Č. j.:ÚOHS-R0130/2018/VZ-28958/2018/323/JKt
Brno: 8. 10. 2018
V řízení o rozkladu ze dne 27. 7. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
HOCHTIEF CZ a. s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0201/2018/VZ-20437/2018/532/LOh ze dne 11. 7. 2018, vydanému ve správním řízení zahájeném na návrh ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
Podniky města Šumperka a.s., IČO 65138163, se sídlem Slovanská 255/21, 787 01 Šumperk,
při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy a rozšíření krytého bazénu v Šumperku – Šumperk č. p. 2819, Lidická 81“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036394, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 2. 2018, dne 9. 2. 2018, dne 26. 2. 2018 a dne 6. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517047, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 022-045569, dne 10. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 029-062614, dne 27. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 040-086827 a dne 6. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 067-148374, a jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel –
PKS stavby a.s., IČO 46980059, se sídlem Brněnská 126/38, 591 01 Žďár nad Sázavou,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0201/2018/VZ-20437/2018/532/LOh ze dne 11. 7. 2018
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Dne 28. 5. 2018 byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgánu příslušnému podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, doručen návrh navrhovatele – HOCHTIEF CZ a. s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5, (dále jen „navrhovatel“), na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Podniky města Šumperka a.s., IČO 65138163, se sídlem Slovanská 255/21, 787 01 Šumperk, (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy a rozšíření krytého bazénu v Šumperku – Šumperk č.p. 2819, Lidická 81“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036394, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 2. 2018, dne 9. 2. 2018, dne 26. 2. 2018 a dne 6. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517047, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 022-045569, dne 10. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 029-062614, dne 27. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 040-086827 a dne 6. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 067-148374, (dále jen „veřejní zakázka“).
2. Dne 28. 5. 2018, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. V návrhu navrhovatel namítal, že zadavatelovo rozhodnutí o námitkách považuje za nedostatečně odůvodněné. Navrhovatel dále ve svém návrhu především brojil proti posouzení zadavatele, na základě kterého zadavatel rozhodl, že vybraný dodavatel splnil požadavky zadávací dokumentace. Konkrétně navrhovatel tvrdil, že vybraný dodavatel neprokázal zkušenosti s provedením stavební práce realizované v oblasti výstavby či rekonstrukce veřejného krytého bazénu s wellness nebo aquaparků, jejíž součástí by bylo dodání a montáž uzavřeného tobogánu předepsaných parametrů v souladu s bodem 6 článku 6. 8 zadávací dokumentace. Navrhovatel má na rozdíl od zadavatele za to, že předmětem referenční zakázky měly být v prvé řadě stavební práce jako širší celek (stavba) spočívající ve výstavbě či rekonstrukci veřejného krytého bazénu s wellness či aquaparku, nikoli samotná montáž a dodávka tobogánu.
II. Napadené rozhodnutí
3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal dne 11. 7. 2018 Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0201/2018/VZ-20437/2018/532/LOh (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým podle ustanovení § 265 písm. a) zákona, zamítl návrh, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona.
4. Zamítnutí návrhu navrhovatele Úřad v napadeném rozhodnutí odůvodnil tím, že zadavatelovo posouzení, dle kterého vybraný dodavatel splnil požadavek na kvalifikaci, který byl stanoven v bodu 6 čl. 6. 8 zadávací dokumentace, je v souladu se zákonem a zadavatelem stanovenými zadávacími podmínkami (tedy i zadávací dokumentací). Dále se pak zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách přezkoumatelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách.
III. Rozklad navrhovatele
5. Dne 27. 7. 2018 doručil navrhovatel Úřadu podání obsahující rozklad proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 12. 7. 2018. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
6. Navrhovatel v rozkladu trvá na své námitce, dle které výběr dodavatele nebyl proveden v souladu se zákonem, jelikož tento nesplnil požadavky na kvalifikační předpoklady. Bod 6 článku 6. 8 zadávací dokumentace nemohl být dle jazykového výkladu navrhovatele naplněn zakázkou, jejímž předmětem byla pouhá montáž tobogánů splňujících minimální parametry, ale tyto musely být součástí širšího celku stavebních prací (dokončené stavby či rekonstrukce) realizovaných v oblasti výstavby wellness nebo aquaparků. Zadavatel tak dle navrhovatele výkladem svých zadávacích podmínek, dle kterého uznal splnění kvalifikace vybraným dodavatelem, objektivně změnil (zmírnil) požadavky v nich obsažené a nelze vyloučit, že by se soutěže o veřejnou zakázku za těchto podmínek účastnil větší počet účastníků.
7. Úřad tím, že přisvědčil výkladu zadavatele, porušil zásady vedení správního řízení, konkrétně zásady zakotvené v § 2 odst. 4, a § 3 správního řádu. Jelikož pak rozhodnutí nebylo postaveno na spolehlivě zjištěném stavu věci, je toto rozhodnutí nepřezkoumatelným.
Závěr rozkladu
8. Navrhovatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele
9. Dne 6. 8. 2018 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele. Zadavatel v něm uvádí, že i nadále trvá na správnosti svého postupu, kterou potvrdil Úřad ve svém napadeném rozhodnutí. Dále sděluje, že navrhovatel pouze předkládá vlastní jazykový výklad, který je vytržený z kontextu zadávací dokumentace jako celku, a přitom nijak nerozporuje závěry Úřadu, které tento učinil v napadeném rozhodnutí, a proto mu nelze přisvědčit. Zadavatel se proto domnívá, že by rozklad navrhovatele měl být zamítnut a správní řízení ukončeno.
IV. Řízení o rozkladu
10. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
11. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
12. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výroku, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
Relevantní ustanovení zákona
13. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
14. Ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel podle § 6 odst. 2 zákona dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
15. Podle § 14 odst. 3 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce veřejná zakázka, jejímž předmětem je
a) poskytnutí činnosti uvedené v oddílu 45 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitelného předpisu Evropské unie,
b) zhotovení stavby, nebo
c) poskytnutí souvisejících projektových činností, pokud jsou zadávány společně se stavebními pracemi podle § 14 odst. 3 písm. a) nebo b) zákona.
16. Podle § 14 odst. 4 zákona je stavbou pro účely tohoto zákona výsledek stavebních nebo montážních prací vytvářející jednotný celek, který je sám o sobě dostatečný k plnění hospodářské nebo technické funkce. Bez ohledu na právní formu spolupráce mezi zadavatelem a dodavatelem se za veřejnou zakázku na stavební práce považuje rovněž zhotovení stavby odpovídající požadavkům stanoveným zadavatelem, přičemž za odpovídající požadavkům stanoveným zadavatelem se považuje stavba, u níž má zadavatel rozhodující vliv na druh nebo projekt stavby.
17. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
18. Pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí podle § 73 odst. 6 zákona v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,
a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a minimální úroveň pro jejich splnění.
19. K prokázání kritérií technické kvalifikace může zadavatel podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.
20. Úřad podle § 265 písm. a) zákona návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
K námitce chybného výkladu kvalifikačního předpokladu
21. Předmětem rozkladu a prakticky jedinou rozkladovou námitkou navrhovatele je tvrzení, že vybraný dodavatel neprokázal v plném rozsahu technickou kvalifikaci, jelikož jím předložená referenční veřejná zakázka „reference Senica“ nesplňovala požadavek uvedený v bodu 6 článku 6. 8 zadávací dokumentace, a to požadavek, aby „[S]oučástí alespoň jedné z uvedených staveb byla dodávka a montáž minimálně jednoho uzavřeného tobogánu o délce alespoň 50 m, jehož vlastní dráha je min. z jedné poloviny vedena vně bazénové haly s dojezdem do bezpečnostní jednotky umístněné uvnitř bazénové haly a byl vyroben technologií, která zabezpečí hladký povrch a vysoký lesk z obou stran (vnitřní i vnější), lehkou údržbu a dlouhodobou životnost.“ (dále jen „rozporovaný požadavek“). V důsledku výše uvedeného tak měl být dle navrhovatele vybraný dodavatel ze zadávacího řízení vyloučen.
22. Na tomto místě považuji za důležité zopakovat, že zadávací podmínky, jejichž výklad je navrhovatelem napadán, jsou nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, a proto zákon zadavateli ukládá povinnost vymezit jejich prostřednictvím veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž mezi tyto zadávací podmínky patří i požadavky na prokázání technické kvalifikace. Zadavatel v předmětném zadávacím řízení na veřejnou zakázku v souladu s § 73 odst. 6 zákona v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovil, která kritéria technické kvalifikace požaduje a minimální úroveň pro jejich splnění.
23. Při posuzování požadavků zadavatele je vždy třeba vycházet z jejich účelu. Tím je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavená kritéria technické kvalifikace mají zamezit účasti subjektů, u nichž je zvýšené riziko, že nebudou schopni danou veřejnou zakázku řádně splnit. Kvalifikace tedy umožňuje zadavateli ověřit si na základě vlastností vážících se k osobě dodavatele, zda bude tento dodavatel schopen s vyšší mírou pravděpodobnosti plnit závazky plynoucí z realizace předmětu veřejné zakázky.
24. V šetřeném případě zadavatel stanovil jako podmínku účasti v zadávacím řízení mimo jiné prokázání kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona (viz bod 43 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Uchazeči tedy museli předložit seznam stavebních prací provedených dodavatelem v posledních 5 letech (resp. i za dobu delší než posledních 5 let) před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací. Jako minimální úroveň pro splnění tohoto kritéria technické kvalifikace zadavatel ve smyslu § 73 odst. 6 písm. b) zákona stanovil požadavek na provedení alespoň dvou stavebních prací realizovaných uchazečem v oblasti výstavby či rekonstrukce veřejného krytého bazénu s wellness nebo aquaparků. Alespoň jedna z těchto dokončených staveb (stavebních prací) přitom musí splňovat jeden či více z dále vymezených 6 minimálních parametrů. Je přitom jedno, jestli všech 6 parametrů bude splněno pouze jednou, či až šesti jednotlivými stavbami. Teoreticky by tak při splnění všech minimálních kritérií jedinou stavební prací nebyly na druhou požadovanou referenční stavební práci kladeny žádné dodatečné požadavky, a muselo by se tedy pouze jednat o stavební práci realizovanou v oblasti výstavby či rekonstrukce veřejného krytého bazénu s wellness nebo aquaparků. Jako jeden z 6 minimálních parametrů, který musí alespoň jedna ze stavebních prací naplňovat, stanovil zadavatel také rozporovaný požadavek vztahující se k dodávce a montáži tobogánu.
25. Vybraný dodavatel předložil zadavateli k prokázání splnění výše uvedeného kritéria technické kvalifikace „Seznam stavebních prací provedených dodavatelem“ ze dne 4. 4. 2018, jehož součástí byla také rozporovaná reference Senica (viz bod 44 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Jejím předmětem byla výstavba dvou tobogánů v rámci rekonstrukce veřejného krytého bazénu, které svými parametry splňovaly rozporovaný požadavek zadavatele. Zadavatel následně ve „Výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 10. 4. 2018 uvedl, že vybraný dodavatel prokázal technickou kvalifikaci právě předložením reference Senica.
26. Navrhovatel se domnívá, že požadavek dodání a montáže tobogánu byl pouze doplňkovým a blíže specifikujícím charakter a vlastnosti minimálně jedné z požadovaných referenčních stavebních prací. Předmětem zakázky, kterou bylo prokazováno splnění rozporovaného požadavku zadávací dokumentace, tedy měla být dle jeho názoru výstavba či rekonstrukce veřejného krytého bazénu s wellness či aquaparku, jehož součástí by byla dodávka a montáž tobogánu, nikoli dodávka a montáž tobogánu jako taková. Toto tvrzení navrhovatel zakládá na vlastním jazykovém výkladu předmětného sporného požadavku. V souvislosti s výše uvedeným také namítá, že pokud zadavatel vyhodnotil jako postačující referenci pouze na samotnou dodávku a montáž tobogánu, pak dodatečně zmírnil požadavky na prokázání kvalifikace.
27. Zde upozorňuji, že z navrhovatelova rozkladu vyplývá, že zaměňuje termín stavební práce (dokončená stavba), o které zákon v § 14 odst. 4 říká, že: „Stavbou je pro účely tohoto zákona výsledek stavebních nebo montážních prací vytvářející jednotný celek, který je sám o sobě dostatečný k plnění hospodářské nebo technické funkce. Bez ohledu na právní formu spolupráce mezi zadavatelem a dodavatelem se za veřejnou zakázku na stavební práce považuje rovněž zhotovení stavby odpovídající požadavkům stanoveným zadavatelem, přičemž za odpovídající požadavkům stanoveným zadavatelem se považuje stavba, u níž má zadavatel rozhodující vliv na druh nebo projekt stavby.“, s termínem budova, jehož definici můžeme nalézt v § 2 písmena l) zákona č. 256/2013 Sb., o katastru nemovitostí, dle kterého je „(…) budovou nadzemní stavba spojená se zemí pevným základem, která je prostorově soustředěna a navenek převážně uzavřena obvodovými stěnami a střešní konstrukcí“. Navrhovatel zřejmě také v důsledku tohoto přeformuloval a významově změnil zadavatelem stanovený požadavek na provedení dokončené stavební práce (stavby) realizované v oblasti výstavby či rekonstrukce veřejného krytého bazénu s wellness nebo aquaparků, na alternativní znění tohoto požadavku, které více souzní s jeho výkladem, a které uvádí v bodě 7 rozkladu, dle kterého platí, že: „Předmětem referenční zakázky měly být v prvé řadě stavební práce (výstavba či rekonstrukce) veřejného krytého bazénu s wellness či aquaparku“.
28. Navrhovatel dále v bodě 11 rozkladu uvádí příklad, ve kterém přirovnává změnu způsobenou výkladem zadavatele „(…) k situaci, kdy zadavatel původně stanoví, že dodavatelé musí doložit zkušenost s realizací školní budovy, která bude zahrnovat i stravovací provoz, ale při samotném posouzení nabídek uzná jako dostatečné i referenční zakázky, jejichž předmětem je pouze realizace stravovacího provozu“. Z rozporovaného bodu zadávací dokumentace, potažmo ani ze zadávací dokumentace jako celku však nelze vyvozovat, že by zadavatel za relevantní stavební práce (stavby) realizované v požadované oblasti považoval pouze výstavbu či rekonstrukci budovy krytého bazénu s wellness či aquaparku jako celku, jak uvádí navrhovatel.
29. Zcela se přitom ztotožňuji s tvrzením zadavatele, stejně jako se závěrem Úřadu, dle kterého je dodávka a montáž tobogánu realizovaná v rámci rekonstrukce veřejného krytého bazénu a potažmo tedy i rozporovaná reference Senica stavební prací, jak explicitně vyplývá z § 14 odst. 3 a 4 zákona. Zároveň nelze ani pochybovat o tom, že takováto dodávka a montáž tobogánu je „stavební prací realizovanou v oblasti výstavby nebo rekonstrukce veřejného krytého bazénu nebo aquaparku“ (to navrhovatel od počátku správního řízení nijak nerozporuje). Rozporovaným tak zůstává, zda dodávka a montáž tobogánu musela být „součástí“ většího komplexu stavebních prací (např. výstavby či rekonstrukce celé budovy) provedených dodavatelem (či poddodavatelem kterým dodavatel prokazuje svou kvalifikaci), jak tvrdí navrhovatel, nebo postačovalo, pokud byla předmětem referenční zakázky dodávka a montáž tobogánu realizovaná v rámci rekonstrukce veřejného krytého bazénu.
30. S ohledem na výše uvedené jsem tedy přezkoumal znění čl. 6. 8 zadávací dokumentace. Z jeho obsahu je zřejmé, že první podmínkou, kterou měl dodavatel z hlediska prokázání technické kvalifikace splnit, byla realizace minimálně dvou dokončených stavebních prací v oblasti výstavby či rekonstrukce veřejného krytého bazénu s wellness nebo aquaparků, přičemž dále zadavatel vymezil šest jednotlivých požadavků, jejichž splnění byl dodavatel povinen prokázat vždy alespoň u jedné provedené stavební práce, kterou v nabídce k prokázání technické kvalifikace předložil. Nebylo přitom rozhodné v rámci kolika referenčních veřejných zakázek tak bude učiněno, a svou kvalifikaci mohl dodavatel prokázat také stavebními pracemi, z nichž pouze jedna bude naplňovat veškeré požadované minimální parametry těchto požadavků, a na druhou nebudou kladeny žádné další nároky. Muselo by se tedy jednat pouze o stavební práci realizovanou v oblasti výstavby či rekonstrukce veřejného krytého bazénu s wellness nebo aquaparků.
31. Jak je již uvedeno výše, zadávací dokumentaci je třeba vykládat komplexně, na veškeré informace tam uvedené je nutno pohlížet ve vzájemné souvislosti a nelze je vytrhávat ze vzájemného kontextu a logické provázanosti. Z čl. 6. 8 zadávací dokumentace zcela jasně vyplývá, že všechny požadavky mohou být prokázány jedinou stavební prací či také šesti samostatnými stavebními pracemi. V důsledku této skutečnosti postrádá logiku navrhovatelova úvaha, dle které vybraný dodavatel sice v důsledku splnění minimálních parametrů prokázal, že má zkušenosti s poptávaným plněním, respektive s jeho klíčovými součástmi, ale měl být vyloučen, jelikož nesplnil rozporovaný požadavek jakožto součást většího souboru stavebních prací či stavby (dle navrhovatele pravděpodobně rovnou výstavby či rekonstrukce budovy či aquaparku jako celku). Na tuto stavbu či soubor stavebních prací většího rozsahu, jak uvádí navrhovatel v bodě 9 rozkladu, by přitom nebyla vznesena další minimální kritéria. V důsledku navrhovatelova výkladu by tak nemusel být naplněn požadavek § 73 odst. 6 zákona. Dle tohoto ustanovení musí zadavatel, pokud požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a minimální úroveň pro jejich splnění. Minimální úroveň pro jejich splnění přitom musí být stanovena dostatečně určitě a transparentně. Ze zadávací dokumentace přitom zcela jasně plyne, že klíčovými pro splnění kvalifikace byly právě minimální parametry uvedené v bodě 1 až 6 čl. 6. 8 zadávací dokumentace. Není tedy jasné, jaké minimální požadavky by musel splňovat soubor prací, jehož součástí měl dle navrhovatele rozporovaný požadavek být.
32. Zvážil jsem tedy detailně navrhovatelův alternativní jazykový výklad, dle kterého by mělo dojít k vyloučení vybraného dodavatele v důsledku skutečnosti, že reference Senica, respektive montáž tobogánů, jež byla jejím předmětem, nebyla dostatečnou referencí v důsledku absence nedefinovaného širšího souboru stavebních prací, a to ačkoli v ní tento požadavek není explicitně zakotven. Pojem stavební práce (dokončené stavby), realizované v oblasti výstavby či rekonstrukce veřejného krytého bazénu s wellness nebo aquaparků, je zadavatelem nastaven široce a není v zadávací dokumentaci nikterak specifikován či zúžen. Zadavatel požadoval doložení minimálně dvou realizovaných stavebních prací v oblasti výstavby či rekonstrukce veřejného krytého bazénu s wellness nebo aquaparků. Jen jedna požadovaná reference musela splňovat také požadavek na určitou finanční hodnotu, z níž lze vyvodit zadavatelův zájem na prokázání zkušeností se stavební prací určitého rozsahu. Ostatní požadavky byly definovány pouze svým obsahem, tedy v případě sporné reference tím, že půjde o 1) dodávku a montáž minimálně jednoho uzavřeného tobogánu 2) o délce alespoň 50 m, 3) jehož vlastní dráha je min. z jedné poloviny vedena vně bazénové haly s dojezdem do bezpečnostní jednotky umístněné uvnitř bazénové haly 4) a byl vyroben technologií, která zabezpečí hladký povrch a vysoký lesk z obou stran (vnitřní i vnější), lehkou údržbu a dlouhodobou životnost. Jelikož zadavatel nestanovil požadavek, aby tato reference byla součástí reference se stanoveným finančním limitem, mohli ji dodavatelé prokázat jakoukoli jinou stavební prací bez ohledu na její rozsah. Reference musela splňovat pouze shora vymezené požadavky. Vzhledem k tomu, že zadavatel nepožadoval pouze dodání tobogánu o určitých parametrech, ale i jeho montáž, pak je zřejmé, že dodávka a montáž takového tobogánu bude splňovat i požadavek na provedení stavebních prací, jak byl tento pojem definován výše, neboť montáž tobogánu je stavební prací. Účelem dané reference mělo být prokázání schopnosti dodavatele řádně poskytnout plnění spočívající v dodávce a montáži tobogánu o určitých parametrech. Z požadavku zadavatele nelze nijak dovodit, že by tobogán musel být montován jako součást výstavby či rekonstrukce celého veřejného krytého bazénu s wellness či aquaparku, obzvláště pokud na takovou stavbu nebyl stanoven požadavek ve formě jakéhokoli finančního limitu. Současně pak nemůže být sporu o tom, že pokud je montován nový tobogán do stávajícího bazénu, a to včetně vyvedení tobogánu vně budovy, nelze takovou činnost vyhodnotit jinak, než jako jeho rekonstrukci, neboť rekonstrukcí může být i dílčí úprava stávající budovy. Znění zadávací dokumentace tedy považuji za jasné a srozumitelné, a to s ohledem na jazykový výklad, na vymezení jednotlivých požadavků na referenční práce, na účel, které tyto požadavky měly splňovat a současně i s ohledem na výklad logický.
33. Ani rozdíly ve slovech a slovních spojeních, kterými jsou zadavatelovy požadavky uvedeny (tedy zda musí být tyto požadavky splněny pracemi, které jsou „součástí“, „předmětem“, či budou provedeny „v rámci“ zakázky) přitom dle mého posouzení nezakládají v daném případě rozdílnost těchto požadavků s ohledem na způsob jejich provedení či jejich rozsah. V přezkoumávaném případě jsou tedy tyto zaměnitelné. Je nesmyslné a v rozporu s účelem institutu požadavku na prokázání technické kvalifikace, aby vzhledem k tomu, jak přesně a precizně definoval zadavatel své požadavky s ohledem na jejich minimální parametry, požadované prvky a hodnoty, bylo nutné z těchto na základě jejich jazykové interpretace dovozovat další kritéria. Zadavatel přitom výslovně nikde v zadávací dokumentaci nestanovil, že stavební práce odpovídající rozsahem jeho minimálním požadavkům musí být „součástí stavby většího rozsahu“, či přímo celé stavby krytého bazénu s wellness nebo aquaparků.
34. Pokud by zadavatel v zadávacím řízení přistoupil na navrhovatelův výklad a vyloučil vybraného dodavatele, hrozilo by pak především porušení zásady rovného zacházení s dodavateli a transparentnosti, a to z důvodu užití výkladu zadávací dokumentace k tíži dodavatele. Je to přitom právě zadavatel, který odpovídá za znění zadávací dokumentace, a tedy za to, aby její znění bylo zřejmé, průhledné a jasně srozumitelné. Danou problematiku rozebral i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Ca 37/2008 ze dne 23. 9. 2009, ve kterém je uvedeno, že „[z]ásada rovného zacházení přitom implikuje povinnost transparentnosti, aby mohlo být ověřeno, zda je tato zásada dodržována. Jejím cílem je v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele. Implikuje, že všechny podmínky a pravidla zadávacího řízení jsou jasně, přesně jednoznačně stanoveny ve vyhlášení zakázky nebo v zadávací dokumentaci. Zásada transparentnosti tedy rovněž předpokládá, že všechny technické informace významné pro správné pochopení vyhlášení veřejné zakázky nebo zadávací dokumentace, jsou co možná nejdříve poskytnuty všem subjektům, které se účastní řízení o zadání veřejné zakázky a to způsobem, který jedna umožňuje všem přiměřeně informovaným uchazečům, kteří postupují s běžnou řádnou péčí, pochopit jejich přesný rozsah a vykládat je stejným způsobem, a který dále umožňuje zadavateli skutečně ověřit, zda nabídky uchazečů splňují kritéria, kterými se řídí dotčená veřejná zakázka. Dodatečné stanovení podmínek, které by předmět příslušné veřejné zakázky vychýlily a které by nerespektovaly právě uvedené, je třeba považovat za nedovolené“. Navrhovatelem předložený jazykový výklad přitom nejenže nemá oporu v zadávací dokumentaci, ale navíc ze zadávacích podmínek nelze nikterak vyčíst, že zadavatel klade na některé požadavky větší důraz, proč by tomu tak mělo být, a proč by se tento projevil právě nutností vykonání širšího souboru stavebních prací. Úřad tedy nemůže přistoupit na výklad navrhovatele, jelikož je tento v důsledku výše uvedeného neudržitelný a chybný.
35. V souladu s výše uvedeným tedy užitý výklad jako jediný naplňuje smysl institutu kvalifikace. Zadavatel totiž požadavkem na předložení reference na dodávku a montáž tobogánu ověřoval, zda bude dodavatel schopen realizovat právě dodávku a montáž tobogánu, přičemž na tuto stavební práci nestanovil kromě výslovně uvedených vlastností montovaného tobogánu žádné další minimální požadavky včetně jejího rozsahu či ceny. Z výše uvedených důvodů tedy nelze ani souhlasit s tvrzením navrhovatele, že zadavatel svým postupem při hodnocení nabídek dodatečně významně zmírnil požadavek na prokázání kvalifikace. Jím uvedený příklad je nepřiléhavý a nepřípustně zaměňuje termíny stavba a budova. Zde také považuji za nutné zopakovat skutečnost, na niž poukázal již Úřad v bodě 62 odůvodnění napadeného rozhodnutí, tedy že jednoznačnému jazykovému výkladu daného požadavku svědčí taktéž skutečnost, že tři ze čtyř účastníků zadávacího řízení, včetně navrhovatele, předložili ve svých nabídkách referenci Senica jako jednu ze stavebních prací prokazujících technickou kvalifikaci, což dokládá společně s výše uvedeným skutečnost, že zadávací podmínky byly naopak stanoveny přesně, konkrétně, transparentně a srozumitelně pro všechny účastníky již od samého počátku zadávacího řízení. Žádného z účastníků tudíž nemohla postihnout interpretační nejistota.
36. Na tomto místě shrnuji, že po objektivním posouzení shledávám správnou úvahu zadavatele, dle které je dodávka a montáž tobogánů sama o sobě stavební prací realizovanou v oblasti výstavby nebo rekonstrukce veřejného krytého bazénu nebo aquaparku, přičemž splnění zadavatelových požadavků mohlo být prokázáno referenční zakázkou na jakoukoli stavební práci v této oblasti, která splňovala minimální parametry stanovené výslovně v jeho požadavcích. Vybraný dodavatel tedy řádně prokázal svou kvalifikaci a neztotožňuji se s námitkou navrhovatele.
37. Dle navrhovatele dále došlo napadeným rozhodnutím k porušení zásad vedení správního řízení podle správního řádu, a to zejména zásad zakotvených v § 2 odst. 4, a § 3 správního řádu. Navrhovatel toto tvrzení nikterak nerozvádí, ničím bližším neodůvodňuje a uvádí jej v návaznosti na námitku chybného posouzení splnění požadavků zadávací dokumentace vybraným dodavatelem. Z tohoto důvodu se k jeho tvrzení mohu taktéž vyjádřit pouze obecně. Z napadeného rozhodnutí jsem přitom neshledal, že by bylo v rozporu s veřejným zájmem a nelze ani usoudit, že by se Úřad tímto odklonil od své rozhodovací praxe. V napadeném rozhodnutí byl přitom dostatečně zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, jelikož Úřad vycházel ze zadávací dokumentace, která zachycuje skutkový stav v jeho úplnosti. Úřad se přitom věnoval podrobně výkladu zadávací dokumentace jako celku a přesvědčivě vyvrací všechna navrhovatelova tvrzení, včetně tvrzení, že jediným správným výkladem požadavků zadávací dokumentace je jeho jazykový výklad. Z těchto důvodů se tedy neztotožňuji s námitkou navrhovatele obsaženou v závěru rozkladu.
38. Na základě výše uvedených skutečností jsem dospěl k závěru, že zadavatel tím, že posoudil požadavek na kvalifikaci stanovený v bodu 6 čl. 6. 8 zadávací dokumentace u vybraného dodavatele jako splněný, tím že vybraný dodavatel k jeho prokázání předložil referenci Senica, postupoval zcela v souladu se zákonem a stanovenými zadávacími podmínkami. Navrhovatelovu námitku tak shledávám nedůvodnou.
Shrnutí
39. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, které jeho vydání předcházelo, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, že se zadavatel nedopustil porušení zákona. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Napadené rozhodnutí je tedy zákonné a věcně správné.
VI. Závěr
40. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu zadavatele.
41. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Podniky města Šumperka a.s., Slovanská 255/21, 787 01 Šumperk
2. HOCHTIEF CZ a. s., Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5
3. PKS stavby a.s., Brněnská 126/38, 591 01 Žďár nad Sázavou
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 56 zákona v návaznosti na § 273 zákona.
|
