Č. j.: ÚOHS-S0180/2018/VZ-20490/2018/522/PKř
Brno: 12. července 2018
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 5. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – město Uherský Brod, IČO 00291463, se sídlem Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod,
navrhovatel – ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-034971, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018, dne 31. 1. 2018, dne 5. 2. 2018 a dne 12. 2. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-499984, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 012-022962, dne 31. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 021-043903, dne 6. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 025-053590 a dne 14. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 031-067588,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – město Uherský Brod, IČO 00291463, se sídlem Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-034971, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018, dne 31. 1. 2018, dne 5. 2. 2018 a dne 12. 2. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-499984, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 012-022962, dne 31. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 021-043903, dne 6. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 025-053590 a dne 14. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 031-067588, pravidla stanovená v ustanovení § 48 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když rozhodnutím ze dne 27. 3. 2018 vyloučil navrhovatele – ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4 – ze zadávacího řízení na cit. veřejnou zakázku z důvodu, že navrhovatelem nabízené svítidlo nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na možnost výměny pouze LED modulů s optikou, jelikož při výměně LED modulů na stožáru je nutno vyměnit současně s požadovaným LED modulem rovněž „celý kryt svítidla“, aniž by toto konstatování zadavatele bylo blíže odůvodněno a mělo jakoukoliv oporu v předložené dokumentaci o zadávacím řízení, čímž je postup zadavatele zpětně nepřezkoumatelný, jelikož není jasné, co je pravým důvodem pro vyloučení navrhovatele, a dále z důvodu, že nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na samočistitelný korpus svítidla, jelikož vrchní kryt nabízeného svítidla je pokryt poměrně hustým žebrováním, v důsledku čehož nečistoty mohou být odstraněny pouze za určitých podmínek, nikoli za všech okolností, aniž by však byla zadavatelem v zadávacích podmínkách stanovena alespoň minimální požadovaná úroveň splnění požadavku na „Samočistitelný korpus svítidla“, přičemž nelze dospět k závěru, že by korpus svítidla nebyl vůbec samočistitelný, čímž zároveň nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 cit. zákona, přičemž postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – město Uherský Brod, IČO 00291463, se sídlem Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle§ 263 odst. 2 zákonač. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí cit. zadavatele ze dne 27. 3. 2018 o vyloučení navrhovatele – ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4 – z další účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-034971, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018, dne 31. 1. 2018, dne 5. 2. 2018 a dne 12. 2. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-499984, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 012-022962, dne 31. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 021-043903, dne 6. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 025-053590 a dne 14. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 031-067588.
III.
Zadavateli – město Uherský Brod, IČO 00291463, se sídlem Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0180/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele – ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4 – ze dne 14. 5. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v otevřeném řízení na veřejnou zakázku „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-034971, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018, dne 31. 1. 2018, dne 5. 2. 2018 a dne 12. 2. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-499984, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 012-022962, dne 31. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 021-043903, dne 6. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 025-053590 a dne 14. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 031-067588.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – město Uherský Brod, IČO 00291463, se sídlem Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – město Uherský Brod, IČO 00291463, se sídlem Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „ZZVZ“), dne 11. 12. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-034971, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018, dne 31. 1. 2018, dne 5. 2. 2018 a dne 12. 2. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-499984, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 012-022962, dne 31. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 021-043903, dne 6. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 025-053590 a dne 14. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 031-067588 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v bodě VI. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 14. 12. 2017 (dále jen „zadávací dokumentace“), kde uvedl, že: „Předmětem veřejné zakázky je výměna části svítidel veřejného osvětlení, instalace zapínacích skříní – rozvaděčů veřejného osvětlení, zrušení části odběrných míst a úprava stávajících rozvaděčů veřejného osvětlení v lokalitě Havřice, Újezdec, Vlčnovská v Uherském Brodě a Těšově v Uherském Brodě.“
3. V bodě VIII.5. zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že: „Dodavatelé uvedou do přílohy č. 6 zadávací dokumentace – „Technická specifikace parametrů pro silniční svítidlo“ (dále jen „příloha č. 6 zadávací dokumentace“) technické parametry, název a typ výrobku a výrobce svítidel, které nabízí a které musí být v souladu s požadavky uvedenými v projektové dokumentaci.“
4. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 16. 2. 2018 je zřejmé, že zadavatel obdržel celkem tři nabídky.
5. Z Protokolu o posouzení splnění kvalifikace a zadávacích podmínek ze dne 26. 2. 2018 mj. vyplývá, že z důvodu zajištění řádného průběhu zadávacího řízení se komise v souladu s ust. § 46 zákona rozhodla vyzvat všechny účastníky k objasnění nabídky, konkrétně k předvedení vzorku.
6. Následně dne 27. 2. 2018 byla navrhovateli doručena žádost o objasnění nabídky, potažmo pozvánka na jednání komise, jejímž účelem bylo předvedení vzorku doloženého v nabídce. V Protokolu o předvedení vzorků ze dne 7. 3. 2018 (dále jen „protokol o předvedení vzorku“) je zachycen průběh předvedení vzorku navrhovatelem.
7. Z Protokolu o znovuposouzení splnění kvalifikace a zadávacích podmínek ze dne 21. 3. 2018 (dále jen „protokol o znovuposouzení kvalifikace a zadávacích podmínek“) vyplývá, že dodavatel ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) „nesplňuje požadavky zadavatele dle kvalifikací a zadávacích podmínek stanovených v zadávací dokumentaci a daných zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.“
8. Dne 27. 3. 2018 zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) s odůvodněním, že nabízené svítidlo nesplňuje v plném rozsahu požadavky zadavatele závazně stanovené pro všechny dodavatele shodným způsobem v zadávací dokumentaci, konkrétně požadavek na „[m]ožnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)“ a požadavek na „[s]amočistitelný korpus svítidla“. Rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno dne 6. 4. 2018.
9. Dne 20. 4. 2018 obdržel zadavatel prostřednictvím datové schránky námitky navrhovatele z téhož dne proti rozhodnutí o vyloučení (dále jen „námitky“). Námitky navrhovatele zadavatel rozhodnutím ze dne 4. 5. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, odmítl.
10. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím o námitkách neztotožnil, podal dne 14. 5. 2018 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).
II. OBSAH NÁVRHU
11. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel jednal v rozporu se zákonem, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na základě údajného nesplnění podmínek, které vůbec nebyly uvedeny v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Tím, že zadavatel trvá na dodržení podmínek a parametrů, které v zadávacích podmínkách veřejné zakázky nedefinoval, dopouští se dle navrhovatele porušení zásady transparentnosti uvedené v ust. § 6 zákona.
12. Navrhovatel k tomu uvádí, že zadavatel jeho vyloučení odůvodňuje tím, že svítidla nabízená navrhovatelem v rámci zadávacího řízení nesplňují veškeré technické požadavky zadavatele, konkrétně požadavky na 1) možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru) a 2) samočistitelný korpus svítidla. Navrhovatel zdůrazňuje, že předmětné požadavky jsou v příloze č. 6 zadávací dokumentace uvedeny bez jakéhokoliv dalšího upřesnění.
K důvodu vyloučení spočívajícímu v nesplnění požadavku na Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)
13. Z rozhodnutí o vyloučení je dle navrhovatele zřejmé, že zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v rozporu s podmínkami, které si sám stanovil v zadávací dokumentaci, když v rámci přílohy č. 6 zadávací dokumentace je požadována Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru), zatímco v rozhodnutí o vyloučení je uvedeno, že svítidlo nabízené navrhovatelem neumožňuje výměnu „pouze LED modulů s optikou“. Navrhovatel uvádí, že v zadávací dokumentaci však žádný požadavek na možnost výměny pouze LED modulů s optikou nebyl prokazatelně uveden, a navrhovatel tak z principu nemohl nesplnit požadavky zadavatele, když umožnil výměnu LED modulů s optikou formou, která vyplývá z technického řešení jím navrhovaného svítidla. Dle navrhovatele tak k vyloučení došlo na základě údajného nesplnění podmínky, která v zadávací dokumentaci nebyla vůbec uvedena.
14. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách žádným způsobem nerozporoval tvrzení navrhovatele o tom, že předmětná podmínka není v zadávací dokumentaci vymezena. Dle navrhovatele je z rozhodnutí o námitkách zřejmé, že zadavatel požadavek na možnost výměny pouze LED modulů s optikou definoval až v rozhodnutí o vyloučení, nikoliv v zadávacích podmínkách, což navrhovatel považuje za flagrantní porušení zásady transparentnosti. Navrhovatel v této souvislosti upozorňuje na ust. § 36 zákona, dle kterého za obsahovou správnost a přesnost zadávací dokumentace odpovídá výhradně zadavatel.
15. Nad rámec výše uvedeného navrhovatel dále upozorňuje na skutečnost, že pojem „LED modul svítidla“ není v zadávací dokumentaci ani v žádném technickém předpisu nijak blíže specifikován, a každý z dodavatelů tedy může, v závislosti na konstrukci jím nabízeného svítidla, tento pojem chápat odlišně. Navrhovatel v této souvislosti podotýká, že pokud měl zadavatel na dodávaná svítidla jakékoliv další požadavky, měl je řádně uvést v zadávací dokumentaci, a nikoliv je dodatečně sdělit dodavatelům až v rámci vyloučení nabídky jednoho z nich.
16. Dle názoru navrhovatele je skutečnost, zda při výměně LED modulu svítidla dochází či nedochází k narušení původní spolehlivé teplovodivosti mezi LED zdroji a chladičem svítidla, pro posouzení splnění požadavků zadavatele zcela irelevantní, neboť žádné takové požadavky nebyly v rámci zadávací dokumentace uvedeny a později v průběhu zadávacího řízení je zadavatel není oprávněn doplňovat. Navrhovatel k tomu dodává, že údajné narušení teplovodivosti provedením servisního zásahu nebylo ze strany zadavatele žádným způsobem prokázáno a jedná se pouze o domněnku zadavatele neznalého technického řešení nabízeného svítidla.
17. Navrhovatel dále rozporuje názor zadavatele plynoucí z rozhodnutí o námitkách ohledně jednotlivých konstrukčních částí svítidla, když k tomu uvádí, že tento argument zadavatele nebyl žádným způsobem prezentován v rámci zadávacích podmínek a zadavatel si jej utvořil teprve ex post při posuzování námitek navrhovatele, což dle navrhovatele opět znamená nepřípustné narušení zásady transparentnosti. Navrhovatel v této souvislosti zdůrazňuje, že pokud zadavatel požadoval konkrétní technické řešení svítidla, měl své požadavky řádně uvést v zadávací dokumentaci. Svým postupem, kdy velmi významné technické podmínky v rámci veřejné zakázky zadavatel stanovil fakticky až po skončení lhůty pro podání nabídek, znemožnil dodavatelům de facto napadení těchto podmínek formou námitek proti zadávacím podmínkám šetřené veřejné zakázky, čímž nad rámec ust. § 6 zákona znemožnil rovněž v rozporu s ust. § 241 odst. 2 písm. a) zákona řádné podání námitek proti zadávacím podmínkám šetření veřejné zakázky.
18. Navrhovatel považuje za prokazatelně nesmyslný a zadávací dokumentaci odporující důvod pro vyloučení spočívající v ekonomické stránce věci, když z hlediska zadavatelem samotným vymezené ekonomické výhodnosti plnění navrhovatel jednoznačně prokázal, že jím nabízená svítidla jsou ekonomičtější ve všech v zadávací dokumentaci uvedených ohledech, nežli svítidla nabízená ostatními dodavateli. Navrhovatel k tomu dodává, že pokud měl zadavatel zájem posuzovat i další ekonomické parametry svítidel, měl je uvést v zadávací dokumentaci. Navrhovatel tak považuje postup zadavatele, kdy vyloučí dodavatele na základě údajné neekonomičnosti jeho plnění v rámci parametru, který nebyl zadavatelem dle zadávací dokumentace z ekonomického hlediska vůbec posuzován, za netransparentní a v rozporu s ust. § 6 zákona.
19. S ohledem na výše uvedené je navrhovatel přesvědčen, že prokazatelně splnil požadavek zadavatele na Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru), neboť v rámci jím dodávaného svítidla je skutečně možné přímo na stožáru předmětný díl vyměnit. Jakákoliv jiná interpretace této podmínky je přitom netransparentním rozšířením požadavků zadavatele po skončení lhůty pro podání nabídek.
K důvodu vyloučení spočívajícímu v nesplnění požadavku na Samočistitelný korpus svítidla
20. Navrhovatel je přesvědčen, že řádně splnil veškeré podmínky v zadávací dokumentaci skutečně uvedené, neboť skutečnost, jakým způsobem je řešeno žebrování svítidla, je z hlediska samočistících vlastností svítidla pouze okrajovým parametrem. Navrhovatel ve vztahu k argumentaci zadavatele uvedené v této souvislosti v rozhodnutí o vyloučení uvádí, že ze strany zadavatele se jedná o pouhou domněnku, která nebyla nijak podepřena testováním svítidla či jiným skutečně reálným ověřením jeho vlastností. Navrhovatel k tomu uvádí, že samočistitelnost svítidla jako vlastnost totiž z principu není závislá výhradně na tvaru korpusu svítidla, nýbrž ve velké míře rovněž závisí na vnější úpravě a materiálovém řešení korpusu svítidla, což nebylo ze strany zadavatele žádným způsobem zohledněno.
21. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil žádné parametry tzv. „samočistitelnosti“ a není tedy možné konstatovat, že by svítidla nabízená navrhovatelem nesplňovala určitou úroveň této vlastnosti, když žádná taková úroveň nebyla ze strany zadavatele prokazatelně stanovena. Navrhovatel je názoru, že na každém svítidle se v závislosti na jeho tvaru a materiálovém řešení budou zachytávat nečistoty, což vyplývá z fyzikálních vlastností těchto nečistot. Navrhovatel v této souvislosti upozorňuje, že v současné době na trhu ani ve vývoji není žádné svítidlo, které by bylo „zcela samočistitelné“, tj. které by dosahovalo po několika letech provozu totožné úrovně čistoty, jako při své instalaci.
22. Navrhovatel k tomu dále uvádí, že jím nabízené svítidlo má v rámci samočistitelnosti prokazatelně zcela srovnatelné vlastnosti jako svítidla nabízená ostatními dodavateli v rámci šetřeného zadávacího řízení, přičemž v této souvislosti podotýká, že tvarování korpusu svítidla prošlo dlouhým technickým vývojem a optimalizací, aby fungovalo samooplachování, a rovněž že nabízená svítidla jsou od roku 2011 v provozu v ČR a SR v počtu více než 30 tisíc kusů, včetně instalace u zadavatele v části Havřice, a v žádném případě nebylo zjištěno vyšší zanášení nečistotami, nežli v případě jiných svítidel s nežebrovaným povrchem.
23. Navrhovatel zdůrazňuje, že ze strany zadavatele nebyla žádným způsobem prokázána skutečnost, že by svítidla nabízená navrhovatelem nesplňovala požadavek na „samočistitelnost“, když v rámci rozhodnutí o vyloučení navrhovatele je zjevné, že zadavatel toto vyloučení provedl na základě posouzení tvaru svítidla tzv. od oka, tj. aniž by provedl jakoukoliv zkoušku, která by příslušnou vlastnost svítidla ověřila. Navrhovatel se proto domnívá, že takový postup zadavatele je vysoce diskriminační a netransparentní.
24. Navrhovatel k tomu doplňuje, že zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách nepřinesl žádné nové argumenty, které by svědčily o tom, že nabídka navrhovatele skutečně nesplnila obecně vymezený požadavek na samočistitelnost tak, jak byl uveden v zadávací dokumentaci, resp. žádným způsobem se nevěnoval případnému vyvrácení argumentů navrhovatele uvedených v jeho námitkách, čímž sám o sobě porušil povinnost k odůvodnění odmítnutí námitek uvedenou v ust. § 245 odst. 1 zákona. Dle názoru navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí bez jakýchkoliv důkazů, dokladů či popisu míry nesplnění předmětného požadavku, že požadavek na samočistitelnost není naplněn, což opětovně porušuje zásadu transparentnosti zadávacího řízení. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel je v rámci zadávacího řízení povinen umožnit všem dodavatelům prokázat, že jimi nabízené zboží splňuje požadavky zadavatele, a to objektivním způsobem, který nevzbuzuje pochybnosti o regulérnosti zadávacího řízení. Dle přesvědčení navrhovatele nemůže být prosté konstatování zadavatele, že dle jeho ničím nepodloženého názoru není některý z požadavků splněn, považováno za regulérní.
25. Navrhovatel uzavírá, že zadavatel porušil zákon, když rozhodl o vyloučení navrhovatele, aniž by prokázal, že nabídka navrhovatele v jakémkoliv ohledu nesplňuje podmínky či parametry, které byly řádně uvedeny v zadávacích podmínkách veřejné zakázky. Navrhovatel rovněž podotýká, že zadavatel zároveň porušil zákon tím, že v průběhu hodnocení nabídek a vyřizování námitek navrhovatele postuloval dodatečné technické požadavky na plnění veřejné zakázky, které v zadávacích podmínkách vůbec nefigurovaly. Tímto postupem zadavatel dle navrhovatele zcela popřel transparentnost zadávacího řízení a porušil ustanovení § 6 zákona. S ohledem na výše uvedené skutečnosti pak navrhovatel žádá Úřad, aby zrušil rozhodnutí o jeho vyloučení, neboť to bylo učiněno v rozporu se zákonem.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
26. Úřad obdržel návrh dne 14. 5. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
27. Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
28. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0180/2018/VZ-14353/2018/522/PKř ze dne 15. 5. 2018.
29. Dne 23. 5. 2018 Úřad obdržel od zadavatele dokumentaci o zadávacím řízení v listinné podobě a dne 24. 5. 2018 prostřednictvím datové schránky textovou část zadávací dokumentace společně s vyjádřením zadavatele z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“).
Vyjádření zadavatele k návrhu
30. Zadavatel vyjadřuje svůj zásadní nesouhlas s tím, že by se v rozhodnutí o odmítnutí námitek nevypořádal s námitkami v plném rozsahu.
31. Zadavatel rovněž důrazně odmítá, že by v rozhodnutí o odmítnutí námitek jakkoli rozšiřoval okruh požadovaných technických parametrů a že důvody vyloučení spočívaly v nesplnění podmínek, které nebyly uvedeny v zadávací dokumentaci. Zadavatel vyloučil stěžovatele z toho důvodu, že dle jeho názoru jím nabízené svítidlo nesplňuje technické parametry závazně stanovené zadavatelem v příloze č. 6 zadávací dokumentace, konkrétně požadavek na Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru), a dále požadavek na Samočistitelný korpus svítidla.
K nesplnění požadavku na Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)
32. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že v zadávací dokumentaci nebyl uveden žádný požadavek na možnost výměny pouze LED modulů s optikou, že k vyloučení došlo na základě nesplnění podmínky, která v zadávací dokumentaci nebyla vůbec uvedena, a že uvedený požadavek byl ze strany zadavatele definován až v rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel k tomu uvádí, že z přílohy č. 6 zadávací dokumentace lze prokazatelně zjistit, že požadavek na Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru) je v této příloze definován. Jak již zadavatel uvedl v rozhodnutí o námitkách, pokud definoval tento svůj požadavek, očekával od nabízeného svítidla jeho splnění přesně v intencích zadání, což znamená možnost výměny LED modulů s optikou (přímo na stožáru), jak bylo definováno v příloze č. 6 zadávací dokumentace, nikoli možnost výměny LED modulů s optikou, včetně dalších součástí svítidla. Zadavatel připomíná, že povinností dodavatelů bylo držet se textu zadání. Zadavatel k tomu dále uvádí, že pokud by současně s výměnou LED modulů s optikou umožňoval výměnu větších celků svítidla, ad absurdum „celého svítidla“, zcela jistě by požadavek na Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru) neuváděl jako jednu z podstatných náležitostí požadovaného svítidla. Dle zadavatele tedy není pravdou, že by požadavek na výměnu pouze LED modulů s optikou nebyl v zadávací dokumentaci uveden.
33. Zadavatel dále uvádí, že jako součást nabídky požadoval předložení vzorku nabízeného svítidla, přičemž dále poukazuje na skutečnost, že jelikož si nebyl zcela jist tím, zda nabízená svítidla splňují výše uvedený požadavek, vyzval všechny účastníky zadávacího řízení k předvedení vzorků s tím, že jedním z požadavků při demonstraci vzorků byla právě ukázka výměny LED modulů s optikou přímo na stožáru. Zadavatel upozorňuje, že při předvedení svítidla nabízeného navrhovatelem bylo zjištěno, že v případě výměny LED modulů s optikou je nutno vyměnit celý kryt svítidla, ve kterém jsou jednotlivé LED moduly zabudovány, a tedy že LED moduly nejsou samostatně vyměnitelné. Zadavatel dále rozporuje argument navrhovatele, že se v případě výměny LED modulů u svítidla nabízeného navrhovatelem nejedná o výměnu krytu svítidla, přičemž prezentuje svůj vlastní pohled na věc. Jestliže je část svítidla s LED moduly z důvodu výměny demontována, zůstává „vnitřní část“ svítidla s kabeláží zcela otevřena, nekrytá, a proto se dle zadavatele zcela jednoznačně jedná spolu s výměnou LED modulů s optikou rovněž o výměnu krytu svítidla, což neodpovídá závazně stanovenému požadavku dle přílohy č. 6 zadávací dokumentace. Zadavatel uvádí, že právě tato skutečnost byla jedním z důvodů vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, přičemž uvedené tvrzení lze ověřit z dokumentace, která byla pořízena při předvedení vzorku.
34. Zadavatel poukazuje, že v rozhodnutí o vyloučení uvedl důvody, které ho vedly ke stanovení výše uvedeného požadavku na svítidlo, a to jak důvody praktické, tak i ekonomické. Zadavatel tímto postupem nezamýšlel stanovit jakékoli nové požadavky, ale pouze vysvětlit navrhovateli, že z pohledu zadavatele jde o požadavek významný, na kterém zadavatel trvá. Jelikož lze dle zadavatele důvodně předpokládat, že samotné veřejné osvětlení bude funkční déle než po dobu záruky, přičemž pozáruční opravy již budou prováděny zadavatelem, požadoval zadavatel, aby výměna LED modulu s optikou byla co možná nejjednodušší a bez nutnosti snímání celého svítidla ze stožáru, protože by vždy muselo být opětovně řešeno správné nastavení svítidla (úhel nasvícení) apod. Zadavatel dále uvádí, že jedním z důvodů byla rovněž ekonomická stránka věci, kdy zadavatel má v úmyslu držet na skladě pro případnou „ad hoc výměnu“ vždy jen daný komponent, nikoli celá svítidla či jejich větší celky, protože dle názoru zadavatele je to vždy varianta dražší, tj. méně ekonomicky výhodná.
35. Zadavatel dále objasňuje, že skutečnost, zda při výměně krytu svítidla s LED moduly dochází či nedochází k narušení původní spolehlivé teplovodivosti mezi LED zdroji a chladičem svítidla, nebyla důvodem pro vyloučení, jak je zřejmé z rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel poukazuje, že uvedený fakt je konstatován nad rámec důvodů pro vyloučení až poté, co je navrhovateli sděleno, že nabízené svítidlo nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na výměnu LED modulů s optikou. Ani v tomto případě tedy nelze hovořit o doplnění nového požadavku na svítidlo, který by vedl zadavatele k vyloučení navrhovatele.
36. Zadavatel v této souvislosti shrnuje, že požadavek na Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru) byl prokazatelně stanoven v příloze č. 6 zadávací dokumentace, přičemž je přesvědčen, že svítidlo nabízené navrhovatelem z důvodů uvedených výše předmětný požadavek nesplňuje a již tento důvod sám o sobě je relevantním důvodem vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.
K nesplnění požadavku na Samočistitelný korpus svítidla
37. Zadavatel uvádí, že svítidla, která jsou předmětem veřejné zakázky, budou umístěna v ulicích města, což v běžném městském provozu znamená pod stromy apod. Proto zadavatel požadoval, aby jejich konstrukce byla taková, že se na povrchu svítidel nebudou usazovat nečistoty, případně že tyto nečistoty budou v maximální možné míře odstraněny například povětrnostními vlivy (vítr, srážky) bez nutnosti zásahu k tomu speciálně určených osob či zařízení. Zadavatel dále uvádí, že svítidlo nabízené navrhovatelem je řešeno tak, že jeho vrchní kryt je z velké části pokryt poměrně hustým žebrováním, ve kterém se budou usazovat nečistoty jako jemný prach, zbytky listí apod. Žebrování je dle názoru zadavatele natolik vysoké, že vytváří určité krytí, kdy běžný vítr usazené nečistoty zcela jistě neodstraní a déšť je odstraní pouze při určitém náklonu svítidla, nikoli za všech okolností. Z tohoto důvodu je zadavatel přesvědčen, že nabízené svítidlo nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na Samočistitelný korpus svítidla.
38. Zadavatel k argumentu navrhovatele, že se ze strany zadavatele jedná pouze o domněnku, která nebyla nijak podepřena testováním svítidla či jiným skutečně reálným ověřením jeho vlastností, sděluje, že svítidla stejného typu, jako jsou svítidla nabízená navrhovatelem, jsou namontována mimo jiné v místní části města Uherský Brod. Zadavatel tak má s nabízenými svítidly konkrétní osobní zkušenost a v žádném případě neopírá své rozhodnutí o pouhé domněnky. Zadavatel uvádí, že zkontroloval stávající namontovaná svítidla po cca 6 měsících provozu a z pořízené fotodokumentace, která je součástí dokumentace o zadávacím řízení, je jednoznačně patrné, že na korpusu svítidla nečistoty ulpívají a požadovaná samočisticí funkce není zajištěna.
39. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem a po řádném posouzení všech okolností uvedených v návrhu na zahájení správního řízení zadavatel trvá na svém rozhodnutí, podle kterého nabízená svítidla nesplňují v plném rozsahu požadavky závazně stanovené pro všechny dodavatele shodným způsobem v zadávací dokumentaci.
Další průběh správního řízení
40. Usnesením č. j. ÚOHS-S0180/2018/VZ-16682/2018/522/PKř ze dne 5. 6. 2018 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu správního řízení v zadávacím řízení provede.
41. Usnesením č. j. ÚOHS-S0180/2018/VZ-17445/2018/522/PKř ze dne 12. 6. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
42. Účastníci řízení se ve lhůtě určené k vyjádření k podkladům rozhodnutí ani později v průběhu správního řízení již dále nevyjádřili.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
43. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obsahu dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků řízení, konstatuje, že zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele
44. Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 4 zákona.
45. Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.
46. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.
47. S ohledem na uvedené skutečnosti má Úřad za prokázané, že zadavatel, tj. město Uherský Brod, coby územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona.
Relevantní ustanovení zákona
48. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
49. Podle § 36 odst. 3 zákona stanoví zadavatel zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
50. Podle § 39 odst. 2 písm. a) zákona v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.
51. Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.
52. Dle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.
53. Dle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení
a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,
b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo
c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.
54. Dle § 89 odst. 1 písm. a) zákona jsou technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
55. Dle bodu VIII.1. zadávací dokumentace „[t]echnické podmínky jsou souhrnem požadavků zadavatele na minimální a další charakteristiky a hodnoty technických parametrů, provozních a užitných vlastností dodávky.“
56. Dle bodu VIII.5. zadávací dokumentace „[d]odavatelé uvedou do přílohy č. 6 zadávací dokumentace – „Technická specifikace parametrů pro silniční svítidlo“ technické parametry, název a typ výrobku a výrobce svítidel, které nabízí a které musí být v souladu s požadavky uvedenými v projektové dokumentaci.“
57. Dle bodu XIV.1. písm. c) zadávací dokumentace „[p]ro zajištění maximální kvality dodávky požaduje zadavatel předložení vzorku vybraného výrobku, který bude jako součást nabídky sloužit pro kontrolu kvality.“
58. Dle bodu XX. zadávací dokumentace budou podané nabídky hodnoceny podle ekonomické výhodnosti nabídky, přičemž kritéria hodnocení a jejich váhy zadavatel stanovil následovně:
a) Nejnižší nabídková cena bez DPH 70%
b) Celkový příkon svítidel v kW 30%
59. V příloze č. 6 zadávací dokumentace jsou stanoveny technické parametry požadované zadavatelem, přičemž pro posouzení případu jsou podstatné následující položky z formuláře:
Název a typ svítidla
Parametr
Požadavek
Nabízené parametry dodavatelem
Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)
ANO
Samočistitelný korpus svítidla
ANO
60. Z nabídky navrhovatele vyplývá, že navrhovatel do formuláře uvedeného v příloze č. 6 zadávací dokumentace u parametru „Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)“ uvedl údaj „ANO“, stejně tak jako u parametru „Samočistitelný korpus svítidla“.
Právní posouzení
K zásadě transparentnosti obecně
61. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je vedle zásady přiměřenosti, zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí zadavatel bezvýhradně dodržovat v průběhu celého zadávacího řízení. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se již opakovaně zabýval jak Úřad, tak soudy ve své judikatorní činnosti, neboť povinnost zadavatele dodržovat zásadu transparentnosti byla zakotvena již i v právní úpravě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Nejvyšší správní soud se ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 ztotožňuje s výkladem zásady transparentnosti, podle kterého požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. V rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak Krajský soud v Brně dovodil, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. (…) Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ Obdobný závěr učinil rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 78/2012 – 28 ze dne 25. 7. 2013, ve kterém konstatoval, že „[s]myslem zásady transparentnosti je dosažení toho, aby průběh veřejné zakázky byl zcela zřetelný a do jisté míry předvídatelný. Pouze za splnění této premisy je možné přistoupit k veřejné kontrole veřejných zakázek. Nezbytnost transparentního řízení vyplývá také z prevence před potenciálním korupčním jednáním a před dohodami, jež by mohly narušovat volnou soutěž mezi dodavateli. Princip transparentnosti se tak promítá do celého průběhu řízení o veřejné zakázce.“
62. S ohledem na výše uvedené závěry lze konstatovat, že zadavatel je zásadou transparentnosti vázán po celou dobu zadávacího řízení, z čehož vyplývá, že veškeré úkony provedené zadavatelem v průběhu zadávacího řízení musí být v souladu se zásadou transparentnosti, aby na předmětnou veřejnou zakázku, resp. na zadávací řízení bylo možné nahlížet jako na čitelné, předvídatelné a právně korektní. Z pohledu dodržení zásady transparentnosti tedy obstojí pouze takové rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, které je možno zpětně objektivně přezkoumat, tj. jehož obsah je možno podrobit kontrole, přičemž skutečnosti v něm uvedené musí být objektivně ověřitelné a musí mít oporu v zadávací dokumentaci.
63. V návaznosti na výše uvedené pak Úřad v souvislosti s možným vyloučením účastníka ze zadávacího řízení uvádí, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 1 zákona limitován, a to tak, že jej může vyloučit pouze z důvodů zákonem aprobovaných. Úřad dodává, že mezi tyto důvody patří rovněž důvody uvedené v § 48 odst. 2 písm. a) zákona, jež stanoví, že účastníka lze ze zadávacího řízení vyloučit, jestliže jím předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely neodpovídají zadávacím podmínkám nebo je účastník ve stanovené lhůtě nedoložil.
64. Skutečnost, že v přezkoumávaném případě návrh navrhovatele směřuje proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, vedla Úřad k posouzení kruciální otázky, zda zadavatel postupoval při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v souladu se zákonem.
K postupu zadavatele vedoucímu k vyloučení navrhovatele
65. V přezkoumávaném případě zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona s odůvodněním, že navrhovatelem nabízené svítidlo v plném rozsahu nesplňuje požadavky zadavatele závazně stanovené v zadávací dokumentaci. Úřad po prostudování dokumentace o zadávacím řízení zjistil následující skutečnosti předcházející samotnému rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.
66. Zadavatel charakterizoval předmět plnění veřejné zakázky v bodě VI. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace. Následující odstavce cit. bodu zadávací dokumentace pak podrobně specifikují, co bude předmětem plnění veřejné zakázky. Zadavatel následně v bodě VIII. „Technické podmínky“ zadávací dokumentace stanovil, že dodavatelé do přílohy č. 6 zadávací dokumentace uvedou mj. technické parametry svítidel, které nabízí a které musí být v souladu s požadavky uvedenými v projektové dokumentaci (viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V příloze č. 6 zadávací dokumentace pak zadavatel věcně formuluje technické parametry požadované pro předmět plnění, přičemž v přezkoumávaném případě je mezi účastníky správního řízení sporu ohledně splnění požadavku na „Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)“ a požadavku na „Samočistitelný korpus svítidla“ (viz bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z nabídky navrhovatele vyplývá, že navrhovatel do formuláře uvedeného v příloze č. 6 zadávací dokumentace u obou sporných parametrů uvedl údaj „ANO“.
67. Z Protokolu o posouzení splnění kvalifikace a zadávacích podmínek ze dne 26. 2. 2018 mj. vyplývá, že komise se rozhodla vyzvat v souladu s § 46 zákona účastníky zadávacího řízení k objasnění nabídky, konkrétně k předvedení vzorku doloženého v nabídce.
68. Dne 27. 2. 2018 byla navrhovateli doručena Žádost o objasnění nabídky č. 2, Pozvánka na jednání komise – předvedení vzorku z téhož dne, ve které je uvedeno následující:
„Z důvodu zajištění řádného průběhu zadávacího řízení komise v souladu s § 46 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek[,] ve znění pozdějších předpisů (…), vyzývá všechny účastníky k objasnění nabídky, a to konkrétně předvedení vzorku doloženého v nabídce. Cílem předvedení vzorku bude ověření splnění požadavků zadavatele stanovených v Příloze č. 6 zadávací dokumentace „Technická specifikace parametrů pro silniční svítidlo“, a to konkrétně požadavků na montáž a provádění servisních prací, resp. záručních oprav.
Předvedení vzorku bude spočívat v následujících činnostech:
a) montáž vzorku svítidla doloženého v nabídce na stožár připravený zadavatelem
b) kompletní servisní zásah, včetně výměny LED modulů s optikou přímo na stožáru
c) demontáž vzorku svítidla. (…).“
69. Dne 7. 3. 2018 proběhlo předvedení vzorku navrhovatelem, přičemž průběh předvedení vzorku je zaznamenán v protokolu o předvedení vzorku (dále jen „protokol o předvedení vzorku“), a to následujícím způsobem:
„Jednání bylo zahájeno ve 14:05 hodin.
Nejprve byl ze strany komise upřesněn požadavek na předvedení svítidla. Konkrétně bude předvedeno
montáž svítidla na stožár
demontáž přepěťové ochrany a její opětovná montáž – výměna přímo na stožáru
demontáž LED modulu s optikou a jeho opětovná montáž – výměna přímo na stožáru
demontáž svítidla.
Poté účastník nejprve slovně popsal provedení servisního úkonu a předvedl svítidlo. Následně účastník přistoupil k provedení samotného servisního úkonu. Byla provedena:
montáž svítidla na stožár
demontáž LED modulu s optikou a jeho opětovná montáž – při tomto úkonu musely být nejprve povoleny šroubky, sloužící k upevnění svítidla na stožáru, poté bylo svítidlo otočeno do „obrácené“ polohy a v této poloze provedena demontáž a montáž LED modulu
v uvedené poloze proběhla i demontáž přepěťové ochrany a její opětovná montáž, během tohoto servisního úkonu byl kryt části svítidla, kde se nachází přepěťová ochrana, demontován a volně visel pouze na jednom drátu bez jakéhokoli dalšího jištění.
demontáž svítidla.
Celý servisní úkon trval 29 minut.“
70. Závěrem protokolu o předvedení vzorku bylo uvedeno, že „odchylné názory členů komise: nebyly“, což členové komise stvrdili svým podpisem.
71. Z protokolu o znovuposouzení kvalifikace a zadávacích podmínek ze dne 21. 3. 2018 (dále jen „protokol o znovuposouzení zadávacích podmínek“) vyplývá, že navrhovatel nesplnil zadávací podmínky uvedené v zadávací dokumentaci, konkrétně že nabízené svítidlo nesplňuje v plném rozsahu požadavky zadavatele závazně stanovené pro všechny dodavatele shodným způsobem v zadávací dokumentaci, proto komise nabídku vyřadila z dalšího posuzování a hodnocení. Komise tento svůj závěr rovněž odůvodnila [odůvodnění je totožné s odůvodněním rozhodnutí o vyloučení, Úřad proto bude citovat pouze odůvodnění rozhodnutí o vyloučení – pozn. Úřadu].
72. Dne 27. 3. 2018 zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle ust. § 48 odst. 2 písm. a) zákona. Odůvodnění rozhodnutí o vyloučení je založeno na tvrzení, že „[p]ři posuzování splnění požadovaných parametrů svítidla byly zjištěny následující nedostatky:
1. Požadavek „Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)“
K nastavení předmětného požadavku vedly zadavatele jak praktické, tak ekonomické důvody. Je pravdou, že po dobu záruční doby bude odstranění případných vad svítidel na dodavateli. Je však důvodně předpokládáno, že samotné veřejné osvětlení bude funkční déle, než po dobu záruky. V průběhu životnosti svítidla může dojít k opotřebení jeho jednotlivých částí, včetně LED modulů s optikou, a bude třeba je vyměnit. Jelikož tyto pozáruční opravy již budou hrazeny zadavatelem, požadoval tento, aby výměna byla co možná nejjednodušší a bez nutnosti snímání celého svítidla ze stožáru, kdy by vždy muselo být opětovně řešeno správné nastavení (úhel nasvícení) apod.
Dalším a rovněž významným důvodem, byla ekonomická stránka věci, kdy zadavatel má v úmyslu držet na skladě pro případnou „ad hoc výměnu“ vždy jen daný komponent, nikoli celá svítidla či jejich větší celky, protože je to vždy varianta dražší, tj. méně ekonomicky výhodná.
Aby bylo řádně ověřeno splnění požadovaných technických parametrů, tedy i možnost výměny LED modulů s optikou, zadavatel vyzval dodavatele k předvedení vzorku, které proběhlo dne 7. 3. 2018 od 14,00 hodin. Při předvedení vzorku bylo zjištěno, že při výměně LED modulů na stožáru je nutno vyměnit nikoli jen požadovaný LED modul, ale celý kryt svítidla. Uvedené je řádně zdokumentováno na záznamu z předvedení vzorku. Z tohoto důvodu nabízené svítidlo nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na výměnu pouze LED modulů s optikou.
Zadavatel dále sděluje, že uvedeným postupem dochází rovněž k narušení původní spolehlivé teplovodivosti mezi LED zdroji a chladičem svítidla, která je z výroby dosažena správně aplikovanou teplovodivou pástou. Při upevnění nového krytu je proto nutno vždy řešit i tento úkon. Celý servisní zásah je navíc prováděn tím způsobem, že celé svítidlo je nutno ze stožáru částečně uvolnit a otočit o 180° (tzv. „vzhůru nohama“). Při navrácení do původní polohy by proto muselo být vždy provedeno nové nastavení silničního svítidla tak, aby toto odpovídalo původnímu nastavení polohy (sklonu), který byl dán světelně-technickým výpočtem dle příslušných předpisů.
2. Požadavek „Samočistitelný korpus svítidla“
Svítidla, která jsou předmětem veřejné zakázky, budou umístěna v ulicích města, což znamená v běžném městském provozu, pod stromy apod., proto zadavatel požadoval, aby jejich konstrukce (design) byla taková, že se na povrchu svítidel nebudou usazovat nečistoty, případně tyto budou v maximální možné míře odstraněny například povětrnostními vlivy (vítr, déšť) bez nutnosti zásahu k tomu speciálně určených osob či zařízení.
Nabízené svítidlo je však řešeno tak, že jeho vrchní kryt je z velké části pokryt poměrně hustým žebrováním, ve kterém se budou usazovat nečistoty jako jemný prach, zbytky listí apod. Žebrování je navíc tolik vysoké, že vytváří určité krytí, kdy běžný vítr usazené nečistoty zcela jistě neodstraní a déšť pouze při určitém náklonu svítidla, nikoliv za všech okolností. Z tohoto důvodu nabízené svítidlo nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na samočistitelnost korpusu svítidla.
Po řádném zvážení výše uvedených skutečností je nutno konstatovat, že nabízené svítidlo nesplňuje v plném rozsahu požadavky zadavatele závazně stanovené pro všechny dodavatele shodným způsobem v zadávací dokumentaci.“
73. Na základě výše uvedených zjištění mohl Úřad přistoupit k posouzení, zda důvody zadavatele pro vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, tedy skutečnost, že nabídka navrhovatele nesplňuje požadavky zadavatele závazně stanovené v zadávací dokumentaci, lze považovat za souladné se zákonem.
K důvodu vyloučení spočívajícímu v nesplnění požadavku na „Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)“
74. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení mj. konstatuje, že „nabízené svítidlo nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na výměnu pouze LED modulů s optikou“. Zadavatel svůj závěr opírá o skutečnosti vyplývající z předvedení vzorku, resp. svítidla nabízeného navrhovatelem, který je dle názoru zadavatele řádně zdokumentován v protokolu o předvedení vzorku. Ze zadavatelem použité formulace tohoto důvodu vyloučení je zřejmé, že zadavatel nesplnění zadávacích podmínek spatřuje ve skutečnosti, že při výměně LED modulu na stožáru musí být současně „vyměněn celý kryt svítidla“, nikoli pouze samotný LED modul s optikou.
75. Předmětem sporu v nyní šetřeném případě není to, jaký požadavek zadavatele, resp. jaká zadávací podmínka nebyla ze strany navrhovatele splněna. Předmětem pak není ani to, zda je požadavek na výměnu LED modulu v zadávací dokumentaci vyjádřen. Pokud se tedy zadavatel snaží upřít svou pozornost na to, aby Úřadu prokázal, že tato podmínka byla skutečně definována v zadávací dokumentaci, Úřad konstatuje, že uvedené nezpochybňuje. Podstatné v nyní šetřeném případě je nicméně to, zda dílčí aspekty související s tímto požadavkem, které vedly zadavatele k vyloučení navrhovatele, mají oporu v zadávací dokumentaci.
76. Úřad v souvislosti s posouzením zákonnosti výše uvedeného důvodu pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení uvádí, že ze zadávací dokumentace, konkrétně z přílohy č. 6 zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel požadoval splnění mj. parametru „Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)“. Na základě výkladu požadovaného technického parametru lze dovodit, že pro zadavatele bylo podstatné, aby LED moduly nabízených svítidel bylo možné vyměnit přímo na stožáru. Již na tomto místě lze předeslat, že právě tato formulace v zadávací dokumentaci ohraničuje limity, ve kterých se musí zadavatel pohybovat i ve fázi posouzení nabídky konkrétního dodavatele; nelze dovozovat další, zadavatelem nevyjádřené předpoklady. Při absenci doplňujících dílčích informací je nutné tuto zadávací podmínku interpretovat v kontextu účelu, kterého mělo být dosaženo. V daném případě je tento účel jednoznačně vyjádřen, a to požadavkem zadavatele, aby byla výměna LED modulu umožněna přímo na stožáru, tj. bez nutnosti snesení samotného svítidla ze stožáru. Právě tento účel bude při svých úvahách ve vztahu k posouzení oprávněnosti vyloučení navrhovatele reflektovat rovněž Úřad.
77. Úřad ověřil, že navrhovatel v nabídce u technického parametru „Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)“ uvedl údaj „ANO“, z čehož se lze domnívat, že výměna LED panelů s optikou u svítidel nabízených navrhovatelem by měla probíhat přímo na stožáru.
78. Zadavatel z důvodu zajištění řádného průběhu zadávacího řízení, resp. řádného ověření splnění požadovaných technických parametrů, vyzval všechny účastníky zadávacího řízení k předvedení vzorku, jehož součástí byla mj. rovněž výměna LED modulů s optikou přímo na stožáru (viz bod 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V této souvislosti lze z hlediska zpětné přezkoumatelnosti ocenit postup zadavatele, který samotné ověření vzorků zaznamenal v protokolu o předvedení vzorku. Komise do protokolu o předvedení vzorku zaznamenala následující: „[D]emontáž LED modulu s optikou a jeho opětovná montáž – při tomto úkonu musely být nejprve povoleny šroubky, sloužící k upevnění svítidla na stožáru, poté bylo svítidlo otočeno do „obrácené“ polohy a v této poloze provedena demontáž a montáž LED modulu [...]“ (viz bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Následně na základě předvedení vzorku navrhovatelem komise v protokolu o znovuposouzení kvalifikace a zadávacích podmínek konstatovala, že svítidlo nabízené navrhovatelem nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na výměnu pouze LED modulů s optikou, jelikož „při výměně LED modulů na stožáru je nutno vyměnit nikoli jen požadovaný LED modul, ale celý kryt svítidla“. Uvedená výhrada komise se pak stala jedním z důvodů pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.
79. Úřad na tomto místě považuje za nezbytné zdůraznit, že samotné posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení navazuje především na precizní zpracování zadávací dokumentace a zadavatel, který odpovídá za správnost a úplnost zadávací dokumentace, ji musí s ohledem na dodržení zásady transparentnosti formulovat takovým způsobem, aby byl její výklad co do požadavků zadavatele a povinností uchazečů jednoznačný a nezpochybnitelný. V situaci, kdy zadavatel těmto svým povinnostem ne zcela dostojí, nelze případné nejasnosti vykládat k tíži dodavatele. Jinými slovy, účelem zadávací dokumentace je formulovat zadávací podmínky tak, aby co nejpřesněji vyjadřovaly potřeby zadavatele. Jestliže zadavatel tyto potřeby neimplementuje, případně je vymezí nedostatečně, nemůže se spoléhat na to, že dodavatelé zvažující účast v zadávacím řízení takové implicitní požadavky zadavatele identifikují, resp. pochopí všichni obdobně a podle toho připraví své nabídky. Je to tedy pouze a jedině zadavatel, kdo se musí vyvarovat nejednoznačnosti zadávací dokumentace, kdy tato nemůže jít nikdy k tíži účastníka zadávacího řízení. Uvedený předpoklad je v zákoně vyjádřen zejména v ust. § 36 odst. 3 zákona, ze kterého vyplývá, že za správnost a odpovědnost zadávací dokumentace odpovídá právě zadavatel.
80. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že požaduje splnění technického parametru „Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)“. Tento technický parametr dále nijak blíže nespecifikoval, ani neupřesnil, především v tom smyslu, že by výměny LED modulu s optikou nemohlo být dosaženo při současné manipulaci s dalším bezprostředně souvisejícím konstrukčním dílem. Z pohledu dodavatelů tak byla rozhodná konkrétní zadávací podmínka, resp. technický požadavek, který zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil. V přezkoumávaném případě se s ohledem na tuto skutečnost navrhovatel mohl oprávněně domnívat, že předmětný technický parametr splní, pokud výměna LED modulů s optikou na jím nabízeném svítidle proběhne přímo na stožáru, a to i za situace, kdy společně s LED modulem bude potřeba manipulovat s jiným, bezprostředně souvisejícím konstrukčním prvkem.
81. Zadavatel svou argumentaci související s vyloučením navrhovatele staví na tom, že při výměně LED modulu je nutné „vyměnit celý kryt svítidla“. V této souvislosti je nutné předně vyjasnit, že z protokolu o předvedení vzorku vyplývá pouze to, že při výměně LED modulu dochází k manipulaci s krytem části svítidla v rámci demontáže přepěťové ochrany. Konkrétně byl servisní zásah proveden tím způsobem, že došlo k demontáži přepěťové ochrany a dále byl demontován kryt části svítidla (přepěťové ochrany), který volně visel „pouze na jednom drátu“. Z protokolu o předvedení vzorku však rozhodně nevyplývá, že by bylo nutné vyměnit celý kryt svítidla v tom smyslu, že by tento konstrukční díl bylo potřeba vyměnit za díl nový. Pokud tedy zadavatel vyloučení navrhovatele opírá o skutečnost, že u svítidla navrhovatele je nutné „vyměnit celý kryt svítidla“, je nutné dospět k závěru, že jeho postup je zpětně nepřezkoumatelný, protože taková skutečnost nevyplývá z pořízeného protokolu o předvedení vzorku a tento důvod není ani dostatečně vysvětlen v samotném rozhodnutí o vyloučení, případně v protokolu o znovuposouzení zadávacích podmínek (k tomu viz dále odůvodnění tohoto rozhodnutí).
82. Úřad má za to, že jestliže konkrétní servisní úkon – výměnu LED modulu – lze provést na stožáru, nelze bez dalšího dovodit, že navrhovatelem nabízené řešení je v rozporu se zadávací podmínkou tak, jak ji vymezil zadavatel. Jinými slovy lze konstatovat následující. Ze zadavatelem pořízeného protokolu o předvedení vzorku vyplývá to, že při výměně LED modulu je nutné provést servisní úkon při současné manipulaci s jinými částmi svítidla. V daném případě nelze ale potvrdit to, že aby mohl být vyměněn LED modul, je nutné vyměnit i další konstrukční prvek – celý kryt svítidla – za nový. Tato skutečnost z pořízeného protokolu nevyplývá. Pokud řešení nabízené navrhovatelem počítá s výměnou LED modulu při současné manipulaci s dalšími konstrukčními prvky svítidla, nelze dovodit porušení zadávací podmínky tak, jak ji definoval zadavatel v zadávací dokumentaci.
83. V návaznosti na právě uvedené proto Úřad nemůže souhlasit s argumentem zadavatele, který byl předestřen již v rozhodnutí o námitkách, že „pokud zadavatel definoval tento svůj požadavekočekával od nabízeného svítidla jeho splnění přesně v intencích zadání, což znamená možnost výměny LED modulů s optikou (přímo na stožáru) (…) nikoli možnost výměny LED modulů s optikou, včetně dalších součástí svítidla.“ Pakliže zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně nestanovilpožadavek na možnost výměny pouze LED modulu s optikou bez jakéhokoliv zásahu do dalších konstrukčních součástí svítidla, nelze uchazečům přičítat k tíži, že nabídnou takové technické řešení, které sice splňuje požadovanou zadávací podmínku, avšak nenaplňuje dodavatelům skryté a v zadávací dokumentaci nevyjádřené další požadavky zadavatele, které dle názoru Úřadu zřejmě vznikly až ve fázi posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.
84. Jak již bylo zmíněno výše, z textace zadávací dokumentace lze dovodit pouze to, že výměna LED modulu má být umožněna přímo na stožáru. Dodavatelé se mohli logicky domnívat, že zadavatel požaduje samostatnou oddělitelnost – LED modulu – od celého svítidla tak, aby při výpadku modulu nebylo potřeba vyměnit celé svítidlo, resp. aby nebylo nutné celé svítidlo odejmout ze stožáru a provést servisní zásah nikoliv přímo na místě. Dodavatelé se ale nemuseli domnívat, že samotná výměna musí proběhnout bez jakéhokoliv zásahu, resp. manipulace s jiným prvkem svítidla tak, jak si zřejmě představoval (a nyní prezentuje) zadavatel.
85. Úřad považuje za vhodné doplnit následující. Aniž by v protokolu o předvedení vzorku byla jakákoliv zmínka o nutné výměně celého krytu svítidla, lze dodat, že Úřadu v této souvislosti není jasné ani to, co konkrétně zadavatel považuje za „celý kryt svítidla“. Při absenci jakéhokoliv upřesnění Úřad interpretoval spornou zadávací podmínku co do účelu, kterého má být dosaženo, a tedy jako možnost výměny samostatně oddělitelného konstrukčního prvku – LED modulu – přímo na stožáru. Skutkové zjištění nyní šetřeného případu nasvědčuje tomu, že svítidlo navrhovatele disponuje samostatně oddělitelnou částí – LED modulem, přičemž tuto lze vyměnit na stožáru (viz protokol o předvedení vzorku). Pokud je „celým krytem“ z pohledu zadavatele myšlena právě samostatně oddělitelná část, kterou navrhovatel považuje za LED modul, je na zadavateli, aby důvod vyloučení formuloval pregnantněji. Jinými slovy, pokud zadavatel nepovažuje celou samostatně oddělitelnou část svítidla za LED modul, je na něm, aby tuto skutečnost vyjádřil jednoznačně při formulaci důvodů pro vyloučení, včetně uvedení konkrétních argumentů na podporu svého postoje tak, aby Úřad mohl následně přezkoumat, zda zadavatelem uváděné důvody mají oporu v zadávací dokumentaci.
86. Zadavatel argumentuje v tom smyslu, že pokud bude současné demontován i kryt svítidla, bude „vnitřní část“ svítidla s kabeláži otevřená a nekryta. Zadavatel doplňuje, že v této souvislosti bude narušena spolehlivá teplovodivost mezi zdrojem a chladičem svítidla. V neposlední řadě se zadavatel snaží dovodit, že takový servisní zásah není zcela jednoduchý, jelikož bude vyžadovat rovněž správné nastavení uhlu nasvícení, přičemž zadavatel požadoval právě co nejjednodušší zásah bez nutnosti snímání celého svítidla ze stožáru. Jak již bylo uvedeno výše, v daném případě není sporné to, že samotnou výměnu LED modulu lze provést přímo na stožáru. Co se týče argumentace související s nechráněnou vnitřní částí, lze uvést pouze to, že pokud měl zadavatel zájem na tom, aby mohl být LED modul vyměněn způsobem, kdy nedojde k otevření vnitřních části, nebude nutné měnit polohu svítidla apod., měl tyto požadavky jednoznačně vyjádřit v zadávací dokumentaci. K možnému narušení teplovodivosti lze doplnit, že pro toto konstatování nemá zadavatel jakoukoliv oporu v dokumentaci o zadávacím řízení, ze které by vyplývalo, že zadavatel provedl např. příslušné měření. Je to avšak sám zadavatel, kdo uvádí, že tato skutečnost vlastně nebyla důvodem pro vyloučení a zadavatel tento poukaz konstatoval nad rámec. Proto ani Úřad nemá důvod tuto skutečnost podrobně posuzovat.
87. Zadavatel dle svých slov požadoval co nejjednodušší výměnu LED modulu bez nutnosti snímání celého svítidla ze stožáru. Bližší podmínky, co konkrétně v této souvislosti požaduje, resp. jak si představuje jednoduchost výměny, však vyjádřil až následně, ve fázi posouzení nabídky navrhovatele. I kdyby bylo možné potvrdit, že řešení nabízené navrhovatelem je z pohledu zadavatele skutečně složité oproti původnímu očekávání, jelikož zadavatel bude muset provést několik dílčích servisních úkonů, tato skutečnost je sama o sobě irelevantní, pokud řešení odpovídá podmínkám, které zadavatel vyjádřil v zadávací dokumentaci. V této souvislosti lze závěrem konstatovat, že pokud zadavatel chtěl zvýhodnit určité řešení konkrétního výrobku v rámci požadavku na výměnu LED modulu, mohl tomuto aspektu přidělit váhu v rámci dílčího hodnotícího kritéria, kde by zadavatel předem popsal, jaké řešení bude z jeho pohledu výhodnější, tj. co nejjednodušší. Ve fázi posouzení splnění podmínek účasti avšak není prostor pro posouzení míry vhodnosti (k tomu viz dále odůvodnění tohoto rozhodnutí).
88. Lze uzavřít, že z obsahu dokumentů pořízených v průběhu zadávacího řízení, především pak v souvislosti s předvedením vzorku a následným posouzením nabídky navrhovatele, nevyplývá, že by k výměně LED modulů s optikou nedošlo přímo na stožáru, resp. že by v souvislosti s výměnou LED modulu muselo být svítidlo ze stožáru demontováno. Naopak je to sám zadavatel, kdo v protokolu o znovuposouzení kvalifikace a zadávacích podmínek, a rovněž v rozhodnutí o vyloučení jednoznačně uvádí, „(…) při výměně LED modulů s optikou na stožáru“. Zadavatel tedy sám potvrzuje, že LED modul lze vyměnit na stožáru, což je jediné omezení, které vyjádřil v zadávací dokumentaci.
89. Pro úplnost považuje Úřad s ohledem na závěry vyplývající z judikatury správních soudů za vhodné připomenout, že případná interpretační nejistota ohledně výkladu konkrétní zadávací podmínky nemůže ve fázi posouzení splnění podmínek účasti stíhat účastníka zadávacího řízení. Je to pouze zadavatel, kdo zná své potřeby, a tyto je povinen vyjádřit v zadávací dokumentaci, bez možnosti následného specifikování, doplňování či jiného upřesňování v závislosti na nabízeném řešení. V této souvislosti je nutné trvat na tom, že případnou nejednoznačnost zadávacích podmínek ve fázi posouzení splnění podmínek účasti je nutné interpretovat maximálně ve prospěch soutěže, tj. je nutné volit výklad nikoliv restriktivní, ale výklad, který je z pohledu účastníků zadávacího řízení co nejméně omezující (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008).
90. Úřad v této souvislosti uzavírá, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená zákonem, když rozhodnutím ze dne 27. 3. 2018 vyloučil navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení z důvodu, že navrhovatelem nabízené svítidlo nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na „Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)“, jelikož při výměně LED modulů na stožáru je nutno vyměnit současně s požadovaným LED modulem rovněž „celý kryt svítidla“, aniž by toto konstatování zadavatele bylo blíže odůvodněno a mělo jakoukoliv oporu v předložené dokumentaci o zadávacím řízení, čímž je postup zadavatele zpětně nepřezkoumatelný, jelikož není jasné co je pravým důvodem pro vyloučení navrhovatele.,
K důvodu vyloučení spočívajícímu v nesplnění požadavku na „Samočistitelný korpus svítidla“
91. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele dále konstatuje, že „nabízené svítidlo nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na samočistitelnost korpusu svítidla“. Zadavatel svůj závěr opírá o argument, že „vrchní kryt (nabízeného svítidla) je z velké části pokryt poměrně hustým žebrováním, ve kterém se budou usazovat nečistoty jako jemný prach, zbytky listí apod. Žebrování je navíc tolik vysoké, že vytváří určité krytí, kdy běžný vítr usazené nečistoty zcela jistě neodstraní a déšť pouze při určitém náklonu svítidla, nikoliv za všech okolností“. Z formulace tohoto důvodu pro vyloučení je zřejmé, že zadavatel rozporuje technické řešení nabízeného svítidla, kdy dle jeho názoru kvůli vysokému žebrování na vrchním krytu svítidla nedojde k odstranění nečistot za všech povětrnostních podmínek a déšť bude schopen odstranit nečistoty pouze při určitém naklonění svítidla.
92. V souvislosti s posouzením zákonnosti výše uvedeného důvodu pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení Úřad uvádí, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel požadoval samočistitelný korpus svítidla, když tento požadavek bez dalšího upřesnění uvedl v příloze č. 6 zadávací dokumentace.
93. Úřad k tomu nejprve v obecné rovině uvádí, že zadavatel je oprávněn veškeré požadavky na předmět plnění veřejné zakázky stanovit na základě svých potřeb, přičemž tyto požadavky musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. Úřad opětovně připomíná, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel, přičemž své požadavky musí s ohledem na dodržení zásady transparentnosti vymezit v zadávací dokumentaci takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Úřad k tomu dodává, že pokud k takové interpretační nejistotě přece jen dojde, nesmí být přičítána k tíži dodavatelům.
94. Zadavatel v souvislosti s vyloučením navrhovatele opírá své důvody o konkrétní designové vlastnosti nabízeného svítidla, kdy akcentuje zejména nevhodnost hustého žebrování, ve kterém se budou usazovat nečistoty jako je jemný prach, listí apod. Právě toto žebrování brání dle zadavatele dosažení předpokládaného účelu samočistící funkce. Lze potvrdit, že aspekty, na které poukazuje zadavatel, mohou být překážkou samočistící funkce. Otázkou je nicméně opět to, zda lze pouze na základě zjištění zadavatele konstatovat, že svítidlo nabízené navrhovatelem nesplňuje požadavek zadavatele, tak jak jej vymezil v zadávací dokumentaci. Na tomto místě je nutné upozornit na zásadní rozdíl oproti posouzení splnění podmínek účasti týkajících se předmětu veřejné zakázky a hodnocením nabídek dle hodnotících kritérií. Ve fázi posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení je zadavatel povinen zkoumat pouze naplnění zadávacích podmínek, jež si sám stanovil, a to binární technikou v tom smyslu, že výsledkem musí být jednoznačný a nezpochybnitelný závěr zadavatele, zda nabídka dodavatele zadávací podmínky veřejné zakázky splňuje či nikoli. V této fázi není prostor pro posouzení „míry vhodnosti“ nabízeného řešení ve vztahu k potřebám zadavatele (obdobně se vyjádřil i předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0279/2016/VZ-08567/2017/321/OHo ze dne 10. 3. 2017).
95. Aniž by Úřad suploval roli zadavatele, neboť je to pouze zadavatel, kdo zodpovídá za zákonný průběh zadávacího řízení, Úřad považuje za nezbytné s ohledem na právní posouzení přezkoumávaného případu pokusit se o výklad předmětného technického parametru v kontextu zadávací dokumentace. Úřad je toho názoru, že pokud zadavatel nechtěl hodnotit to, které řešení je z pohledu „samočištění“ výhodnější, ale jako jeden z technických parametrů požadoval „Samočistitelný korpus svítidla“ bez dalšího, mělo se jednat o takovou vlastnost korpusu svítidla, kdy by se korpus zbavil nečistot přírodního a antropogenního původu působením vnějších vlivů (větru, srážek), tj. přirozeným způsobem bez zásahu lidského faktoru či k tomu určené techniky. Obdobný výklad prezentuje rovněž zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, kdy akcentuje právě absenci lidského zásahu. Nelze nicméně přehlížet, že ze zadávací dokumentace nevyplývá např. povinnost dodavatelů nabídnout svítidlo s určitou úrovní, resp. kvalitou stanoveného technického parametru. Ze zadávací dokumentace tedy nevyplývá nemožnost řešení krytu svítidla formou žebrování, max. výška žebrování, konkrétní šířka v linii žebrování, případně požadavek zadavatele na hladký vnější kryt svítidla.
96. Úřad zjistil, že v přezkoumávaném případě navrhovatel v nabídce u technického parametru uvedl údaj „ANO“, z čehož se lze domnívat, že dle přesvědčení navrhovatele svítidlo nabízené navrhovatelem splňuje uvedený požadavek zadavatele. Z protokolu o znovuposouzení kvalifikace a zadávacích podmínek, potažmo z rozhodnutí o vyloučení navrhovatele vyplývá, že dle zadavatele svítidlo nabízené navrhovatelem nesplňuje závazně stanovený požadavek na samočistitelnost korpusu svítidla, jelikož kvůli technickému řešení nabízeného svítidla, resp. jeho vysokému žebrování na vrchním krytu svítidla, nedojde k odstranění nečistot za všech povětrnostních podmínek a déšť bude schopen odstranit nečistoty pouze při určitém nastavení úhlu svítidla, tedy nikoli za všech okolností (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného konstatování dle Úřadu nelze dovodit, že nabízené svítidlo požadavek zadavatele tak, jak jej vyjádřil zadavatel v zadávací dokumentaci, nesplňuje. Naopak, na základě výše uvedeného odůvodnění zadavatele lze dle Úřadu usoudit, že svítidlo nabízené navrhovatelem určitou úroveň, resp. kvalitu technického požadavku splňuje (k tomu viz dále odůvodnění tohoto rozhodnutí).
97. Úřad opětovně připomíná, že ve fázi posouzení splnění podmínek účasti nemá zadavatel možnost posuzovat míru vhodnosti, resp. nevhodnosti řešení s ohledem na další aspekty, představy zadavatele apod., ale je nutné binární technikou dospět k závěru o splnění/nesplnění konkrétní podmínky. Aby mohl zadavatel konstatovat nesplnění předmětné zadávací podmínky, musel by dospět k jednoznačnému závěru, že korpus svítidla není samočistitelný. Odůvodnění prezentované zadavatele v tomto ohledu vede nicméně k tomu, že samočistící funkce má v případě řešení navrhovatele „pouze“ jisté limity oproti představě zadavatele. V této souvislosti je nutné připomenout, že zadavatel stanovil zadávací podmínku bez jakéhokoliv upřesnění. Nemůže se tedy spoléhat na její dodatečné „zpřísňování“ ve fázi posouzení podmínek účasti. Jak již bylo uvedeno výše, v obdobných případech zároveň platí, že nekonkrétní zadávací podmínku je nutné interpretovat maximálně ve prospěch soutěže, tj. je nutné volit výklad nikoliv restriktivní, ale výklad, který je z pohledu dodavatele co nejméně omezující (srov. bod 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je to zadavatel, kdo má možnost své preference vyjádřit v zadávací dokumentaci. Proto je na něm, aby vyjádřil, co konkrétně považuje za ideální stav, případně uvedl způsob, jakým očekává dosažení tohoto stavu.
98. Ve vztahu k argumentu zadavatele, že svítidla stejného typu jako jsou svítidla nabízená navrhovatelem, jsou namontována v místní části města Uherský Brod, a zadavatel tak má s nabízenými svítidly osobní zkušenost, přičemž z pořízené fotodokumentace je patrné, že na korpusu svítidla nečistoty „ulpívají a požadovaná samočisticí funkce korpusu svítidla není zajištěna“, a rozhodně se tedy nejedná o domněnku zadavatele, Úřad uvádí následující. Aniž by Úřad měl v úmyslu rozporovat tvrzení zadavatele, že po určité době provozu na svítidle nečistoty ulpívají, nelze bez dalšího považovat tuto skutečnost za naprosto zásadní, jelikož nelze vyloučit, že určitá úroveň splnění předmětného požadavku je navrhovatelem naplněna. Úřad v této souvislosti mimo výše uvedené bere v potaz rovněž konstrukci svítidla nabízeného navrhovatelem, kdy svítidlo disponuje množstvím odtokových kanálů, které by měly zajistit určitou úroveň samočistitelnosti korpusu svítidla. Úřad nerozporuje, že při nízké síle větru či slabé intenzitě srážek, požadovaná funkce samočištění nemusí být zcela naplněna; to však rozhodně neznamená, že by požadavek zadavatele na samočisticí korpus svítidla nebyl splněn vůbec. Způsobem, který prezentuje zadavatel, by nicméně bylo možné vyloučit v podstatě každé svítidlo; postačovalo by vyčkat na vhodný moment, kdy svítidlo nebude „očištěné“. Lze rovněž dodat, že pokud zadavatel měl povědomí o tom, že určité designové vlastnosti související se žebrováním krytu svítidla nejsou z jeho pohledu žádoucí, mohl těmto preferencím přizpůsobit právě zadávací podmínky, např. požadavkem na hladký vnější kryt.
99. Pro úplnost pak Úřad dodává, že pokud měl zadavatel v úmyslu hodnotit úroveň a kvalitu splnění technických podmínek, přičemž tuto snahu zadavatele lze dovodit z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení, měl zadavatel tuto skutečnost jednoznačně uvést již v zadávací dokumentaci a v této souvislosti stanovit požadavek na samočistící funkcí jako dílčí hodnotící kritérium, v rámci kterého by zadavatel mohl porovnávat míru vhodnosti nabízeného řešení z hlediska dosažení požadovaného stavu. Lze uzavřít, že v přezkoumávaném případě nebylo možno hodnotit úroveň splnění požadavku zadavatele na samočistitelný korpus svítidla, neboť tato úroveň nebyla zadavatelem předem stanovena.
100. Úřad shrnuje, že pokud zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení mj. z důvodu, že výrobek navrhovatele nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na samočistitelný korpus svítidla, přičemž své odůvodnění zakládá toliko na tvrzení, že k odstranění nečistot nedojde za všech povětrnostních podmínek a déšť bude schopen odstranit nečistoty pouze při určitém nastavení úhlu svítidla, vyloučil zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu, který nemá oporu v zadávacích podmínkách, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil žádnou úroveň splnění předmětného technického požadavku, a tudíž byl povinen akceptovat jakékoli řešení korpusu svítidla, ve vztahu ke kterému nelze prokazatelně konstatovat, že není samočistící. Jinými slovy pakliže zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně nestanovilpožadavekna určitou úroveň splnění požadavku na samočistitelnost korpusu svítidla, nelze uchazečům přičítat k tíži, že nabídnou takové technické řešení, kdy úroveň splnění předmětného požadavku zadavatele neodpovídá faktickým představám zadavatele.
101. Vzhledem k tomu, že zadavatel založil odůvodnění vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na tvrzení, že svítidlo nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na samočistitelný korpusu svítidla, přičemž konkrétní důvody zadavatele nemají oporu v zadávacích podmínkách, jak již bylo konstatováno výše, nezbývá než uzavřít, že uvedený postup zadavatele nemůže dostát zákonným požadavkům na transparentnost jednání zadavatele.
102. Úřad v této části uzavírá, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená zákonem, když rozhodnutím ze dne 27. 3. 2018 vyloučil navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení z důvodu, že navrhovatelem nabízené svítidlo nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na samočistitelný korpus svítidla, jelikož vrchní kryt nabízeného svítidla je pokryt poměrně hustým žebrováním, v důsledku čehož nečistoty mohou být odstraněny pouze za určitých podmínek, nikoli za všech okolností, aniž by však byla zadavatelem stanovena alespoň minimální požadovaná úroveň splnění požadavku na „Samočistitelný korpus svítidla“, přičemž nelze dospět k závěru, že by korpus svítidla nebyl vůbec samočistitelný.
103. Vycházeje ze všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená v ust. § 48 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona, když rozhodnutím ze dne 27. 3. 2018 vyloučil navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení z důvodu, že navrhovatelem nabízené svítidlo nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na možnost výměny pouze LED modulů s optikou, jelikož při výměně LED modulů na stožáru je nutno vyměnit současně s požadovaným LED modulem rovněž celý kryt svítidla, aniž by toto konstatování zadavatele bylo blíže odůvodněno a mělo jakoukoliv oporu v předložené dokumentaci o zadávacím řízení, čímž je postup zadavatele zpětně nepřezkoumatelný, jelikož není jasné, co je pravým důvodem pro vyloučení navrhovatele, a rovněž že nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na „Samočistitelný korpus svítidla“, jelikož vrchní kryt nabízeného svítidla je pokryt poměrně hustým žebrováním, v důsledku čehož nečistoty mohou být odstraněny pouze za určitých podmínek, nikoli za všech okolností, aniž by však byla zadavatelem stanovena požadovaná úroveň splnění požadavku na „Samočistitelný korpus svítidla“, přičemž nelze dospět k závěru, že by korpus svítidla nebyl vůbec samočistitelný, čímž zároveň nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona. S ohledem na vše výše uvedené proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K tvrzení navrhovatele ohledně odůvodnění rozhodnutí o námitkách
104. Navrhovatel ve svém návrhu dále namítá, že zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách nepřinesl žádné nové argumenty, které by svědčily o tom, že nabídka navrhovatele skutečně nesplnila obecně vymezený požadavek na samočistitelný korpus svítidla tak, jak byl uveden v zadávací dokumentaci, resp. se žádným způsobem nevěnoval případnému vyvrácení argumentů navrhovatele uvedených v jeho námitkách, čímž sám o sobě porušil povinnost k odůvodnění odmítnutí námitek uvedenou v ust. § 245 odst. 1 zákona. (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
105. Výše uvedená výhrada navrhovatele měla směřovat dle názoru Úřadu k argumentům navrhovatele, že jím nabízené svítidlo má v rámci samočistitelnosti prokazatelně zcela srovnatelné vlastnosti jako svítidla nabízená ostatními dodavateli v rámci šetřeného zadávacího řízení, přičemž v této souvislosti podotýká, že tvarování korpusu svítidla prošlo dlouhým technickým vývojem a optimalizací, aby fungovalo samooplachování, a rovněž že nabízená svítidla jsou od roku 2011 v provozu v ČR a SR v počtu více než 30 tisíc kusů, včetně instalace u zadavatele v části Havřice, a v žádném případě nebylo zjištěno vyšší zanášení nečistotami, nežli v případě jiných svítidel s nežebrovaným povrchem.
106. Na základě celkového zhodnocení obsahu vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách ke skutečnostem, které uvedl navrhovatel v námitkách, je Úřad názoru, že zadavatel svým rozhodnutím poskytl ucelenou reakci na podstatu navrhovatelem uváděných skutečností v takovém rozsahu a v takové míře podrobnosti a srozumitelnosti, že rozhodnutí o námitkách plní svůj účel, kdy navrhovateli poskytuje možnost dostatečně se seznámit se stanoviskem zadavatele a s jeho odůvodněním, a následně se v případném návrhu k argumentaci zadavatele vyjádřit.
107. Úřad shrnuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele.
108. Vzhledem k tomu, že Úřad nepovažuje rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, Úřad neshledal důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 5 zákona spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách.
K výroku II. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření
109. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
110. Vycházeje z výše uvedených závěrů Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidla stanovená v ust. § 48 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona, když rozhodnutím ze dne 27. 3. 2018 vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Úřad má rovněž za to, že uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť pokud by navrhovatel nebyl ze zadávacího řízení vyloučen, mohla být jeho nabídka hodnocena, přičemž není vyloučeno, že by se mohla umístit jako první v pořadí, čemuž ostatně nasvědčuje tabulka celkového hodnocení nabídek ze dne 16. 2. 2018, která byla zadavatelem zpracována v době předcházející předvedení vzorku. Úřad tedy dodává, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna.
111. Pokud jde o třetí podmínku, Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky k tomu, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.
112. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě lze nápravu zjednat tím, že bude zrušeno rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 3. 2018 o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, jelikož – jak bylo dovozeno v odůvodnění tohoto rozhodnutí – důvody vyloučení navrhovatele nemohou za stávající situace obstát, přičemž je na zadavateli, aby zvážil případné zrušení dalších (již učiněných) souvisejících úkonů, resp. aby zvážil další postup v zadávacím řízení v duchu zajištění zákonnosti jeho průběhu.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
113. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
114. Výše citované ustanovení formuluje jak obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání tohoto rozhodnutí (a tedy i u nepravomocného rozhodnutí). Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
115. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení
116. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
117. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
118. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000180.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Město Uherský Brod, Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod
2. ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
