Č. j.: ÚOHS-S0173/2018/VZ-19313/2018/541/SLa
Brno: 28. června 2018
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 7. 5. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – město Sedlčany, IČO 00243272, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 32, 264 01 Sedlčany, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8. 6. 2018 advokátem Mgr. Martinem Svobodou, ev. č. ČAK 15094, Advokátní kancelář SVOBODA, IČO 45389900, se sídlem Nádražní 2495/20, 301 00 Plzeň,
navrhovatel – Chládek & Tintěra, a.s., IČO 62743881, se sídlem Nerudova 1022/16, 412 01 Litoměřice, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 3. 2018 advokátem Mgr. Tomášem Krutákem, ev. č. ČAK 10739, vykonávajícím advokacii jako společník Kruták & Partners, advokátní kancelář s. r. o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Modernizace přestupního terminálu Sedlčany“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 7. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 7. 2017 pod ev. č. Z2017-020761,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – Chládek & Tintěra, a.s., IČO 62743881, se sídlem Nerudova 1022/16, 412 01 Litoměřice – ze dne 7. 5. 2018 se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – město Sedlčany, IČO 00243272, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 32, 264 01 Sedlčany, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8. 6. 2018 advokátem Mgr. Martinem Svobodou, ev. č. ČAK 15094, Advokátní kancelář SVOBODA, IČO 45389900, se sídlem Nádražní 2495/20, 301 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil podle zákona dne 27. 7. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Modernizace přestupního terminálu Sedlčany“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 7. 2017 pod ev. č. Z2017-020761 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle článku 2 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace: „Výstavba odbavovací haly, zastřešených příjezdových a odjezdových stání, parkovací stání, technologických zařízení a veřejné technické infrastruktury (splašková a dešťová kanalizace, nádrž na dešťovou vodu, přípojky vodovodu, NN a telefonu, venkovní osvětlení, sadové úpravy a mobiliář).“.
3. Z článku 3. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 45 653 055,80 Kč bez DPH.
4. Podle článku 18 „Pravidla pro hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace jsou nabídky hodnoceny podle ekonomické výhodnosti pouze na základě nejnižší nabídkové ceny tak, že „jako nejúspěšnější (1. v pořadí) bude vyhodnocena nabídka s nejnižší nabídkovou cenou bez DPH.“.
5. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 3. 10. 2017 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky 4 dodavatelů, a to včetně nabídky dodavatele Chládek & Tintěra, a.s., IČO 62743881, se sídlem Nerudova 1022/16, 412 01 Litoměřice, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 3. 2018 advokátem Mgr. Tomášem Krutákem, ev. č. ČAK 10739, vykonávajícím advokacii jako společník Kruták & Partners, advokátní kancelář s. r. o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“).
6. Zadavatel prostřednictvím žádosti o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 24. 10. 2017 (dále jen „žádost I.“) požádal navrhovatele o vysvětlení „jakým způsobem byla stanovena cena jednotlivých a níže specifikovaných položek s ohledem na jejich skladbu dle kódu položek v ceníku stavebních prací, a to včetně režijních nákladů a zisku.“.
7. Navrhovatel v písemném zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 31. 10. 2017 (dále jen „zdůvodnění I.“) předložil zadavateli rozbor položek a vysvětlení jakým způsobem byla stanovena cena jednotlivých zadavatelem specifikovaných položek s ohledem na jejich skladbu dle kódu položek v ceníku stavebních prací.
8. Zadavatel dne 9. 11. 2017 vyloučil navrhovatele s odůvodněním, že „ve svém zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“) nesplnil požadavky zadavatele na zcela jednoznačné prokázání dodržování zákonných povinností účastníka zadávacího řízení…“.
9. Dne 24. 11. 2017 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 9. 11. 2017 a proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele z téhož dne. Citované námitky byly zadavateli doručeny dne 24. 11. 2017.
10. Dne 8. 12. 2017 obdržel navrhovatel rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 7. 12. 2017, kterým zadavatel námitky navrhovatele ze dne 24. 11. 2017 odmítl.
11. Jelikož podle navrhovatele zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, aniž by byly naplněny podmínky stanovené v dotčeném ustanovení zákona, podal dne 18. 12. 2017 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonu k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), které bylo vedeno pod sp. zn. S0495/2017/VZ.
12. Dne 31. 1. 2018 vydal Úřad v rámci výše uvedeného správního řízení rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0495/2017/VZ-03149/2018/541/SLa, kterým podle § 263 odst. 4 zákona zrušil úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka ze dne 9. 11. 2017 a všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Citované rozhodnutí nabylo právní moci dne 16. 2. 2018.
13. Zadavatel následně vyzval navrhovatele k doplnění písemného zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny prostřednictvím žádosti ze dne 22. 2. 2018 (dále jen „žádost II.“). Zadavatel v žádosti II. uvedl, že ze zdůvodnění I. nelze zcela jednoznačně stanovit, že je zaručeno plnění a dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu zakázky, a proto navrhovatele opětovně vyzval ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraných položek. Zadavatel k žádosti II. rovněž připojil „Formuláře kalkulačních vzorců“, které měl navrhovatel použít pro zdůvodnění způsobu stanovení ceny.
14. Navrhovatel dne 1. 3. 2018 zaslal zadavateli písemné doplnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny z téhož dne (dále jen „ zdůvodnění II.“), jehož součástí byly vyplněné kalkulační vzorce dle šablony zadavatele a další přílohy.
15. Zadavatel následně dne 9. 3. 2018 opětovně vyzval navrhovatele k doplnění písemného zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny prostřednictvím žádosti z téhož dne (dále jen „žádost III.“), s odůvodněním, že v doplnění II. shledal nedostatky, které považuje za důvod k vyloučení účastníka. Zadavatel rovněž v žádosti III. uvedl, že zdůvodnění MNNC formou pouhé cenové nabídky poddodavatele nebude zadavatelem uznáno.
16. Navrhovatel dne 16. 3. 2018 zaslal zadavateli písemné doplnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny z téhož dne (dále jen „ zdůvodnění III.“), v němž mimo jiné u vybraných položek uvedl, že „v případě této položky je počítáno se subdodavatelem, který nesouhlasí s uveřejněním rozboru KVZ této položky, neboť toto považuje za obchodní tajemství“.
17. Na základě výsledku posouzení navrhovatelem doložených zdůvodnění způsobu stanovení MNNC zadavatel dne 28. 3. 2018 vyloučil navrhovatele dle § 113 odst. 6 písm. a) zákona, § 46 odst. 2 zákona, § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona a § 48 odst. 4 zákona (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“). Citované rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno rovněž dne 28. 3. 2018.
18. Dne 12. 4. 2018 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 28. 3. 2018 (dále jen „námitky navrhovatele“). Citované námitky byly zadavateli doručeny dne 12. 4. 2018.
19. Dne 26. 4. 2018 obdržel navrhovatel rozhodnutí zadavatele o námitkách z téhož dne, kterým zadavatel námitky navrhovatele ze dne 12. 4. 2018 jako nedůvodné odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
20. Vzhledem k tomu, že dle navrhovatele zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, aniž by byly naplněny podmínky stanovené v dotčených ustanoveních zákona, podal dne 7. 5. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonu zadavatele k Úřadu (dále jen „návrh“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 7. 5. 2018.
II. OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE
21. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 7. 5. 2018 uvádí, že s rozhodnutím zadavatele o námitkách nesouhlasí, a to z důvodu jejich nepřezkoumatelnosti a nezákonnosti. K tomuto závěru navrhovatel předně uvádí, že nesouhlasí s tím, že by jeho nabídková cena měla být posuzována jako mimořádně nízká.
22. Dle navrhovatele zadavatel postupoval v rozporu se smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny a zákonem, když z rozhodnutí o vyloučení ani z jednotlivých žádostí nevyplývá, jaké konkrétní riziko zadavatel spatřuje v nabídce navrhovatele a proč se domnívá, že nebude schopen plnění veřejné zakázky za nabídkovou cenu poskytnout. Dle navrhovatele tak ryze formální odůvodnění, bez opory v daném skutkovém stavu, vytváří překážku přezkoumatelnosti rozhodnutí o vyloučení.
23. Navrhovatel dále uvádí, že v rozporu se zajištěním efektivní hospodářské soutěže je přístup zadavatele, který za mimořádně nízkou nabídkovou cenu považuje tu, která je nižší než zadavatelem stanovená předpokládaná hodnota, resp. cena stanovená dle cenové soustavy RTS. A dále, že institut mimořádně nízké nabídkové ceny nedává zadavateli prostor pro libovůli při posuzování nabídek účastníků zadávacího řízení a zadavatel si nesmí diktovat nesplnitelné, resp. to co není odůvodněno riziky vyplývajícími z nereálně nastavené nabídkové ceny, přičemž pod záminkou zdůvodnění nabídkové ceny nesmí být konkrétnímu účastníkovy rozšiřovány kvalifikační kritéria, či stanovit jiné zadávací podmínky.
24. K výše uvedenému navrhovatel dále dodává, že zadavatel postupoval nezákonně, když extrahoval jím účelově zvolené dílčí položky, aniž by posuzoval nabídkovou cenu jako celek, či alespoň posuzoval „nacenění“ komplexních částí daného projektu. Navrhovatel je přesvědčen, že výraznější odchylku u některých dílčích položek od hodnot dle RTS bylo možné nalézt i v jiných nabídkách a jeho celková nabídková cena rozhodně neodůvodňuje postup, kdy se zadavatel rozhodl selektivně zaměřit na několik dílčích položek právě v jeho nabídce a opřít o údajně nedostatečné zdůvodnění závěr o nepřijatelnosti jeho nabídky jako celku.
25. Dle navrhovatele je zadavatel před případnými riziky spojenými s MNNC nadstandardně chráněn smluvními instituty, mimo jiné, smluvními pokutami a dalšími sankcemi, spolu se zajištěním svých pohledávek prostřednictvím bankovní záruky. Dle názoru navrhovatele měl zadavatel vzít v potaz i tuto skutečnost při posuzování rizik vyplývajících ze smluvního vztahu s navrhovatelem.
26. K rozhodnutí o vyloučení navrhovatel dále dodává, že závazně deklaroval naplnění podmínky v souladu s § 113 odst. 4 písm. a) zákona ve znění: „při plnění veřejné zakázky zajistíme dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky“. Toto prohlášení dle navrhovatele plně odpovídá zákonné povinnosti a neposkytuje jakýkoliv prostor pro polemiku na dané téma. Navrhovatel současně dodává, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení nekonkretizoval údajné porušování právních předpisů a dopustil se tak faktické nepřezkoumatelnosti.
27. K nezákonnosti a nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách navrhovatel dále dodává, že zadavatel zcela účelově a v rozporu se skutečným stavem věcí deklaruje rozpor nabídky navrhovatele a zadávací dokumentace, aniž by v rozhodnutí o námitkách byl tento rozpor jakkoliv popsán. Dále dle navrhovatele k naplnění důvodu vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona nemohlo dojít, neboť tento důvod vyloučení je fakticky (a zejména v souladu s § 113 zákona) již obsažen v ustanovení § 48 odst. 4 zákona, které je ve vztahu k zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ustanovením speciálním vůči § 48 odst. 2 zákona a zároveň toto ustanovení nemohlo být naplněno, když navrhovatel doložil veškeré podklady a údaje, o které zadavatel v souladu se zákonem požádal.
28. K výše uvedenému navrhovatel konstatuje, že zadavatel zjevně překračuje meze důvodů pro vyloučení dle ustanovení § 48 odst. 4 zákona, neboť dle rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách není navrhovatel vylučován proto, že jeho nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, kterou účastník nezdůvodnil, ale proto, že nesplnil zadavatelem určené „nesplnitelné“ požadavky stanovené nad rámec zákona. A dále, že v rozhodnutí o námitkách se zadavatel omezil na sdělení, že navrhovatel vysvětlováním nabídkové ceny svou nabídku opakovaně měnil. Rozhodnutí o námitkách nijak nevysvětlilo absenci důvodu vyloučení v zmíněném ustanovení zákona a je tak dle navrhovatele v tomto smyslu nezákonné a chybné.
29. Závěrem navrhovatel shrnuje, že zadavatel vyloučil navrhovatele v rozporu s dotčenými ustanoveními zákona za podmínek, které nepřipouští vyloučení navrhovatele. Vyloučení není důvodné a nenaplňuje účel a smysl zákona. Zadavatel zároveň nedodržel zákonem stanovený postup pro objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, když žádal o její zdůvodnění, aniž by vysvětlil, v čem konkrétně mimořádně nízkou nabídkovou cenu a jaká rizika z ní vyplývající shledává, jaké relevantní doklady požaduje předložit. Zadavatel dále dle navrhovatele pochybil, když neakceptoval vysvětlení nabídkové ceny ze strany navrhovatele a bez ohledu na doložené podklady rozhodl o vyloučení navrhovatele.
30. Na základě výše uvedeného navrhovatel uzavírá, že zadavatel vydal rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v rozporu se zákonem, za podmínek, které nepřipouští vyloučení navrhovatele, a vyloučení tak není důvodné. Dle navrhovatele zadavatel zároveň nedodržel zákonem stanovený postup pro objasnění MNNC, když žádal o její zdůvodnění, aniž by vysvětlil, v čem MNNC a její rizika shledává. Navrhovatel rovněž shrnuje, že zadavatel pochybil, když neakceptoval vysvětlení nabídkové ceny ze strany navrhovatele. Navrhovatel dále shrnuje, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné a netransparentní, neboť se zadavatel nevypořádal se všemi argumenty navrhovatele.
31. S ohledem na výše uvedené skutečnosti navrhovatel navrhuje, aby Úřad po provedeném řízení zrušil rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a nařídil provést nové posouzení a hodnocení nabídek.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
32. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 7. 5. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
33. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
34. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem ÚOHS-S0173/2018/VZ-13668/2018/541/SLa ze dne 9. 5. 2018, ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy.
Vyjádření zadavatele ze dne 16. 5. 2018
35. Dne 16. 5. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvádí, že zaslal navrhovateli celkem tři žádosti o zdůvodnění MNNC, přičemž navrhovatel na každou z těchto žádostí reagoval, ale v rámci svých zdůvodnění nevysvětlil MNNC v celém jejím rozsahu.
36. K výše uvedenému zadavatel dodává, že se zdůvodněním předloženým navrhovatelem podrobně zabýval, což je zřejmé i z toho, že zdůvodnění navrhovatele částečně akceptoval, nicméně, i přes částečnou akceptaci zdůvodnění navrhovatele však nebyla MNNC vysvětlena navrhovatelem tak, aby bylo zaručeno plnění a dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu zakázky a aby byla zaručena realizace veřejné zakázky v celém jejím rozsahu bez nutnosti navyšovat rozsah finančního plnění pro vybraného dodavatele.
37. Zadavatel dále dodává, že ve svých žádostech o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny popsal, jaké důvody jej vedly k závěru, že nabídková cena konkrétních položek položkového rozpočtu předloženého navrhovatelem je mimořádně nízká. V rozhodnutí o vyloučení navrhovatele pak zadavatel popsal u každé ze sporných položek položkového rozpočtu předloženého navrhovatelem, proč pokládá mimořádně nízkou nabídkovou cenu za nedostatečně zdůvodněnou.
38. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel cenu u celkem 11 položek neodůvodnil. K čemuž dodává, že u většiny z nich navrhovatel abstraktně a nepřípustně odkázal na cenu nabídnutou poddodavatelem, u některých předložil protichůdné informace, které se po jejich přezkoumání zadavatelem ukázaly jako nepravdivé, z čehož je dle zadavatele zřejmá snaha navrhovatele o nepoctivé jednání v rámci veřejné zakázky.
39. Zadavatel dále uvádí, že u všech položek, u nichž zadavatel požadoval zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, měl navrhovatel přesné informace, o jaké položky se jedná a měl možnost, a to dokonce opakovanou, cenu těchto položek zdůvodnit. Zadavatel dokonce navrhovateli i přesně popsal, jaké dokumenty či tvrzení by mohl navrhovatel předložit, aby mimořádně nízkou nabídkovou cenu vysvětlil. Protože zdůvodnění nebylo akceptovatelné, rozhodl zadavatel o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a ve svém rozhodnutí o vyloučení přesně popsal důvody, které jej k vyloučení vedly. V žádném případě tak nelze považovat rozhodnutí zadavatele za netransparentní a nepřezkoumatelné.
40. Zadavatel nesouhlasí s tím, že by neodůvodnil, jaké úvahy zadavatele vedly k závěru, že nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, přičemž uvádí, že v rámci přezkoumání všech řádně doručených nabídek provedl kontrolu nabídkových rozpočtů všech čtyř účastníků zadávacího řízení na základě jejich kvalifikovaného rozboru, zpracovaného k tomu pověřenou komisí a přizvaným odborníkem, kterým byl autor kontrolního rozpočtu projektanta. Na základě porovnání a analýz nabídkových rozpočtů zadavatel požádal v souladu s ust. § 113 odst. 4 zákona účastníky zadávacího řízení s prvními dvěma nejnižšími nabídkovými cenami o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny ve vztahu ke konkrétním položkám.
41. Zadavatel dále dodává, že nepoužil porovnání cen u jednotlivých položek v nabídce navrhovatele s cenami dle RTS jako způsob zjištění mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť už v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 26. 4. 2018 zadavatel uvedl, že toto posouzení bylo pouze jedním z vodítek, která užil zadavatel při zkoumání nabídkové ceny navrhovatele.
42. Zadavatel k výše uvedenému rovněž dodává, že v rámci požadavků na odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele neměnil zadávací podmínky, ani nediskriminoval navrhovatele tím, že by po něm požadoval nesplnitelné podmínky či doklady. Zadavatel požadoval prostá zdůvodnění ceny u položek, které podle zjištění byly ve výkazu výměr předloženým navrhovatelem oceněny cenami nižšími, než je jejich reálná cena na relevantním trhu. Navrhovatel měl možnost zdůvodnit cenu těchto položek jakkoli, přičemž zadavatel mu poskytl vodítko pro možný způsob jejího zdůvodnění, kterým však nebyl navrhovatel vázán.
43. Zadavatel dále dodává, že zkoumal, zda nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a to nejprve jako celek. Poté, kdy dospěl k závěru, že nabídková cena uvedená v nabídce navrhovatele je mimořádně nízká, zkoumal jednotlivé položky a zjistil, které z nich jsou naceněny v rozporu s cenami běžnými na trhu, přičemž tento postup je dle zadavatele nepochybně transparentnější, než pokud by zadavatel jen obecně sdělil navrhovateli, že jeho nabídková cena je mimořádně nízká a neposkytl mu žádná vodítka, jakým způsobem ji může vysvětlit.
44. Dle zadavatele položky položkového rozpočtu je pak třeba chápat jako části díla, které má vybraný dodavatel provést a ne jen jako soupis prostých věcí či prací. Některé položky v sobě zahrnují jak materiál, tak práci a sami o sobě jsou dílčím plněním při realizaci díla, bez něhož by dílo nebylo kompletní či funkční. Protože zájmem zadavatele je dodání kompletního a funkčního díla, musí se zabývat i tím, zda je potenciální vybraný dodavatel schopen realizovat jednotlivé části díla za jím avizované ceny.
45. Dále dle zadavatele navrhovatel nepravdivě uvádí, že poskytl zadavateli zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, když argumentoval údajně příznivými podmínkami ze strany poddodavatelů. Navrhovatel se však ve svých zdůvodněních omezil jen na obecná tvrzení, že konkrétní část díla bude plnit za uváděnou cenu poddodavatelem, který nesouhlasí s uveřejněním rozboru KVZ (kalkulační vzorec) konkrétní položky. Navrhovatel tak v podstatě odmítl zdůvodnit mimořádně nízkou nabídkovou cenu, což je třeba přičítat k jeho tíži, nikoli k tíži zadavatele.
46. Pokud zadavatel vytkl navrhovateli, že v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny měnil svou nabídku, pak to odpovídá obsahu zdůvodnění navrhovatele, který v rámci některých svých zdůvodnění nabídl plnění odlišné, než jaké bylo požadováno zadávací dokumentací a než jaké bylo uvedeno v jeho nabídce. Nepřípustně se pak navrhovatel pokoušel odůvodnit změnu své nabídky upozorněním na údajnou nevhodnost některých položek výkazu výměr, aniž by proti vhodnosti položek uplatnil nějaké námitky či žádal o jejich vysvětlení před uplynutím lhůty pro podání nabídek.
47. Závěrem svého vyjádření zadavatel uzavírá, že má za to, že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele bylo vydáno v souladu se zákonem, když byla zadavatelem správně konstatována mimořádně nízká nabídková cena u nabídky navrhovatele a přes náležitou výzvu k jejímu vysvětlení nebyla řádně zdůvodněna navrhovatelem. Námitky podané navrhovatelem proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele nebyly důvodné, a proto byly zadavatelem v souladu s ust. § 245 odst. 2 zákona odmítnuty. S ohledem na výše uvedené tak zadavatel navrhuje, aby byl návrh navrhovatele zamítnut.
Další průběh správního řízení
48. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0173/2018/VZ-15205/2018/541/SLa ze dne 24. 5. 2018 stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce, pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
49. Úřad dne 7. 6. 2018 vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0173/2018/VZ-16888/2018/541/SLa, v němž stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávnění vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2018
50. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 13. 6. 2018, které Úřad obdržel téhož dne, opětovně uvádí, že má za to, že postupoval plně v souladu se zákonem, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení.
51. Zadavatel dodává, že navrhovateli v průběhu zadávacího řízení opakovaně vysvětlil důvody, pro které považuje nabídkovou cenu navrhovatele za mimořádně nízkou a vyzval jej zákonem předepsaným způsobem k jejímu objasnění, přičemž i navrhl navrhovateli konkrétní doklady, na základě kterých by bylo možno mimořádně nízkou nabídkovou cenu případně vysvětlit. Navrhovatel však mimořádně nízkou nabídkovou cenu neobjasnil a ve svých vysvětleních pouze v obecné rovině poukazoval zejména na nízkou cenu subdodavatelů navrhovatele nebo namítal nesprávně zvolené položky ve výkazu výměr, který byl součástí zadávací dokumentace.
52. Obě výše uvedené námitky, které navrhovatel použil při vysvětlování mimořádně nízké nabídkové ceny a kterými argumentoval i ve svém návrhu, jsou dle zadavatele nepřípustné. Zadavatel dále dodává, že splnil všechny své zákonné povinnosti, neporušil zákaz diskriminace ani neporušil zásadu transparentnosti vůči navrhovateli v předmětném zadávacím řízení.
53. Rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele bylo dle zadavatele náležitě odůvodněno přezkoumatelným způsobem, neboť se zadavatel vypořádal se všemi argumenty navrhovatele uvedenými jak v jeho vysvětlení mimořádné nízké nabídkové ceny, tak následně v námitkách podaných proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení i v jeho návrhu podaném Úřadu.
54. Zadavatel závěrem dodává, že s ohledem na shora uvedené shodně se svým vyjádřením k podanému návrhu setrvává na svém původním stanovisku, a navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.
Vyjádření navrhovatele ze dne 14. 6. 2018
55. Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 14. 6. 2018, jenž Úřad obdržel téhož dne, uvádí, že i po prostudování spisového materiálu trvá na svém návrhu na zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 26. 4. 2018 o námitkách navrhovatele a zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 28. 3. 2018 a nařízení provést nové posouzení a hodnocení nabídek.
56. Dle navrhovatele zadavatel nedoložil žádné důkazy, které by jakkoliv ospravedlňovaly úvahy o možném porušování povinností vyplývajících z právních předpisů, vztahujících se k předmětu veřejné zakázky ze strany navrhovatele. Zadavatel zároveň neuvedl ani nedoložil jakýkoliv konkrétní právní předpis, který by měl navrhovatel porušit. Toto nepravdivé tvrzení zadavatele, na kterém postavil rozhodnutí o vyloučení, proto zůstává dle navrhovatele v rovině ničím nepodložených spekulací.
57. Navrhovatel dále dodává, že z vyjádření zadavatele vyplývá, že zadavatel nepřihlédl ke všem tvrzením a důkazům, které navrhovatel doložil v průběhu zadávacího řízení. Zadavatel sice tvrdí, že postupuje v souladu se zákonem a judikaturou vztahující se k zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, ale fakticky používá tyto instituty pouze k zastření svého pravého úmyslu – vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, a to z pohnutek neodpovídajících smyslu a účelu zákona.
58. Dále dle navrhovatele zadavatel porušil základní zásady zadávání veřejných zakázek a to zásady rovnosti dle § 6 odst. 2 zákona, když uplatnil odlišný postup vůči účastníkovi „Sdružení sedlčanský terminál“, neboť u tohoto účastníka zadavatel tak přísný nebyl a i přes cenu nižší, než je cena předpokládaná, zadavatel účastníka nevyloučil. Účastník „Sdružení sedlčanský terminál“ přitom dle navrhovatele nedoložil žádné kvalitativně jiné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, než navrhovatel. Otázkou, proč zadavatel navrhovatele za cenu údajně nižší než je cena „respektující svou výší právní řád ČR“ vyloučil a Sdružení sedlčanský terminál ne, se zadavatel nezaobíral. Tato jednostranná benevolence zadavatele je zcela nepřípustná a svědčí o nezákonných úmyslech zadavatele.
59. S ohledem na výše uvedené navrhovatel shrnuje, že trvá na svém návrhu a navrhuje, aby Úřad po provedeném řízení zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 26. 4. 2018 o námitkách navrhovatele a zrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 28. 3. 2018 a nařídil zadavateli provést nové posouzení a hodnocení nabídek.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
60. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky správního řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
61. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
62. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
63. Podle § 28 odst. 1 písm. o) se pro účely tohoto zákona rozumí mimořádně nízkou nabídkovou cenou nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
64. Podle § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.
65. Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení
a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,
b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo
c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.
66. Podle § 48 odst. 4 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.
67. Podle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že
a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a
b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.
68. Podle § 113 odst. 5 zákona účastník zadávacího řízení musí v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle odstavce 4. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím
a) ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod,
b) použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo
c) originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.
69. Podle § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že
a) nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v odstavci 4 písm. a),
b) nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie); jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo
c) neobsahuje potvrzení skutečností podle odstavce 4.
70. Podle § 211 odst. 6 zákona při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky je dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
71. V článku 24 „Využití poddodavatele“ zadávací dokumentace zadavatel vymezil, že „požaduje v souladu s § 105 odst. 1 písm. a) a b) zákona, aby účastník zadávacího řízení v nabídce určil části veřejné zakázky, které hodlá plnit prostřednictvím poddodavatelů a předložil seznam poddodavatelů, pokud jsou účastníkovi zadávacího řízení známi, s uvedením, kterou část veřejné zakázky bude každý z poddodavatelů plnit.“. V citovaném článku zadavatel rovněž stanovil, že „dále požaduje v souladu s § 105 odst. 2 zákona, aby následně určené a z hlediska předmětu zakázky a navazujících záruk významné činnosti při plnění veřejné zakázky byly plněny přímo vybraným dodavatelem:
Pokládka drenáží (min. v rozsahu Dílčí rozpočtové části 02 – Dopravní část, díl 1 – zemní práce, položka č. 17)
Provedení podkladních vrstev komunikací (min. v rozsahu Dílčí rozpočtové části 02 – Dopravní část, díl 5 – Komunikace, položky č. 21 až 31)
Provedení povrchu komunikací ze zámkové dlažby (min. v rozsahu Dílčí rozpočtové části 02 – Dopravní část, díl 5 – Komunikace, položky č. 38 a 39)
Pokládka a zásypy venkovní dešťové kanalizace (v rozsahu Dílčí rozpočtové části 03 – Venkovní dešťová kanalizace).
Pokládka a zásypy venkovní splaškové kanalizace (v rozsahu Dílčí rozpočtové části 04 – Venkovní splaškové kanalizace).“.
72. Navrhovatel ve své nabídce na str. 5 uvedl, že „při realizaci předmětných prací předpokládá spolupráci s následujícími podzhotoviteli:
1. Ocelová konstrukce
IČO: 49096125
Realmont spol. s r.o.
Mírová 574/8
460 01 Liberec 11
2. Al fasáda
IČO: 25344731
Mechanika, a.s.
Letecká 2
796 86 Prostějov“.
73. Z protokolu o 3. jednání komise ze dne 3. 10. 2017 vyplývá, že jednotliví účastníci zadávacího řízení stanovili své nabídkové ceny následovně:
č. nabídky
Obchodní jméno/název uchazeče
Hodnota nabídky
Pořadí úspěšnosti nabídek
1
Společnost KLEMENT-MADOS-MT-ZEPRIS, terminál Sedlčany
47.000.069,24
3.
2
BAK stavební společnost, a. s.
48.998.067,00
4.
3
SDRUŽENÍ SEDLČANY TERMINÁL
43.928.760,00
2.
4
Chládek & Tintěra, a.s.
37.722.106,70
1.
74. Ve výše citovaném protokolu je dále uvedeno, že pro potřebu posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny je nutno zpracovat kvalifikovaný rozbor cenových nabídek všech 4 účastníků řízení, nejlépe za použití vyjádření přizvaných odborníků. Účastníky zadávacího řízení, jejichž cenové nabídky se dle tohoto kvalifikovaného rozboru budou jevit jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, pak zadavatel požádá před odesláním oznámení o výběru dodavatele o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 113 odst. 4 zákona.
75. Z protokolu o 4. a 5. jednání komise ze dne 3. 11. 2017 a jeho příloh vyplývá, že bylo zpracováno porovnání a analýzy nabídkových rozpočtů, přičemž hodnotící komise na základě těchto analýz doporučila zadavateli požádat účastníky zadávacího řízení s prvními dvěma nejnižšími cenami o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny.
76. Spolu s žádostí I. (viz bod 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí) odeslal zadavatel rovněž dne 24. 10. 2018 žádost o písemné zdůvodnění stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny dodavateli - „SDRUŽENÍ SEDLČANY TERMINÁL“, tvořené společnostmi SLÁDEK GROUP, a.s., IČO 46356886, se sídlem Jana Nohy 1441, 256 01 Benešov a POHL cz, a.s., odštěpný závod Roztoky, IČO 25606468, se sídlem Nádražní 25, 252 63 Roztoky (dále jen „účastník sdružení Sedlčany teminál“), jehož nabídka obsahovala druhou nejnižší cenu. V citované žádosti zadavatel obdobně s žádostí adresovanou navrhovateli požadoval zdůvodnění „jakým způsobem byla stanovena cena jednotlivých a níže specifikovaných položek s ohledem na jejich skladbu dle kódu položek v ceníku stavebních prací, a to včetně režijních nákladů a zisku.“.
77. Dne 27. 10. 2017 odeslal účastník sdružení Sedlčany terminál písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC z téhož dne, ve kterém čestně prohlásil splnění povinností dle § 113 odst. 5 zákona a doložil zadavateli rozbor jednotkových cen požadovaných položek ve formátu, z něhož jsou patrné všechny zadavatelem požadované skutečnosti, tj. ocenění mezd vč. odvodů, ceny materiálu, režijních nákladů a zisku.
78. Z odborného posouzení nabídek uchazečů na zakázku „Modernizace přestupního terminálu Sedlčany“ zpracované společností Flargo a.s., IČO 28644344, se sídlem Špálova 80/9, 702 00 Ostrava (dále jen „Flargo a.s.“) z listopadu roku 2017 (dále jen „odborné posouzení I.“), je patrné, že dle tohoto posouzení navrhovatel nedoložil požadovaný rozbor ceny, neboť použil do vysvětlení argument ceny poddodavatele, čímž ale zadavateli neposkytl informaci např. o tom, že cena obsahuje potřebný materiál v odpovídající kvalitě a ceně, že mzdy pracovníků podílejících se na výrobě budou odpovídat zákoníku práce apod., a dále, že uchazeč nekalkuloval zisk (navrhovatel ve svém objasnění I. uvedl u jednotlivých položek marži, nikoliv zisk, pozn. Úřadu). Úřad pro úplnost dodává, že ve vztahu k posouzení vysvětlení účastníka sdružení Sedlčany terminál je v citovaném posouzení uvedeno, že tento účastník řádně vysvětlil zdůvodnění způsobu stanovení MNNC, neboť „ve všech doložených kalkulačních vzorcích provedl rozbory dle kalkulačního vzorce, ze kterých lze dohledat výši mzdy pracovníků (…) odvod z mezd (…) míru kalkulovaného zisku a jednotkové ceny materiálu odpovídající reálným cenám.“.
79. V žádosti II. (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel uvedl, že „opětovně vyzývá k objasnění položek – zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny na vybrané položky (výzva obsahuje „Formuláře kalkulačních vzorců“) a doplnění Vašeho písemného zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Ve zdůvodnění výjimečně nízké nabídkové ceny každé dále uvedené položky nabídkového rozpočtu musí být účastníkem zadávacího řízení zpracován kalkulační vzorec, ze kterého bude vyplývat hodnota jednotlivých částí ceny položky (cena materiálu, hodnota práce v sazbách za hodinu x předpokládaný počet normohodin, dtto pro hodnoty pomocné práce, doprava, výrobní a správní režie, zisk, OPN, energie apod.). V případě, že Vámi uváděné výkony pracovníků v NH výrazně překročí hodnoty definované v ceníku v rozkladu položky, doložte věrohodným a ověřitelným způsobem, že těchto „nadprůměrných“ pracovních výkonů jsou Vaši pracovníci schopni (např. snímky pracovního dne, vnitřní úkolovou směrnicí, požadavky na výkon zaměstnanců formou úkolových listů, kde je požadovaný výkon doložitelný apod.). U všech položek je také nutno doložit kalkulovanou cenu materiálu (tzn. např. cenovou nabídku výrobce, velkododavatele určenou přímo pro tuto stavbu), o jaký nabízený materiál se jedná (uvést konkrétní typ, doložit technický list daného materiálu či výrobku) a doložit, že tento materiál je v souladu s technickými podmínkami uvedenými v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Pověřená komise dále upozorňuje účastníka řízení, že zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny formou pouhé cenové nabídky subdodavatele nebude zadavatelem uznáno za věrohodné potvrzení ve smyslu paragrafu 113 bod 4 zákona.“.
80. Ve zdůvodnění II. (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel v úvodu uvedl, že jím stanovená nabídková cena není mimořádně nízká a neodůvodňuje pochybnosti ohledně řádného plnění, a dále, že považuje žádost za nedůvodnou, neboť směřuje k objasnění položek, které nejsou pro plnění zakázky podstatné. U vysvětlované položky č. 767995108R00 navrhovatel poskytl vlastní kalkulační vzorec, Smlouvu o dílo ze dne 16. 3. 2015, jejímž předmětem bylo plnění obdobné požadovanému plnění (atypická kov. Konstrukce), přičemž uvedl, že jednotková cena u referenční zakázky byla nižší (cca 65 Kč) než u předmětné zakázky (cca 80 Kč), a dále, že poukazuje na minoritní charakter této položky ve vztahu k celkové nabídkové ceně. U položek č. 767586504RT1 a č. 597073102R00 navrhovatel uved, že poskytuje požadovaný technický list výrobce a prohlášení o shodě, přičemž upozorňuje, že doložení technického listu nesměřuje přímo ke zdůvodnění nabídkové ceny, a dále upozorňuje na minoritní charakter položky. U zbývajících položek č. 162601102R00, č. 113107630R00, č. 113108415R00, č. 979087212R00, č. 979082111R00, č. 979083116R00, č. 162701105R00, č. 894411121R00, č. 767996802R00, č. 122201403R00, č. 175101201R00, č. 998223011R00, č. 767392113R00, č. 764430391R00 navrhovatel uvedl, že „v rámci odůvodnění této položky Vám poskytujeme (Příloha č. 1) vámi požadovaný kalkulační vzorec“, přičemž vyjma položky č. 998223011R00 navrhovatel rovněž uvedl, že „dále poukazujeme i na minoritní charakter této položky ve vztahu k celkové nabídkové ceně, neboť tato položka zcela jistě není podstatná a nemůže ovlivnit plnění zakázky jako celku.“. Nad rámec výše uvedeného navrhovatel doložil čestné prohlášení obsahující snímek pracovního výkonu, výroční zprávu za rok 2016 společnosti Chládek a Tintěra, Pardubice a.s., IČO 25253361, se sídlem K Vápence 2677, Zelené Předměstí, 530 02 Pardubice, nedatovanou nabídku společnosti MEA Water Management s.r.o., cenovou nabídku ze dne 25. 9. 2017 a tři objednávky ze dne 19. 6. 2017, dne 12. 7. 2017 a dne 6. 10. 2017.
81. V žádosti III. (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel uvedl „Přestože byl uchazeč poučen o způsobu posouzení jeho vysvětlení a byly mu předloženy předvyplněné kalkulační vzorce s vodítkem jaké hodnoty normohodin, strojohodin, materiálů a dalších prací jsou považovány za dostatečné pro odůvodnění složek ceny, doručené písemné zdůvodnění není dostatečné u následujících položek“:
U položky č. 767995108R00 zadavatel uvedl, že „V rozporu s požadavkem zadavatele uchazeč nedoložil kalkulační vzorec, ze kterého je zcela zřejmé, jaký materiál, v jaké kvalitě a za kolik Kč uchazeč pořídí a za jakých mzdových a ostatních nákladů tuto technologickou část provede. Zadavatel v žádosti výslovně uvedl, že zdůvodnění formou odkazu na cenu subdodavatele nebude uznáno za věrohodné potvrzení (…) uchazeč přes tyto výslovné a neoddiskutovatelné podmínky žádosti ve svém kalkulačním vzorci (dále jen KV) uvádí odkazy na ceny subdodavatelů a přikládá Smlouvu o dílo z r. 2015 a fotodokumentaci ocelových prvků. Posuzovatel jednoznačně konstatuje, že předložené podklady nesouvisí se zkoumaným předmětem zakázky, neprokazují, jakým způsobem tvořil uchazeč cenu zkoumané položky předmětné stavby, zvláště pak, když nijak nesouvisí s místem a časem budoucího provedení stavebních prací popsaných v dané položce. Zadavatel opakovaně žádá o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny (…) Vzory kalkulačních vzorců uchazeč obdržel v předešlé žádosti a s ohledem na fakt, že u jiných položek dokázal předložit vysvětlení jednotkové ceny za položku formou rozkladu do kalkulačního vzorce, prokázal, že metodika technologická a technická souvislost obsahu a ceny položky je mu známa. Vysvětlení této položky považuje zadavatel za zcela podstatné (…) Položku nelze brát za nepodstatnou, neboť bez jejího zařazení do zakázky není možné zakázku zdárně dokončit. Jde rovněž o nosnou konstrukci stavby s významným vlivem na bezpečnost jejího užívání.“.
U položky č. 767586504RT1 zadavatel uvedl „U této položky uchazeč dne 1. listopadu 2017 předložil kalkulační vzorec, který dne 1. března 2018 doplnil cenovou nabídkou stavebnin se sídlem v Litoměřicích a bližší specifikací dodávaného materiálu. Z cenové nabídky stavebnin vyplývá, že nabízí materiál podhledových kazet za cenu 131Kč/m2. Zadavatel na základě dotazu na výrobce (distributora pro ČR) tohoto materiálu obdržel informaci, že prodejní cena tohoto materiálu je 600Kč/m2. Zadavatel žádá vysvětlení, kde je kalkulována doprava ze stavebnin z Liberce na místo stavby a za jakou částku, není zřejmé z dosud doložených dokladů (…) vysvětlení této položky považuje zadavatel za zcela podstatné, s neoddiskutovatelným významem funkční důležitosti v rámci celého díla (…) neboť její řádné provedení ovlivňuje vnitřní prostředí budovy a pobytových prostor uživatelů budovy, současně i jejich bezpečnost, bez jejího zařazení do zakázky není možné zakázku zdárně dokončit kolaudací ani užívat.“.
K položce č. 162601102R00 zadavatel uvedl „Technologickým obsahem této položky je strojní naložení výkopku na nákladní automobil a jeho přemístění na vzdálenost od 4 do 5 km v kalkulačním vzorci mělo být tedy jednoznačně zřejmé, jakou výší mzdy jsou odměňováni strojník nakladače, řidič (zákoník práce) a jaký náklad uvažuje uchazeč na provozování obou strojních zařízení. Uchazeč vyplnil pouze část položky „Ostatní přímé náklady“ s odkazem na Objednávku (nikoliv fakturu) poddodavatele, která, ale poukazuje pouze na výkon dopravního prostředku (tatra skl. 6x6 od subjektu Vladislav Slaboch, IČ: 725 75 735, Litoměřice) a neprokázal, že tuto část nutných stavebních prací bude provádět v souladu s technologickými i legislativními platnými a závaznými normami a pokyny. Zadavatel opakovaně žádá o rozklíčování položky (…) toto rozklíčování položek je nutné i v případě, že uchazeč hodlá využít pro tyto práce poddodavatele (nemá vlastní strojní vybavení), objednat práce u uvedené firmy dle doložené objednávky (…) Vysvětlení této položky považuje zadavatel za zcela podstatné, s neoddiskutovatelným významem funkční důležitosti v rámci celého díla (…) neboť její řádné provedení zásadně určuje možnost dalšího pokračování v průběhu realizace díla.“.
K položce č. 113107630R00 zadavatel uvedl „Technologickým obsahem této položky je strojní odstranění stávající podkladové konstrukce zpevněných ploch za pomocí Lopatového rypadla. Uchazeč předložil vyplněný KV, kde uvedl náklady na mzdy a odvody dvou dělníků, nikoliv strojníka rypadla. S ohledem na doložený výpočet odhadované pracovní zátěže dvou dělníků (2x 10,5hod) a výkon stroje (78,6 hod.) zadavatel v kalkulaci nemá doloženou kalkulaci mzdových nákladů včetně odvodů za práci strojníka (78,6 hod.). Zadavatel žádá vysvětlení, jakým způsobem bude strojník, odměňován (mzdové náklady, odvody), (…) v případě, že uchazeč hodlá využít pro tyto práce poddodavatele (nemá vlastní strojní vybavení), žádá s vědomím nutného transportu strojů o potvrzení, že nabídka poddodavatele je určena právě pro tuto stavbu. Nestačí objednávka prací na možná obdobnou stavbu v Lovosicích. Vysvětlení této položky považuje zadavatel za zcela podstatné, s neoddiskutovatelným významem funkční důležitosti v rámci celého díla bez ohledu na výši nabídkové ceny nebo množství měrných jednotek. Položku nelze brát za nepodstatnou, neboť její řádné provedení zásadně určuje možnost dalšího pokračování v průběhu realizace díla.“.
K položce č. 113108415R00 zadavatel uvedl „Technologickým obsahem této položky je strojní odstranění živičného krytu na zpevněné komunikaci (ploše), odstranění se provádí živičnou frézou, kterou musí dle příslušných předpisů ovládat odborně způsobilý strojník se strojním průkazem, okraje vozovky (ploch), kam frézou není možné manipulovat, je nutno malou strojní mechanizací (sbíjecí kladivo apod.) doodstranit a připravit k odvozu (práce pro min. 1 dělníka). Uchazeč však ve vyplněném KV uvedl pouze náklad na dělníka a náklad na frézu. KV popsaným postupem uchazeče by nešlo práce popsané v položce provést. Zadavatel žádá o věrohodné doložení, jakým způsobem a kde kalkuluje práci malé strojní mechanizace včetně její obsluhy, strojníka (řidiče frézy včetně mezd a odvodů). Toto rozklíčování položek je nutné i v případě, že uchazeč hodlá využít pro tyto práce poddodavatele (nemá vlastní strojní vybavení a bude objednávat frézu i s řidičem). Je-li tomu tak, žádá zadavatel s vědomím nutného transportu strojů potvrzení, že nabídka poddodavatele je určena právě pro tuto stavbu. Vysvětlení této položky považuje zadavatel za zcela podstatné, s neoddiskutovatelným významem funkční důležitosti v rámci celého díla bez ohledu na výši nabídkové ceny nebo množství měrných jednotek. Položku nelze brát za nepodstatnou, neboť její řádné provedení zásadně určuje možnost dalšího pokračování v průběhu realizace díla.“.
K položce č. 979087212R00 zadavatel uvedl „Technologickým obsahem této položky je strojní naložení stavbou vytvořené suti na dopravní prostředek. Naložení provádí nakladač ovládaný řádně proškoleným strojníkem. Uchazeč v KV uvedl pouze náklad na Stroj hodinu provozu nakladače bez jakékoliv mzdy a následných odvodů strojníka. KV popsaným postupem uchazeče by nešlo práce popsané v položce provést. Zadavatel žádá o věrohodné doložení, jakým způsobem a kde kalkuluje práci obsluhy stroje (včetně mezd a odvodů). Toto rozklíčování položky je nutné i v případě, že uchazeč hodlá využít pro tyto práce poddodavatele (nemá vlastní strojní vybavení a bude objednávat nakladač i s řidičem). Je-li tomu tak, žádá zadavatel s vědomím nutného transportu strojů potvrzení, že nabídka poddodavatele je určena právě pro tuto stavbu. Vysvětlení této položky považuje zadavatel za zcela podstatné, s neoddiskutovatelným významem funkční důležitosti v rámci celého díla bez ohledu na výši nabídkové ceny nebo množství měrných jednotek. Položku nelze brát za nepodstatnou, neboť její řádné provedení zásadně určuje možnost dalšího pokračování v průběhu realizace díla.“.
K položce č. 979082111R00 zadavatel uvedl „Technologickým obsahem této položky je strojní, popř. ruční přesun suti za pomocí malé mechanizace po staveništi k místu naložení na velkoobjemové dopravní prostředky. V případě kteréhokoliv technologického postupu bude nutný výkon dělníka (popř. strojníka) a následné ostatní náklady (na provoz stroje, nebo pořízení a provozování malé mechanizace). Uchazeč v KV neuvedl žádný náklad včetně zákonných odvodů na výkon dělníka. Zadavatel žádá o věrohodné doložení, jakým způsobem a kde kalkuluje práci obsluhy stroje (včetně mezd a odvodů). Toto rozklíčování položky je nutné i v případě, že uchazeč hodlá využít pro tyto práce poddodavatele (nemá vlastní strojní vybavení a bude objednávat dozer i s řidičem). Je-li tomu tak, žádá zadavatel s vědomím nutného transportu strojů potvrzení, že nabídka poddodavatele je určena právě pro tuto stavbu. Vysvětlení této položky považuje zadavatel za zcela podstatné, s neoddiskutovatelným významem funkční důležitosti v rámci celého díla bez ohledu na výši nabídkové ceny nebo množství měrných jednotek. Položku nelze brát za nepodstatnou, neboť její řádné provedení zásadně určuje možnost dalšího pokračování v realizaci díla.“.
K položce č. 979083116R00 zadavatel uvedl „Technologickým obsahem této položky je strojní přemístění vykopané suti mechanizačním prostředkem ovládaným řádně proškoleným strojníkem s platnými legislativně určenými doklady. Uchazeč v KV neuvedl žádný náklad včetně zákonných odvodů na výkon strojníka. Zadavatel opakovaně žádá o rozklíčování položky (…) Toto rozklíčování položky je nutné i v případě, že uchazeč hodlá využít pro tyto práce poddodavatele (nemá vlastní strojní vybavení a bude objednávat stroje i s řidičem). Je-li tomu tak, žádá zadavatel s vědomím nutného transportu strojů potvrzení, že nabídka poddodavatele je určena právě pro tuto stavbu. Vysvětlení této položky považuje zadavatel za zcela podstatné, s neoddiskutovatelným významem funkční důležitosti v rámci celého díla bez ohledu na výši nabídkové ceny nebo množství měrných jednotek. Položku nelze brát za nepodstatnou, neboť její řádné provedení zásadně určuje možnost dalšího pokračování v realizaci díla.“.
K položce č. 162701105R00 zadavatel uvedl „Technologickým obsahem této položky je strojní přemístění vykopané horniny mechanizačním prostředkem ovládaným řádně proškoleným strojníkem / řidičem s platnými legislativně určenými doklady. Uchazeč v KV neuvedl žádný náklad včetně zákonných odvodů na výkon strojníka / řidiče. Zadavatel opakovaně žádá o rozklíčování položky (…)Toto rozklíčování položky je nutné i v případě, že uchazeč hodlá využít pro tyto práce poddodavatele (nemá vlastní strojní vybavení a bude objednávat stroje i s řidičem). Je-li tomu tak, žádá zadavatel s vědomím nutného transportu strojů potvrzení, že nabídka poddodavatele je určena právě pro tuto stavbu. Vysvětlení této položky považuje zadavatel za zcela podstatné, s neoddiskutovatelným významem funkční důležitosti v rámci celého díla bez ohledu na výši nabídkové ceny nebo množství měrných jednotek. Položku nelze brát za nepodstatnou, neboť její řádné provedení zásadně určuje možnost dalšího pokračování v realizaci díla.“.
K položce č. 597073102R00 zadavatel uvedl „U této položky uchazeč dne 1. listopadu 2017 předložil kalkulační vzorec obsahující materiál žlabu „Birco light 100 AS žlab č. 0/0“. Dne 1. března 2018 doplnil cenovou nabídkou na „velkoprůtokový odlučovač z oceli“, který s touto položkou věcně nesouvisí a technický popis, prohlášení o vlastnostech „ DoP-D-100002-MEA-18.06.2013“ k systému MEA Drain Supreme EN bez ocenění tohoto systému (…) Zadavatel opakovaně žádá doložení souladu nabízených výrobků s požadavky zadávací dokumentace a doložení kalkulované ceny materiálu (tzn. např. cenovou nabídku výrobce, velkododavatele určenou přímo pro tuto stavbu). Vysvětlení této položky považuje zadavatel za zcela podstatné, s neoddiskutovatelným významem funkční důležitosti v rámci celého díla bez ohledu na výši nabídkové ceny nebo množství měrných jednotek. Položku nelze brát za nepodstatnou, neboť její řádné provedení ovlivňuje funkci řádného odvedení srážkových a jiných vod z prostředí stavby a bez správné funkce (nosnost, odolnost proti povětrnostním vlivům, zimní údržbě apod.) tohoto zařízení, není možné realizovanou stavbu užívat, zakázku zdárně dokončit kolaudací.“.
U položky č. 894411121R00 zadavatel uvedl „Technologickým obsahem této položky je dodávka a montáž kanalizační šachty z betonových dílů uložených ve výkopu na betonové dno, do které bude přivedeno a následně odvedeno kanalizační potrubí předepsané dimenze dle PD. Tyto práce provádí min. 2 dělníci ve výkopu a strojník na mechanizačním prostředku ukládajícím vlastní betonové dílce do výkopu. Uchazeč v KV uvedl pouze mzdové náklady na 4 dělníky včetně odvodů a provozní náklady stroje. Posuzovatel se znalostí problematiky může předpokládat, že jeden z dělníků může vykonávat za příslušných legislativních podmínek práci strojníka. V KV však zcela chybí náklad na pořízení betonových dílů šachty, což je pro provedení těchto prací zásadní a dále jakýkoliv materiálový náklad na podbetonování dna, spojování jednotlivých dílů apod. (…) Zadavatel opakovaně žádá vysvětlení, kde jsou tyto práce a materiálové položky kalkulovány a za jakou částku, případně jakých inovativních postupů hodlá uchazeč využít při realizaci zakázky, aby v souladu se zadávací dokumentací dokázal práce realizovat (…) Vysvětlení této položky považuje zadavatel za zcela podstatné, s neoddiskutovatelným významem funkční důležitosti v rámci celého díla bez ohledu na výši nabídkové ceny nebo množství měrných jednotek. Položku nelze brát za nepodstatnou, neboť její řádné provedení ovlivňuje funkci řádného odvedení odpadních vod z prostředí stavby a bez správné funkce (nosnost, odolnost proti povětrnostním vlivům, zimní údržbě apod.) tohoto zařízení, není možné realizovanou stavbu užívat, zakázku zdárně dokončit kolaudací.“.
U položky č. 767996802R00 zadavatel uvedl „Technologickým obsahem této položky je pomocí malé mechanizace a následně dopravního prostředku svislé dopravy rozebrat a snést na úroveň následného dopravního prostředku atypickou konstrukci hmotnosti nad 50 do 100 kg. Uchazeč v KV uvedl ceny dílčího potřebného materiálu, náklady související s provozem strojního zařízení i mzdové náklady 3 pracovníků včetně odvodů. Posuzovatel poukazuje na extrémní výkonost těchto pracovníků odměňovaných 170,-Kč /hod, protože tito údajně dokáží provést výše popisovaný úkon (tedy demontáž a snesení prvku) za 2,88 sekundy. S ohledem na výrazné překročení výkonů pracovníků v NH od předpokladu uvedeného v podkladu kalkulačního vzorce poskytnutého zadavatelem, zadavatel dle předchozí žádosti opakovaně žádá doložení věrohodným a ověřitelným způsobem, že těchto „nadprůměrných“ pracovních výkonů jsou pracovníci schopni (např. snímky pracovního dne, vnitřní úkolovou směrnicí, požadavky na výkon zaměstnanců formou úkolových listů, kde je požadovaný výkon doložitelný apod.). Vysvětlení této položky považuje zadavatel za zcela podstatné, s neoddiskutovatelným významem pro možnost realizovat díla bez ohledu na výši nabídkové ceny nebo množství měrných jednotek. Položku nelze brát za nepodstatnou, neboť její řádné provedení zásadně určuje možnost dalšího pokračování v realizaci díla.“.
U položky č. 764430391R00 zadavatel uvedl „Technologickým obsahem této položky je provedení oplechování atik, nadezdívek atypických tvarů včetně rohů. Pro provedení tohoto úkonu je nutno materiál (hliníkový plech) odborně opracovat (ohnutí, nastřihání, falcování apod.), tyto činnosti provádět vysoce odborným způsobem, protože kvality provedení těchto činností pak určuje trvanlivost a bezporuchovost celého střešního pláště. Tyto činnosti se provádějí ve výškách a platí pro ně speciální předpisy BOZP. Uchazeč v KV uvedl výkon řemeslníka 2x rychlejší než je obvyklé, což nezakládá předpoklad kvalitního provedení těchto prací, v KV zcela chybí náklad na opracování plechu, právě pro účely této technologicky popsané činnosti unikátně v této položce, rovněž v ostatních přímých nákladech scházejí náklady na opatření BOZP nutné k výkonu této položky. Zadavatel žádá vysvětlení kde je s náklady na opracování plechu uvedeným způsobem kalkulováno. S ohledem na výrazné překročení výkonů pracovníků, zadavatel dle předchozí žádosti opakovaně žádá doložení věrohodným a ověřitelným způsobem, že těchto „nadprůměrných“ pracovních výkonů jsou tito pracovníci schopni (např. snímky pracovního dne, vnitřní úkolovou směrnicí, požadavky na výkon zaměstnanců formou úkolových listů, kde je požadovaný výkon doložitelný apod.). Vysvětlení této položky považuje zadavatel za zcela podstatné, s neoddiskutovatelným významem funkční důležitosti v rámci celého díla bez ohledu na výši nabídkové ceny nebo množství měrných jednotek. Položku nelze brát za nepodstatnou, neboť její řádné provedení ovlivňuje funkci stavebního díla jako celku a nekvalitní provedení by sebou neslo následné škody na dokončené stavbě a nemožnost stavbu užívat.“.
82. V rámci zdůvodnění III. (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel ke zdůvodnění požadovaných položek uvedl:
U položky č. 767995108R00 navrhovatel uvedl, že již v předchozích odůvodněních prokázal, že jím nastavená cena je obvyklá a tržní. V souvislosti s žádostí III. navrhovatel doplnil nový kalkulační vzorec.
K položce č. 767586504RT1 navrhovatel zaslal „aktualizovanou nabídku renomované společnosti HAVI s. r. o. na podhledové kazety (…) cena v přepočtu na m2 činí přibližně 147 Kč – viz příloha. Pokud v Žádosti II. operujete s hodnotou 600 Kč za m2, jedná se o zjevně netržní, nadsazenou cenu. Dále Vám sdělujeme v souladu s Žádostí II., že veškeré náklady na dopravu jsou zahrnuty ve výrobní režii.“.
U položky č. 162601102R00 navrhovatel uvedl, že ujišťuje zadavatele, že „dle předaného rozboru ceny je uvažováno s dozerem a samozřejmě i strojníkem požadovaného stroje“, navrhovatel současně uvedl, že „Při přezkumu této položky a Účastníkem zadávacího řízení uvedené ceny je nezbytné vzít v potaz, že Vámi zvolená položka není přiléhavá k předmětu plnění dle zadávacích podmínek, a to zejména k projektové dokumentaci (…) Proto Vás žádáme o revizi Vámi zvolených položek, neboť neodpovídají předmětu Veřejné zakázky. Z tohoto rozporu pak mohou plynout nejasnosti, které Účastníkovi zadávacího řízení bezdůvodně vytýkáte v rámci žádostí o zdůvodnění nabídkové ceny. Dle názoru Účastníka zadávacího řízení není stroj z hlediska technologie pro tuto položku potřeba, neboť výkopek je odvážen na řízenou skládku, a ne na mezideponii apod. Proto u těchto položek rozboru může být uvedena nulová hodnota. Silniční doprava je účtována v hodinové sazbě nebo sazbě za 1 km včetně řidiče, tedy jeho mzdy a odvodů, RV, RS, rizik a zisku. V případě této položky je počítáno se subdodavatelem, který nesouhlasí s uveřejněním rozboru KVZ této položky, neboť toto považuje za obchodní tajemství (pozn. tato citace a další byly zvýrazněny Úřadem).Objednávka dokládá obvyklost ceny uvažované v kalkulaci a skutečnost, že za tuto cenu je Účastník zadávacího řízení schopen realizovat předmětné práce, dodávky a služby.“.
U položky č. 113107630R00 navrhovatel uvedl „V objasnění této položky jsme Vám již v rámci Doplnění I. poskytli Vámi požadovaný kalkulační vzorec. Lopatové rýpadlo je účtováno v hodinové sazbě včetně mzdy strojníka a odvodů, dopravy na staveniště, RV, RS, rizik a zisku. V případě této položky je počítáno se subdodavatelem, který nesouhlasí s uveřejněním rozboru KVZ této položky, neboť toto považuje za obchodní tajemství. Objednávka dokládá obvyklost ceny uvažované v kalkulaci a skutečnost, že za tuto cenu je Účastník zadávacího řízení schopen realizovat předmětné práce, dodávky a služby.“.
U položky č. 113108415R00 navrhovatel uvedl „V objasnění této položky jsme Vám již v rámci Doplnění I. poskytli Vámi požadovaný kalkulační vzorec. Použití frézy je účtováno v sazbě za m2 včetně mzdy strojníka a odvodů, pomocného personálu jeho mzdy a odvody z mezd, dopravy na staveniště, RV, RS, rizik a zisku. V případě této položky je počítáno se subdodavatelem, který nesouhlasí s uveřejněním rozboru KVZ této položky, neboť toto považuje za obchodní tajemství. Objednávka dokládá obvyklost ceny uvažované v kalkulaci a skutečnost, že za tuto cenu je Účastník zadávacího řízení schopen realizovat předmětné práce, dodávky a služby. Při přezkumu této položky a Účastníkem zadávacího řízení uvedené ceny je nezbytné vzít v potaz, že Vámi zvolená položka není přiléhavá k předmětu plnění dle zadávacích podmínek, a to zejména k projektové dokumentaci (…) Proto Vás žádáme o revizi Vámi zvolených položek, neboť neodpovídají předmětu Veřejné zakázky. Z tohoto rozporu pak mohou plynout nejasnosti, které Účastníkovi zadávacího řízení bezdůvodně vytýkáte v rámci žádostí o zdůvodnění nabídkové ceny. V rozsahu, ve kterém nebude možné použít frézu, Účastník zadávacího řízení frézu nevyužije a provedené práce jiným způsobem. Mimo jiné je v tomto ohledu Váš požadavek nepřesný a z hlediska vyplnění kalkulačního vzorce i objektivně nesplnitelný. Při nevyužití frézy vznikne finanční rezerva, jenž bude užita na další realizaci nezbytných prací. Tyto práce nelze dle Vašich pokynů uvést ve zmíněném rozboru paušálně za celou položku.“.
U položky č. 979087212R00 navrhovatel uvedl „V objasnění této položky jsme Vám již v rámci Doplnění I. poskytli Vámi požadovaný kalkulační vzorec. Při přezkumu této položky a Účastníkem zadávacího řízení uvedené ceny je nezbytné vzít v potaz, že Vámi zvolená položka není přiléhavá k předmětu plnění dle zadávacích podmínek, a to zejména k projektové dokumentaci (…) Proto Vás žádáme o revizi Vámi zvolených položek, neboť neodpovídají předmětu Veřejné zakázky. Z tohoto rozporu pak mohou plynout nejasnosti, které Účastníkovi zadávacího řízení bezdůvodně vytýkáte v rámci žádostí o zdůvodnění nabídkové ceny. Tuto položku považuje Účastník zadávacího řízení z technologického hlediska za nadbytečnou, protože převážná většina suti bude naložena na dopravní prostředky již v době demolice či odstraňování podkladů nebo krytů (živice, kamenivo, obruby apod.). Stroj dle této položky bude zajištěn prostřednictvím subdodavatele. Mzdy strojníka včetně odvodů a dalších nákladů bude pokryt prostřednictvím platby subdodavateli – nájmu stroje. Nájem stroje je včetně všech potřebných nákladů. V případě této položky je počítáno se subdodavatelem, který nesouhlasí s uveřejněním rozboru KVZ této položky, neboť toto považuje za obchodní tajemství. Objednávka dokládá obvyklost ceny uvažované v kalkulaci a skutečnost, že za tuto cenu je Účastník zadávacího řízení schopen realizovat předmětné práce, dodávky a služby.“.
U položky č. 979082111R00 navrhovatel uvedl „V objasnění této položky jsme Vám již v rámci Doplnění I. poskytli Vámi požadovaný kalkulační vzorec. Při přezkumu této položky a Účastníkem zadávacího řízení uvedené ceny je nezbytné vzít v potaz, že Vámi zvolená položka není přiléhavá k předmětu plnění dle zadávacích podmínek, a to zejména k projektové dokumentaci (…) Proto Vás žádáme o revizi Vámi zvolených položek, neboť neodpovídají předmětu Veřejné zakázky. Z tohoto rozporu pak mohou plynout nejasnosti, které Účastníkovi zadávacího řízení bezdůvodně vytýkáte v rámci žádostí o zdůvodnění nabídkové ceny. I tuto položku považuje Účastník zadávacího řízení za nadbytečnou, viz vyjádření k výše uvedené položce. Mzdy strojníka včetně odvodů a dalších nákladů bude pokryt prostřednictvím platby subdodavateli – nájmu stroje. Nájem stroje je včetně všech potřebných nákladů. V případě této položky je počítáno se subdodavatelem, který nesouhlasí s uveřejněním rozboru KVZ této položky, neboť toto považuje za obchodní tajemství. Objednávka dokládá obvyklost ceny uvažované v kalkulaci a skutečnost, že za tuto cenu je Účastník zadávacího řízení schopen realizovat předmětné práce, dodávky a služby.“.
U položky č. 979083116R00 navrhovatel uvedl „V objasnění této položky jsme Vám již v rámci Doplnění I. poskytli Vámi požadovaný kalkulační vzorec. Silniční doprava v rámci této položky je účtována v hodinové sazbě nebo sazbě za 1 km včetně řidiče, tedy jeho mzdy a odvodů, RV, RS, rizik a zisku. V případě této položky je počítáno se subdodavatelem, který nesouhlasí s uveřejněním rozboru KVZ této položky, neboť toto považuje za obchodní tajemství. Objednávka dokládá obvyklost ceny uvažované v kalkulaci a skutečnost, že za tuto cenu je Účastník zadávacího řízení schopen realizovat předmětné práce, dodávky a služby. Při přezkumu této položky a Účastníkem zadávacího řízení uvedené ceny je nezbytné vzít v potaz, že Vámi zvolená položka není přiléhavá k předmětu plnění dle zadávacích podmínek, a to zejména k projektové dokumentaci (…) Proto Vás žádáme o revizi Vámi zvolených položek, neboť neodpovídají předmětu Veřejné zakázky. Z tohoto rozporu pak mohou plynout nejasnosti, které Účastníkovi zadávacího řízení bezdůvodně vytýkáte v rámci žádostí odůvodnění nabídkové ceny. Nesprávnost této položky tkví mimo jiné v tom, že suť bude odvážena na řízenou skládku, a ne na mezideponii apod. Dále byla na tuto položku poskytnuta sleva s ohledem na položky předchozí, tedy položku Nakládání suti na dopravní prostředky a položku Vnitro staveništní doprava suti a vybouraných hmot do 10 m.“.
U položky č. 162701105R00 navrhovatel uvedl „V objasnění této položky jsme Vám již v rámci Doplnění I. poskytli Vámi požadovaný kalkulační vzorec. Při přezkumu této položky a Účastníkem zadávacího řízení uvedené ceny je nezbytné vzít v potaz, že Vámi zvolená položka není přiléhavá k předmětu plnění dle zadávacích podmínek, a to zejména k projektové dokumentaci (…) Proto Vás žádáme o revizi Vámi zvolených položek, neboť neodpovídají předmětu Veřejné zakázky. Z tohoto rozporu pak mohou plynout nejasnosti, které Účastníkovi zadávacího řízení bezdůvodně vytýkáte v rámci žádostí o zdůvodnění nabídkové ceny. Dle Účastníka zadávacího řízení není předpokládaný stroj z hlediska technologie pro tuto položku potřeba, neboť výkopek je odvážen na řízenou skládku, a ne na mezideponii apod. Proto u těchto položek rozboru může být uvedena nulová hodnota. Silniční doprava je účtována v hodinové sazbě nebo sazbě za 1 km včetně řidiče, tedy jeho mzdy a odvodů, RV, RS, rizik a zisku. V případě této položky je počítáno se subdodavatelem, který nesouhlasí s uveřejněním rozboru KVZ této položky, neboť toto považuje za obchodní tajemství. Objednávka dokládá obvyklost ceny uvažované v kalkulaci a skutečnost, že za tuto cenu je Účastník zadávacího řízení schopen realizovat předmětné práce, dodávky a služby.“.
U položky č. 597073102R00 navrhovatel uvedl „V objasnění této položky jsme Vám již v rámci Doplnění I. poskytli Vámi požadovaný technický list výrobku a prohlášení o shodě výrobku, který prokazuje soulad požadavku uvedeného v projektové dokumentaci a kalkulovanou cenou. K doložení rozporných dokladů vzniklo Vámi zaslaným rozborem této položky, kde byly chybně uvedeny žlaby systému BIRCO light, které nejsou z polymer betonu. V rozpočtu je však uvažováno se systémem Mea drain. Proto byly zaslány technické listy na systém MEA drain. V příloze k tomuto zdůvodnění zasíláme cenovou nabídku na dodávku celého systému odvodnění ve výši 518 899,5 Kč bez DPH. S připočtením osazení a montáže (kdy pracnost a materiálová náročnost je obdobná jako při osazování obrub záhonových) v celkové výši cca 58 000,- Kč bez DPH činí celkem 570 899,5 Kč. Přičemž v nabídkovém rozpočtu je s připočtením režií a zisku uvedena částka za dodávku a montáž celého systému suma 588 030,10 Kč bez DPH. I v tomto případě namítáme nevhodné uvedení jednotlivých položek, neboť odvodňovací liniový systém musí být posuzován ve všech vzájemných (stavebních) souvislost. Účelové vytrhávání jednotlivých položek z celku je z našeho pohledu nedůvodné.“.
U položky č. 894411121R00 navrhovatel uvedl „V objasnění této položky jsme Vám již v rámci Doplnění I. poskytli Vámi požadovaný kalkulační vzorec. I při přezkumu této položky a Účastníkem zadávacího řízení uvedené ceny je nezbytné vzít v potaz, že Vámi zvolená položka není přiléhavá k předmětu plnění dle zadávacích podmínek, a to zejména k projektové dokumentaci (…) Proto Vás žádáme o revizi Vámi zvolených položek, neboť neodpovídají předmětu Veřejné zakázky. Z tohoto rozporu pak mohou plynout nejasnosti, které Účastníkovi zadávacího řízení bezdůvodně vytýkáte v rámci žádostí o zdůvodnění nabídkové ceny. Tato položka dle našeho názoru neměla být v tomto rozpočtu použita, neboť dle rozboru zaslaném zadavatelem obsahuje zřízení šachtového dna přímo na staveništi a následně pak montáž šachtových skruží. Na místo této položky mělo být použito např. položek 894 40-1111 až 894 40–3011 Osazování betonových dílců pro šachty, které by lépe odpovídali projektové dokumentaci. Z technologického hlediska je prefabrikované šachtové dno ukládáno na srovnanou základovou spáru bez podkladního betonu Veškerý materiál na výstavbu kanalizačních šachet (betonová dna, skruže, těsnění, přechodové skruže, vyrovnávací prstence poklopy apod. jsou specifikovány v položkách číslo 83 až 92, 100 a 101 rozpočtu SO 03 Dešťová kanalizace. Obdobně je takto sestaven rozpočet SO 04 Venkovní splašková kanalizace. Dodávka tohoto materiálu je podložena cenovou nabídkou, viz příloha k tomuto zdůvodnění.“.
U položky č. 767996802R00 navrhovatel uvedl „V objasnění této položky jsme Vám již v rámci Doplnění I. poskytli Vámi požadovaný kalkulační vzorec. Uchazeč má za to, že cena na likvidaci jednoduchého trubkového zábradlí a zastávkových přístřešků je dostatečná. Pokud se Vám výkon Účastníka zadávacího řízení zdá nadprůměrný, pak potvrzujeme, že Účastník zadávacího řízení vykazuje vysokou efektivitu při provádění stavebních prací. Vámi uváděný předpokládaný výpočet v Žádosti II. je ovšem nesprávný, neboť počítá s nedůvodně velkou časovou dotací pro provedení požadovaných prací a zároveň není přesná ani uváděná odměna pracovníků.“.
U položky č. 764430391R00 navrhovatel uvedl „V objasnění této položky jsme Vám již v rámci Doplnění I. poskytli Vámi požadovaný kalkulační vzorec. V rámci tohoto zdůvodnění doplňujeme přílohou tohoto zdůvodnění úkolový list, který zdůvodňuje, dle Vašich měřítek „nadprůměrné“ pracovní výkony.“.
U všech položek navrhovatel uvedl následující: „Ujišťujeme Vás, že veškeré stavební práce, dodávky a služby realizované v rámci Veřejné zakázky, tedy i stavební práce, dodávky a služby představující tuto položku, Účastník zadávacího řízení provede v souladu s právním řádem ČR. Veškeré stavební práce, dodávky a služby realizované v rámci Veřejné zakázky, tedy i stavební práce, dodávky a služby představující tuto položku, Účastník zadávacího řízení provede v souladu s pokyny zadavatele a dokumentací k Veřejné zakázce.“.
83. Ze stanoviska odborného posuzovatele k vysvětlení zhotovitele ze dne 17. 3. 2018, zpracované společností Flargo a.s. (dále jen „odborné posouzení II.“), vyplývá, že po přezkoumání všech položek posuzovatel dospěl k závěru, že položku č. 767586504RT1, lze považovat za vysvětlenou s odůvodněním, že přestože uchazeč v prvním vysvětlením kalkuloval materiál od jednoho dodavatele za 131 Kč za m2, a ve druhém vysvětlení kalkuloval materiál za 149 Kč za m2 od jiného dodavatele, přičemž z veřejně dostupných zdrojů je materiál nabízen za 600 Kč za m2, avšak nelze vyloučit, že výrobce materiálu neposkytuje mimořádně výhodné ceny uváděny uchazečem. U ostatních položek však posuzovatel dospěl k závěru, že věrohodně vysvětleny nebyly, a to zejména z důvodu, že uchazeč ve svém objasnění III. „pouze konstatoval, že jím předložené I. Vysvětlení obsahuje všechny náklady potřebné k provedení položky s uvedením naprosto technologicky nevýznamným údajem o procentním množství položky k nabídkové ceně a naprosto nerelevantním konstatování, že položka ,není přiléhavá´. Ryze účelové vysvětlení dále doplnil absurdním prohlášením o ,obchodím tajemství´. HK jednoznačně požadovala rozklad do kalkulačního vzorce s doložením výše mezd, cen materiálů a hodnoty nákladů souvisejícím s provedením položky.“.
84. Rozhodnutím o vyloučení (viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel navrhovatele vyloučil dle § 113 odst. 6 písm. a) zákona, § 46 odst. 2 zákona, § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona a § 48 odst. 4 zákona. V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel mj. uvedl, že vybrané položky neosahovaly veškeré údaje a náležitosti požadované zadavatelem, předkládaná objasnění se ukázala jako vzájemně rozporná a neúplná, navrhovatel v rámci objasnění pouze odkázal na poddodavatele s tím, že „nesouhlasí s uveřejněním KVZ této položky“, vysvětlení byla v rozporu s čl. 24 a 26 zadávací dokumentace a další, čímž dle zadavatele navrhovatel naplnil zákonné podmínky pro jeho vyloučení. Konkrétně pak zadavatel zákonné důvody pro vyloučení zdůvodnil takto:
a) dle § 113 odst. 6 písm. a) zákona
1) Vědomá kalkulace ztráty při realizaci položky s kódem: 597073102R00, potažmo neuhrazení odměn zákonných odvodů z mezd pracovníků podílejících se na realizaci této části stavby.
2) Nekalkulování odměn a odvodů z mezd dělníkům a nekalkulování práce strojů např. v položkách s kódem: 62601102R00 (uvedena práce dozeru, strojníka, ale nekalkulována), 113107630R00, 113108415R00, 979087212R00, 979082111R00, 979083116R00, 162701105R00 (do kalkulace neuvedeny odměny za práci, pouze odkaz na poddodavatele, kterého odmítá Vyloučený účastník zadávacího řízení identifikovat).
b) dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona
1) Vyloučený účastník zadávacího řízení v Písemném doplnění zdůvodnění 2 u položek s kódem: 62601102R00, 113107630R00, 113108415R00, 979087212R00, 979082111R00, 979083116R00, 162701105R00, 894411121R00 uvádí rozpor jím nabízené ceny a zadávací dokumentace. Citace z Písemného doplnění zdůvodnění 2 u uvedených položek: „Při přezkumu této položky a Účastníkem zadávacího řízení uvedené ceny je nezbytné vzít v potaz, že Vámi zvolená položka není přiléhavá k předmětu plnění dle zadávacích podmínek … Proto Vás žádáme o revizi Vámi zvolených položek, neboť neodpovídají předmětu Veřejné zakázky“ konec citace.
2) Vyloučený účastník zadávacího řízení v Písemném zdůvodnění nabídl u položky s kódem 597073102R00 výrobek neodpovídající zadávací dokumentaci, tento výrobek v Písemném doplnění zdůvodnění 1 a 2 variantně a v rozporu s čl. 9 zadávací dokumentace a čl. II.1.4) Oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení změnil na jiný, s vyšší cenou než uvádí v cenové nabídkovém rozpočtu a současně ho v Písemném doplnění zdůvodnění 2 ponechává v cenové nabídce poddodavatele.
c) dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona
1) Vyloučený účastník zadávacího řízení nepředložil doklady požadované v postupných žádostech zadavatele obsahově odpovídajících žádostem v 11 výše uvedených případech.
d) dle § 48 odst. 4 zákona
1) Vyloučený účastník zadávacího řízení nepředložil doklady požadované v postupných žádostech zadavatele obsahově odpovídajících žádostem v 11 výše uvedených případech.
e) dle § 46 odst. 2 zákona a rozpor s čl. 26 zadávací dokumentace (Po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna …)
1) Vyloučený účastník zadávacího řízení uvádí různá, protichůdná vysvětlení formou poddodávek a nákupů materiálu v Písemném zdůvodnění i v Písemném doplnění zdůvodnění 1 a 2 u položek s kódem: 767995108R00, 767586504RT1, 597073102R00, 894411121R00
2) Vyloučený účastník zadávacího řízení na straně č. 5 své nabídky na realizaci výše uvedených stavebních prací uvádí 2 poddodavatele: 1. Ocelová konstrukce, Realmont spol. s r. o., IČ: 490 96 125 a 2. Al fasáda, Mechanika, a.s., IČ 253 44 731. V Písemném doplnění zdůvodnění 2 Vyloučený účastník zadávacího řízení tvrdí, že hodlá využít jiné poddodavatele na další práce, ale odmítá je identifikovat u položek s kódem: 62601102R00, 113107630R00, 113108415R00, 979087212R00, 979082111R00, 979083116R00, 162701105R00, přičemž s potřebou zapojení těchto poddodavatelů do realizace s vědomím vlastního strojního vybavení musel uvažovat již v době zpracování nabídky do zadávacího řízení.“.
85. Ve svých námitkách (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel mj. uvádí, že dle jeho názoru „Zadavatel vůbec nebyl oprávněn požadovat zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 113 ZVZ, neboť nabídkovou cenu Stěžovatele nelze rozumně považovat za mimořádně nízkou, z tohoto pohledu jsou proto bezpředmětné a v rozporu s ZZVZ Žádosti I., II. a III., a samozřejmě i Vyloučení. Přes tuto skutečnost však Stěžovatel vyvinul maximální možnou součinnost při zdůvodňování své nabídkové ceny a dokládal oprávněnost nastavení své nabídkové ceny i nad rámec požadovaných dokumentů od Zadavatele. Stěžovatel se zároveň výslovně a bez jakýchkoli výhrad zavázal provést předmět veřejné zakázky za uvedenou nabídkovou cenu, bez nároku na jakékoliv dodatečné vícenáklady a platby. Stěžovatel se dále zavázal dodržovat veškeré právní předpisy a v souladu s § 113 odst. 4 ZZVZ potvrdil, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.“.
86. V rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, že porovnal cenu u všech položek v položkovém rozpočtu předloženého účastníkem s cenami těchto položek buď podle cenové soustavy RTS (pokud jsou do této soustavy cenové položky zahrnuty), nebo na základě průzkumu trhu a odborných zkušeností autora kontrolního rozpočtu (u položek vlastních). Dále zadavatel uvedl, že společně s autorem kontrolního rozpočtu identifikoval MNNC u některých položek a ty podrobil podrobnějšímu zkoumání. Zadavatel jako další prostředek kontroly ještě porovnal cenu jednotlivých položek z nabídky účastníka s průměrnou cenou těchto položek vypočtenou ze všech řádně podaných nabídek všech ostatních účastníků zadávacího řízení. K namítanému tvrzení navrhovatele, že účelově vytrhl jím vybrané položky zadavatel v citovaném rozhodnutí, uvedl, že takto zjištěné ceny nebyly rozhodujícím hlediskem pro závěry zadavatele o vyloučení účastníka, ale byly v souladu s ustálenou judikaturou jedním z vodítek ke zkoumání, zda nabídka účastníka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu pro další posuzování ceny položek nabízené účastníkem z hlediska ust. § 113 zákona. Zadavatel navrhovatele výslovně upozornil, že porovnání cen u jednotlivých položek v nabídce účastníka s cenami dle RTS a průměrem cen položek zjištěným ze všech hodnocených nabídek nebylo důvodem pro závěr zadavatele o mimořádně nízké nabídkové ceně v nabídce účastníka ani důvodem pro vyloučení účastníka, ale pouze jedním z vodítek, která užil zadavatel při zkoumání nabídkové ceny účastníka. Výsledky srovnání cen jednotlivých položek uvedl zadavatel následovně:
Číslo položky
cena nabízená účastníkem
cena dle RTS
průměrná cena vypočtená z nabídek všech účastníků
767995108R00
235.649,37
373.704,20
451.296,64
767586504RT1
50.485,23
176.425,83
83.320,22
162601102R00
129.043,81
256.729,51
194.485,47
113107630R00
127.588,82
287.152
652.998,73
113108415R00
174.492
312.828
297.707,17
979087212R00
137.221,93
1.030.239,10
753.366,55
979082111R00
343.054,83
1.865.088,03
621.307,44
979083116R00
365.925,15
2.611.123,24
845.180,17
162701105R00
92.522,24
276.935,27
210.193,43
597073102R00
216.467,65
511.250
299.349,65
894411121R00
45.173
157.200
117.399,80
V rámci navrhovatelem namítané nezákonnosti rozhodnutí o vyloučení, zadavatel opětovně uvedl důvody, jež navrhovateli sdělil již v rámci rozhodnutí o vyloučení.
K výroku I. rozhodnutí
87. Navrhovatel ve svém návrhu uvedl, že nesouhlasí s rozhodnutím zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 28. 3. 2018, potažmo s rozhodnutím zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 26. 4. 2018, a to z důvodu jejich nepřezkoumatelnosti a nezákonnosti. K tomuto závěru navrhovatel rovněž uvedl, že nesouhlasí s tím, že by jeho nabídková cena vůbec měla být posuzována jako mimořádně nízká (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
88. V návaznosti na výše uvedené se tedy Úřad v šetřeném případě zabýval tím, zda zadavatel při posouzení MNNC dle § 113 zákona a následném vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem, a zároveň zda při těchto úkonech dodržel základní zásady zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona, tj. zásadu transparentnosti a přiměřenosti a ve vztahu k navrhovateli zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
89. V následujících bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad shrnuje a vyjadřuje svůj postoj k těm skutečnostem, které jsou rozhodné pro právní posouzení projednávané věci.
90. K posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny Úřad v obecné rovině primárně uvádí, že jeho smyslem je identifikovat nabídky, které vzbuzují na straně zadavatele oprávněné pochybnosti o tom, zda daný účastník řízení bude schopen za takto nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit. Zákon tímto institutem tedy chrání zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s účastníkem, který by nebyl schopen plnění veřejné zakázky za takovou nabídkovou cenu vůbec poskytnout, případně by jej nebyl schopen poskytnout řádně, včas či za stanovených podmínek.
91. Výše uvedené lze demonstrovat například rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 42/2012 ze dne 17. 10. 2012, v němž je uvedeno následující: „Smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele proti takovým uchazečům, kteří jednají s cílem zvítězit ve výběrovém řízení předložením ceny, za kterou není možno zakázku realizovat. S tím je spojeno velké nebezpečí, že zakázka nebude z důvodu finančních potíží takového uchazeče realizována, případně její cena byť by to bylo v rozporu se zákonem, bude dodatečně navýšena“. Úřad pro úplnost dodává, že citovaný rozsudek byl Nejvyšším správním soudem vydán za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, avšak jeho závěry jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, což platí paušálně o veškeré judikatuře, kterou je v tomto rozhodnutí argumentováno.
92. Z ustanovení § 113 odst. 1 zákona vyplývá, že posouzení MNNC je obligatorní povinností zadavatele, který tak musí učinit ještě před odesláním oznámení o výběru dodavatele. Jeví-li se cena účastníka zadávacího řízení ve vztahu k předmětu veřejné zakázky jako mimořádně nízká, zadavatel požádá takovéhoto účastníka o písemné zdůvodnění způsobu stanovení nabídkové ceny.
93. Úřad pro úplnost dodává, že k otázce posouzení MNNC a odpovědnosti zadavatele při tomto procesu se rovněž vyjádřil Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010 - 175 ze dne 21. 12. 2010, když uvedl, že „Veřejné zakázky se svou povahou odlišují od běžně uzavíraných obchodních vztahů, což lze mj. dovodit již ze způsobu jejich vyhodnocování. Veřejné zakázky představují specifický způsob uzavírání smluv a jejich hlavním smyslem je vytvoření transparentního prostředí, jež by mělo zabezpečit účelnost vynakládaných prostředků a efektivní alokaci veřejných zdrojů. Z tohoto důvodu je nutno klást velký důraz na to, aby v rámci řízení byl vybrán takový uchazeč, který je reálně schopen poskytnout službu za co nejnižší cenu. Na rozdíl od prostředí běžného obchodního vztahu je zadavatel veřejné zakázky vázán předem stanovenými hodnotícími kritérii, jejichž prostřednictvím mají být jednoznačně zjištěny podmínky nabízené jednotlivými uchazeči. Při nastavení a následném vyhodnocování jednotlivých kritérií je proto nutno dbát na maximální transparentnost a nelze tolerovat jakékoli jednání ze strany zadavatele (resp. Hodnotící komise) či jednotlivých uchazečů, které by tuto transparentnost narušilo.“
94. K navrhovatelem namítané skutečnosti, že je v rozporu se zajištěním efektivní hospodářské soutěže přístup zadavatele, který za mimořádně nízkou nabídkovou cenu považuje tu, která je nižší než zadavatelem stanovená předpokládaná hodnota, resp. cena stanovená dle cenové soustavy RTS, Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že dle § 113 odst. 2 a odst. 3 zákona je zadavatel oprávněn v zadávací dokumentaci předem stanovit pravidla pro identifikaci MNNC (např. pevnou výši ceny, pod jejíž úrovní budou nabídkové ceny vždy považovány za mimořádně nízké či konkrétním vzorcem výpočtu). Pokud zadavatel v zadávací dokumentaci vymezí způsob identifikace MNNC, musí jej pak vždy respektovat a není možné, je-li MNNC takto identifikována, upustit od požadování zdůvodnění způsobu jejího stanovení. Z citovaných ustanovení zákona, nicméně rovněž vyplývá, že právem zadavatele ve vztahu k jeho povinnosti posoudit MNNC je možnost vyžádat si také písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny, která není dle předem stanoveného způsobu považována za mimořádně nízkou, ale zadavatel ji jako mimořádně nízkou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky shledal.
95. Jak tedy vyplývá z výše citovaných ustanovení zákona, tak stanovení ceny, která bude považována za MNNC, není v rozporu se zákonem, neboť tato možnost je zákonodárcem explicitně vtělena do § 113 odst. 2 písm. a) zákona. Skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci dopředu nestanovil cenu, kterou bude považovat za MNNC, zadavateli ovšem nikterak nebrání, aby tento postup v rámci posouzení MNNC využil, neboť i tato situace je zákonodárcem připuštěna prostřednictvím § 113 odst. 3 zákona.
96. Úřad dále dodává, že zákon v ustanovení § 28 odst. 1 písm. o) definuje MNNC jako nabídkovou cenu nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Z výše uvedeného je zřejmé, že nabídkovou cenu je nutné vztáhnout k předmětu veřejné zakázky. K této skutečnosti Úřad uvádí, že posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky náleží do kompetence zadavatele, potažmo hodnotící komise, která má k dispozici informace o předmětu a způsobu realizace veřejné zakázky i o nabídkových cenách všech uchazečů a má tak dostatečné podklady pro určení, zda se v některém případě jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu či nikoliv. Zadavatel, resp. hodnotící komise tedy musí posoudit, zda nabídková cena hodnoceného uchazeče je reálná ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a k okolnostem a podmínkám, za kterých má být předmět veřejné zakázky uchazečem plněn.
97. K výše uvedenému Úřad dodává, že zadavatel v rámci své povinnosti posoudit MNNC vycházel ze všech čtyř nabídkových rozpočtů jednotlivých účastníků, přičemž jak vyplývá z jednotlivých protokolů, žádostí o písemné zdůvodnění MNNC, odborných posouzení, rozhodnutí o vyloučení nebo rozhodnutí o námitkách, zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zohlednil pouze jen jako jedno z vodítek při identifikaci MNNC, a jednotlivé položky rozpočtových částí podrobil dalším analýzám a posouzením, mj. také pomocí cenové soustavy RTS (viz např. bod 73., 74., nebo 85. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k těmto skutečnostem Úřad konstatuje, že zadavatel měl dostatečné podklady pro identifikaci, zda se v některém případě jednalo o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a nelze tak přisvědčit námitce navrhovatele, že by se zadavatel nezabýval jeho nabídkovou cenou jako celkem, ale zaměřil se pouze na zadavatelem vybrané položky, které nejsou podstatné pro plnění veřejné zakázky.
98. Skutečnost, že žádost I., žádost II. a žádost III. zadavatel vztáhl k již vybraným položkám, je patrná z výše uvedeného postupu zadavatele, kdy zadavatel až po následném zjištění, že navrhovatelem stanovená nabídková cena je nižší, než předpokládaná, podrobil jednotlivé položky rozpočtových částí další analýze a identifikoval ty, které se svým naceněním výrazněji odchylovaly od ceny dle RTS, průměrné ceny vypočtené z nabídek všech účastníků či které zadavatel považoval za technologicky důležité. Na tomto místě Úřad považuje za vhodné dodat, že postup zadavatele, který na základě stanovené předpokládané ceny veřejné zakázky blíže zkoumal povahu jednotlivých částí položkového rozpočtu, je dle rozhodovací praxe Úřadu[1] legitimním postupem zadavatele při posouzení MNNC. Pokud tedy navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že zadavatel postupoval nezákonně, když extrahoval jím účelově zvolené dílčí položky, aniž by posuzoval nabídkovou cenu jako celek, tak se Úřad s tímto tvrzením s ohledem na výše uvedené neztotožňuje.
99. V souvislosti s další namítanou skutečností navrhovatele, tj. tvrzením, že zadavatelem vybrané položky představují položky nepodstatné, bez možnosti ovlivnit plnění zakázky jako celku, Úřad nejprve uvádí, že v porovnání s přechozí právní úpravou (srov. s § 77 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) zákon již neklade zadavateli, resp. hodnotící komisi povinnost žádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, ale nechává v tomto ohledu na zadavateli, jak k žádosti o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC přistoupí. Co se týče namítané nemožnosti ovlivnit plnění zakázky jako celku, Úřad uvádí, že jak vyplývá z žádosti III. (viz bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel u všech položek popsal a zdůvodnil, z jakého důvody tyto položky považuje za podstatné, a jak jejich realizace ovlivňuje celkové plnění díla. Úřad pro úplnost příkladmo cituje zadavatelem poskytnuté zdůvodnění u položky č. 767995108R00, kdy zadavatel uvedl, že se jedná „o nosnou konstrukci stavby s významným vlivem na bezpečnost užívání“ či zdůvodnění u položky č. 767586504RT1, kdy zadavatel uvedl, že „řádné provedení ovlivňuje vnitřní prostředí budovy a pobytových prostor uživatelů budovy, současně i jejich bezpečnost, bez jejího zařazení do zakázky není možné zakázku zdárně dokončit kolaudací ani užívat.“. S ohledem na tyto skutečnosti, které prokazují přímou souvislost zadavatelem vybraných položek s funkčností celého díla, Úřad konstatuje, že v případě zadavatelem vybraných položek se nejedná o položky marginální, které by neměly vliv na funkčnost celého předmětu plnění či nebyly jinak významné pro řádnou realizaci plnění, bez ohledu na jejich procentní zastoupení v rámci celkové ceny, a ani této námitce navrhovatele tedy Úřad nepřisvědčil.
100. S ohledem na výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel nevybočil ze zákonného rámce a transparentním a přezkoumatelným způsobem dostál svým povinnostem při posouzení MNNC.
101. Úřad dále dodává, že zmíněný postup zadavatele nelze považovat za diskriminační, neboť k žádosti o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC byl vyzván také účastník sdružení Sedlčany terminál, jehož nabídková cena představovala druhou nejnižší cenu, přičemž obě žádosti, tj. žádost I. a žádost adresovaná účastníkovi sdružení Sedlčany terminál, byly zadavatelem koncipovány totožně (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
102. K výše uvedenému Úřad dále dodává, že se neztotožnil s tvrzením navrhovatele uvedeným v jeho vyjádření ze dne 14. 6. 2018, že zadavatel „uplatnil odlišný postup vůči účastníkovi ,Sdružení sedlčanský terminál´, neboť u tohoto účastníka zadavatel tak přísný nebyl a i přes cenu nižší, než je cena předpokládaná, zadavatel účastníka nevyloučil“, přestože dle navrhovatele tento účastník nedoložil žádné kvalitativně jiné zdůvodnění MNNC než navrhovatel, a je tedy otázkou, proč zadavatel vyloučil navrhovatele za cenu nižší než je cena „respektující svou výší právní řád ČR“ a účastníka Sdružené Sedlčany ne, k čemuž Úřad uvádí následující.
103. V daném případě je nutné poukázat na skutečnost, že navrhovatel byl vyloučen z další účasti v zadávacím řízení nikoliv na základě tvrzení, že jeho nabídková cena je nižší než cena „respektující svou výší právní řád ČR“, ale na základě nezdůvodnění cenotvorby u vybraných položek, doložením navzájem si odporujících údajů a/nebo nerelevantních dokumentů, čímž navrhovatel dle zadavatele neobjasnil mimořádně nízkou cenu u jednotlivých položek tak, jak bylo z jeho strany považováno.
104. Jak již Úřad uvedl výše (viz bod 77. a 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí) účastník sdružení Sedlčany terminál zadavateli předložil rozbor ceny jednotlivých položek dle požadavků zadavatele tak, že u jednotlivých položek uvedl ocenění mezd vč. odvodů, ceny materiálu, režijních nákladů a zisku, čímž poskytl zadavateli všechny jím požadované údaje. Nelze tedy přisvědčit tvrzení navrhovatele, že zadavatel „u tohoto účastníka zadavatel tak přísný nebyl a i přes cenu nižší, než je cena předpokládaná, zadavatel účastníka nevyloučil“, neboť důvodem pro vyloučení navrhovatele nebyla bez dalšího skutečnost, že by jeho cena byla nižší než cena předpokládaná, ale skutečnost, že neposkytl vysvětlení u 11 z celkových 18 položek, ke kterým byl zadavatelem vyzván, přičemž účastník sdružení Sedlčany terminál na základě totožné výzvy (viz bod 76 odůvodnění tohoto rozhodnutí) k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení MNNC zadavateli poskytl rozbor jednotlivých položek tak, jak bylo ze strany zadavatele požadováno, čímž ze strany zadavatele nedošlo k odlišnému postupu vůči jednotlivým účastníkům zadávacího řízení a tedy k nerovnému zacházení.
K vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení
105. Jak Úřad dovodil výše, zadavatel při posouzení jednotlivých nabídek ve vztahu k MNNC nepostupoval v rozporu se zákonem, přičemž vzhledem k tomu, že zadavatel posoudil nabídkové ceny navrhovatele a účastníka sdružení Sedlčany terminál jako mimořádně nízké, vyzval tyto účastníky zadávacího řízení v souladu s § 113 odst. 4 zákona k písemnému zdůvodnění MNNC.
106. Úřad nejprve k žádosti o písemné zdůvodnění MNNC v obecné rovině uvádí, že pokud zadavatel v nabídce kteréhokoliv účastníka identifikuje MNNC, ať již z důvodů naplnění hodnot či parametrů předem stanovených v zadávací dokumentaci, nebo z jiných důvodů zjištěných během posuzování nabídek, je zadavatel dle § 113 odst. 4 zákona povinen takovéhoto účastníka zadávacího řízení vždy vyzvat k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení MNNC. Postup dle citovaného ustanovení zákona je tedy (v případě, že byla nabídková cena vyhodnocena jako mimořádně nízká) pro zadavatele obligatorní součástí posouzení MNNC.
107. Jak vyplývá z výše citovaného ustanovení zákona, v žádosti o zdůvodnění MNNC musí zadavatel vždy požadovat potvrzení o tom, že při plnění veřejné zakázky účastník zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a dále že účastník neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.
108. Zadavatel může v žádosti dle citovaného ustanovení zákona požadovat konkrétní informace či doklady týkající se způsobu stanovení nabídkové ceny (např. výpočtový vzorec konkrétní části nabídkové ceny, vyplnění tabulky s podrobnějším rozpadem nabídkové ceny, vstup jednotlivých nákladů a vstupů na straně účastníka do nabídkové ceny apod.). S ohledem na dodržení zásad zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona, zejména zásadu transparentnosti, je však nutné, aby žádost zadavatele byla dostatečně určitá. Z žádosti zadavatele musí být zřejmé, jaké konkrétní skutečnosti, údaje a informace v nabídce účastníka vedly zadavatele k závěru, že nabídková cena tohoto účastníka je mimořádně nízká, případně jaké konkrétní části nabídkové ceny vykazují znaky mimořádně nízké nabídkové ceny a rovněž informace o tom, jakým způsobem má účastník pochybnosti zadavatele rozptýlit.
109. Účastník zadávacího řízení je dle § 113 odst. 5 zákona povinen písemné objasnění nabídkové ceny doručit zadavateli ve lhůtě určené v žádosti zadavatele o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Obsahem zdůvodnění MNNC daného účastníka musí být potvrzení skutečností dle odstavce 4 citovaného ustanovení zákona. V reakci na konkrétní skutečnosti, výhrady či dotazy zadavatele uvedené v jeho žádosti, pak účastník objasní, jakým způsobem stanovil svou nabídkovou cenu či provede rozbor jednotlivých položek, které zadavatel požadoval. Citované ustanovení rovněž obsahuje demonstrativní výčet důvodů, kterými může účastník odůvodnit MNNC, přičemž účastník je oprávněn využít i jiné zdůvodnění.
110. Z ustanovení § 113 odst. 6 zákona vyplývá povinnost zadavatele vyloučit účastníka z další účasti v zadávacím řízení v případě, že z objasnění vyplývá, že MNNC je zapříčiněna porušením právních předpisů ve smyslu odstavce 4 písm. a) citovaného ustanovení zákona nebo z důvodu neoprávněně poskytnuté veřejné podpory, resp. v případě, že účastník řízení nepotvrdí skutečnosti ve smyslu odstavce 4 písm. a) a b) citovaného ustanovení zákona. Úřad pro úplnost dodává, že v případě neoprávněně poskytnuté veřejné podpory má navíc zadavatel notifikační povinnost ve vztahu k Evropské komisi.
111. V ostatních případech závisí další postup zadavatele při posouzení objasnění MNNC do značné míry na úvaze zadavatele, neboť je v prvé řadě na zadavateli, zda a do jaké míry vyhodnotí odůvodnění jako opodstatněné, přičemž jak již Úřad uvedl výše, vždy musí být respektovány zásady zadávacího řezní uvedené v § 6 zákona. Je zřejmé, že určité riziko, zda je veřejná zakázka za nabídnutou cenu realizovatelná, bude existovat vždy, neboť se o tomto zadavatel předem nemůže v praxi přesvědčit. Zákonodárce tak ponechal na rozhodnutí zadavatele, zda riziko v konkrétním případě podstoupí, či nikoli, tedy zda zdůvodnění přijme jako dostatečné či nikoli. Je rovněž na zadavateli, zda v případě nedostatečného zdůvodnění svoji žádost o objasnění zopakuje či doplní, anebo nikoli, neboť tato žádost se považuje za žádost dle § 46 zákona, a tento postup je tak právem, nikoli povinností zadavatele.
112. Úřad k výše uvedenému současně dodává, že obdobně jako má zadavatel povinnost konstruovat svou žádost o zdůvodnění MNNC dostatečně konkrétně, tak i zdůvodnění poskytnuté účastníkem zadávacího řízení musí být vždy dostatečně konkrétní. Nestačí tedy, pokud účastník rozhodné skutečnosti pouze obecně konstatuje. Je nutné, aby uvedl zcela konkrétní rozbor způsobu stanovení nabídkové ceny (či jejich částí) a předložil relevantní podklady. Jedině takto zpracované objasnění nabídkové ceny může být podkladem pro rozhodnutí zadavatele o tom, zda byla MNNC vysvětlena, tedy zda uzavře s dodavatelem smlouvu na plnění veřejné zakázky, či naopak účastníka řízení z důvodu neobjasnění MNNC dle § 48 odst. 4 zákona vyloučí.
113. Úřad dále dodává, že v každém případě (tedy akceptaci objasnění MNNC či naopak její odmítnutí) musí zadavatel při posouzení objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny postupovat v souladu se zásadami zadávání veřejných zakázek. Postup zadavatele musí být především přezkoumatelný. Z dokumentace o zadávacím řízení musí být v prvé řadě seznatelné, že se zadavatel předloženým objasněním MNNC zabýval a s jakým výsledkem. V případě, že zadavatel rozhodne o vyloučení účastníka řízení z důvodu nedostatečného zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 48 odst. 4 zákona, je především nutné, aby tento svůj závěr dostatečně odůvodnil. Zadavatel se tak musí vypořádat s konkrétními skutečnostmi uvedenými ve zdůvodnění (objasnění) účastníka řízení a v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zdůvodnit, proč tyto skutečnosti a důkazy nepovažuje za dostatečné či dostatečně průkazné, tedy z jakých důvodů přetrvávají pochybnosti zadavatele o realizovatelnosti veřejné zakázky za nabídnutou cenu. Jinými slovy, zadavatel v odůvodnění vyloučení musí předestřít své konkrétní myšlenkové procesy, na jejichž základě dospěl k závěru, že zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny není dostatečné.
114. V této souvislosti Úřad odkazuje na jednotlivé žádosti o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC, tj. žádost I., žádost II. a žádost III. (viz bod 6., 79. a 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a jednotlivá objasnění MNNC, tj. zdůvodnění I., zdůvodnění II. a zdůvodnění III. (viz bod 7., 80. a 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž Úřad uvádí následující skutečnosti, které jsou rozhodné pro právní posouzení projednávané věci.
115. Úřad nepřisvědčil námitce navrhovatele, že rozhodnutí o vyloučení, resp. rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné, k čemuž uvádí následující. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení u každé položky shrnul důvody, pro které navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil (viz bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel dále každou jednotlivou položku rozepsal, přičemž je patrné, na základě jakých konkrétních myšlenkových procesů zadavatel dospěl k závěru, že zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny předložené navrhovatelem není dostatečné. V rozhodnutí o námitkách pak zadavatel navrhovateli opětovně sdělil, na základě kterých skutečností dospěl k závěru, že nabídkovou cenu navrhovatele považuje za mimořádně nízkou, a dále se zadavatel vyjádřil k důvodům, které jej vedly k vyloučení navrhovatele, resp. odmítnutí námitek navrhovatele, čímž zadavatel naplnil podmínky přezkoumatelnosti citovaných rozhodnutí.
116. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení jako jeden z důvodů pro vyloučení navrhovatele u položky č. 162601102R00, č. 113107630R00, č. 113108415R00, č. 979087212R00, č. 979082111R00, č. 979083116R00 a č. 162701105R00 uvádí, že „vyloučený účastník zadávacího řízení, uvádí, že kalkuluje se zadáním prací poddodavateli, toho však ve své nabídce do zadávacího řízení neuvedl a ani tentokrát poddodavatele neidentifikoval a neuvedl ani tvorbu ceny poddodavatele, naopak uvádí, že poddodavatel ,nesouhlasí s uveřejněním rozboru KVZ této položky´“.
117. Úřad opětovně uvádí, že stejně tak, jako musí být žádost zadavatele o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC dostatečně určitá, tak i pokud se chce účastník vyvarovat případnému vyloučení, musí být jím poskytnuté objasnění dostatečně konkrétní a nestačí, aby účastník skutečnosti rozhodné pro posouzení MNNC pouze obecně konstatoval, neboť v tomto případě se zadavateli nedostává požadovaných informací, a zadavatel tak nemůže objektivně vyhodnotit míru rizika u případné realizace jednotlivých položek.
118. Úřad rovněž dodává, že z dikce zákona zadavatel může, nikoliv musí, účastníka zadávacího řízení vyloučit, pokud MNNC nebyla účastníkem zdůvodněna, je tedy na zadavateli, aby vyhodnotil míru rizika spojeného s případnou realizací veřejné zakázky.
119. Jak již bylo uvedeno výše, také na případné opakování žádosti o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC ze strany zadavatele zákonodárce nahlíží jako na fakultativní možnost zadavatele. V případě nedostatečného zdůvodnění ze strany účastníka zadávacího řízení je tak na uvážení zadavatele, zda svou žádost zopakuje či doplní, anebo nikoli.
120. Úřad dodává, že jak vyplývá z jednotlivých žádostí, zadavatel požadoval, aby navrhovatel zpracoval kalkulační vzorec, ze kterého budou vyplývat hodnoty jednotlivých částí ceny položky (cena materiálu, hodnota práce v sazbách za hodinu x předpokládaný počet normohodin, dtto pro hodnoty pomocné práce, doprava, výroba a správní režie, zisk, OPN, energie apod.). Úřad pro ilustraci příkladmo uvádí navrhovatelem poskytnuté objasnění u položek č. 979082111R00, č. 979083116R00 a č. 162701105R00 a č. kdy navrhovatel ve zdůvodnění I. poskytl vlastní kalkulační vzorec, ve kterém nulovou hodnotu přiřadil k položkám „Hmoty“, „Mzdy“, „Stroje“ a „Kooperace“. Ve zdůvodnění II. navrhovatel do zadavatelem požadovaného formátu rozboru ceny vyplnil pouze „Ostatní přímé náklady“ a nulovou hodnotu uvedl u položek „Přímý materiál“, „Mzdové náklady“, „Stroje“ a „Poddodávky“, přičemž např. u položky 162701105R00 navrhovatel v textovém odůvodnění uvádí, že „V objasnění této položky jsme Vám již v rámci Doplnění I. poskytli Vámi požadovaný kalkulační vzorec. Při přezkumu této položky a Účastníkem zadávacího řízení uvedené ceny je nezbytné vzít v potaz, že Vámi zvolená položka není přiléhavá k předmětu plnění dle zadávacích podmínek, a to zejména k projektové dokumentaci. Uvedení této položky (162701105R00) je nezbytné posoudit z pohledu stavebních prací, dodávek a služeb, jež jsou předmětem samotného díla. Proto Vás žádáme o revizi Vámi zvolených položek, neboť neodpovídají předmětu Veřejné zakázky. Z tohoto rozporu pak mohou plynout nejasnosti, které Účastníkovi zadávacího řízení bezdůvodně vytýkáte v rámci žádostí o zdůvodnění nabídkové ceny. Dle Účastníka zadávacího řízení není předpokládaný stroj z hlediska technologie pro tuto položku potřeba, neboť výkopek je odvážen na řízenou skládku, a ne na mezideponii apod. Proto u těchto položek rozboru může být uvedena nulová hodnota. Silniční doprava je účtována v hodinové sazbě nebo sazbě za 1 km včetně řidiče, tedy jeho mzdy a odvodů, RV, RS, rizik a zisku. V případě této položky je počítáno se subdodavatelem, který nesouhlasí s uveřejněním rozboru KVZ této položky, neboť toto považuje za obchodní tajemství. Objednávka dokládá obvyklost ceny uvažované v kalkulaci a skutečnost, že za tuto cenu je Účastník zadávacího řízení schopen realizovat předmětné práce, dodávky a služby. Ujišťujeme Vás, že veškeré stavební práce, dodávky a služby realizované v rámci Veřejné zakázky, tedy i stavební práce, dodávky a služby představující tuto položku, Účastník zadávacího řízení provede v souladu s právním řádem ČR. Veškeré stavební práce, dodávky a služby realizované v rámci Veřejné zakázky, tedy i stavební práce, dodávky a služby představující tuto položku, Účastník zadávacího řízení provede v souladu s pokyny zadavatele a dokumentací k Veřejné zakázce.“. Předně Úřad ve vztahu k argumentaci navrhovatele, že objednávka dokládá obvyklost ceny uvažované v kalkulaci a skutečnost, že za tuto cenu je účastník zadávacího řízení schopen realizovat předmětné práce, dodávky a služby, uvádí, že navrhovatel jako přílohu k zdůvodnění III. předložil zadavateli pouze cenové nabídky k položkám č. 597073102R00 (tj. nabídka společnosti MEA Water Management s.r.o. ze dne 26. 2. 2018), č. 894411121R00 (tj. nabídka společnosti BETONIKA plus s.r.o. ze dne 30. 8. 2017) a č. 767586504RT1 (tj. nabídka společnosti Stavebniny HAVI s.r.o. ze dne 14. 3. 2018), u nichž zadavatel shledal, že navrhovatel nedoložil, resp. doložil rozporuplné a neúplné údaje a doklady. Součástí zdůvodnění II. pak navrhovatel dále poskytl objednávky, které zadavatel v rámci žádosti III. přiřadil k položkám č. 162601102R00 (tj. objednávky ze dne 19. 6. 2017, dne 12. 7. 2017 a 6. 10. 2017 vztahující se k zakázce „Revitalizace autobusového nádraží Lovosice“), č. 767586504RT1 (tj. nabídka společnosti STAVMAT STAVEBNINY a.s. ze dne 25. 9. 2017) a č. 597073102R00 (tj. nedatovaná nabídka společnosti MEA Water Management s.r.o.), přičemž tato skutečnost nebyla navrhovatelem blíže specifikována či rozporována, a tudíž Úřad přihlédl k těmto objednávkám s ohledem na navrhovatelem uplatněnou argumentaci týkající se doložených objednávek pouze ve vztahu k citovaným položkám.
121. Dále Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že navrhovatel u položky č. 162601102R00, č. 113107630R00, č. 113108415R00, č. 979087212R00, č. 979082111R00, č. 979083116R00 a č. 162701105R00 uvedl, že „v případě této položky je počítáno se subdodavatelem, který nesouhlasí s uveřejněním rozboru KVZ této položky, neboť toto považuje za obchodní tajemství“ až v rámci svého třetího objasnění způsobu stanovení MNNC (zdůvodnění III.), ačkoliv zadavatel žádal zpracovat kalkulační vzorec, ze kterého budou vyplývat hodnoty jednotlivých částí ceny položky (cena materiálu, hodnota práce v sazbách za hodinu x předpokládaný počet normohodin, dtto pro hodnoty pomocné práce, doprava, výroba a správní režie, zisk, OPN, energie apod.) již v rámci předchozích žádostí o objasnění způsobu stanovení MNNC.
122. Výše uvedeným postupem navrhovatele, který dle žádostí zadavatele měl směřovat k rozklíčování cenového rozboru jednotlivých položek, tak aby byl uveden rozpad ceny na jednotlivé dílčí složky celkové ceny, došlo v šetřeném případě k situaci, kdy zadavatel, s ohledem na jeho povinnost posoudit MNNC, obdržel až v rámci třetí žádosti od navrhovatele informaci o tom, že „V případě této položky je počítáno se subdodavatelem, který nesouhlasí s uveřejněním KVZ této položky, neboť toto považuje za obchodní tajemství.“. Přestože tedy zadavatel žádal o zdůvodnění způsobu stanovení MNNC tak, aby navrhovatel doložil kalkulační vzorec, ze kterého budou vyplývat hodnoty jednotlivých částí ceny položky, což je legitimním požadavkem zadavatele v rámci posouzení MNNC, tak navrhovatel v předchozích zdůvodněních nenamítal, že rozbor neuvede, neboť počítá s poddodavatelem, který nesouhlasí s jeho zveřejněním, ale učinil tak až na základě opakované výzvy zadavatele, přičemž tímto postupem navrhovatel neposkytl zadavateli požadované údaje.
123. Výše uvedené objasnění navrhovatele je tak v rozporu s žádostí zadavatele, v níž zadavatel u vybraných položek požadoval doložení rozpadu ceny jednotlivých dílčích částí položek tak, aby bylo možné určit cenu materiálu, hodnotu práce, zisku apod., tedy tak, aby bylo možné ověřit, že jednotlivé položky jsou navrhovatelem oceněny včetně všech jejích nedílných částí, a tudíž že tyto položky nebudou při případné realizace dodatečně navyšovány, či že budou realizovány v požadované kvalitě. Jak již Úřad uvedl výše, institut MNNC má primárně sloužit k ochraně zadavatele proti účastníkům, kteří s cílem zvítězit v zadávacím řízení předkládají cenu, se kterou je spojeno nebezpečí, že zakázka nebude z finančních důvodů realizována nebo bude cena dodatečně navyšována, případně nebudou práce provedeny v požadované kvalitě. V šetřeném případě tak zadavatel v souladu se svou zákonnou povinností posoudit MNNC požadoval předložení výše uvedených skutečností tak, aby mohl posoudit, zda jsou s nabídkovou cenou navrhovatele spojená výše uvedená rizika, přičemž zadavatel svým postupem nepožadoval nesplnitelné, jak uvádí navrhovatel ve svém návrhu, ale naopak pouze požadoval po navrhovateli, aby doložil rozbor jednotlivých položek, na základě kterého by bylo možné ověřit, že jím udávaná cena je u vybraných položek reálná. Tedy skutečnosti jako je cena materiálu, režijní náklady, zisk a další cenové aspekty předmětu plnění, se kterými musel navrhovatel v rámci sestavování své cenové nabídky počítat.
124. Úřad pro úplnost rovněž dodává, že jak vyplývá z tabulky v bodu 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel u jednotlivých položek určil, v jaké výši se jejich cena liší od ceny dle RTS či od průměru vypočteného z nabídek všech účastníků. Tento výpočet jakožto jeden z pomocných ukazatelů dokládá, že např. u položek č. 979087212R00, č. 979082111R00 a č. 979083116R00, jak vyplývá z tabulky uvedené v citovaném bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel nabízí nižší než třetinovou cenu v porovnání s předpokládanou cenou jednotlivých položek, přičemž přestože tento rozdíl sám o sobě neznamená, že navrhovatel tyto položky nebude schopen plnit, tak oprávněně v zadavateli vzbuzuje pochybnosti o jejich případné realizaci a je tak na místě, aby navrhovatel cenu u těchto položek objektivně zdůvodnil, např. pomocí zadavatelem požadovaného rozboru ceny či jinými ověřitelnými skutečnostmi. Na tomto místě Úřad považuje rovněž za vhodné vyjádřit se k tvrzení navrhovatele, že zadavatel je před případným neplněním veřejné zakázky dostatečně chráněn smluvními instituty. Úřad konstatuje, že ačkoliv si zadavatel může v rámci uzavřené smlouvy mezi ním a vybraným dodavatel stanovit případné sankční podmínky či po účastníkovi zadávacího řízení požadovat složení bankovní záruky, tak tyto smluvní instituty slouží primárně k situaci, kdy k porušování povinnosti ze strany vybraného dodavatele, resp. zhotovitele reálně nastane, institut mimořádně nízké nabídkové ceny ovšem primárně slouží k odvrácení rizika spojeného s případnou vadnou či žádnou realizací veřejné zakázky tak, aby k této situaci vůbec nedošlo.
125. Z výše uvedeného vyplývá, že navrhovatel zadavateli u výše uvedených položek nepředložil zadavatelem požadovaný rozbor a fakticky tak zadavateli neposkytl údaje rozhodné pro posouzení způsobu stanovení MNNC, ale pouze zadavateli poskytl obecné konstatování, že počítá s poddodavatelem, který nesouhlasí se zveřejněním rozboru položky. Dle Úřadu tak navrhovatel neuvedl požadovaný rozbor způsobu stanovení nabídkové ceny a nepředložil relevantní podklady, na základě kterých bylo možné pochybnosti zadavatele rozptýlit. Zadavatel tak neměl dostatek podkladů pro rozhodnutí o tom, zda je uvedená cena těchto položek opodstatněná, přičemž s ohledem na výše uvedené tak Úřad konstatuje, že byla naplněna podmínka pro vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 4 zákona.
126. Úřad nad rámec výše uvedeného dodává, že navrhovatel v rámci svých zdůvodnění způsobu stanovení MNNC u položky č. 162701105R00 uvedl, že počítá se subdodavatelem (poddodavatelem dle terminologie zákona, pozn. Úřadu). Jak ovšem vyplývá z nabídky navrhovatele, tato položka se nachází v rozpočtové části SO 03 venkovní dešťová kanalizace, přičemž ze zadávací dokumentace (viz bod 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že zadavatel v souladu s § 105 odst. 2 zákona vymezil, aby byly položky v rozsahu této dílčí rozpočtové části plněny přímo vybraným dodavatelem. Jestliže by tedy navrhovatel tuto položky realizoval prostřednictvím poddodavatele, jednal by v rozporu se závaznými požadavky zadavatelem uvedenými v zadávací dokumentaci.
127. V rámci přezkoumání zákonnosti postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele Úřad dále dodává, že navrhovatel v rámci svých zdůvodnění předkládal zadavateli rozporná objasnění způsobu stanovení MNNC, kdy například u položky č. 767995108R00 navrhovatel ve zdůvodnění I. uvedl celkovou cenu 235 649,37 Kč a marži 8 049,34 Kč, ve zdůvodnění II. navrhovatel ponechal celkovou cenu 235 649,37 Kč, ovšem hodnotu 8 049,34 Kč přiřadil k zisku (což lze za předpokladu nezměněných ostatních hodnot považovat za nepravděpodobné, neboť marže a zisk jsou zpravidla počítány z jiných hodnot), v příloze zdůvodnění III. pak navrhovatel uvedl celkovou cenu 203 677,64 Kč. Úřad dodává, že v žádném z jednotlivých zdůvodnění neposkytl navrhovatel zadavateli vysvětlení, proč k jednotlivým rozdílům došlo, což snižuje věrohodnost jeho zdůvodnění.
128. Úřad rovněž považuje za pochybné tvrzení navrhovatele, že „při přezkumu této položky a účastníkem zadávacího řízení uvedené ceny je nezbytné vzít v potaz, že Vámi zvolená položka není přiléhavá k předmětu plnění dle zadávacích podmínek, a to zejména k projektové dokumentaci (…) Proto Vás žádáme o revizi Vámi zvolených položek, neboť neodpovídají předmětu Veřejné zakázky“, kdy navrhovatel například u položky č. 894411121R00 uvedl, že „tato položka dle našeho názoru neměla být v tomto rozpočtu použita, neboť dle rozboru zaslaném zadavatelem obsahuje zřízení šachtového dna přímo na staveništi a následně pak montáž šachtových skruží. Na místo této položky mělo být použito např. položka 894 40-1111 až 894 40-3011…“.
129. Úřad k výše uvedenému konstatuje, že výkaz výměr je závaznou součástí zadávací dokumentace a slouží k tomu, aby potenciální účastníci zadávacího řízení mohli vyhodnotit, zda se o takovouto veřejnou zakázku budou ucházet, přičemž za následnou správnost nabídky, její soulad se zadávací dokumentací a její obsah odpovídá účastník zadávacího řízení a nelze tak považovat za relevantní tvrzení navrhovatele, že položka není přiléhavá k předmětu plnění veřejné zakázky, neboť k těmto tvrzením slouží institut námitek proti zadávacím podmínkám a nikoliv institut mimořádně nízké nabídkové ceny. V daném případě, tak navrhovatel namísto zdůvodnění MNNC příslušné položky brojí proti jejímu vymezení, avšak v kontextu poskytnutých odpovědí v rámci objasnění MNNC je zřejmé, že se nejedná o argumentaci primárně směřující proti zadávacím podmínkám, ale jedná se o součást argumentace směřující proti postupu zadavatele při posouzení MNNC navrhovatele. K uvedenému Úřad uvádí, že argumentace směřující k vysvětlení požadovaných položek nemůže být primárně založena na jejich rozporování a jejich nepřiléhavosti, ale naopak by měla být v rámci vysvětlení předložena reálná kalkulace jednotlivých částí nabídkové ceny dané položky.
130. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v šetřeném případě navrhovatel u vybraných položek neposkytl zadavateli požadovaný rozbor ceny, ale pouze obecně u vybraných položek konstatoval, že počítá s poddodavatelem, který nesouhlasí se zveřejněním rozboru, přičemž navrhovatel dále u vybraných položek předložil neúplná či nerelevantní zdůvodnění s navzájem si odporujícími údaji či informacemi, čímž navrhovatel zadavateli neposkytl požadované údaje rozhodné pro posouzení způsobu stanovení MNNC a zadavatel tak byl oprávněn vyloučit navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení dle § 48 odst. 4 zákona.
K dalším namítaným skutečnostem
131. K dalším skutečnostem namítaným navrhovatelem směřujícím k údajné nezákonnosti důvodů, pro které zadavatel vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, Úřad uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že bylo Úřadem dovozeno výše, že zadavatel vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení pro neobjasnění mimořádně nízké nabídkové ceny v souladu se zákonem, považuje Úřad již za nadbytečné zabývat se ostatními namítanými skutečnostmi a argumenty navrhovatele, neboť návrh navrhovatele směřoval právě proti jeho vyloučení. Úřad konstatuje, že se k dalším skutečnostem, jež navrhovatel ve svém návrhu uvádí, nevyjadřuje, a to s přihlédnutím k rozsudku Vrchního soudu v Olomouci, č. j. 2 A 2/99-20 ze dne 24. 6. 1999, který judikoval, že za situace, kdy existuje alespoň jediný oprávněný důvod k vyloučení uchazeče, je nadbytečné zkoumat další namítané důvody pro vyloučení. Přestože se tento rozsudek vztahoval k dnes již neúčinnému zákonu č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, je závěr v něm vyslovený aplikovatelný i v nyní projednávané věci. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu, tj. že zadavatel vyloučil navrhovatele v souladu se zákonem, vliv. Úřad tak shledává přezkum dalších důvodů pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení za nadbytečný v případě, kdy byl Úřadem prokázán alespoň jeden důvod za oprávněný. K tomuto postupu Úřad přistoupil v souladu se zásadou procesní ekonomie, neboť považuje za neúčelné, aby se věcně zabýval všemi důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v případě prokázání oprávněnosti alespoň jednoho z nich, tedy aby k prokázání či vyvrácení existence dalších důvodů prováděl rozsáhlé dokazování, jež dále zatíží účastníky řízení a případně též nedůvodně pozdrží průběh přezkumného a zadávacího řízení, když i po posouzení těchto skutečností by se na výsledku rozhodnutí nic nezměnilo.
132. S ohledem na všechny shora popsané skutečnosti Úřad neshledal, že by zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Advokátní kancelář Svoboda, Nádražní 2495/20, 301 00 Plzeň
2. Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Revoluční 724/7, 110 00 Praha
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Srov. s rozhodnutím Úřadu č. j ÚOHS-S541/2014/VZ-1903/2015/541/JCh ze dne 20. 1. 2015 či rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S383/2012/VZ-702/2013/512/ABr ze dne 31. 1. 2013
|
