ vydaný německým ministerstvem pro provoz, výstavbu a rozvoj), překládat ho do češtiny, a posuzovat jej v kontextu s jím vyhlášenou veřejnou zakázkou jen proto, že na něj stěžovatel odkázal jako na argument ve prospěch svých námitek.“
22. K výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí neposoudil všechna zákonná hlediska pro ukládání pokuty, konkrétně, zda zadavatel ve smyslu § 21 odst. 1 zákona o přestupcích vynaložil veškeré úsilí, které po něm bylo možno požadovat, aby přestupku zabránil, význam a rozsah následků přestupku, způsob a okolnosti jeho spáchání ve smyslu § 38 zákona o přestupcích a dále zda zadavatel napomáhal objasnění přestupku a odstranění jeho škodlivého následku ve smyslu § 39 zákona o přestupcích.
23. Zadavatel poukazuje, že využil služeb profesionálního administrátora veřejných zakázek, čímž vynaložil úsilí, aby přestupku zabránil, že si nebyl porušení zákona vědom a že poskytl ve správním řízení Úřadu veškerou možnou součinnost. Úřad dále dle názoru zadavatele v napadeném rozhodnutí nezjistil způsob spáchání přestupku, ani okolnosti jeho spáchání, a to ani na straně zadavatele, ani ve vztahu k motivaci stěžovatele.
24. Zadavatel má závěrem výrok II. napadeného rozhodnutí za nesprávný též z toho důvodu, že pokuta byla zadavateli uložena za nevypořádání tří námitek, přičemž zadavatel má za to, že argumentace stěžovatele Průvodcem kolejových vozidel a rozhodovací praxí Úřadu nepředstavuje námitky v právním smyslu.
Závěr rozkladu
25. Zadavatel vzhledem k uplatněným rozkladovým námitkám navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.
IV. Řízení o rozkladu
26. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
27. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
28. Úřad rozhodl ve všech výrocích napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
K zákonným východiskům přezkumu
29. Podle § 241 odst. 1 zákona může dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.
30. Podle § 241 odst. 2 zákona lze námitky podat proti a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek, b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.
31. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle stěžovateli rozhodnutí o námitkách. V rozhodnutí o námitkách zadavatel uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
32. Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.
33. Podle § 263 odst. 6 zákona pokud Úřad v průběhu řízení o návrhu zjistí, že zadavatel ve lhůtě podle § 245 odst. 1 nerozhodl ve smyslu § 245 odst. 5 o námitkách, které mu předcházely, uloží nápravné opatření spočívající podle povahy věci ve zrušení úkonu, proti kterému námitky směřovaly, a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení, nebo ve zrušení celého zadávacího řízení.
34. Podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4 zákona. Za označený přestupek se podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona uloží pokuta do 20 000 000 Kč.
35. Podle § 78 odst. 1 zákona o přestupcích platí, že správní orgán zahájí řízení o každém přestupku, který zjistí, a postupuje v řízení z moci úřední.
K předmětu napadeného rozhodnutí
36. Zadavatel nejprve poukazuje, že námitky stěžovatele směřovaly výlučně proti zadávacím podmínkám, konkrétně proti stanovení nepřiměřených a diskriminačních dodacích lhůt, jimiž se Úřad nezabýval.
37. Ačkoliv zadavatel tuto námitku dále nerozvádí, považuji za účelné se alespoň ve stručnosti pro vyloučení pochybností vyjádřit k předmětu řízení o přestupku.
38. Skutečnost, že stěžovatel svými námitkami a návrhem brojil proti diskriminačnímu nastavení zadávacích podmínek, není v dané věci sporná. O návrhu již bylo rozhodnuto rozhodnutím o návrhu, které zadavatel patrně věcně akceptoval, neboť proti němu neuplatnil opravný prostředek a vydal druhé rozhodnutí o námitkách stěžovatele. Druhý návrh stěžovatele byl Úřadem projednán a bylo o něm pravomocně rozhodnuto druhým rozhodnutím o návrhu. Tímto druhým rozhodnutím o návrhu bylo zcela v souladu se zákonem a správním řádem učiněno zadost věcnému přezkumu podstaty námitek stěžovatele, tedy diskriminačního nastavení zadávacích podmínek, jak uvádí zadavatel v rozkladové námitce.
39. Od správního řízení o návrhu vedeného k návrhu stěžovatele je pak třeba oddělit správní řízení o přestupku vedené Úřadem z moci úřední v nyní projednávané věci. Předmětem řízení v nyní projednávané věci je výlučně spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona, jehož se měl zadavatel dopustit tím, že při vyřízení námitek stěžovatele nepostupoval v souladu se zákonem, v daném případě nedodržel povinnost se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách podle § 245 odst. 1 zákona.
40. Úřad je podle § 248 zákona ve spojení s § 78 odst. 1 zákona o přestupcích, povinen při výkonu dozoru nad dodržováním pravidel pro zadávání veřejných zakázek projednávat přestupky podle zákona a ukládat sankce za jejich spáchání, přičemž je povinen zahájit řízení o každém přestupku, o kterém se dozví, a postupovat v řízení z moci úřední.
41. Úřad se o jednání zadavatele, jež naplňuje skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona, dozvěděl v souvislosti s řízením o návrhu, v němž Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, které shledal pro nedostatek důvodů nepřezkoumatelným. Předmětem jak rozhodnutí o návrhu, tak napadeného rozhodnutí bylo pouze porušení povinnosti zadavatele stanovené v § 245 odst. 1 zákona vyjádřit se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Ani v jednom z označených rozhodnutí, potažmo v řízeních, jež jejich vydání předcházela, důvodnost námitek stěžovatele týkajících se diskriminačního nastavení zadávacích podmínek nepředstavovala předmět přezkumu, neboť Úřad ještě před věcným projednáním návrhu zjistil skutečnost, s níž zákon spojuje oprávnění Úřadu uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách pro nedostatek důvodů.
42. Takovému postupu pak nikterak nebrání skutečnost, že stěžovatel uložení takového nápravného opatření nenavrhoval, neboť Úřad není podle § 263 odst. 1 zákona návrhem stěžovatele, pokud jde o ukládané nápravné opatření, vázán. Zákon přitom v ustanovení § 263 odst. 5 zákona přímo předvídá situaci, kdy bude rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, přičemž pro takový případ výslovně stanoví, že Úřad může uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách.
43. Řádné využití námitkového řízení podle § 241 - 247 zákona totiž představuje podmínku pro věcné projednání návrhu Úřadem jak na straně stěžovatele (ve smyslu naplnění podmínek dle § 241, § 242 a § 244 zákona), tak na straně zadavatele, jemuž v případě nedodržení zákonných povinností v souvislosti s vyřízením námitek hrozí uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 5 nebo 6 zákona a odpovědnost za přestupek podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.
44. Se samostatností a nezávislostí odpovědnosti za přestupek a uložení nápravného opatření za totožný úkon zadavatele (rozhodnutí o námitkách) se Úřad dostatečně vypořádal v bodě 110. odůvodnění napadeného rozhodnutí, na který tímto odkazuji. Zadavatel uvedenou okolnost v rozkladu nerozporuje.
45. V návaznosti na výše uvedené sděluji, že je třeba pečlivě vnímat rozdíly mezi jednotlivými správními řízeními, jakož i správními rozhodnutími, která jsou v těchto řízeních vydávána, a že v nyní projednávané věci nebyly dány podmínky k tomu, aby se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval důvodností námitek stěžovatele, uplatněných též v návrhu, tj. diskriminačním nastavením dodacích lhůt.
46. Námitku zadavatele, že předmětem napadeného rozhodnutí nebylo posouzení důvodnosti tvrzení stěžovatele o diskriminačním stanovení dodacích lhůt, mám proto za nedůvodnou.
K možnostem vypořádání námitek zadavatelem
47. Zadavatel dále v rozkladu prostřednictvím dílčích námitek tvrdí, že rozhodnutím o námitkách ustanovení § 245 odst. 1 zákona neporušil, neboť se s námitkami stěžovatele, potažmo s jím tvrzenými skutečnostmi, vypořádal dostatečně podrobně a srozumitelně.
48. K vypořádání tohoto stěžejního okruhu rozkladových námitek zadavatele nejprve poukazuji na význam právního institutu námitek dle § 241 - 247 zákona.
49. Jak již uvedl Úřad v bodě 65. odůvodnění napadeného rozhodnutí, právní institut námitek není samoúčelný, neboť směřuje k zajištění stavu, v němž budou případné pochybnosti a spory v zadávacím řízení efektivně řešeny tam, kde vznikají, tedy v zadávacím řízení u zadavatele. K tomu, aby mohl právní institut námitek sloužit svému účelu, je pak žádoucí, aby byla argumentace zadavatele k námitkám stěžovatele co nejkomplexnější a co nejpodrobnější, aby měl stěžovatel k dispozici skutečně relevantní stanoviska zadavatele ke všem dotčeným právním otázkám, a tedy i relevantní podklad při rozhodování o tom, zda bude v případě odmítnutí námitek brojit proti postupu zadavatele návrhem.
50. Požadavek na podrobné a srozumitelné odůvodnění rozhodnutí o námitkách pak plyne nejen z dikce § 245 odst. 1 zákona, ale představuje i předpoklad přezkoumatelnosti tohoto úkonu a tedy i naplnění zásady transparentnosti ve smyslu § 6 odst. 1 zákona. Zadavatel si v kontextu dané právní úpravy obecně vzato nemůže ponechávat důvody svého postupu až do případného správního řízení, ale je povinen se ke všem tvrzeným skutečnostem stěžovatele vyjádřit, potažmo zaujmout stanovisko, a to v základním rozsahu i k takovým případným námitkám, které s danou problematikou přímo nesouvisí.
51. Důvodová zpráva k zákonu význam § 245 odst. 1 zákona vysvětluje následovně: „Ze znění odstavce 1 je zřejmé, že je to primárně zadavatel, který musí vědět, co a jakým způsobem poptává. Musí tedy být schopen svůj postup obhájit (pokud jej přezkoumatelným způsobem obhájit neumí, měl by se především zamyslet nad tím, zda jeho postup v zadávacím řízení, zpochybněný námitkou, je správný a zda nemá spíše přistoupit k opatření k nápravě). Pokud bude v námitkách uvedeno něco, co věcně s řešenou problematikou nesouvisí, je přezkoumatelným vypořádáním i sdělení, že daný argument s řešenou věcí nesouvisí, a to včetně uvedení důvodů, pro které na tento svůj závěr zadavatel usuzuje. Dané ustanovení je stěžejní pro reálnou možnost obrany stěžovatele. Není v souladu s odstavcem 1, pokud se zadavatel k námitkám jen obecně vyjádří ve smyslu např. že ‚technickou kvalifikaci nastavil přiměřeně‘ (bez dalšího). Smyslem ustanovení je zvýšení efektivity institutu námitek, tzn. zadavatel by se měl námitkami odpovědně zabývat, brát je i jako příležitost k nápravě svého postupu).“
52. Zadavatel staví svou obranu proti zjištěnému přestupku na tvrzení, že rozhodnutím o námitkách příslušným zákonným požadavkům na kvalitu jeho odůvodnění vyhověl, neboť se s obsahem námitek vypořádal jako s celkem, přičemž nebyl povinen se zabývat všemi dílčími námitkami stěžovatele.
53. Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vůbec nevyjádřil ke dvěma námitkám stěžovatele, konkrétně k možnostem aplikace Průvodce kolejových vozidel a rozhodovací praxe Úřadu na zadávací podmínky na veřejnou zakázku. Zadavatel v této souvislosti namítá, že se v těchto dvou případech vůbec nejednalo o námitky ve smyslu § 241 zákona, ale pouze o argumentaci na jejich podporu, k níž nebyl povinen se vyjadřovat.
54. Uvedené stanovisko zadavatele mám za neopodstatněné a účelové. Se zadavatelem lze souhlasit v tom, že hlavní námitkou stěžovatele bylo tvrzení o diskriminačně stanovených dodacích lhůtách. Toto své tvrzení však stěžovatel odůvodnil dalšími skutečnostmi, které by se daly pro zjednodušení rozdělit do tří okruhů týkajících se dodací lhůty neschválených vozidel, Průvodce kolejových vozidel a rozhodovací praxe Úřadu. Všechny tyto tři okruhy zahrnovaly skutečnosti, jejichž prostřednictvím se stěžovatel snažil poukázat na objektivní základ svého přesvědčení o diskriminačním nastavení zadávacích podmínek z důvodu nepřiměřeně krátkých dodacích lhůt.
55. Označené tři okruhy námitek tedy představují vlastní důvody, pro které stěžovatel usuzuje na diskriminační charakter zadávacích podmínek, a současně skutečnosti, k nimž byl zadavatel povinen se relevantním způsobem vyjádřit.
56. Průvodce kolejových vozidel a rozhodovací praxe Úřadu představují v daném kontextu zcela plnohodnotné námitky (odůvodnění tvrzeného porušení zákona), přičemž i v případě, že by zadavatel dospěl k závěru o jejich nepřípadnosti pro danou problematiku, byl povinen takové stanovisko uvést a alespoň stručně odůvodnit. K námitkám týkajícím se Průvodce kolejových vozidel a rozhodovací praxe Úřadu však v rozhodnutí o námitkách absentuje jakékoliv sdělení zadavatele, přičemž z rozhodnutí o námitkách není zřejmé, zda se zadavatel obsahem těchto námitek zabýval či se s nimi vůbec seznámil. Takový stav přímo odporuje povinnosti zadavatele vyjádřit se ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách ve smyslu § 245 odst. 1 zákona.
57. K argumentaci zadavatele doplňuji, že fakticky veškerý obsah námitek nad rámec označení porušené povinnosti zadavatele dle zákona je argumentací na podporu stanoviska stěžovatele. Stěžovatel je ve vlastním zájmu povinen uvést důvody (skutečnosti), pro které dle jeho názoru k porušení zákona došlo. Zadavatel je posléze povinen se ke všem stěžovatelem uvedeným skutečnostem podrobně a srozumitelně vyjádřit.
58. Logikou zadavatele, dle které by jedinou skutečností v námitkách mohlo být tvrzené porušení zákona, by pak vždy postačovalo, kdyby zadavatel stručně odůvodnil svůj postup, aniž by se jakkoliv zabýval důvody a skutečnostmi uvedenými v námitkách.
59. Takový postup by však přímo odporoval smyslu a účelu námitkového řízení, reprezentovanému především prioritou nápravy vad v zadávacím řízení bez nutnosti zásahu Úřadu. Právě v uvedených důvodech námitek mohou být obsaženy skutečnosti, které zadavatel při formulaci zadávacích podmínek, případně při dalším postupu třeba i neúmyslně opomněl a které mohou mít za následek porušení zákona. Aby však mohl právní institut námitek sloužit svému účelu, tj. nápravě vad zadávacího řízení, je naprosto klíčové, aby se zadavatel obsahem námitek důkladně zabýval a skutečnosti tvrzené stěžovatelem buď relevantním způsobem vyvrátil, nebo, nedokáže-li svůj postup obhájit, přijal sám nápravné opatření, jímž budou moci být vady či nejasnosti v zadávacím řízení napraveny.
60. K výše uvedenému shrnuji, že se v případě argumentace stěžovatele Průvodcem kolejových vozidel a rozhodovací praxe Úřadu v námitkách jednalo o relevantní skutečnosti, k nimž byl zadavatel povinen se vyjádřit, a to alespoň v rozsahu uvedení důvodů, pro které nelze jejich závěry na danou věc aplikovat. Již z důvodu, že zadavatel dvě námitky stěžovatele spočívající v možnostech aplikace Průvodce kolejových vozidel a rozhodovací praxe Úřadu zcela opomněl, pak není možné považovat argumentaci stěžovatele v námitkách za zcela vypořádanou.
61. Zadavatel dále namítá, že nevidí důvod shánět a překládat do češtiny Průvodce kolejových vozidel, aby se k němu mohl vyjádřit. Uvedená námitka jen dokresluje přístup zadavatele k vyřízení námitek, neboť Průvodce kolejových vozidel včetně překladu relevantních pasáží do českého jazyka byl označenou přílohou námitek. Ani skutečnost, že by Průvodce kolejových vozidel k námitkám připojen nebyl, pak nezbavuje zadavatele povinnosti alespoň stručného vyjádření, proč se k obsahu předmětného dokumentu nemůže relevantně vyjádřit. Ačkoliv to zadavatel přímo nenamítá, doplňuji, že rovněž v případě rozhodovací praxe Úřadu se jedná o dostupné informace, neboť příslušná rozhodnutí Úřadu jsou uveřejněna na internetových stránkách Úřadu, přičemž měla být současně také připojena jako příloha námitek. Námitku nedostupnosti namítaných skutečností mám tedy za zavádějící a neopodstatněnou.
62. Pokud jde o námitku týkající se dodací lhůty neschválených vozidel, odkazuji na body 69. - 83. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v nichž se Úřad dostatečně zabýval jak skutkovým stavem, tak vypořádal i argumenty zadavatele opětovně vznášené v rozkladu. S označenou argumentací Úřadu se plně ztotožňuji a dále sděluji svá stanoviska k dílčím námitkám zadavatele.
63. Zadavatel uvádí, že uchopil smysl a obsah argumentace stěžovatele v námitkách, který dostatečně podrobně, srozumitelně a jednoznačně vypořádal.
64. Zde je však třeba připomenout, že stěžovatel v námitkách, v části dodací lhůty neschválených vozidel, uvedl, že dodací lhůtu dle zadávacích podmínek považuje za diskriminační, neboť takto stanovená lhůta upřednostňuje dodavatele, kteří mohou ve chvíli podání nabídky nabídnout vozidlo, které již bylo schváleno k provozu v České republice a současně musí takové vozidlo vyhovovat technické specifikaci dle zadávacích podmínek ve všech parametrech, jejichž změna by vyžadovala nové schvalování Drážním úřadem. Stěžovatel doplnil, že takto stanovená dodací lhůta jej fakticky vylučuje z účasti v zadávacím řízení a že dle jemu dostupných informací stanovená dodací lhůta naopak nahrává stávajícímu dodavateli zadavatele a jemu blízkým společnostem. Stěžovatel svůj závěr o nepřiměřenosti stanovené lhůty podpořil tvrzením, že standardní lhůta dodání požadovaných vozidel včetně schvalovacího procesu by měla činit nejméně 20 - 24 měsíců od podpisu smlouvy na veřejnou zakázku.
65. V reakci na námitku dodací lhůty neschválených vozidel zadavatel v rozhodnutí o námitkách zjednodušeně řečeno uvedl, že při stanovení dodací lhůty vycházel ze svých dlouholetých zkušeností od roku 1998, kdy dodací lhůty nepřesáhly 12 měsíců a poněkud zavádějící formulací doplnil, že při předchozích zakázkách neobdržel ke stanoveným dodacím lhůtám žádné připomínky. Zadavatel dále poukázal na nejednoznačnost stěžovatelem navrhovaných dodacích lhůt, která z obsahu námitek nevyplývá, a doplnil, že v případě prodloužení termínu plnění by veřejnou zakázku s ohledem na potřebu čerpání dotace nebylo možno realizovat.
66. K výše uvedenému sděluji, že smyslem a obsahem argumentace stěžovatele je nepochybně tvrzení, že k účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku by měli být připuštěni i dodavatelé, kteří dosud schváleným vozidlem v požadovaných technických parametrech nedisponují, ale byli by jej schopni v dodací lhůtě přiměřené potřebě schvalovacího procesu (alespoň 20 měsíců od podpisu smlouvy na veřejnou zakázku) dodat. Stěžovatel proto považuje stanovené dodací lhůty za diskriminační jak vůči sobě, tak i vůči případným dalším dodavatelům v obdobné situaci.
67. Zadavatel na uvedenou argumentaci stěžovatele fakticky vůbec věcně nereagoval, když uvedl, že jeho dosavadním dodavatelům dodací lhůty dosud vyhovovaly. Taková argumentace však námitky stěžovatele nikterak nevyvrací, ba naopak je způsobilá argumentaci stěžovatele potvrzovat, a to v rozsahu faktického upřednostnění určitého okruhu dodavatelů. Zadavatel se naopak nijak nevyjádřil k podstatě námitek stěžovatele, tj. zejména možnosti dodavatelů neschválených vozidel reálně se účastnit zadávacího řízení v navrhovaných prodloužených dodacích lhůtách, ani neuvedl ničeho, čím by tvrzený diskriminační charakter dodacích lhůt vůči dodavatelům dosud neschválených vozidel, tj. omezení hospodářské soutěže na předem známý okruh potenciálních dodavatelů, vyvracel.
68. Ani tvrzení zadavatele o možných potížích s financováním v případě prodloužení dodací lhůty pak tvrzené porušení zákazu diskriminace nikterak nevyvrací ani neodůvodňuje, neboť takové okolnosti je zadavatel povinen brát v úvahu již při přípravě zadávacího řízení. Zadavatel specifické podmínky dotačního programu netvrdil ani nedoložil a je tak třeba předpokládat, že by se v případě nemožnosti realizovat veřejnou zakázku z důvodu nutnosti prodloužit termín plnění jednalo o důvody zaviněné zadavatelem.
69. Argumentace zadavatele v rozhodnutí o námitkách tak velmi úspěšně míjí podstatu námitek stěžovatele, k níž se v zásadě nijak nevyjadřuje.
70. Námitku zadavatele, že uchopil smysl a obsah námitek stěžovatele tak mám za zcela nedůvodnou, neboť podstata námitek stěžovatele naopak nebyla vypořádána vůbec a právě proto shledal Úřad rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelným s ohledem na nedostatek důvodů. Skutečnost, že zadavatel řádně nevypořádal ani námitku dodacích lhůt neschválených vozidel, pak tím spíše vyvrací tvrzení zadavatele o tom, že nebyl povinen se zabývat rozšiřujícími důvody Průvodcem kolejových vozidel a rozhodovací praxí Úřadu.
71. Rozhodnutí o námitkách tak nabývá povahy spíše formálního úkonu, jímž zadavatel vyhověl dikci zákona do té míry, v níž předejde uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 263 odst. 6 zákona, jež by mu hrozilo v případě, že by o námitkách ve stanovené lhůtě vůbec nerozhodl.
72. K námitce, že Úřad požaduje od zadavatele detailní znalosti trhu a výroby požadované komodity, sděluji, že přiměřenost dodacích lhůt s ohledem na potřebu zajištění hospodářské soutěže patří k základním aspektům, které by měl zadavatel při přípravě zadávacího řízení na veřejnou zakázku zvažovat. Nejedná se tedy o nároky nikterak nesplnitelné či excesivní. K tvrzení o omezených odborných možnostech zadavatele poukazuji, že zadavatel je oprávněn pověřit administrací zadávacího řízení odborně způsobilou osobu, přičemž tak dle svého tvrzení ve věci veřejné zakázky učinil. Je tedy na zadavateli, aby postupoval s péčí řádného hospodáře a aby se náhrady případně vzniklé újmy domáhal po odpovědných osobách.
73. V této souvislosti nevylučuji, že zadavatel mohl při formulaci dodacích lhůt postupovat s vědomím, že dodací lhůty jsou stanoveny přiměřeně a v souladu se zákonem, současně však akcentuji, že právě podání námitek ve smyslu § 241 zákona, zde stěžovatelem, může představovat jeden z možných způsobů, jak se zadavatel může dozvědět o tom, že jím stanovené zadávací podmínky mohou mít vůči určitému okruhu potenciálních dodavatelů nedůvodně diskriminační charakter. Zadavatel je však povinen se v takovém případě obsahem a důvodností námitek zabývat, neboť jen v takovém případě může zjistit, zda se dopustil neúmyslného pochybení, potažmo porušení zákona, anebo naopak obsah námitek stěžovatele vyvrátí a dospěje k závěru, že postupoval v souladu se zákonem. Zadavatel tak v nyní řešené věci neučinil, za což je povinen nést zákonem předvídané nepříznivé následky.
74. Zadavatel dále uvádí, že se Úřad nijak nevyjádřil k jeho úvaze, že dodací lhůty v zadávacích podmínkách nejsou diskriminační, neboť zadavatel vycházel z informací o obdobných zakázkách, podobně jako § 16 odst. 6 zákona předvídá způsob stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
75. Uvedenou námitku mám za irelevantní z několika důvodů. Předně připomínám, že předmětem napadeného rozhodnutí nebylo věcné posouzení důvodnosti námitky stěžovatele ve vztahu k diskriminačnímu nastavení dodacích lhůt, ale výlučně kvalita odůvodnění rozhodnutí o námitkách. Důvodnost tvrzení zadavatele o tom, zda zadávací podmínky jsou či nejsou diskriminační, se pak nijak nedotýká zjištění Úřadu, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Jedná se tak o tvrzení nesouvisející s předmětem správního řízení, které zadavatel nadto uvedl až v odporu proti příkazu, nikoliv v rozhodnutí o námitkách.
76. V tomto směru lze tedy odkázat na judikaturu označenou též zadavatelem týkající se požadavků na kvalitu odůvodnění soudních a správních rozhodnutí, dle které dostačuje, vypořádá-li se správní orgán se základními námitkami podstatnými pro posouzení dané věci.
77. Konkrétně odkazuji například na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 70/2008 - 13 ze dne 28. 5. 2009, v němž Nejvyšší správní soud konstatoval: „Přestože je třeba na povinnosti dostatečného odůvodnění rozhodnutí z hlediska ústavních principů důsledně trvat, nemůže být chápána zcela dogmaticky. Rozsah této povinnosti se totiž může měnit podle povahy rozhodnutí a musí být posuzován ve světle okolností každého jednotlivého případu. Zároveň tento závazek nemůže být chápán tak, že vyžaduje za všech okolností podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument účastníka (srovnej např. rozsudek ve věci Van de Hurk v. The Netherlands, ze dne 19. 4. 1994, Series No. A 288). To by mohlo vést zejména u velmi obsáhlých podání až k absurdním a kontraproduktivním důsledkům jsoucím v rozporu se zásadou efektivity a hospodárnosti řízení. Podstatné podle názoru Nejvyššího správního soudu je, aby se městský soud ve svém rozhodnutí vypořádal se všemi základními námitkami účastníka řízení tak, aby žádná z nich nezůstala bez náležité odpovědi. Odpověď na základní námitky však v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související. V posuzovaném případě je z odůvodnění jednoznačně zřejmé, jaké skutečnosti městský soud považoval za rozhodné a současně je také seznatelné, z jakých důvodů žaloby zamítl.“
78. Povinnosti vypořádat se se všemi základními námitkami, rozhodnými pro posouzení dané věci, Úřad v napadeném rozhodnutí dostál. Námitku nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí z důvodu nevypořádání argumentace odkazem zadavatele na § 16 odst. 6 zákona proto odmítám jako nedůvodnou.
79. K výše uvedenému shrnuji, že jsem na základě posouzení věci dospěl k závěru, že zadavatel rozhodnutím o námitkách nesplnil ani povinnost vyjádřit se ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, ani se s argumentací stěžovatele nevypořádal jako s celkem. Současně jsem přesvědčen, že se Úřad se všemi rozhodnými okolnostmi ve vztahu ke spáchání přestupku zadavatelem dostatečně vypořádal a námitky zadavatele proti výroku I. napadeného rozhodnutí mám souhrnně za nedůvodné.
K uložení pokuty
80. Zadavatel zpochybňuje též výrok II. napadeného rozhodnutí, k němuž namítá, že se Úřad při jeho odůvodnění nevypořádal se všemi zákonnými hledisky. Zadavatel konkrétně odkazuje na ustanovení § 37 - 40 zákona o přestupcích.
81. K uvedené námitce předesílám, že Úřad není povinen při ukládání pokuty odůvodňovat naplnění všech zákonných hledisek, ale jen těch, která jsou pro danou věc relevantní. Pokud jde o způsob spáchání přestupku a okolnosti jeho spáchání, které Úřad dle názoru zadavatele neposoudil, zde poukazuji, že se jedná o závazná kritéria posuzování závažnosti přestupku, k nimž je Úřad povinen ve smyslu § 270 odst. 2 zákona při ukládání pokuty přihlížet.
82. Neztotožňuji se však s tvrzením zadavatele, že Úřad předmětnou povinnost opomenul. Způsobem spáchání přestupku, jakož i okolnostmi jeho spáchání se Úřad zabýval v bodech 121. - 125. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad v označených bodech odůvodnění napadeného rozhodnutí poukázal, že se zadavatel k námitkám stěžovatele zčásti vyjádřil, byť ne dostatečně podrobně. Úřad přihlédl též k následkům přestupku, zejména k tomu, že účelu námitkového řízení nebylo dosaženo, neboť stěžovatel byl nucen podat návrh bez znalosti konkrétní argumentace zadavatele; Úřad doplnil, že již z uvedeného důvodu se nemůže jednat o přestupek nízké závažnosti.
83. V rámci posouzení skutkových okolností Úřad jako polehčující okolnost, že jednání zadavatele nevedlo k „fatálním“ důsledkům, neboť rozhodnutí o námitkách bylo rozhodnutím o návrhu zrušeno. Zde však konstatuji, že uvedená okolnost nesouvisí s jednáním zadavatele a nemůže být tedy vyhodnocena jako okolnost pro zadavatele polehčující. V rámci přezkumu napadeného rozhodnutí jsem se tedy opětovně zabýval polehčujícími a přitěžujícími okolnostmi ve vztahu ke zjištěnému přestupku, načež sděluji, že jsem dospěl k závěru, že uvedená nepřesnost, kterou navíc zadavatel ani nenamítal, neměla vliv na správnost a zákonnost výroku II. napadeného rozhodnutí, ani na výši uložené pokuty a přezkoumatelnost jejího odůvodnění.
84. Úřad v bodě 125. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že přestupek klasifikoval jako spíše závažný, současně však uložil zadavateli pokutu při spodní hranici zákonné sazby. Přestože zadavatel porušil chráněný veřejný zájem reprezentovaný posílením efektivity námitkového řízení, je třeba přihlédnout rovněž k tomu, že se jedná o právní institut, který je v současně účinné podobě stále ještě relativně nový a který může zadavatelům způsobovat aplikační potíže. V této okolnosti tedy shledávám polehčující okolnost pro úvahy o výši ukládané pokuty a současně důvod pro upřednostnění preventivní funkce správního trestání před funkcí represivní. Výši uložené pokuty mám tedy i přes její nízkou hodnotu za odpovídající okolnostem případu.
85. Zadavatel dále odkazuje na § 21 zákona o přestupcích a uvádí liberační důvody, pro které by měl být odpovědnosti za přestupek zproštěn. K příslušné argumentaci zadavatele sděluji, že využití profesionálního administrátora veřejných zakázek nezprošťuje zadavatele odpovědnosti za zjištěný přestupek; jak jsem již uvedl výše, zadavatel se může po této odborně způsobilé osobě domáhat náhrady případné újmy. Součinnost ve správním řízení je pak povinností zadavatele, který blíže neuvádí, v čem konkrétně významně přispěl k naplnění účelu správního řízení. Zadavatel tedy neprokázal, že by ve smyslu § 21 odst. 1 zákona o přestupcích vynaložil veškeré úsilí, které by po něm bylo možno požadovat, aby přestupku zabránil. Námitku mám proto za nedůvodnou.
86. Za vyvrácené pak považuji tvrzení zadavatele, že výše uložené pokuty nereflektuje skutečnost, že dvě ze tří námitek, které Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí shledal jako nedostatečně vypořádané, nejsou námitkami ve smyslu § 241 zákona, neboť jsem se s uvedenou rozkladovou námitkou zadavatele již shora neztotožnil.
87. K výše uvedenému shrnuji, že jsem výrok II. napadeného rozhodnutí shledal zákonným a souladným s právními předpisy, přičemž jsem současně přistoupil k drobné korekci jeho odůvodnění spočívající v označení polehčující okolnosti významné pro úvahy o výši ukládané sankce. Nepřesnost odůvodnění, kterou jsem v rámci tohoto rozhodnutí odstranil, však nebyla takové intenzity, jež by měla vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.
K zákonnosti napadeného rozhodnutí
88. Napadené rozhodnutí jsem přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad v obou výrocích napadeného rozhodnutí rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy. K zákonnosti napadeného rozhodnutí a postupu Úřadu v řízení, které mu předcházelo, doplňuji, že jsem v této souvislosti především přezkoumal, zda Úřad před vydáním napadeného rozhodnutí dostatečně zjistil skutkový stav věci, zda na zjištěný skutkový stav správně aplikoval zákon a další právní předpisy a zda ve správním řízení nedošlo k takové procesní chybě, která by mohla mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.
89. Na základě zhodnocení výše uvedeného sděluji své stanovisko, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav bez důvodných pochybností a na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona, která interpretoval ve světle příslušné judikatury. Úřad současně všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě vyhodnotil, že zadavatel svým jednáním naplnil skutkovou podstatu přestupku. Úřad rovněž uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za srozumitelné, vnitřně bezrozporné a přezkoumatelné. Uzavírám, že jsem v dotčeném případě nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí.
VI. Závěr
90. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, správním řádem a zákonem o přestupcích, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení o přestupku, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí.
91. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
JUDr. Radek Ondruš, advokát, Bubeníčkova 502/42, 615 00 Brno
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.
|
