Č. j.: ÚOHS-S0068/2018/VZ-11866/2018/512/AKp
Brno: 20. dubna 2018
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 19. 2. 2018 na návrh ze dne 16. 2. 2018, jehož účastníky jsou:
zadavatel – KORDIS JMK, a.s., IČO 26298465, se sídlem Nové sady 946/30, Staré Brno, 602 00 Brno,
navrhovatel – Mikroelektronika spol. s r.o., IČO 15029221, se sídlem Dráby 849, Litomyšlské Předměstí, 566 01 Vysoké Mýto, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 16. 2. 2018 Mgr. Anetou Novotnou, advokátkou, IČO 04236939, se sídlem Husova 774, 562 01 Ústí nad Orlicí,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Elektronické odbavování cestujících – fáze 1: Modernizace odbavovacích zařízení v regionálních autobusech“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 25. 9. 2017 a uveřejněno dne 29. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-026560, ve znění oprav ze dne 29. 1. 2018 a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 25. 9. 2017 a uveřejněno dne 29. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 187-382472, ve znění oprav ze dne 31. 1. 2018,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – Mikroelektronika spol. s r.o., IČO 15029221, se sídlem Dráby 849, Litomyšlské Předměstí, 566 01 Vysoké Mýto – ze dne 16. 2. 2018 se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 263 citovaného zákona.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – KORDIS JMK, a.s., IČO 26298465, se sídlem Nové sady 946/30, Staré Brno, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 25. 9. 2017 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čímž bylo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) zahájeno zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Elektronické odbavování cestujících – fáze 1: Modernizace odbavovacích zařízení v regionálních autobusech“ v otevřeném řízení, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-026560, ve znění oprav ze dne 29. 1. 2018 a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno k uveřejnění dne 25. 9. 2017 a uveřejněno dne 29. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 187-382472, ve znění oprav ze dne 31. 1. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dle článku 3.3 zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky „dodání elektronického odbavovacího a informačního systému pro vozidla v Integrovaném dopravním systému Jihomoravského kraje (…). Předmět zakázky zahrnuje mj.:
1. výrobu a dodání 1000 ks palubních počítačů včetně elektronického odbavovacího a informačního systému pro vozidla dále jednotlivě také „Palubní počítač“ nebo „PP OIS“ nebo souhrnně též „Palubní počítače“);
2. dodání a instalace hardware a software pracoviště Objednatele (Back Office) včetně dodání a instalace zkušebního pracoviště (souhrnně dále také „Vybavení řídícího centra“) ;
3. zaškolení odborných pracovníků Objednatele a odborných zástupců dopravců pro řádné provedení instalace Palubních počítačů do jednotlivých vozidel a pro jejich následné řádné užívání a údržbu („Školení“);
4. provozní podporu v rozsahu (15) patnácti hodin ročně po dobu (5) pěti let od dodání příslušných částí Předmětu smlouvy dle čl. 3.5 Smlouvy a to v pracovní dny od 7:00 do 15:00 hod. Provozní podpora bude určena především pro potřeby zavádění nových tarifů, linek a podobně.“
3. Dle článku 5 zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 50 000 000 Kč bez DPH.
4. Ode dne 6. 10. 2017 do dne 18. 1. 2018 obdržel zadavatel celkem 9 žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, a to konkrétně od těchto společností:
a) Mikroelektronika spol. s r.o., IČO 15029221, se sídlem Dráby 849, Litomyšlské Předměstí, 566 01 Vysoké Mýto,
b) Ing. Ivo Hermann, CSc., IČO 42588022, se sídlem Na Vyhlídce 559/8, 664 48 Moravany,
c) TELMAX s.r.o., IČO 27481166, se sídlem Na Stráni 511, Choceňské Předměstí, 566 01 Vysoké Mýto.
5. Na dané žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace reagoval zadavatel vysvětleními zadávací dokumentace č. 1 – 9 ze dne 11. 10. 2017, 18. 10. 2017, 7. 12. 2017, 8. 12. 2017, 15. 12. 2017, 19. 12. 2017, 5. 1. 2018, 15. 1. 2018 a 22. 1. 2018.
6. Dne 26. 1. 2018 obdržel zadavatel námitky proti zadávacím podmínkám od společnosti – Mikroelektronika spol. s r.o., IČO 15029221, se sídlem Dráby 849, Litomyšlské Předměstí, 566 01 Vysoké Mýto – ze dne 25. 1. 2018.
7. V reakci na podané námitky ze dne 25. 1. 2018 zadavatel dne 26. 1. 2018 rozhodl o prodloužení lhůty pro podání nabídek do 14. 2. 2018 do 9:45 hod.
8. Dne 29. 1. 2018 zadavatel obdržel další námitky proti zadávacím podmínkám, a to od společnosti – AŽD Praha s.r.o., IČO 48029483, se sídlem Žirovnická 2/3146, Záběhlice, 106 17 Praha 10 – z téhož dne.
9. Rozhodnutím ze dne 9. 2. 2018 zadavatel rozhodl o námitkách společnosti – Mikroelektronika spol. s r.o., IČO 15029221, se sídlem Dráby 849, Litomyšlské Předměstí, 566 01 Vysoké Mýto – ze dne 25. 1. 2018 tak, že je odmítl.
10. Dále dne 12. 2. 2018 zadavatel odmítl námitky společnosti – AŽD Praha s.r.o., IČO 48029483, se sídlem Žirovnická 2/3146, Záběhlice, 106 17 Praha 10 – ze dne 29. 1. 2018.
11. Dne 14. 2. 2018 zadavatel obdržel námitky proti zadávacím podmínkám od společnosti – EM TEST ČR spol. s r.o., IČO 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín – z téhož dne.
12. Rozhodnutím ze dne 26. 2. 2018 odmítl zadavatel námitky společnosti – EM TEST ČR spol. s r.o., IČO 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín – ze dne 14. 2. 2018.
13. Dle protokolu o prvním jednání komise ze dne 14. 2. 2018 komise téhož dne zahájila proces otevírání obálek.
14. Ze seznamu podaných nabídek ze dne 14. 2. 2018 a rovněž z protokolu o otevírání obálek ze dne 14. 2. 2018 vyplývá, že do konce lhůty pro podání nabídek, tj. do 14. 2. 2018 do 9:45 hod., byla podána jediná nabídka, a to od společnosti – Herman systems s.r.o., IČO 05903378, se sídlem Brněnská 993, 664 42 Modřice.
15. Dne 19. 2. 2018 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) od společnosti – Mikroelektronika spol. s r.o., IČO 15029221, se sídlem Dráby 849, Litomyšlské Předměstí, 566 01 Vysoké Mýto, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 16. 2. 2018 Mgr. Anetou Novotnou, advokátkou, IČO 04236939, se sídlem Husova 774, 562 01 Ústí nad Orlicí (dále jen „navrhovatel“) – návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 16. 2. 2018.
Obsah návrhu
16. Návrh navrhovatele směřuje proti zadávacím podmínkám, kdy navrhovatel nejprve brojil proti dle něj diskriminačnímu vymezení technických podmínek, konkrétně proti zadavatelem stanoveným parametrům odbavovacího zařízení a čtečky. Navrhovatel v této části svého návrhu uvedl následující: „Zadavatel tedy pro odbavovací zařízení požaduje provozní teplotu -20°C až +50°C. Zároveň připouští, že toto odbavovací zařízení může být vybaveno interní kombinovanou čtečkou bankovních karet a karet standardu MIFARE/DESfire. Pro čtečku bankovních karet však v čl. 5.3 definuje provozní teplotu -20°C až +70°C, tedy o 20°C vyšší než u odbavovacího zařízení, jehož je čtečka bankovních karet nedílnou součástí. Zároveň v témže ustanovení uvádí zadavatel ve vztahu ke čtečce požadavek na průlomovou odolnost IK 10, aniž by tu samou průlomovou odolnost definoval i pro odbavovací zařízení.“ Navrhovatel k tomuto dále uvedl, že zadavatelem požadované parametry čtečky (tedy provozní teplotu -20°C až +70°C a průlomovou odolnost IK 10) splňuje dle jeho názoru pouze čtečka iUC160B, kterou vyrábí výrobce skupina ingenico group (v ČR: Ingenico CZ s.r.o., IČO 28869591, se sídlem Lazarská 11/6, Nové Město, 120 00 Praha 2) a zadavatel tak dle navrhovatele „omezil výběr uchazečů ve vztahu k dodávce odbavovacího systému výlučně na tuto konkrétní čtečku a v konečném důsledku nutí uchazeče použít v nabídce tuto čtečku.“, čímž zároveň zadavatel dle navrhovatele „zvýhodnil ty uchazeče, kteří trvale s “ingenico group“ spolupracují a čtečku iUC160B v rámci jimi dodávaných odbavovacích systémů pravidelně nabízí.“ Dle navrhovatele také zadavatel požadované vlastnosti čtečky nevyužije, jelikož nejsou stanoveny shodně pro celý funkční celek – tedy pro odbavovací zařízení a čtečku. Navrhovatel také odmítl možnost vývoje a výroby čtečky odpovídající požadavkům zadavatele, a to v době od zahájení zadávacího řízení do konce lhůty pro podání nabídek, jako nerealizovatelný, jelikož dle něj tento proces trvá mnoho měsíců i let.
17. Dále se navrhovatel ohradil vůči požadavku, kdy zadavatel nepovolil použití relé pro spínání, ale žádal použití elektronických spínačů. Dle navrhovatele je cena mechanického relé pro spínání „mnohonásobně nižší“ než cena elektronických spínačů a dále dle navrhovatele „[m]echanická spínací relé jsou přitom již nyní nainstalována ve stovkách vozidel využívaných zadavatelem, tedy by zadavatel ani jejich dodání v předmětném rozsahu vyžadovat nemusel.“ Dále navrhovatel uvedl následující: „S ohledem na to, že elektronické spínače napájení jednotlivých prvků, včetně spínacích relé, nabízí dle dostupných informací jedna společnost, dochází v důsledku shora popsaného technického požadavku zadavatele k podstatnému omezení hospodářské soutěže.“ K možnosti vývoje a výroby relé zmíněné zadavatelem navrhovatel uvedl, že „[a]čkoliv vývoj a výroba relé nejsou tak náročné jakožto vývoj a výroba čteček, ani zde není reálné zvládnout celý vývoj a výrobu Elektronických spínačů napájení jednotlivých prvků systému včetně elektronické pojistky a měření proudů a napětí jednotlivých větví v několika málo měsících.“
18. Navrhovatel také brojil proti požadavku zadavatele týkajícímu se specifikace čtečky, konkrétně navrhovatel nesouhlasí s tím, že zadavatel požaduje PCI PTS security – PCI PTS 4.x, „přestože terminály s certifikací PCI PTS 3.x je dle veřejně dostupných informací možné nasazovat až do 30. 4. 2020 a termín jejich vyřazení není nijak stanoven a řídí se životností daných terminálů.“ Navrhovatel k tomuto dále uvedl, že PCI PTS 3.x dle něj zajišťuje v plném rozsahu zabezpečení karetních dat v místě interakce a tvoří taktéž rozhodující část jakékoli bezpečností platební strategie. Navrhovatel rovněž podotkl, že, i když dne 30. 4. 2020 nabude platnosti PCI PTS 4.x, terminály s certifikací PCI PTS 3.x platnosti nepozbývají. Navrhovatel tak označil předmětný požadavek zadavatele na certifikaci PCI PTS 4.x za dle slov navrhovatele zcela nepřiměřený a objektivně neodůvodnitelný. V této souvislosti navrhovatel podložil svou argumentaci rovněž uvedením podmínek obdobných zadávacích řízení veřejných zakázek na dodávky odbavovacích systémů, kde byla dle navrhovatele standardně požadována certifikace PCI PTS 3.x. Dále argumentaci zadavatele, v rámci které tento tvrdil, že při stanovení daného požadavku byl veden mj. i motivací nevlastnit v případě následných výměn jednotlivých zařízení dvě různé řady čteček, označil navrhovatel za ničím nepodloženou a uvedl, že dle vyjádření jedné z bank působících na českém trhu, kterou navrhovatel požádal o vyjádření v této věci, lze terminály s certifikací PCI PTS 3.x vyměňovat, pokud jsou zakoupené před exspirací. Navrhovatel rovněž zpochybnil tvrzení zadavatele, že na trhu existují minimálně tři zařízení od třech různých výrobců splňující požadavek na certifikaci PCI PTS 4.x i požadované vlastnosti mechanické odolnosti, jakožto ničím nepodložená tvrzení zadavatele a doplnil, že zadavatel rovněž neuvedl, zda je pro uvedená tři zařízení k dispozici aplikace certifikovaná alespoň jednou z českých bank, jelikož pokud by nebyla, byl by dle navrhovatele „nutný několikaměsíční vývoj s nákladností v řádu statisíců korun, což by činilo taková zařízení pro zadávací řízení nepoužitelnými.“ Navrhovatel k tomuto dále uvedl, že „[t]ím, že Zadavatel v rámci Zadávacích podmínek vyžaduje při podání nabídky i předání vzorku, který nesmí obsahovat čtečku s dosud platnou certifikací (tedy certifikací PCI PTS 3.x), dopouští se diskriminace všech potenciálních uchazečů, kteří své vývojové plány přizpůsobili terminům požadovaných mezinárodní certifikační autoritou a nemohli předvídat, že může nastat situace, kdy bude ze strany provozovatele zcela neodůvodněně vyžadována v tak velkém předstihu certifikace úrovně PCI PTS 4.x.“ Navrhovatel taktéž označil odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 9. 2. 2018 za nedostatečné, protože zadavatele dle navrhovatele neuvedl, zda považuje jím stanovené podmínky „za reálně naplnitelné v dané lhůtě pro podání nabídek.“ a dále k tomuto navrhovatel podotkl, že doba pro získání certifikace PCI PTS 4.x činí minimálně půl roku (standardně spíše 12 až 18 měsíců) – tedy delší dobu, než zadavatel stanovil pro předložení vzorku. Stanovení zadávacích podmínek v tomto bodě je tak dle navrhovatele diskriminační a účelově zacílené na konkrétní produkt.
19. Další námitka navrhovatele směřovala vůči požadavkům zadavatele na vlastnosti funkčního prototypu odbavovacího zařízení PP OIS (dále také „palubní počítač“ nebo „PP OIS“) při předvedení jeho funkcionality uvedené v příloze č. 4 zadávací dokumentace – body 14. a 15. K tomuto navrhovatel konkrétně uvedl toto: „Ze seznamu požadavků uvedených v Příloze č. 4 Zadávací dokumentace vyplývá, že jednotlivé požadavky na funkci odbavovacího zařízení a požadovaných procesů dle Zadávací dokumentace mají vliv na uvedené hodnocené měřené veličiny [uvedené pod body 14. a 15. přílohy č. 4 zadávací dokumentace]. Uchazeč k tomuto uvádí, že naměřené veličiny na předváděcím vzorku nebudou mít žádnou vypovídací hodnotu, protože kompletní funkčnost a ovládání interních HW komponent má jednoznačný vliv na spotřebu zařízení, a tedy i vliv na uvedené hodnocené veličiny. PP OIS s plnou funkcionalitou tak bude mít vyšší spotřebu než předváděcí vzorek.“ Dále navrhovatel rovněž zmínil požadavek zadavatele uvedený v příloze č. 1 zadávací dokumentace – Technická specifikace, článek 5.2 DEFINICE HW A SW, PP OIS týkající se doby náběhu PP OIS. Navrhovatel poukázal na skutečnost, že v požadavcích zadavatele na vlastnosti funkčního prototypu PP OIS uvedených v příloze č. 4 zadávací dokumentace požadavek týkající se doby náběhu prototypu PP OIS úplně absentuje a k tomuto uvedl, že „doba náběhu PP OIS je provozně jednoznačně důležitější, a přesto ji Zadavatel nebude v rámci postupu dle Přílohy č. 4 Zadávací dokumentace hodnotit. Oproti tomu hodlá předvedení funkcionality založit na měření hodnot, které v konečném důsledku nebudou mít pro představu o funkcionalitě systému žádný vypovídající efekt.“ Daný postup zadavatele označil navrhovatel za nepřehledný a komplikující zpracování nabídky.
20. V další části svého návrhu navrhovatel k požadavku zadavatele na provedení kovové zásuvky na peníze uvedl, že ze zadávací dokumentace, konkrétně z přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Technická specifikace, článek 5.1 MECHANICKÉ PROVEDENÍ, „není objektivně zřejmé, jak mají uchazeči kovovou zásuvku navrhnout, vyrobit a zahrnout do nabídkové ceny. Není určen parametr konstrukčního materiálu (pouze kov), není nijak blíže definován rozměr (pouze maximální, nikoliv minimální, zcela bez výšky) a další nezbytné parametry potřebné k návrhu, výrobě a určení nabídkové ceny.“ S odkazem na zásadu hospodárnosti navrhovatel také uvedl, že by bylo možné využít i stávající kovové zásuvky, které dle jeho tvrzení nejsou použitelné pouze pro zařízení Mikroelektronika USVC, ale že tyto zásuvky mohou využít minimálně dva další uchazeči pohybující se na relevantním trhu.
21. Navrhovatel dále brojil proti požadavku zadavatele uvedenému v příloze č. 1 zadávací dokumentace – Technická specifikace, článek 5.1 MECHANICKÉ PROVEDENÍ týkajícího se dělené varianty jako jedné z možností mechanického provedení. Navrhovatel v této souvislosti především namítl, že zadavatel neuvedl počet vozidel SOR, u kterých je možno využít právě dělenou variantu mechanického provedení. Navrhovatel uvedl, že u dělené varianty je nutné odlišné řešení instalace včetně držáků zařízení, přitom případné speciální držáky mají být řešeny individuálně. Uchazeči dle navrhovatele neobdrželi dostatečné podklady a informace nutné k řádnému promítnutí nabídnutého řešení do nabídkové ceny. K tomuto navrhovatel dále uvedl, že „v konečném důsledku může jít o stovky držáků, kde jejich cenu bude následně uchazeč volit dle svého uvážení. Uchazeči dále v důsledku nesdělení počtu vozidel s nutnou dělenou variantou nemohou zahrnout potřebné délky kabelů do nabídkové ceny, která je v případě dělené varianty výrazně vyšší než v případě kompaktní varianty a zadavatel zároveň minimální délku kabelů v případě dělené varianty stanovil. S ohledem na to, že právě nabídková cena je jediným hodnotícím kritériem dle Zadávací dokumentace, činí tento nedostatek nabídky uchazečů vzájemně neporovnatelnými.“
22. V části svého návrhu označeného „VII. Sdělení o užitném vzoru Navrhovatele“ navrhovatel uvedl, že zadavateli sdělil, že je majitelem užitného vzoru č. 30911, aby tím „předešel možnému vzniku nebo trvání porušování výlučných práv Navrhovatele, které mu vyplývají z pozice majitele užitného vzoru.“ Do rozsahu ochrany daného užitného vzoru dle navrhovatele spadají také dodávky, které mají být předmětem plnění veřejné zakázky. K zadavatelem vznesené pochybnosti o tom, zda technické řešení splňuje náležitosti užitného vzoru, navrhovatel uvedl, že „předmětné technické řešení dle jeho názoru má veškeré zákonem požadované vlastnosti užitného vzoru. K posouzení, zda užitný vzor má či nemá být zapsán, je ostatně příslušný Úřad průmyslového vlastnictví, který užitný vzor zaregistroval.“
23. Navrhovatel navrhl, aby Úřad uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
24. Úřad obdržel návrh dne 19. 2. 2018 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 19. 2. 2018.
25. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
26. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0068/2018/VZ-05404/2018/512/AKp ze dne 21. 2. 2018, který byl navrhovateli doručen téhož dne a zadavateli dne 22. 2. 2018.
27. Dne 1. 3. 2018 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k podanému návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 19. 2. 2018 a rovněž veškerá dokumentace o zadávacím řízení.
Vyjádření zadavatele ze dne 28. 2. 2018
28. Zadavatel v rámci svého vyjádření postupně odmítl všechny námitky navrhovatele. K první námitce navrhovatele týkající se zadavatelem požadovaných parametrů odbavovacího zařízení a čtečky (tedy provozní teplota -20°C až +70°C a průlomová odolnost IK10) zadavatel uvedl, že při stanovení daných parametrů vycházel z parametrů čteček bankovních karet standardně dostupných na trhu a dodal, že na trhu jsou k dispozici minimálně tři zařízení třech různých výrobců splňujících požadované parametry. K tomuto dále zadavatel podotkl, že navrhovatel měl možnost některou ze čteček dostupných na trhu a téměř plně vyhovující všem požadavkům zadavatele jednoduše upravit, přičemž na provedení úprav (přípravu nabídky) měl navrhovatel dle zadavatele lhůtu delší než čtyři měsíce, což je dle zadavatele dostatečně dlouhá lhůta. Zadavatel rovněž k požadovaným parametrům uvedl, že ve vozidlech stojících na slunci může teplota narůst i nad úroveň 70°C a požadavek na průlomovou odolnost IK10 u čtečky je dle zadavatele také nezbytný, jelikož čtečky mohou být umístěny i externě (tj. mimo palubní počítač), tudíž existuje možnost, že čtečky budou vystaveny vyšším teplotám a nárazům. Požadované parametry zadavatel odůvodnil rovněž udržitelností projektu, na jehož realizaci bude čerpat zdroje z evropských dotačních titulů.
29. K další námitce navrhovatele týkající se požadavku zadavatele na elektronické spínače a nikoliv mechanická relé (resp. relé pro spínání) zadavatel uvedl, že při stanovení tohoto požadavku vycházel z několika dostupných informací a technických materiálů, z dostupných technických popisů odbavovacího zařízení, z odborné literatury, a rovněž konzultoval s dopravci zajišťujícími veřejnou linkovou dopravu v rámci IDS JMK a dotazoval se na jejich zkušenost s mechanickými relé. K elektronickým spínačům zadavatel také poznamenal, že jsou spolehlivější a mají delší životnost než mechanická relé, přičemž i náklady na výrobu elektronických spínačů a mechanických relé jsou dle zadavatele srovnatelné. Zadavatel rovněž zmínil možnost navrhovatele vyrobit si vlastní spínač, což je dle zadavatele možné v řádech několika dnů. Zadavatel rovněž zmínil, že navrhovatel má s elektronickými spínači zkušenosti a toto své tvrzení doložil fotografií elektronického spínače odbavovacích systémů Mikroelektronika USVC a screenshotem webových stránek navrhovatele, kde tento nabízí elektronické vozidlové relé ZR. Zadavatel rovněž uvedl, že „je jeho plným právem sám specifikovat vlastní požadavky na technické vlastnosti takového zařízení, přičemž je zcela irelevantní, jaké spínače jsou používány v jiných vozidlech, jinými vlastníky.“
30. Zadavatel se rovněž vyjádřil k námitce navrhovatele týkající se zadavatelem požadované certifikace čtečky – konkrétně zadavatel požaduje certifikaci PCI PTS 4.x – kdy uvedený požadavek odůvodnil spolufinancováním veřejné zakázky z Evropského fondu pro regionální rozvoj v rámci Integrovaného regionálního operačního programu v rámci 22. Výzvy IROP – TELEMATIKA, kde se předpokládá udržitelnost plnění pět let. Dle zadavatele lze začátek běhu pětileté doby udržitelnosti předpokládat až koncem roku 2019, tudíž asi půl roku před ukončením poskytování certifikace PCI PTS 3.x (tj. 30. 4. 2020). Zadavatel také uvedl, že se snaží vyhnout nutnosti vlastnit dvě různé řady čteček a argumentoval zvýšenými náklady, komplikacemi s kompatibilitou ve vztahu k vybrané bance a jinými komplikacemi a rovněž vznikem dodatečných nákladů, jež by dle něj vznikly při výměně čteček. Zadavatel také zopakoval, že na trhu existují minimálně tři čtečky od třech různých výrobců, které splňují požadavky zadavatele jak na certifikaci, tak i na vlastnosti mechanické odolnosti (tj. provozní teplotu a průlomovou odolnost) a v reakci na tvrzení navrhovatele doplnil, že „nepožadoval, aby dodávaná čtečka byla certifikována pouze některou z českých bank. Čtečka může být certifikována i kteroukoliv ze zahraničních bank.“ Zadavatel argumentoval i tím, že je oprávněn nastavit technické požadavky v zadávacích podmínkách dle svých potřeb a také požadovat nejlepší dostupné řešení na trhu při respektování příslušných právních předpisů.
31. K námitce navrhovatele týkající se testování prototypů zadavatel předně uvedl, že účelem testování dle něj není posuzování všech charakteristik a požadovaných parametrů palubního počítače tak, jak jsou uvedeny v příloze č. 1 zadávací dokumentace, účastníci by totiž dle zadavatele již při podání nabídky museli předložit kompletní zařízení, což by dle zadavatele bylo nepřiměřené a neodůvodněné. Dále zadavatel podotkl, že dobu náběhu PP OIS od zapnutí napájení vlastností k provoznímu režimu nelze v dané fázi testovat, neboť je daný parametr možné ověřit až u kompletního palubního počítače. Co se týče parametru hodnoty jmenovitého proudu (spotřeby zařízení), uvedl zadavatel, že byl stanoven na základě konzultací s dopravci provozujícími odbavovací zařízení a uvedené hodnoty nemohou být překročeny ani ve fázi testování prototypu a jejich překročení resp. nepřekročení prověřuje kvality účastníka a jeho schopnosti řádně a v daných termínech dodat požadovaný předmět plnění v souladu se smlouvou. Dále zadavatel uvedl, že již ve fázi prototypu by měl mít dodavatel hardware (dále jen „HW“) a z hlediska spotřeby i podstatnou část software (dále jen „SW“) PP OIS dokončenou čili jednotlivé komponenty HW a SW PP OIS musí mít dodavatel propojeny tak, aby zadavatel byl schopen tyto hodnoty posuzovat a dodal, že pokud budou po otestování prototypu prováděny dokončovací úpravy SW, zadavatel nepředpokládá tak zásadní změny mající výrazný vliv na výši spotřeby. Zadavatel také poznamenal, že splnění daného parametru bude muset prokázat vybraný dodavatel i při testování kompletního PP OIS. Na závěr zadavatel uvedl, že „pokud by nestanovil takovýto požadavek na testování prototypu, a výše uvedené hodnoty by testoval až po dodání prvního funkčního kusu, v případě jakéhokoliv problému, respektive nesplnění hodnot, bylo by potřebné upravovat i HW provedení PP OIS.“
32. Dále k námitce navrhovatele týkající se kovové zásuvky na peníze navrhovatel uvedl, že momentálně využívané kovové zásuvky na peníze jsou ve vlastnictví jednotlivých dopravců a zadavatel tak s nimi nemůže jakkoliv disponovat, tedy ani je využít pro účely veřejné zakázky. Zadavatel k tomuto dále dodal, že kovová zásuvka s PP OIS tvoří jeden celek celého odbavovacího systému, tudíž kovová zásuvka musí být dodána společně s PP OIS. Ke stanovení rozměrů dané zásuvky zadavatel uvedl, že „s ohledem na zajištění co nejotevřenější soutěže zcela záměrně nestanovil další konkrétní požadavky na zásuvky vyjma maximálních rozměrů „základny“. Zadavatel takto očekává, že v rámci plnění budou dodány standardně nabízená řešení jednotlivých potenciálních dodavatelů. Zadavatel naopak neočekává, že by dodavatelé pro tuto konkrétní Veřejnou zakázku vymýšleli nová či snad dokonce nefunkční řešení.“
33. K další námitce navrhovatele, v jejímž rámci navrhovatel uvedl, že ze zadávací dokumentace nelze zjistit, jaké množství kabeláže bude potřeba pro tzv. dělenou variantu PP OIS a rovněž, že v zadávací dokumentaci absentuje informace o počtu vozidel značky SOR, a tudíž nezná dostatečné parametry pro nacenění držáků PP OIS pro daná vozidla, zadavatel uvedl, že informace o počtu jednotlivých značek vozidel je nepodstatná, jelikož zadavatel požaduje dodat 1000 kusů PP OIS, ať už si navrhovatel vybere variantu kompaktní či dělenou. K tomuto ještě navrhovatel doplnil, že i pro vozidla značky SOR je možné dodat variantu kompaktní a dále také, že sdělení počtu vozidel značky SOR není možné kvůli průběžným změnám ve vozových parcích dopravců. K námitce týkající se nacenění držáků PP OIS zadavatel uvedl, že držáky PP OIS nejsou součástí plnění veřejné zakázky, dodavatelé mají dodat pouze PP OIS s potřebnými parametry – tedy s potřebným počtem děr pro uchycení v základně, ale samotné uchycení je na zadavateli a dopravcích.
34. Zadavatel se rovněž vyjádřil k navrhovatelovu sdělení o užitném vzoru a uvedl mimo jiné následující: „Vzhledem k tomu, že dodavatelé při podpisu smlouvy berou na vědomí, že při plnění Veřejné zakázky nedojde k porušení práv třetích osob, Zadavatel se oprávněně domnívá, že při plnění smlouvy bude vybraným dodavatel využito technické řešení, které je bezproblémové, tedy není zatíženo právy třetích osob, případně ho lze na základě licencí využít, a neporušuje tak ani práva Navrhovatele z užitného vzoru. Za uvedení pravdivých a úplných informací je přitom odpovědný konkrétní dodavatel, který je také svým návrhem na uzavření smlouvy vázán. Zadavatel má tedy za to, že zde nejsou zjištěny žádné skutečnosti, které by měly bránit uzavření smlouvy s dodavateli využívající ať už stejné nebo jiné technické řešení než je řešení chráněno Užitným vzorem. Navrhovatel ve svých Námitkách (ani v Návrhu) nenamítá a ani neuvádí žádné konkrétní důvody, proč by v souvislosti s jeho Užitným vzorem mělo dojít k porušení zadávacího řízení na Veřejnou zakázku.“
35. K navrhovatelem tvrzené hrozící újmě zadavatel uvedl, že se dle něj jedná o obecnou formulaci bez bližšího odůvodnění. Dále zadavatel zpochybnil navrhovatelův zájem o účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, přičemž cílem navrhovatele dle zadavatele bylo vynucení zrušení celého zadávacího řízení. Závěrem zadavatel uvedl, že vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel neměl zájem o účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, navrhovateli dle zadavatele žádná újma nehrozila, nevznikla a ani vzniknout nemohla.
36. Zadavatel navrhl, aby Úřad návrh ze dne 16. 2. 2018 zamítl.
Další průběh správního řízení
37. Usnesením č. j. ÚOHS-S0068/2018/VZ-08271/2018/512/AKp ze dne 23. 3. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž dané usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 23. 3. 2018 a zadavateli dne 26. 3. 2018.
38. Dne 28. 3. 2018 Úřad obdržel od zadavatele přípis s názvem „DOPLNĚNÍ PÍSEMNÉHO VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE“ ze dne 27. 3. 2018.
Vyjádření zadavatele ze dne 27. 3. 2018
39. Zadavatel v rámci tohoto vyjádření doplnil své vyjádření k námitce navrhovatele týkající se navrhovatelem tvrzeného diskriminačního vymezení technických podmínek – konkrétně vlastností spínačů. Zadavatel argumentoval veřejnou zakázkou „Dodávka palubních počítačů a související výbavy do vozidel městské hromadné dopravy“, jejímž zadavatelem byl Dopravní podnik města Ústí nad Labem a.s., IČO 25013891, se sídlem Revoluční 3088/26, 401 11 Ústí nad Labem (dále jen „Dopravní podnik města Ústí nad Labem a.s.“) a vybraným dodavatelem byl navrhovatel. Zadavatel k citované veřejné zakázce uvedl, že z bodu 5.3.3 technické části zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel – Dopravní podnik města Ústí nad Labem a.s. – požadoval v rámci citované veřejné zakázky elektronický spínač a k tomuto dodal, že „z registru smluv zjistil, že výše jako vybraný dodavatel v uvedeném zadávacím řízení byl vybrán a smlouvu o dílo uzavřel právě Navrhovatel. Smlouvu o dílo přikládá Zadavatel rovněž jako přílohu č. 2 tohoto Doplnění vyjádření. Lze tudíž jednoznačně dovodit, že v souladu se zadávacími podmínkami bude v rámci veřejné zakázky Navrhovatel dodávat i elektronické spínače. Zadavatel proto považuje za zcela účelové, že Navrhovatel namítá neodůvodněnost požadavků, ačkoliv v nedávné době uzavřel smlouvu o dílo, jejíž součástí je právě dodávka elektronických spínačů.“ Zadavatel uvedl, že považuje danou námitku navrhovatel za irelevantní a účelovou a navrhl, aby je Úřad zamítl.
Další průběh správního řízení
40. Dne 29. 3. 2018 obdržel Úřad od navrhovatele přípis s názvem „Vyjádření se k podkladům rozhodnutí dle § 261 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“)“ z téhož dne.
Vyjádření navrhovatele ze dne 29. 3. 2018
41. Navrhovatel v rámci svého vyjádření nejprve uvedl, že setrvává na svém návrhu ze dne 16. 2. 2018. Dále navrhovatel uvedl, že „v podkladech pro rozhodnutí Úřadu, které doložil zadavatel, nadále postrádá důkaz o tom, že by zadavatelem stanovené podmínky ve svém souhrnu byly reálně naplnitelné v uvedené lhůtě pro podání nabídek (když dle názoru Navrhovatele podmínky reálně naplnitelné nebyly) a že veškeré požadavky na čtečku a spínací relé splňují zařízení více než jednoho dodavatele. Z pohledu navrhovatele zadavatel v rámci svého vyjádření ani doloženými doklady neprokázal, že by zadávací podmínky byly stanoveny v souladu se ZZVZ, tvrzení zadavatele ve vyjádření jsou neúplná a navrhovatele tak v plném rozsahu trvá na veškerých skutečnostech, které uvedl v návrhu.“
42. Navrhovatel konkrétně namítal, že zadavatel nesdělil objektivní důvody pro stanovení jiného rozpětí provozních teplot a průlomovou odolnost pro čtečku a odbavovací zařízení, když je dle zadávací dokumentace čtečka součástí odbavovacího zařízení. K zadavatelem doloženým propagačním materiálům (neboli datasheety) k třem různým čtečkám od třech různých výrobců navrhovatel uvedl, že „zadavatel ani v rámci vyjádření nedokládá, že tyto čtečky splňují veškeré jeho požadavky, včetně požadované certifikace a zda je k těmto zařízením k dispozici aplikace certifikovaná některou z českých bank. Doložené datasheety tak pro předmět posouzení Úřadu nemají dle názoru navrhovatele prakticky žádnou vypovídací hodnotu.“
43. V dalším bodě svého vyjádření navrhovatel zopakoval, že zadavatel v rámci svého vyjádření ze dne 28. 2. 2018 nijak nedoložil, že by na trhu bylo více čteček bankovních karet, jež by splňovaly veškeré požadavky zadavatele, tedy i certifikaci PCI PTS 4.x a uvedl, že dle jeho poznatků je s požadavky zadavatele kompatibilní jen jedna čtečka, a to čtečka iUC160B. Dále navrhovatel uvedl, že „(p)okud zadavatel připouští, že čtečka může být certifikována i kteroukoliv ze zahraničních bank, zřejmě si neuvědomil klíčový fakt a to ten, že tato banka musí mít licenci od ČNB. Dle dostupných informací se jedná tedy pouze o navrhovatelem uvedenou čtečku Ingenico iUC160B.“
44. V dalším bodu navrhovatel uvedl, že zadavatel dle jeho názoru také nijak neodůvodnil, proč požadoval elektronické spínače pro napájení jednotlivých prvků, včetně spínacích relé, namísto relé mechanických a dále dle názoru navrhovatele zadavatel také nedoložil žádný podklad, z něhož by vyplývalo, že je na trhu možné spolupracovat s více dodavateli elektronických spínacích relé. Na závěr dané části vyjádření navrhovatel uvedl, že „veškeré požadované funkce stanovené zadávací dokumentací nesplňuje ani produkt z nabídky navrhovatele – spínací relé ani produkty, které zadavatel uvádí ve svém vyjádření.“
45. V dalším bodu svého vyjádření navrhovatel uvedl, že ani požadavek na certifikace PCI PTS 4.x u čtečky bankovních karet zadavatel nijak neodůvodnil. Dále navrhovatel uvedl, že v zadavatelově vyjádření postrádá informaci, zda tři čtečky bankovních karet, které zadavatel uvedl ve svém vyjádření ze dne 28. 2. 2018, splňují také požadavky zadavatele na teplotní rozpětí a průlomovou odolnost a zda je pro tyto čtečky rovněž k dispozici i aplikace certifikovaná alespoň jednou z českých bank.
46. Navrhovatel se rovněž vyjádřil k části vyjádření zadavatele ze dne 28. 2. 2018, v rámci které zadavatel popíral, že by navrhovateli měla hrozit či být způsobena nějaká újma v souvislosti se stanovením zadávacích podmínek. Navrhovatel tvrzení zadavatele označil za zcela liché.
47. V bodě III. svého vyjádření navrhovatel uvedl, že „vzhledem k tomu, že k posouzení zadávacích podmínek je z hlediska navrhovatele třeba odborných znalostí, navrhuje navrhovatel, aby Úřad přizval k řízení znalce (pravděpodobně z oboru ELEKTRONIKA či jiného dle uvážení Úřadu), který by posoudil zejména, zda požadavky zadavatele především na parametry odbavovacího zařízení, čtečky a relé, které uvedl v zadávacích podmínkách lze považovat za standartní a opodstatněné pro praktické využití zadavatelem, dále pak aby uvedl, zda v zadavatelem poskytnuté lhůtě bylo na trhu možno obstarat více zařízení splňujících veškeré požadavky zadavatele, popř. v uvedené lhůtě těmto požadavkům v plném rozsahu některé zařízení přizpůsobit, jak naznačuje zadavatel ve svém vyjádření.“
48. Závěrem navrhovatel uvedl, že se i nadále domáhá a navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
49. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona, a proto rozhodl dle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele
50. Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve určení konkrétní kategorie zadavatele, jenž naplňuje předepsané zákonné znaky, a která na šetřený případ dopadá, proto uvádí následující skutečnosti.
51. Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
52. Z informací uvedených na webových stránkách zadavatele (viz https://www.idsjmk.cz/onas.aspx) a taktéž z informací uvedených ve veřejných rejstřících vyplývá, že zadavatel je právnická osoba – konkrétně se jedná o akciovou společnost – jež byla založena za účelem vykonávání koordinace základní dopravní obslužnosti na území Jihomoravského kraje a přípravy, realizace a provozování integrovaného dopravního systému postupně na celém území Jihomoravského kraje. Jelikož lze koordinaci základní dopravní obslužnosti a přípravu, realizaci a provozování integrovaného dopravního systému považovat za uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je zřejmé, že zadavatel jakožto právnická osoba byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a tudíž byla splněna podmínka uvedená pod bodem 1. ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona.
53. Dále z informací uvedených na webových stránkách zadavatele (viz https://www.idsjmk.cz/onas.aspx) a taktéž z informací uvedených ve veřejných rejstřících vyplývá, že akcionáři zadavatele jsou Jihomoravský kraj, IČO 70888337, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, Veveří, Brno-střed (dále jen „Jihomoravský kraj“) s 51 kusy akcií na jméno v listinné podobě a Statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, Brno-město, Brno-střed (dále jen „Statutární město Brno“) se 49 kusy akcií na jméno v listinné podobě, z čehož zároveň vyplývá, že uvedené právnické osoby, tedy akcionáři zadavatele, mohou na zadavatele uplatňovat rozhodující vliv. Dále z uvedeného vyplývá, že uvedení akcionáři zadavatele splňují definici veřejného zadavatele uvedenou v § 4 odst. 1 písm. d) zákona, neboť jak Jihomoravský kraj, tak i Statutární město Brno jsou dle článku 99 Ústavy České republiky územními samosprávnými celky. Lze tedy konstatovat, že byla splněna i podmínka uvedená pod bodem 2. ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona.
54. Úřad proto konstatuje, že má vzhledem k výše citovaným skutečnostem za prokázané, že došlo k naplnění podmínek uvedených v ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona, a pohlíží proto na společnost KORDIS JMK a.s. jako na veřejného zadavatele.
K výroku tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
55. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
56. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
57. Podle § 6 odst. 3 zákona zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo v
a) členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederaci (dále jen „členský stát“), nebo
b) jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce.
58. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
59. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
60. Podle § 89 odst. 5 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na
a) určité dodavatele nebo výrobky, nebo
b) patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.
61. Podle § 89 odst. 6 zákona odkaz podle odstavce 5 písm. a) nebo b) může zadavatel použít, pokud stanovení technických podmínek podle odstavce 1 nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení.
Zjištěné skutečnosti
62. Dle článku 3.3 zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky „dodání elektronického odbavovacího a informačního systému pro vozidla v Integrovaném dopravním systému Jihomoravského kraje (…). Předmět zakázky zahrnuje mj.:
1. výrobu a dodání 1000 ks palubních počítačů včetně elektronického odbavovacího a informačního systému pro vozidla dále jednotlivě také „Palubní počítač“ nebo „PP OIS“ nebo souhrnně též „Palubní počítače“);
2. dodání a instalace hardware a software pracoviště Objednatele (Back Office) včetně dodání a instalace zkušebního pracoviště (souhrnně dále také „Vybavení řídícího centra“) ;
3. zaškolení odborných pracovníků Objednatele a odborných zástupců dopravců pro řádné provedení instalace Palubních počítačů do jednotlivých vozidel a pro jejich následné řádné užívání a údržbu („Školení“);
4. provozní podporu v rozsahu (15) patnácti hodin ročně po dobu (5) pěti let od dodání příslušných částí Předmětu smlouvy dle čl. 3.5 Smlouvy a to v pracovní dny od 7:00 do 15:00 hod. Provozní podpora bude určena především pro potřeby zavádění nových tarifů, linek a podobně.“
63. V článku 5.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace nazvaném „MECHANICKÉ PROVEDENÍ“ je uvedeno následující:
„Může být dvojího typu:
Kompaktní varianta standardní – komplexní jednotka PP bude mechanicky spojena v jeden celek.
Dělená varianta – využitelná pro zástavbu do vozidel s šachtou pro PP OIS v palubní desce vozidla. Typicky jde o vozidla výrobce SOR. V případě řešení této koncepce je jejich vzájemné propojení povolené maximálně dvěma kabely s minimální délkou 1,2m. Terminál pro cestující musí být v provedení na madlo vozidla s možností upevnění na horizontální i vertikální madlo.
Podmínkou uspořádání je snadná výměna komponentů v případě poruchy systému. Součástí dodávky musí být i kovová zásuvka na peníze s minimálně šesti přihrádkami na mince a papírové bankovky (zásuvka nebo jednotlivé přihrádky musí být vyjmutelné), a s mechanickým uzamčením 2 ks klíčků. Zásuvka musí být umístěna v samostatné skříni, na níž bude PP OIS oddělitelně upevněn. Skříň zásuvky musí mít pro spojení s vozidlem dostatečný počet děr na řádné mechanické upevnění k palubní desce. Celkové rozměry skříně zásuvky nesmí přesáhnout rozměry základny 310 x 290 mm.“
64. V článku 5.2 přílohy č. 1 zadávací dokumentace nazvaném „DEFINICE HW A SW, PP OIS“ je uvedeno mimo jiné následující: „Z hlediska dlouhodobého rozvoje systému v IDS JMK, je nutno systém příslušně z hlediska HW dimenzovat:
Doba náběhu PP OIS od zapnutí napájení k provoznímu režimu (obrazovka přihlášení řidiče), musí být maximálně do 1 minuty.
Elektronické spínače napájení jednotlivých prvků systému včetně elektronické pojistky a měření proudů a napětí jednotlivých větví (tabla, označovače jízdenek apod.). Palubní počítač pomocí těchto spínačů zapíná tyto periferie, které jsou pro správnou funkci systému potřeba. Relé pro spínání nejsou povolena z důvodu jejich omezené životnosti a zvýšené poruchovosti.
Provozní teplota -20°C až +50°C (dotykový LCD po zahřátí na provozní teplotu 0°C až +50°C). Musí dále splňovat provoz za relativní vlhkosti do 85% při +40°C, nekondenzující.
Kombinovaná čtečka bezkontaktních bankovních platebních karet a bezkontaktních čipových karet standardu MIFARE/DESfire. Podrobná specifikace je uvedena v oddílech 5.3 a 6.“
65. V článku 5.3 přílohy č. 1 zadávací dokumentace nazvaném „POŽADAVKY NA OPERACE BANKOVNÍCH A DALŠÍCH BEZKONTAKTNÍCH KARET S DZC“ je uvedeno mimo jiné následující: „Čtečka musí splňovat následující specifikaci:
PCI PTS security PCI PTS 4.x
Operating temperature -20 - +70
IK index (shock protection) IK 10“
66. V příloze č. 4 zadávací dokumentace, konkrétně pod písmenem B. „Předvedení funkcionality PP OIS – komunikace PP OIS s řidičem a zobrazování informací na informačních panelech vozidla“ je v bodě 14. uvedeno následující: „Předvedení přechodu systému do standby režimu při ukončení služby řidiče a uzávěrky tržeb. Měřit se bude klidová hodnota odběru v standby režimu PP OIS v mA (miliampér), dle zadávací dokumentace. Pokud PP OIS obsahuje záložní zdroj (akumulátor), musí být pro tento úkon odpojen.“ a v bodě 15. je uvedeno toto: „Předvedení klidové provozního režimu (bez tabel, tisku jízdenky a hlášení zvuků). Měřit se bude jmenovitý proud v klidové hodnotě odběru PP OIS v A (ampér), dle zadávací dokumentace. Pokud PP OIS obsahuje záložní zdroj (akumulátor), musí být pro tento úkon připojen.“
67. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 18. 10. 2017 zadavatel k dotazu č. 1 uvedl následující: „V současné době neexistuje požadavek ze strany acquirerů na zadání PIN při platbě jízdného bankovní kartou. Z tohoto důvodu zadavatel v technické specifikaci nepožaduje, aby čtečka platebních karet, kterou má být PP OIS při dodávce vybaveno, obsahovala i klávesnici pro zdání PIN. Současně však zadavatel takové vybavení čtečky nevylučuje. Nelze vyloučit, že v budoucnu dojde ke zpřísnění pravidel pro platbu bankovními kartami a požadavek na zadání PIN se stane standardem, případně u některých acquirerů povinnou náležitostí pro zadání platby. Právě z tohoto důvodu zadavatel v článku 5.3 upravuje požadavek na předmět veřejné zakázky tak, že PP OIS musí být koncipováno způsobem, který v případě potřeby umožní ke čtečce či PP OIS dodatečně přidat zařízení, jež by zadávání PIN umožnilo – např. výměna čtečky za klávesovou, přidání externí bezdrátové či připojené klávesnice, apod.“
68. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 8 ze dne 15. 1. 2018 je v odpovědi k dotazu č. 2 uvedeno následující: „Zadavatel nemůže sdělit detailní popis s ohledem na jednotlivá konstrukční a materiálové řešení různých dodavatelů/účastníků. Účastník musí navrhnout takové řešení, aby výše specifikované zadání splnil. Současné vybavení kovových zásuvek dopravců není možné využít právě s ohledem na jejich specifické konstrukční řešení pro odbavovací zařízení Mikroelektronika USVC a hlavně pro jejich rozdílné stáří a opotřebovanost. Součástí zakázky na PP OIS nebude žádný specifický držák pro vozidla SOR či jiná vozidla. Vyvstane-li potřeba speciálních držáků v průběhu instalace PP OIS do vozidel, budou tyto držáky řešeny individuálně po dohodě s provozovateli/dopravci.“
K dotazu č. 3 je uvedeno toto: „Na základě negativních zkušeností právě s provozem mechanických spínacích relé u dopravců, požadujeme, aby PP OIS byl vybaven elektronickým spínačem. V současné době cena těchto zařízení je téměř shodná, zadavatel tudíž požaduje toto řešení.“
K dotazu č. 6 je uvedeno následující: „Je právem zadavatele požadovat nejlepší na trhu dostupné zařízení. Zadavatel nehodlá akceptovat, aby cca půl roku po skončení dodávky nebylo možné stejné zařízení zařazovat do provozu. Dotaz týkající se IK indexu a teplotních rozsahů pravděpodobně plyne z nepochopení požadavku zadavatele, aby byl terminál součástí odbavovacího zařízení. Terminál – čtečka jako jedna ze součástek PP OIS, má být součástí odbavovacího zařízení. Tato součástka však musí splňovat požadavky uvedené výše v tabulce. To znamená, že musí splňovat PCI PTS 4.x, IK 10, provozní teploty -20 až +70 a další výše uvedené požadavky s tím, že splnění EMVCo Letter of Approval – Contact Terminal Level 1 a EMVCo Letter of Approval – Contact Terminal Level 2 musí splňovat čtečka v případě, že bude umožňovat kontaktní platby. To není zadavatelem striktně požadováno. Čtečka tedy musí umožňovat provoz při teplotách -20 až +70°C.“
K dotazu č. 9 zadavatel uvedl následující: „Zadavatel uvádí, že hodnoty spotřeby PP OIS v jednotlivých fázích byly stanoveny na základě průzkumu trhu a požadavků jednotlivých dopravců/provozovatelů s ohledem na další zařízení napájené z palubní sítě vozidel. Zadavatel dále uvádí, že prototyp PP OIS musí být HW v plné výbavě dle přílohy č. 1 zadávací dokumentace, což bude ověřeno v úloze A1 (viz příloha č. 4 posuzování prototypu). Pro měření spotřeby v klidovém režimu a standby režimu PP OIS dle úlohy B14 a B15, jsou tedy již adekvátní podmínky pro ověření těchto hodnot.“
K dotazu č. 10 zadavatel uvedl toto: „Zadavatel uvádí, že na rozdíl od HW kompletnosti prototypu PP OIS, SW řešení prototypu PP OIS nemusí být v definitivní podobě. Vzhledem k tomu, že zadavatel předpokládá úpravy a optimalizaci SW kódu v PP OIS, bude splnění této hodnoty posuzovat až ve fázi předvedení prvního funkčního kusu dle smlouvy. Zadavatel tudíž nepovažuje splnění uvedené hodnoty již ve fázi prototypu za podstatné.“
K přípustnosti návrhu
69. Než Úřad přistoupí k posouzení důvodnosti návrhu, považuje za nutné se vyjádřit k navrhovatelem tvrzené újmě, jejíž vznik či vznik její hrozby navrhovateli zadavatel ve svém vyjádření ze dne 28. 2. 2018 zpochybňoval a jejíž absence by měla za následek nepřípustnost návrhu a zastavení správního řízení. Úřad uvádí, že navrhovatel je povinen v námitkách popsat, jaká újma v souvislosti s jakým konkrétně vymezeným nezákonným úkonem zadavatele navrhovateli vznikla nebo vznik jaké újmy mu hrozí. Jak Úřad konstatoval v jiném svém rozhodnutí (č. j. ÚOHS-S28/2010/VZ-3550/2010/510/IFa ze dne 23. 3. 2010, veškerá citovaná rozhodovací praxe Úřadu dostupná online na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti.html): „(…)újma nemusí být vyčíslena, stačí např. obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli(...)“. Podle rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S42/2010/VZ-4128/2010/530/EDo ze dne 26. 4. 2010 je dále „vždy třeba vycházet z obsahu vlastních námitek, přičemž nelze námitky z formálních důvodů odmítat, pokud z nich lze dovodit, o jakou újmu se má jednat. Již z povahy věci je implicitně zřejmé, že se dodavatel, který má zájem na získání určité veřejné zakázky a který se proto také účastní zadávacího řízení, v němž není vybrán z důvodu domnělého porušení zákona zadavatelem, bude cítit poškozen upřením mu možnosti danou zakázku realizovat. S účastí v zadávacím řízení a s podáním nabídky jsou navíc pro dodavatele vždy spojeny určité náklady, které dodavatel v případě nezískání zakázky z důvodu domnělého porušení zákona zadavatelem vynaloží marně. Tyto nesporné skutečnosti musí vždy zadavatel při svém rozhodování o námitkách brát v potaz.“
70. Navrhovatel uvedl v námitkách proti stanovení zadávacích podmínek ze dne 25. 1. 2018 a následně i ve svém návrhu ze dne 16. 2. 2018 (bod VIII.) k újmě konkrétně následující: „Stěžovatel (tj. navrhovatel), který dlouhodobě působí jakožto dodavatel plnění, které je typově předmětem Zadávacího řízení, měl zájem na získání Veřejné zakázky, ovšem je přesvědčen, že postupem Zadavatele při stanovení Zadávacích podmínek dochází ke shora uvedenému porušování ZZVZ a tento postup může zásadním způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V důsledku neurčitého, nejasného a sporného stanovení zadávacích podmínek (zejména v části technické specifikace) nemohl Stěžovatel zpracovat nabídku se stoprocentním přesvědčením, že tato bude odpovídat požadavkům Zadavatele. Zadávací dokumentace v mnoha bodech nepřípustně zvýhodňuje konkrétní subjekty působící na relevantním trhu a ostatní účastníci Zadávacího řízení (mezi které by se řadil i Stěžovatel), jsou tímto nuceni k podání nabídky, která by patrně nebyla schopna co do hodnotících kritérií konkurovat nabídce zvýhodněných subjektů. I v mnoha dalších pasážích, jak bylo rozvedeno výše, lze zadávací podmínky považovat za diskriminační, neurčité a v daném odvětví za zcela nestandardní. Bude-li Zadavatel v tomto řízení pokračovat, bude řízení vedeno netransparentním a diskriminujícím způsobem, přičemž Stěžovateli hrozí újma v podobě popření jeho práva na zákonný postup v zadávacím řízení a práva na řádnou hospodářskou soutěž. Stěžovateli rovněž bylo fakticky upřeno právo podat konkurenceschopnou nabídku, na základě které by mohl předmětnou zakázku získat a generovat takto zisk.“ Z dané citace tedy vyplývá, že navrhovatel ve svých námitkách hrozící újmu uvedl prostřednictvím obecného vymezení následku jednání zadavatele vůči navrhovateli, což, jak vyplývá z ustálené rozhodovací praxe Úřadu (viz výše), je naprosto v souladu s požadavky, jež jsou kladeny na námitky zákonem (§ 244 odst. 3 zákona). Navrhovatel tedy spatřuje hrozbu újmy konkrétně v tom, že v důsledku domnělého porušení zákona zadavatelem, jímž dle navrhovatele došlo k porušení zásady diskriminace a transparentnosti a rovněž § 36 zákona a § 89 zákona, by hrozilo, že nebude vybrána jeho nabídka, a jemu by tak hrozila ztráta nákladů, jež jsou spjaty s účastí v zadávacím řízení a s podáním nabídkya rovněž upření mu možnosti danou zakázku realizovat a generovat tak zisk.
71. Úřad po přezkoumání námitek navrhovatele z hlediska splnění zákonných požadavků na obsah námitek uvedených v § 244 odst. 1 a 3 zákona konstatuje, že podané námitky všechny uvedené náležitosti včetně vymezené újmy obsahují, tedy v námitkách je označen stěžovatel (navrhovatel), který námitky podává, dále v námitkách nechybí ani vymezení, v čem je spatřováno porušení zákona a čeho se stěžovatel (navrhovatel) domáhá. Dále je v námitkách uvedena i újma, jaká stěžovateli (navrhovateli) v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla. Současně Úřad konstatuje, že námitky byly podány ve lhůtě stanovené v § 242 odst. 4 zákona, když lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 14. 2. 2018 do 9:45 hod. a námitky byly zadavateli doručeny dne 26. 1. 2018.
72. Vzhledem k výše uvedenému Úřad uvádí, že námitky navrhovatele byly podány řádně, a navrhovatel je tak osobou oprávněnou k podání návrhu. Úřad tedy neshledal důvod pro zamítnutí návrhu dle § 265 písm. b) zákona.
73. V této části odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad rovněž posoudil, zda nejsou naplněny podmínky pro uložení nápravného opatření zadavateli dle § 263 odst. 5 zákona, jelikož navrhovatel v rámci svého návrhu označil odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 9. 2. 2018 za nedostatečné, protože zadavatel dle navrhovatele neuvedl, zda považuje jím stanovené zadávací podmínky „za reálně naplnitelné v dané lhůtě pro podání nabídek (když dle názoru Navrhovatele podmínky reálně naplnitelné nebyly) [...].“ K tomuto Úřad uvádí následující.
74. Ze znění námitek navrhovatele ze dne 25. 1. 2018 vyplývá, že navrhovatel nikde v textu námitek nenamítal, že by zadávací podmínky nebyly dle slov navrhovatele reálně naplnitelné ve stanovené lhůtě pro podání nabídek. Pokud tedy navrhovatel danou skutečnost v rámci svých námitek ze dne 25. 1. 2018 vůbec neuvedl, neměl zadavatel povinnost v rámci svého rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 2. 2018 se k této skutečnosti vyjadřovat, resp. se zadavatel k dané skutečnosti ani vyjádřit nemohl, když v námitkách navrhovatele uvedena nebyla.
75. Úřad tedy uzavírá, že zadavatel v rámci svého rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 9. 2. 2018 postupoval v souladu s § 245 odst. 1 zákona, tedy v daném rozhodnutí o námitkách uvedl, že dané námitky navrhovatele odmítá a v odůvodnění daného rozhodnutí se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem (stěžovatelem) v námitkách. Zároveň zadavatel odeslal rozhodnutí o námitkách do 15 dnů od doručení námitek, jelikož námitky navrhovatele ze dne 25. 1. 2018 byly zadavateli doručeny dne 26. 1. 2018 a rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 9. 2. 2018 bylo navrhovateli odesláno 12. 2. 2018, tedy 15. den od doručení námitek.
76. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že nebyly naplněny podmínky pro uložení nápravného opatření zadavateli dle § 263 odst. 5 zákona, jelikož neshledal, že by odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 9. 2. 2018, jímž byly námitky navrhovatele ze dne 25. 1. 2018 odmítnuty, bylo nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů.
Právní posouzení
77. V posuzovaném případě navrhovatel namítal diskriminační vymezení zadávacích podmínek, neurčité vymezení předmětu veřejné zakázky a rovněž porušení zásady transparentnosti. Úřad tedy přezkoumával, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky v částech napadených navrhovatelem v souladu se zákonem.
78. Obecně Úřad nejprve uvádí, že zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem celého zadávacího řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že na základě zadávacích podmínek se potenciální dodavatelé rozhodují, zda se budou ucházet o předmětnou veřejnou zakázku, či nikoliv, je nezbytné, aby tyto podmínky byly zpracovány s maximální pečlivostí a obsahovaly veškeré informace nezbytné pro řádné zpracování nabídek (předběžných nabídek, žádostí o účast). Zadávací podmínky musí být nastaveny tak, aby vůči všem potenciálním dodavatelům působily nediskriminačně. Z tohoto základního pravidla vyplývá, že zadávací podmínky nesmí určitému okruhu dodavatelů či přímo jednomu dodavateli bezdůvodně přímo či nepřímo zajišťovat jakoukoli konkurenční výhodu. Zároveň zadavatel nesmí tyto podmínky stanovit tak, aby v jejich důsledku docházelo bezdůvodně k vytváření překážek hospodářské soutěže mezi jednotlivými potenciálními dodavateli předmětu plnění veřejné zakázky.
K požadavkům zadavatele na odbavovací zařízení a čtečku bankovních karet
79. Navrhovatel v rámci svého návrhu nejprve napadal vymezení technických podmínek, a to konkrétně stanovení některých parametrů u odbavovacího zařízení a čtečky bankovních karet a také požadavky na elektronické spínače. Navrhovatel tvrdil, že zadavatel porušil zásadu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona, dále § 36 odst. 1 zákona a § 89 odst. 5 a 6 zákona, když nastavil parametry u čtečky bankovních karet tak, že je dle navrhovatele splňuje pouze jedna čtečka, a to čtečka iUC160B. Úřad k tomuto uvádí následující.
80. Předně k zásadě zákazu diskriminace Úřad konstatuje, že patří mezi základní zásady zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, přičemž cílem zásady zákazu diskriminace je umožnit při zadávání veřejných zakázek hospodářskou soutěž v co možná největší míře. Diskriminace sama o sobě může mít dvě formy – diskriminaci zjevnou, kdy nejsou podmínky nastaveny stejně pro všechny jednotlivce srovnávaného celku, a diskriminaci skrytou, kdy jsou podmínky nastaveny pro všechny jednotlivce (zdánlivě) stejně, ale ve výsledku je dosaženo stejného účinku jako u diskriminace zjevné, tedy okruh potenciálních dodavatelů je omezen nelegitimním požadavkem, který má diskriminační efekt (k zákazu skryté diskriminace odkazuje Úřad na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, veškerá citovaná rozhodovací praxe soudů dostupná online na http://www.nssoud.cz).
81. V rámci zadávacích podmínek vymezil zadavatel v článku 5.3 přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Technická část mimo jiné také následující požadavky, které musí splňovat čtečka bankovních karet, kterou musí být vybaveno odbavovací zařízení PP OIS:
a. PCI PTS security PCI PTS 4.x,
b. Operating temperature –20 - +70,
c. IK index (shock protection) IK 10,
přičemž navrhovatel v souvislosti s těmito požadavky zadavatele předně namítal, že takto nastavené parametry dle něj splňuje pouze jedna čtečka, a to konkrétně čtečka iUC160B. V reakci na toto tvrzení navrhovatele zadavatel doložil ke svému vyjádření k návrhu ze dne 28. 2. 2018 propagační materiály neboli datasheety ke třem čtečkám od třech různých výrobců. Konkrétně se jednalo o následující čtečky bankovních karet a jejich výrobce:
d. Čtečka cVEND plug od výrobce FEIG ELECTRONIC GmbH, se sídlem Lange Strasse 4, D-35781 Weilburg, Hessen, Německo (dále jen „čtečka cVEND plug“),
e. Čtečka iUC 160B od výrobce Ingenico Group S.A., se sídlem 28/32 boulevard de Grenelle, 75015 Paříž, Francie (dále jen „čtečka iUC 160B“),
f. Čtečka YONEO od výrobce Worldline, se sídlem River Ouest, 80 quai Voltaire, 95870 Bezons, Francie (dále jen „čtečka YONEO“).
82. Ze zadavatelem poskytnutých propagačních materiálů vyplynulo, že zadavatelem požadované parametry (tedy požadavky na průlomovou odolnost IK 10, provozní teplotu -20°C až +70 °C a také certifikaci PCI PTS 4.x) splňuje čtečka cVEND plug a také čtečka iUC 160B. U čtečky YONEO bylo Úřadem z propagačního materiálu zjištěno, že splňuje zadavatelovy požadavky na průlomovou odolnost IK 10 a provozní teplotu -20°C až +70 °C, ovšem disponuje pouze certifikací PCI PTS 3.x, a tudíž by tato čtečka nesplnila požadavek zadavatele na certifikaci PCI PTS 4.x. Následně Úřad ověřil na webových stránkách výrobce čtečky YONEO (dostupné z: terminals.worldline.com/content/dam/worldline/documents/publications/brochures/yoneo-en.pdf), zda tato čtečka skutečně zadavatelův požadavek na certifikaci PCI PTS 4.x nesplňuje a z propagačního materiálu ke čtečce YONEO dostupného na webových stránkách výrobce zjistil, že tato čtečka rovněž disponuje certifikací PCI PTS 4.x. Lze tedy uvést, že všechny tři výše uvedené čtečky splňují všechny tři zadavatelem požadované a navrhovatelem napadené parametry. V návaznosti na právě uvedené Úřad nemůže přisvědčit argumentaci navrhovatele, že by stanovené parametry pro čtečku bankovních karet splňovala pouze jedna čtečka dostupná na trhu, čímž by zadavatel omezil výběr uchazečů, resp. samotnou hospodářskou soutěž.
83. Stejně tak Úřad nemůže souhlasit s tvrzením navrhovatele uvedeným v jeho vyjádření ze dne 29. 3. 2018, že „(z)adavatel ke svému vyjádření doložil mj. datasheety dalších čteček, které dle jeho tvrzení splňují požadavky na teplotní rozpětí a průlomovou odolnost. Navzdory opakovaným upozorněním navrhovatele však zadavatel ani v rámci vyjádření nedokládá, že tyto čtečky splňují veškeré jeho požadavky, včetně požadované certifikace a zda je k těmto zařízením k dispozici aplikace certifikovaná některou z českých bank. Doložené datasheety tak pro předmět posouzení Úřadu nemají dle názoru navrhovatele prakticky žádnou vypovídací hodnotu.“ Úřad k tomuto (opakovaně) uvádí, že z výše uvedeného je zřejmé, že z datasheetů ke třem výše specifikovaným čtečkám jednoznačně vyplývá, že všechny tři dané čtečky splňují požadavky zadavatele jak na průlomovou odolnost IK 10, tak i provozní teplotu -20°C až +70 °C a rovněž také na certifikaci PCI PTS 4.x.
84. Co se týká námitky navrhovatele, kterou uvedl až v rámci svého návrhu ze dne 16. 2. 2018, že zadavatel nedoložil, zda uvedené čtečky disponují rovněž aplikací certifikovanou některou z českých bank, a kterou navrhovatel ještě doplnil ve svém vyjádření ze dne 29. 3. 2018 tak, že „(p)okud zadavatel připouští, že čtečka může být certifikována i kteroukoliv ze zahraničních bank, zřejmě si neuvědomil klíčový fakt a to ten, že tato banka musí mít licenci od ČNB.“, čímž reagoval na vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 28. 2. 2018, uvádí Úřad následující. Předně Úřad uvádí, že se jedná o skutečnost, kterou navrhovatel uvedl až v rámci svého návrhu ze dne 16. 2. 2018, tedy v námitkách navrhovatele ze dne 25. 1. 2018 tato skutečnost uvedena nebyla, přitom v § 251 odst. 4 věta druhá zákona je uvedeno toto: „K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.“ Tedy vzhledem k tomu, že navrhovatel neprokázal, že se v případě jím tvrzené skutečnosti o tom, zda uvedené čtečky disponují rovněž aplikací certifikovanou některou z českých bank, jedná o takovou novou skutečnost, kterou nemohl tvrdit již vůči zadavateli, Úřad nemůže v souladu s § 251 odst. 4 věta druhá zákona k uvedené skutečnosti přihlédnout. Tzv. nad rámec však Úřad po přezkoumání zadávacích podmínek uvádí, že zadavatel nikde v zadávacích podmínkách neuvádí požadavek, aby čtečka bankovních karet byla rovněž certifikována některou z českých bank. Uvedené ostatně potvrdil i sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 28. 2. 2018, kde mimo jiné uvedl, že „v zadávacím řízení nepožadoval, aby dodávaná čtečka byla certifikována pouze některou z českých bank. Čtečka může být certifikována i kteroukoliv ze zahraničních bank.“ Pokud tedy zadavatel požadavek na certifikaci čtečky některou z českých bank v zadávacích podmínkách nevznesl, logicky ani nemusel dokládat, že jím uvedené tři čtečky bankovních karet tento požadavek také splňují.
85. Co se týče argumentace navrhovatele, kde namítal, že zadavatel požadované vlastnosti (tj. průlomovou odolnost IK10 a provozní teplotu -20°C až +70°C) čtečky nevyužije, jelikož nejsou stanoveny shodně pro celý funkční celek – tedy pro odbavovací zařízení a čtečku a dále k požadavku na certifikaci PCI PTS 4.x uvedl, že nesouhlasí s tím, že zadavatel požaduje PCI PTS security – PCI PTS 4.x a označil předmětný požadavek zadavatele na certifikaci PCI PTS 4.x i s ohledem na odkazy na zadávací podmínky k jiným veřejným zakázkám jiných zadavatelů za dle slov navrhovatele zcela nepřiměřený a objektivně neodůvodnitelný, Úřad předně uvádí, že je právem zadavatele nastavit si zadávací podmínky tak, aby co nejlépe vyhovovaly jeho potřebám, ovšem za předpokladu, že tím nedojde ze strany zadavatele k postupu v rozporu se zákonem. Přitom v posuzovaném případě nelze ze strany Úřadu konstatovat, že by nastavením výše uvedených parametrů u čtečky bankovních karet s ohledem na skutečnost, že na trhu jsou dostupné prokazatelně minimálně tři čtečky od třech různých výrobců splňující všechny tři zadavatelem požadované parametry (k tomu viz předcházející body odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, tedy jakkoli omezil hospodářskou soutěž. Nad rámec právě uvedeného Úřad podotýká, že požadované parametry zadavatel rovněž odůvodnil, a to u provozní teploty a průlomové odolnosti především požadavkem na zabezpečení co nejvyšší kvality a spolehlivosti čtečky, možností nárůstu teploty při stání vozidla na slunci i nad úroveň požadovaných 70°C, možností vystavení čtečky vyšším teplotám a nárazům vzhledem k jejímu externímu umístění mimo PP OIS a u certifikace PCI PTS 4.x především snahou vyhnout se nutnosti vlastnit dvě různé řady čteček a dalším komplikacím s kompatibilitou ve vztahu k vybrané bance, zvýšeným nákladům spojeným z nutností disponovat dvojím bankovním firmware či dodatečným nákladům a komplikacím spojeným s výměnou čteček. Požadované parametry tak nelze ani v kontextu jejich odůvodnění zadavatelem označit za slovy navrhovatele nepřiměřené či neodůvodnitelné.
86. K argumentaci navrhovatele prostřednictvím odkazů na zadávací podmínky k jiným veřejným zakázkám jiných zadavatelů Úřad dodává, že každé zadávací řízení na veřejnou zakázku i přes obdobný předmět plnění má svá konkrétní specifika a každý zadavatel má své odlišné potřeby, respektive preference. Tudíž nelze z porovnání zadávacích podmínek u různých veřejných zakázek, i když s obdobným předmětem plnění, činit a priori závěry o přiměřenosti daného požadavku zadavatele a zákonnosti postupu zadavatele. Úřad proto nemůže přihlédnout k argumentaci navrhovatele, že pokud v jiném zadávacím řízení na veřejnou zakázku s obdobným předmětem plnění některý zadavatel uvedl požadavek na certifikaci PCI PTS 3.x, měl zadavatel v řešeném zadávacím řízení na veřejnou zakázku také žádat certifikaci PCI PTS 3.x.
K požadavku zadavatele na elektronický spínač
87. Dále zadavatel v rámci zadávacích podmínek, konkrétně v článku 5.2 přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Technická část mimo jiné požadoval elektronické spínače napájení jednotlivých prvků systému včetně elektronické pojistky a měření proudů a napětí jednotlivých větví a zároveň zakázal použití relé pro spínání neboli mechanických relé z důvodu dle zadavatele jejich omezené životnosti a zvýšené poruchovosti. Navrhovatel v této souvislosti předně namítal, že požadované elektronické spínače má ve svém portfoliu pouze jedna společnost – Herman systems s.r.o., IČO 05903378, se sídlem Brněnská 993, 664 42 Modřice (dále jen „společnost Herman systems“) – čímž dle navrhovatele došlo k podstatnému omezení hospodářské soutěže. Úřad k tomuto uvádí, že v případě elektronických spínačů se nejedná o požadavek zadavatele na dodání konkrétního výrobku, nýbrž se jedná pouze o požadavek zadavatele na technické řešení, přičemž požadavky na technické řešení si může zadavatel stanovit dle svého uvážení, tedy tak aby odpovídaly jeho potřebám. Zadavatel v rámci tohoto požadavku uvedl, jakou technologii vyžaduje, když stanovil, že jeho potřebám nevyhovuje mechanické relé a požaduje řešení formou elektrického spínače. Zadavatel přitom nedefinoval žádné konkrétní požadavky či specifikace konkrétního výrobku, který by požadoval. Zestrany Úřadu tak nelze konstatovat, že by zadavatel požadavkem na elektronické spínače omezil hospodářskou soutěž, jelikož zadavatel pouze definoval, že požaduje elektronickou technologii spínače oproti technologii mechanické, což je dle Úřadu natolik obecná specifikace, která nemůže mít dopad na hospodářskou soutěž, jelikož Úřad nepovažuje za reálné, že by existoval pouze jeden dodavatel, který je schopen využít elektrické technologie oproti technologii mechanické.
88. Na právě uvedeném nemůže nic změnit ani snaha navrhovatele zpochybnit zadavatelovo tvrzení o omezené životnosti a zvýšené poruchovosti mechanických relé jakožto dle navrhovatele nepodložené tvrzení. Úřad v této souvislosti opět uvádí, že zadavatel má právo stanovit zadávací podmínky dle svých potřeb, pokud tím nedojde k postupu v rozporu se zákonem, přičemž, jak již bylo uvedeno, Úřad neshledal, že by zadavatel požadavkem na elektronické spínače postupoval v rozporu se zákonem.
89. Co se týče úvah navrhovatele týkajících se údajně nižší ceny mechanických relé oproti ceně elektronických spínačů a v této souvislosti poukazování na povinnosti zadavatele jakožto řádného hospodáře (tedy dodržování zásad hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti), Úřad uvádí, že jsou s ohledem na závěry ustálené judikatury i rozhodovací praxe Úřadu irelevantní. Z ustálené judikatury i z rozhodovací praxe Úřadu totiž vyplývá, že cílem zákona je sice spolu s jinými zákony zajištění zásad hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti při nakládání s veřejnými prostředky, nicméně zákon tohoto cíle dosahuje skrze vytváření podmínek pro to, aby byly zakázky zadávány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, a k tomu má vlastní zásady zakotvené v § 6 zákona. Úřad tak nemá posuzovat, zda vůbec zakázka měla být zadána, zda naplní určitý cíl, nebo zda jde o mrhání peněz. Úřad v prvé řadě zajímá způsob provedení zadávacího řízení (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R218/2015/VZ-14888/2016/321/OHo ze dne 11. 4. 2016).
90. Ve světle výše uvedeného tak Úřad konstatuje, že neshledal v zadavatelem požadovaných parametrech čtečky bankovních karet ani v požadavku na elektronický spínač porušení zásady diskriminace zakotvené v § 6 odst. 2 zákona a ani porušení § 36 odst. 1 zákona a § 89 odst. 5 a 6 zákona, jelikož se nepotvrdilo, že by uvedené parametry splňovala pouze jedna čtečka bankovních karet na trhu či pouze elektronický spínač společnosti Herman systems.
K návrhu navrhovatele na zpracování znaleckého posudku
91. Co se týká návrhu navrhovatele uvedeného v jeho vyjádření ze dne 29. 3. 2018 (bod III.), že by měl Úřad nechat zpracovat znalecký posudek ohledně požadavků zadavatele na parametry odbavovacího zařízení, čtečky bankovních karet a elektronických spínačů uvedených v zadávacích podmínkách, konkrétně, zda lze tyto požadavky zadavatele považovat „za standartní a opodstatněné pro praktické využití zadavatelem, dále, pak aby [znalec] uvedl, zda v zadavatelem poskytnuté lhůtě bylo na trhu možno obstarat více zařízení, splňujících veškeré požadavky zadavatele, popř. v uvedené lhůtě těmto požadavkům v plném rozsahu některé zařízení přizpůsobit, jak naznačuje zadavatele ve svém vyjádření.“, uvádí Úřad následující.
92. Úřad uvádí, že provedení důkazu znaleckým posudkem nepovažuje za potřebné, neboť má z obsahu správního spisu za prokázané, že byl v posuzovaném případě zjištěn stav věci do té míry, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti. Úřad tak v souladu s jednou ze základních zásad správního řízení zakotvenou v § 3 správního řádu, tedy zásadou materiální pravdy, zohlednil veškeré okolnosti významné v konkrétním případě pro určení, zda zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku postupoval v souladu se zákonem či nikoliv. Úřad konkrétně vycházel jednak ze znění posuzovaných požadavků uvedených v zadávací dokumentaci a dodatečných informacích, přičemž jejich zákonností se Úřad zabýval v jiných bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, a dále také z návrhu navrhovatele a jeho vyjádření ze dne 29. 3. 2018 a rovněž z vyjádření zadavatele ze dne 28. 2. 2018 a dne 27. 3. 2018 (vše včetně příloh) a v neposlední řadě také z podkladů získaných na základě vlastní činnosti Úřadu.
93. Úřad dále k hodnocení jednotlivých podkladů, které jsou obsahem správního spisu, uvádí, že při posouzení šetřené věci postupoval v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů ve smyslu § 50 odst. 4 správního řádu, což znamená, že nejsou stanovena pravidla, pokud jde o míru důkazů potřebných k prokázání dokazované skutečnosti, a že není stanovena důkazní síla (věrohodnost) každého důkazního prostředku. Úřad tedy zhodnotil důkazy podle svého volného, tj. zákonem neupraveného uvážení, a to každý důkaz jednotlivě a všechny důkazy v jejich vzájemné souvislosti, přičemž současně přihlédl ke všemu, co ve správním řízení vyšlo najevo, včetně toho, co uvedli účastníci. Z odůvodnění rozhodnutí pak musí být jednoznačné, zda a jaké všechny důkazy byly provedeny, jak byly hodnoceny a proč byly odmítnuty.
94. Úřad obecně uvádí, že s ohledem na závěry Nejvyššího správního soudu učiněné např. v rozsudku č. j. 5 As 29/2009 ze dne 13. 11. 2009 není na libovůli Úřadu, jakým způsobem s návrhy účastníků řízení na provedení důkazů naloží, neboť správní orgán sice není ve smyslu ustanovení § 52 správního řádu povinen všechny důkazy navržené účastníky provést, pokud však některé z nich neprovede, musí v odůvodnění rozhodnutí uvést, proč se tak stalo. Správní orgán je tedy oprávněn, ale i povinen odpovědně zvážit, které důkazy je třeba provést, zda je potřebné stav dokazování doplnit a posuzovat důvodnost návrhů stran na doplnění dokazování. Zásada volného hodnocení důkazů neznamená, že by bylo rozhodujícímu orgánu dáno na výběr, které z provedených důkazů vyhodnotí a které nikoli a o které opře skutkové závěry a které opomene.
95. S ohledem na shora učiněné závěry Úřad uzavírá, že neshledal za nutné provést důkaz znaleckým posudkem ohledně požadavků zadavatele na parametry odbavovacího zařízení, čtečky bankovních karet a elektronických spínačů uvedených v zadávacích podmínkách, konkrétně, zda lze tyto požadavky zadavatele považovat „za standartní a opodstatněné pro praktické využití zadavatelem, dále, pak aby [znalec] uvedl, zda v zadavatelem poskytnuté lhůtě bylo na trhu možno obstarat více zařízení, splňujících veškeré požadavky zadavatele, popř. v uvedené lhůtě těmto požadavkům v plném rozsahu některé zařízení přizpůsobit, jak naznačuje zadavatele ve svém vyjádření.“, jak navrhoval navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 29. 3. 2018, neboť má Úřad z obsahu správního spisu za prokázané, že byl v posuzovaném případě zjištěn stav věci do té míry, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti. Jak již Úřad uvedl výše, nepřísluší mu posuzovat, jaké požadované řešení je pro zadavatele vhodnější či praktičtější jak požadoval navrhovatel v rámci zadání znaleckého posudku. Úřad také považuje za dostatečně prokázané, že na trhu existuje více zařízení, které splňují požadavky zadavatele, jak uvedl výše.
K dalším požadavkům zadavatele
96. V další části svého návrhu navrhovatel uvedl celkem tři námitky týkající se zadávacích podmínek, které dle něj svědčí o neurčitém vymezení předmětu veřejné zakázky a rovněž porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona.
97. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zásada transparentnosti, vyjádřená v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, je vedle zásady rovného zacházení, přiměřenosti a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se již opakovaně zabývaly soudy, kdy např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 je uvedeno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek jen nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoliv jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“
98. V této souvislosti Úřad také uvádí, že požadavek transparentnosti je považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Dále Úřad dodává, že za netransparentní lze podle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010 považovat jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 vyplývá, že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. (…) Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti“. Podle názoru Nejvyššího správního soudu tak ke konstatování netransparentnosti plně postačuje, že v průběhu zadávacího řízení prokazatelně vyvstanou pochybnosti odporující požadavkům zákona na průhlednost a transparentnost zadávacího řízení. Cílem zásady transparentnosti je tedy v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele.
K požadavku zadavatele týkajícímu se předvedení funkcionality prototypu PP OIS
99. Navrhovatel napadal požadavky zadavatele týkající se předvedení funkcionality prototypu PP OIS stanovené v příloze č. 4 zadávací dokumentace – Technické požadavky Zadavatele na zpracování prototypu a postup Zadavatele při posuzování prototypu, konkrétně uvedené pod body 14. a 15., přičemž uvedl, že „jednotlivé požadavky na funkci odbavovacího zařízení a požadovaných procesů dle Zadávací dokumentace mají vliv na uvedené hodnocené měřené veličiny. Uchazeč k tomuto uvádí, že naměřené veličiny na předváděcím vzorku nebudou mít žádnou vypovídací hodnotu, protože kompletní funkčnost a ovládání interních HW komponent má jednoznačný vliv na spotřebu zařízení, a tedy i vliv na uvedené hodnocené veličiny. PP OIS s plnou funkcionalitou tak bude mít vyšší spotřebu než předváděcí vzorek.“ Dále se navrhovatel rovněž ohradil proti skutečnosti, že zadavatel nebude u prototypu PP OIS posuzovat dobu náběhu PP OIS od zapnutí napájení k provoznímu režimu, ale že tuto hodnotu bude posuzovat až ve fázi předvedení prvního funkčního kusu dle smlouvy. Dle navrhovatele tak zadavatel založil předvedení funkcionality prototypu PP OIS na měření hodnot, které nebudou mít žádnou vypovídací hodnotu, přičemž takový postup zadavatele označil navrhovatel za nepřehledný a komplikující zpracování nabídky, „když přizpůsobení dodávky rozporným požadavkům zadavatele je při znalosti technické stránky věci takřka nemožné.“ K tomuto Úřad uvádí následující.
100. V bodech 14. a 15. přílohy č. 4 zadávací dokumentace je uvedeno toto:
„Předvedení přechodu systému do standby režimu při ukončení služby řidiče a uzávěrky tržeb. Měřit se bude klidová hodnota odběru v standby režimu PP OIS v mA (miliampér), dle zadávací dokumentace. Pokud PP OIS obsahuje záložní zdroj (akumulátor), musí být pro tento úkon odpojen.“
„Předvedení klidového provozního režimu (bez tabel, tisku jízdenky a hlášení zvuků). Měřit se bude jmenovitý proud v klidové hodnotě odběru PP OIS v A (ampér), dle zadávací dokumentace. Pokud PP OIS obsahuje záložní zdroj (akumulátor), musí být pro tento úkon připojen.“
Dále v příloze č. 1 zadávací dokumentace v článku 5.2 je uvedeno mimo jiné následující:
„Z hlediska dlouhodobého rozvoje systému v IDS JMK je nutno systém příslušně z hlediska HW dimenzovat:
g. Doba náběhu PP OIS od zapnutí napájení k provoznímu režimu (obrazovka přihlášení řidiče) musí být maximálně do 1 minuty.“
Zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 8 ze dne 15. 1. 2018 k dotazu č. 9 uvedl toto: „Zadavatel uvádí, že hodnoty spotřeby PP OIS v jednotlivých fázích byly stanoveny na základě průzkumu trhu a požadavků jednotlivých dopravců/provozovatelů s ohledem na další zařízení napájené z palubní sítě vozidel. Zadavatel dále uvádí, že prototyp PP OIS musí být HW v plné výbavě dle přílohy č. 1 zadávací dokumentace, což bude ověřeno v úloze A1 (viz příloha č. 4 posuzování prototypu). Pro měření spotřeby v klidovém režimu a standby režimu PP OIS dle úlohy B14 a B15, jsou tedy již adekvátní podmínky pro ověření těchto hodnot.“
A dále zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 8 ze dne 15. 1. 2018 k dotazu č. 10 uvedl toto: „Zadavatel uvádí, že na rozdíl od HW kompletnosti prototypu PP OIS, SW řešení prototypu PP OIS nemusí být v definitivní podobě. Vzhledem k tomu, že zadavatel předpokládá úpravy a optimalizaci SW kódu v PP OIS, bude splnění této hodnoty posuzovat až ve fázi předvedení prvního funkčního kusu dle smlouvy. Zadavatel tudíž nepovažuje splnění uvedené hodnoty již ve fázi prototypu za podstatné.“
Z prostého gramatického výkladu právě uvedeného je zřejmé, že dodavatelé měli ze zadávacích podmínek, konkrétně z bodů 14. a 15. přílohy č. 4 zadávací dokumentace zcela jasné, konkrétní a srozumitelné informace o tom, jaké hodnoty budou měřeny v rámci předvedení funkcionality prototypu PP OIS – bude se tedy měřit klidová hodnota odběru v standby režimu PP OIS v mA (miliampér) a jmenovitý proud v klidové hodnotě odběru PP OIS v A (ampér). Dále z článku 5.2 přílohy č. 1 zadávací dokumentace a rovněž z vysvětlení zadávací dokumentace č. 8 ze dne 15. 1. 2018 zcela jasně vyplývá, že doba náběhu PP OIS od zapnutí napájení k provoznímu režimu bude posuzována až ve fázi předvedení prvního funkčního kusu dle smlouvy. Uvedené požadavky zadavatele tak rozhodně nelze označit za slovy navrhovatele rozporné, jelikož si navzájem neodporují, ale pouze se týkají dvou odlišných věcí – ze zadávacích podmínek totiž zcela jasně vyplývá, že požadavky zadavatele stanovené v bodech 14. a 15. přílohy č. 4 zadávací dokumentace se týkají prototypu PP OIS a požadavky vyplývající z článku 5.2 přílohy č. 1 zadávací dokumentace se týkají již plně funkčního PP OIS. Úřad tak s ohledem na právě uvedené odmítá danou argumentaci navrhovatele a opakuje, že dodavatelé měli zcela jasné, konkrétní a srozumitelné informace o požadavcích zadavatele kladených na prototyp PP OIS a také o požadavcích kladených na již plně funkční PP OIS, tudíž dle Úřadu nelze shledat v daných požadavcích zadavatele rozpor se zákonem.
101. Ostatně z obsahu bodu VI. návrhu navrhovatele, konkrétně z části věnující se uvedené námitce vyplývá, že navrhovatel zadávacím podmínkám plně porozuměl (tedy pochopil, že požadavky uvedené v bodech 14. a 15. přílohy č. 4 zadávací dokumentace se týkají prototypu PP OIS a požadavky vyplývající z článku 5.2 přílohy č. 1 zadávací dokumentace se týkají již plně funkčního PP OIS), ale spíše brojil proti skutečnosti, že i když je hodnota doby náběhu PP OIS dle jeho názoru provozně jednoznačně důležitější, nebude hodnocena (měřena) v rámci posuzování funkcionality prototypu PP OIS, tudíž hodnoty měřené u prototypu PP OIS nebudou mít dle jeho názoru žádnou vypovídací hodnotu. K tomu Úřad opětovně zdůrazňuje zadavatelovo právo stanovit si zadávací podmínky dle svých potřeb za podmínky, že nebudou odporovat zákonu, přičemž v právě posuzovaných částech zadávacích podmínek Úřad neshledal rozpor se zákonem, jelikož, jak již bylo uvedeno, zadávací podmínky byly v této části stanoveny jasně a srozumitelně (k tomu viz předcházející body odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nadto Úřad dodává, že navrhovatel v rámci svých námitek ze dne 25. 1. 2018 a také v rámci návrhu ze dne 16. 2. 2018 ani netvrdil, že by samotné hodnocení daných parametrů bylo například diskriminační, ale pouze tvrdil, že by měl zadavatel u prototypu PP OIS hodnotit něco jiného, což však dle Úřadu účastníkům zadávacího řízení nepřísluší hodnotit.
K požadavkům zadavatele na kovovou zásuvku na peníze
102. Navrhovatel rovněž brojil proti požadavku zadavatele stanoveném v článku 5.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Technická část na dodání kovové zásuvky na peníze „s minimálně šesti přihrádkami na mince a papírové bankovky (zásuvka nebo jednotlivé přihrádky musí být vyjmutelné), a s mechanickým uzamčením 2 ks klíčků. Zásuvka musí být umístěna v samostatné skříni, na níž bude PP OIS oddělitelně upevněn. Skříň zásuvky musí mít pro spojení s vozidlem dostatečný počet děr na řádné mechanické upevnění k palubní desce. Celkové rozměry skříně zásuvky nesmí přesáhnout rozměr základny 310 x 290 mm.“ a uvedl, že „není objektivně zřejmé, jak mají uchazeči kovovou zásuvku navrhnout, vyrobit a zahrnout do nabídkové ceny. Není určen parametr konstrukčního materiálu (pouze kov), není nijak blíže definován rozměr (pouze maximální, nikoliv minimální, zcela bez výšky) a další nezbytné parametry potřebné k návrhu, výrobě a určení nabídkové ceny.“ Úřad k tomuto uvádí, že gramatickým výkladem lze dojít k závěru, že uvedené parametry jsou sice pojaty stručně, nicméně jsou stanoveny jasně a srozumitelně, tudíž nijak nebrání tomu, aby podle nich byla kovová zásuvka vyrobena a následně dodána. Úřad k tomuto dále dodává, že navrhovatel sice v jedné větě tvrdí, že není zřejmé, jak má být kovová zásuvka navržena, vyrobena a zahrnuta do nabídkové ceny, nicméně v další větě uvádí, že „[u]chazeči jsou tedy postaveni před rozhodnutí, zda nabídnout maximálně kvalitní produkt, avšak s negativním dopadem na nabídkovou cenu, nebo využít vágního vymezení požadavků Zadavatele a dodat výrobek, který dostojí stručnému vymezení zadávací dokumentace, tedy produkt nikterak kvalitní, avšak bezpochyby levnější“, čímž v podstatě své předchozí tvrzení popírá a přiznává, že dle zadavatelem uvedených parametrů lze kovovou zásuvku bez problémů vyrobit a dodat. Z navrhovatelova tvrzení vyplývá, že mu spíše vadí možnost, že na základě zadavatelem stanovených parametrů může dojít k dodání nekvalitních kovových zásuvek. Úřad k tomuto uvádí, že skutečnost, jak kvalitní plnění na základě zadavatelem stanovených parametrů může zadavatel obdržet, již posuzovat nemůže, jelikož toto nepatří do jeho věcné působnosti. Úřad v této souvislosti upozorňuje, že zadavatel zná nejlépe své potřeby a Úřad nemůže zadavateli stanovovat, co má po dodavatelích požadovat či dokonce v jaké kvalitě, Úřad má posuzovat pouze to, zda zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem, což s ohledem na výše uvedené ve vztahu k požadovaným parametrům kovové zásuvky nelze konstatovat.
103. K argumentaci navrhovatele, v jejímž rámci tvrdil, že zadavatel může použít i stávající kovové zásuvky na peníze, Úřad uvádí následující. Zadavatel jak v rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 2. 2018 tak i následně ve svém vyjádření k návrhu ze dne 28. 2. 2018 zcela jasně uvedl, že „aktuálně využívaná zařízení k odbavení cestujících ve vozidlech IDS JMK včetně kovových zásuvek na peníze jsou výhradně ve vlastnictví jednotlivých dopravců.“ Z uvedeného tedy vyplývá, že pokud zadavatel nemá dosud používané kovové zásuvky na peníze ve svém vlastnictví, není oprávněn k jakýmkoliv dispozicím s těmito zásuvkami a tedy logicky ani nemůže tyto zásuvky jakkoliv použít v rámci dané veřejné zakázky. S ohledem na právě uvedené tak Úřad danou argumentaci navrhovatele odmítá jakožto naprosto lichou.
K požadavku zadavatele týkajícímu se dělené varianty
104. Navrhovatel dále rovněž shledal problematickým článek 5.1 v příloze č. 1 zadávací dokumentace – Technická část, konkrétně část týkající se dělené varianty, kde bylo uvedeno následující: „využitelná pro zástavbu do vozidel s šachtou pro PP OIS v palubní desce vozidla. Typicky jde o vozidla výrobce SOR. V případě řešení této koncepce je jejich vzájemné propojení povolené maximálně dvěma kabely s minimální délkou 1,2m. Terminál pro cestující musí být v provedení na madlo vozidla s možností upevnění na horizontální i vertikální madlo.“ Navrhovatel předně namítal, že dodavatelé neobdrželi od zadavatele dostatečné podklady a informace nutné k promítnutí daného řešení do nabídkové ceny, konkrétně namítal, že jim zadavatel nesdělil počet vozidel SOR a mimo jiné uvedl, že „v konečném důsledku může jít o stovky držáků, kde jejich cenu bude následně uchazeč volit dle svého uvážení.“ Úřad k tomuto uvádí, že z gramatického výkladu článku 5.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace, konkrétně části týkající se dělené varianty nijak nevyplývá, že by tato varianta zahrnovala rovněž dodání držáků zařízení. Ve výše citované části týkající se dělené varianty nejsou žádné držáky zařízení vůbec zmiňovány, natož aby obsahovala požadavek na jejich dodání. Z textu článku 5.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel požadoval pouze možnost upevnění, z čehož ovšem nelze automaticky usuzovat, že by zadavatel žádal o dodání držáků. Z článku 3.3 zadávací dokumentace v kombinaci s článkem 5.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace jasně vyplývá, že dodavatelé měli mj. vyrobit a dodat 1000 ks palubních počítačů včetně elektronického odbavovacího informačního systému pro vozidla, a to v mechanickém provedení: v kompaktní variantě standardní nebo v dělené variantě, přičemž o navrhovatelem tvrzené skutečnosti, že by součástí dělené varianty měly být i držáky zařízení, není v zadávacích podmínkách ani zmínka. Nehledě na skutečnost, že zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 8 ze dne 15. 1. 2018 v odpovědi k dotazu č. 2 mimo jiné jasně uvedl toto: „Součástí zakázky na PP OIS nebude žádný specifický držák pro vozidla SOR či jiná vozidla. Vyvstane-li potřeba speciálních držáků v průběhu instalace PP OIS do vozidel, budou tyto držáky řešeny individuálně po dohodě s provozovateli/dopravci.“. Navrhovatel tak pro danou dodávku rozhodně nepotřeboval znát počet vozidel SOR, jak se snažil tvrdit a pokud navrhovateli vznikly pochybnosti ohledně požadavku zadavatele na možnost upevnění, nic mu nebránilo v tom, požádat zadavatele o vysvětlení této části zadávací dokumentace. S ohledem na právě uvedené tak Úřad odmítá výše uvedenou argumentaci navrhovatele jakožto naprosto lichou.
105. Stejně tak Úřad odmítá argumentaci navrhovatele, kdy tento uvedl, že „[u]chazeči dále v důsledku nesdělení počtu vozidel s nutnou dělenou variantou nemohou zahrnout potřebné délky kabelů do nabídkové ceny, která je v případě dělené varianty výrazně vyšší než v případě kompaktní varianty a zadavatel zároveň minimální délku kabelů v případě dělené varianty stanovil.“ Dle Úřadu dodavatelé měli všechny potřebné informace k vytvoření nabídky a nacenění nabídkové ceny. Jak již Úřad uvedl v předcházejícím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, dodavatelé měli mj. vyrobit a dodat 1000 ks palubních počítačů včetně elektronického odbavovacího informačního systému pro vozidla, a to v mechanickém provedení: v kompaktní variantě standardní nebo v dělené variantě. V případě dělené varianty je v zadávacích podmínkách stanoveno, že vzájemné propojení je povoleno maximálně dvěma kabely s minimální délkou 1,2 metru. Dodavatelům tak nic nebránilo zahrnout potřebné délky kabelů, kdy jejich minimální délka byla v zadávacích podmínkách jasně stanovena, do nabídkové ceny. Informace o počtu vozidel s nutnou dělenou variantou, resp. o počtu vozidel SOR by tak byla naprosto zbytečnou.
106. Vzhledem k výše uvedenému tak Úřad nemůže přisvědčit argumentaci navrhovatele, že by zadávací podmínky v částech napadených navrhovatelem byly stanoveny nesrozumitelně, nejednoznačně či nejasně, tudíž že by ze strany zadavatele došlo k porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1, a dále také § 6 odst. 3 a § 36 odst. 3 zákona, jak uváděl navrhovatel.
Ke sdělení navrhovatele o užitném vzoru
107. Ke sdělení o užitném vzoru navrhovatele, které navrhovatel připojil ke svému návrhu, Úřad uvádí následující. Vzhledem ke skutečnostem, že se v této části návrhu navrhovatel u Úřadu ničeho nedomáhal, tudíž celé sdělení o užitném vzoru je jen informací pro Úřad a sám navrhovatel uvedl, že „(k) posouzení, zda užitný vzor má či nemá být zapsán, je ostatně příslušný Úřad průmyslového vlastnictví, který užitný vzor zaregistroval.“, Úřad dané sdělení ve vztahu k zákonu nijak nepřezkoumával.
108. S ohledem na vše výše uvedené tak Úřad konstatuje, že jednak neshledal v zadavatelem požadovaných parametrech čtečky bankovních karet ani v požadavku na elektronický spínač porušení zásady zákazu diskriminace zakotvené v § 6 odst. 2 zákona a ani porušení § 36 odst. 1 zákona a § 89 odst. 5 a 6 zákona, jelikož se nepotvrdilo, že by uvedené parametry splňovala pouze jedna čtečka bankovních karet na trhu či pouze elektronický spínač společnosti Herman systems a dále rovněž neshledal porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1, § 6 odst. 3 a rovněž § 36 odst. 3 zákona ve vztahu k zadávacím podmínkám stanoveným v příloze č. 4 zadávací dokumentace, konkrétně v části B. Předvedení funkcionality PP OIS v bodech 14. a 15. a v článku 5.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Technická část, konkrétně v částech týkajících se požadavku na kovovou zásuvku na peníze a na mechanické provedení – dělenou variantu. Úřad tedy uzavírá, že v rozsahu stanoveném návrhem ze dne 16. 2. 2018 neshledal v postupu zadavatele rozpor se zákonem.
109. S ohledem na výše uvedené tak Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu zasílají Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. KORDIS JMK, a.s., Nové sady 946/30, Staré Brno, 602 00 Brno
2. Mgr. Aneta Novotná, Husova 774, 562 01 Ústí nad Orlicí
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
