Č. j.: ÚOHS-S0206/2018/VZ-21785/2018/522/PKř
Brno: 25. července 2018
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 31. 5. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1,
navrhovatel – DATERA s.r.o., IČO 24804932, se sídlem Hadovitá 962/10, 141 00 Praha 4,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Platforma pro zálohované ukládání dat“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517767,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – nedodrželpři zadávání veřejné zakázky „Platforma pro zálohované ukládání dat“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517767, pravidla stanovená v ustanovení § 99 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když prostřednictvím vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 16. 1. 2018 upravil zadávací podmínky týkající se požadavku na kompatibilitu poptávaných datových úložišť se stávajícím prostředím citovaného zadavatele, a to tak, že požadovaná kompatibilita nemusí být splněna pro Výkonné datové úložiště, když výslovně uvedl, že pro Výkonné datové úložiště je kompatibilita se stávajícím prostředím zadavatele pouze podstatnou výhodou, aniž by současně přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek, ačkoliv to povaha provedené úpravy zadávacích podmínek vyžadovala, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Platforma pro zálohované ukládání dat“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517767.
III.
Zadavateli – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0206/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele – DATERA s.r.o., IČO 24804932, se sídlem Hadovitá 962/10, 141 00 Praha 4 – ze dne 31. 5. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v otevřeném zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Platforma pro zálohované ukládání dat“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517767.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „ZZVZ“), dne 21. 12. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Platforma pro zálohované ukládání dat“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517767 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. V čl. 1.2 „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 21. 12. 2017 (dále jen „zadávací dokumentace“ nebo „ZD“) zadavatel uvedl, že předmětem plnění je „dodávka jednotného plně funkčního komplexního řešení velkokapacitního centrálního datového úložiště pro potřeby zadavatele a jím provozovaných systémů, konkrétně pak pro blokové a souborové služby (dále jen „Centrální datové úložiště“), výkonného datového úložiště typu all-flash s nízkou latencí pro akceleraci kritických aplikací, databází a virtualizovaného prostředí, zálohování dat včetně software (dále jen „Výkonné datové úložiště“) a zálohovacího úložiště (dále jen „Úložiště cloudového typu“) a nezbytného posílení přenosové SAN infrastruktury“, přičemž „[p]odrobná specifikace předmětu plnění je uvedena v příloze č. 3 této ZD – návrh smlouvy, v příloze č. 4 – technická specifikace (dále jen „Příloha č. 4 ZD“) a v příloze č. 5 – specifikace pro poskytování podpory“.
3. Zadavatel stanovil v bodu 2.2 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 30 000 000 Kč bez DPH.
4. V bodu 9.2 „Lhůta a místo pro podání nabídek“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil lhůtu pro doručení nabídek na den 23. 1. 2018.
5. V Příloze č. 4 ZD v části „Kompatibilita se stávajícím prostředím“ zadavatel uvedl následující relevantní technické požadavky[1] na předmět plnění:
„Kompatibilita se stávajícím prostředím
Požadavky na kompatibilitu s prostředím zadavatele
Datová úložiště (pozn. zvýrazněno Úřadem) a SAN switche musí být kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele
Zadavatel provozuje technologii datových úložišť Huawei OceanStor V3
Zadavatel provozuje technologii SAN Brocade
Zadavatel požaduje pro nová i stávající disková pole jednotnou správ[o]u a vzájemnou interoperabilitu provozovaných úložišť, zprovoznění jednotného GUI, které umožní minimálně vytváření, rušení a mapování LUNů, konfigurace dynamického tieringu, monitoring využití kapacit, monitoring výkonnosti s historickými reporty vytížení, konfigurace kopírovacích funkcí - snapshoty a vzdálené zrcadlení dat
Pro nově nabídnuté provozní úložiště musí být možné nativně zrcadlit data se stávající technologií Huawei OceanStor V3, tj. v rámci FC propojení mezi dvěma lokalitami definovat synchronní a asynchronní zrcadlení LUNů mezi novým a stávajícím úložištěm a řídit nastavení jednotným GUI a CLI
Nabídnuté nové FC switche musí být vzájemně nativně kompatibilní se stávajícími switchi
Nově nabídnutá datová úložiště musí být plně kompatibilní a podporovaná s technologií SAN Brocade (…)
Centrální datové úložiště typu enterprise s podporou SAN a NAS (Unified) a velkou škálovatelností
Kapacita
17. Datová oblast typu SAS, bude primárně využita pro provozní data s blokovým přístupem. Minimálně 250 TiB čisté využitelné kapacity. Typ ochrany RAID5 N+1, kde N <= 8. Velikost SAS jednotky maximálně 1.2 TB. Tato oblast musí mít navíc dedikovanou hot spare kapacitu o velikosti minimálně 6% z dodané čisté využitelné kapacity. Paritní a Spare kapacita se nezapočítává do čisté využitelné kapacity. Do čisté využitelné kapacity se rovněž nezapočítává efekt interní redukce dat.
18. Datová oblast typu NL-SAS, bude primárně využita pro provozní data se souborovým přístupem. Minimálně 650 TiB čisté využitelné kapacity. Typ ochrany RAID6 N+2, kde N <= 8. Velikost NL-SAS jednotky maximálně 8 TB. Tato oblast musí mít navíc dedikovanou hot spare kapacitu o velikosti minimálně 6% z dodané čisté využitelné kapacity. Paritní a Spare kapacita se nezapočítává do čisté využitelné kapacity. Do čisté využitelné kapacity se rovněž nezapočítává efekt interní redukce dat.
19. Datová oblast typu SSD/Flash, bude primárně využita pro akceleraci výkonnosti uvnitř diskového pole. Minimálně 25 TiB čisté využitelné kapacity. Typ ochrany RAID5 N+1, kde N <= 8. Velikost SSD jednotky maximálně 2 TB. Tato oblast musí mít navíc dedikovanou hot spare kapacitu o velikosti minimálně 5% z dodané čisté využitelné kapacity. Paritní a Spare kapacita se nezapočítává do čisté využitelné kapacity. Do čisté využitelné kapacity se rovněž nezapočítává efekt interní redukce dat. (…)
21. Kapacita pro akceleraci výkonu formou rozšíření Cache pomocí SSD/Flash. Tato kapacita bude primárně sloužit pro urychlování čtecích operací souborových a blokových služeb. Celkem minimálně 13 TiB hrubé kapacity SSD/Flash pro read cache bude tvořeno SSD/Flash jednotkami o velikosti maximálně 2TB. Dedikovaná kapacita pro Flash cache je navíc k požadovaným kapacitám datových oblastí. (…)
Architektura
25. Cache 256 GB RAM per kontrolér, celkem minimálně 1024 GB RAM (…)
29. Kapacitní scale-up rozšiřitelnost minimálně na 2000 diskových jednotek v libovolné kombinaci SSD, SAS, NL-SAS pro dodanou konfiguraci se 4 kontroléry (…)
SW funkcionality – povinná výbava včetně licence na celou dodanou kapacitu
50. Inline deduplikace pro bloková data (…)
55. Inline komprese pro bloková data (…)
SW funkcionality pro souborové služby - povinná výbava včetně licence na celou dodanou kapacitu
65. Rozšíření cache pomocí Flash/SSD k dispozici i pro souborové služby
66. Inline deduplikace pro souborová data
67. Inline komprese pro souborová data (…)
Výkonné datové úložiště typu all-flash s nízkou latencí pro akceleraci kritických aplikací
Architektura
92. Cache 128GB per kontrolér, celkem minimálně 256 GB (…)
97. Podpora Distribuovaného RAID s možností volby ochrany dle počtu paritních bitů N+1, N+2, N+3 (…)
SW funkcionality – povinná výbava včetně licence na celou dodanou kapacitu
105. Deduplikace dat inline (…)
106. Komprese dat inline (…)
Úložiště Cloudového typu s podporou objektových a souborových protokolů se scale out architekturou založené na komoditních serverech a Software Defined Storage vrstvě
Konektivita
140. Podpora souborových protokolů NFS v3/v4, SMB 2.0/3.0, FTP, NDMP, OpenStack Manila (…)
SW výbava – nepovinná výbava, ale diskové pole musí umožňovat při doplnění licence a případně i HW
146. Pro objektová data: správa kvót, deduplikace, multitenance
147. Pro souborová data: správa kvót, deduplikace, multitenance, vzdálená replikace, podpora“.
6. Zadavatel dne 15. 1. 2018 uveřejnil „Změnu zadávací dokumentace“ z téhož dne (dále jen „změna ZD č. 1“), která obsahovala následující relevantní otázky a odpovědi[2]:
Otázka č. 1
„Zadavatel požaduje pro datovou redukci funkcionalitu reduplikace a zároveň komprese. Rádi bychom nabídli řešení postavené na vysoce efektivní HW kompresi v reálném čase, která nemá dopad na výkonnost systému. Výkon naopak zvyšuje díky lepšímu využití cache a nepotřebuje dodatečnou kapacitu. Bude Zadavatel akceptovat řešení, kdy nabídnuté diskové pole podporuje kompresi NEBO reduplikaci?“
Odpověď č. 1
„Uchazeč ve svém dotazu nespecifikoval, na jakou část ZD se vztahuje jeho dotaz č. 1. Pro odstranění pochybností zadavatel uvádí, že níže uvedená odpověď se vztahuje na část Provozní datové úložiště a na část Výkonné datové úložiště All Flash. Zadavatel nebude akceptovat řešení, kdy nabídnuté diskové pole podporuje pouze kompresi nebo pouze reduplikaci (…)“
7. Zadavatel dne 16. 1. 2018 zveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 z téhož dne (dále jen „vysvětlení ZD č. 2“), které obsahovalo následující relevantní otázky a odpovědi:
Otázka č. 1
„V ZD je uvedeno Centrální datové úložiště typu enterprise (….) a Výkonné datové uložiště typu all-flash (…). Rozumí účastník správně, že jsou obě datová uložiště považována za ,Provozní pole´? “
Odpověď č. 1
„Zadavatel požaduje dvě samostatná uložiště s vlastnostmi dle specifikace ZD. Každé bude používáno pro jiný účel.“
Otázka č. 2
„ZD příloha č. 4, rozumí účastník správně, že základní podmínky viz. ‚Kompatibilita se stávajícím prostředím‘ se vztahují na obě datová úložiště uvedená v dotazu č. 1? Případně může zadavatel uvést, které pole je provozní?“
Odpověď č. 2
„Kompatibilita se stávajícím prostředím musí být dodržena minimálně pro Centrální datové úložiště typu enterprise s podporou SAN a NAS. Pro Výkonné úložiště typu All Flash je podstatnou výhodou“ (pozn. zvýrazněno Úřadem)
Otázka č. 4
„ZD příloha č. 4, uvedené maximální velikosti disku jsou diskriminující a neumožňují účastníkovi nabídnout ekonomicky výhodnější řešení: (-) SAS HDD o kapacitě 1,2 TB viz bod 17, (-) NL-SAS HDD o kapacitě 8 TB bod 18, (-) SSF/Flash o kapacitě 2TB viz bod 19, (-) SSF/Flash o kapacitě 4TB viz bod 87. Umožní zadavatel použití jiného typu disku (velikosti disku) při zachování typu ochrany RAID, výkonnostních a kapacitních parametrů využitelné čistě použitelné kapacity?“
Odpověď č. 4
„Zadavatel neuvádí v ZD konkrétní velikosti disků a SSD, pouze limituje jejich maximální jednotkovou velikost. To společně s požadavkem na minimální čistou kapacitu jednotlivých kapacitních oblastí, požadovaný typ RAID ochrany a minimální hot spare kapacitu dle ZD považuje zadavatel za dostatečné podklady pro kapacitní návrh úložišť.“
Otázka č. 5
„ZD příloha č. 4 ‚Požadavky na kombatibilitu s prostředím zadavatele‘: Zadavatel požaduje pro nová i stávající disková pole jednotnou správu a vzájemnou interoperabilitu provozovaných úložišť, zprovoznění jednotného GUI, které umožní minimálně vytváření, rušení a mapování LUNů, konfigurace dynamického tieringu, monitoringu využití kapacit, monitoring výkonnosti s historickými reporty vytížení, konfigurace kopírovacích funkcí – snapshoty a vzdálené zrcadlení dat. Kombinace těchto dvou bodů omezuje účastníka (výrobce společnosti HPE) a tedy neumožňuje nabídnout jinou ekonomicky výhodnější variantu než technologie od společnosti Huawei. Existují virtualizační technologie, které umí replikovat data mezi diskovými poli od různých výrobců, ale v těchto pak nelze dosáhnout i na jednotný management. Umožní zadavatel takové řešení, které používá různý SW pro management, monitoring a nastavení replikací pro stávající a nově dodané technologie?“
Odpověď č. 5
„Zadavatel uvádí, že vyžaduje řešení, které je kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele. Tato kompatibilita musí být dodržena minimálně pro Centrální datové úložiště. Pro Výkonné úložiště all flash je podstatnou výhodou.“
8. Závěrem vysvětlení ZD č. 2 zadavatel uvedl, že „[j]elikož (…) neupravil zadávací podmínky, rozhodl se neprodloužit lhůtu pro podání nabídek, lhůta pro podání nabídek tedy trvá do 23. 1. 2018 do 9,00 hodin.“
9. Zadavatel dne 22. 1. 2018 obdržel od dodavatele – DATERA s.r.o., IČO 24804932, se sídlem Hadovitá 962/10, 141 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne, které směřovaly proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky (dále jen „původní námitky“). Následně zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 6. 2. 2018, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitky navrhovatele odmítl (dále jen „původní rozhodnutí o námitkách“).
10. Úřad ve správním řízení sp. zn. S0065/2018/VZ vedeným ve věci šetřené veřejné zakázky, které bylo zahájeno na návrh navrhovatele dne 16. 2. 2018, rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0065/2018/VZ-11303/2018/522/PKř ze dne 16. 4. 2018 rozhodl o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení původního rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 2. 2018, neboť zadavatel se ve výše uvedeném rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám navrhovatele, jak mu ukládá ust. § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož se předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů (dále jen „původní rozhodnutí Úřadu“).
11. V souladu s ust. § 263 odst. 5 zákona tak dne 3. 5. 2018 byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem (dále jen „námitky“). Zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 16. 5. 2018, které bylo navrhovateli doručeno dne 22. 5. 2018, námitky navrhovatele odmítl (dále jen „opakované rozhodnutí o námitkách“).
12. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 31. 5. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. OBSAH NÁVRHU
13. Úvodem návrhu navrhovatel rekapituluje průběh správního řízení sp. zn. S0065/2018 VZ, v němž Úřad rozhodnutím ze dne 16. 4. 2018 zrušil rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 6. 2. 2018 a uložil zadavateli povinnost opětovně rozhodnout o podaných námitkách ve smyslu ust. § 263 odst. 5 zákona. Navrhovatel v souvislosti s opakovaným rozhodnutím zadavatele o námitkách konstatuje, že zadavatel vlastním pojetím zpracování opakovaného rozhodnutí o námitkách nenaplnil požadavek Úřadu a nevyjádřil se podrobně a srozumitelně ke všem námitkám navrhovatele, jak požaduje ust. § 245 odst. 1 zákona, když se v opakovaném rozhodnutí o námitkách vyjádřil pouze k těm bodům námitek, u nichž Úřad konstatoval pochybení zadavatele. Navrhovatel v této souvislosti dodává, že při argumentaci jednotlivých bodů návrhu bere na vědomí jak opakované rozhodnutí o námitkách, tak argumentaci Úřadem zrušeného rozhodnutí o námitkách, přestože k tomuto jednání není nucen.
14. Navrhovatel dále shrnuje historii zadávacích řízení bezprostředně předcházejících zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, tj. zadávací řízení na veřejnou zakázku „Nákup disk. Pole OceanStor 5300 V3 k vyřešení havárie disk. pole DCS 3700“ a veřejnou zakázku „Expanze pro diskové pole Huawei OceanStor 5300 V3“ a konstatuje, že zadavatel při výběru IT řešení nepostupoval v souladu se zákonem, když se uzavřením smluv v těchto zadávacích řízeních dostal do nežádoucí situace „vendor lock-in“, tedy do situace, kdy je zadavatel závislý na jediném dodavateli. Tuto skutečnost dle názoru navrhovatele potvrzuje právě zadávací dokumentace předmětného zadávacího řízení, ve které zadavatel výslovně požaduje kompatibilitu řešení se stávajícím datovým úložištěm Huawei.
15. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku postupoval v rozporu se zákonem, když nastavil diskriminačně zadávací podmínky veřejné zakázky a když neprodloužil lhůtu pro podání nabídek v souvislosti se změnou zadávací dokumentace veřejné zakázky.
16. Navrhovatel v souvislosti s odpovědí č. 1 obsaženou ve změně ZD č. 1 namítá absenci požadavku na funkci komprese pro Úložiště cloudového typu, přičemž poukazuje na skutečnost, že z argumentace zadavatele použité v odůvodnění opakovaného rozhodnutí o námitkách vyplývá, že zadavatel v rozporu s obecnými citacemi a odůvodněním uvedeným ve vysvětlení ZD č. 1 netrvá, protože ho údajně nepotřebuje. Navrhovatel si nedovede objektivně zdůvodnit postup zadavatele, neboť přínos komprese by v případě objektového a souborového úložiště, jaké poptává zadavatel, v rozdílu očekávané redukce objemu ukládaných dat mohl přinést až 35 % rozdíl oproti samotné deduplikaci. Navrhovatel dodává, že v případě opakované komprimace bude přínos nižší, nicméně dle navrhovatele určitý přínos lze pozorovat i při opakovaném použití stejné metody. Navrhovatel tak nesouhlasí s tvrzením zadavatele uvedeným v opakovaném rozhodnutí o námitkách, že eventuální další použití komprimace u Úložiště cloudového typu by bylo neúčinné.
17. Navrhovatel rovněž upozorňuje, že řešení OceanStor společnosti Huawei by v případě požadavku na kompresi nemohlo splnit technický požadavek, protože jako jedno z mála nenabízí funkci komprese u objektového a souborového úložiště. Navrhovatel se proto domnívá, že tento požadavek zadavatel v Příloze č. 4 ZD neuvádí záměrně. V takto nastavených požadavcích navrhovatel spatřuje protěžování jednoho výrobce datových úložišť a zřejmou skrytou diskriminaci ostatních dodavatelů. Navrhovatel shledává, že tato diskriminace je realizována kombinací požadavku na plnou kompatibilitu s řešením Huawei (neočíslované požadavky 2, 4 a 5 v úvodu Přílohy č. 4 ZD) a úpravou zadávacích podmínek podle možností tohoto řešení. Navrhovatel v této souvislosti uzavírá, že opakovaná komprimace se používá i z jiných důvodů než snížení velikosti datových souborů, např. změny velikosti datových souborů, optimalizace datových toků apod. Dle názoru navrhovatele tak lze jen těžko předpokládat, že by tato možnost byla neúmyslně zcela opomenuta.
18. Navrhovatel dále poukazuje na odpověď č. 2 uvedenou ve vysvětlení ZD č. 2, ze které vyplývá, že požadovaná kompatibilita nemusí být splněna pro Úložiště cloudového typu, ani pro Výkonné datové úložiště, přičemž k Úložišti cloudového typu se zadavatel nevyjádřil, protože na ni nebyl tázán. Navrhovateli v této souvislosti uvádí, že jak mu samotnému, tak dodavatelům zůstalo skryto, že se požadavek na kompatibilitu netýká v plném rozsahu ani Úložiště cloudového typu.
19. Navrhovatel nicméně nesouhlasí s argumentací zadavatele z opakovaného rozhodnutí o námitkách, že použitá formulace – bude podstatnou výhodou – vyjadřuje vlastně potvrzení povinné kompatibility všech polí, a považuje ji za ryze subjektivní a účelovou. Navrhovatel rovněž upozorňuje na časovou souvislost zveřejnění vysvětlení ZD č. 2 šest pracovních dní před odevzdáním nabídky, kdy by ani při okamžitém podání doplňujícího dotazu nebylo možné garantovat odpověď zadavatele, kterou by podle zákona nebyl ve zbývající lhůtě povinen poskytnout.
20. Navrhovatel je přesvědčen, že vysvětlením ZD č. 2 došlo ke změně zadávacích podmínek, a zadavatel tedy měl přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek, přestože zadavatel v předmětném vysvětlení konstatoval, že neupravil zadávací podmínky a lhůta pro podání nabídek se tak neprodlužuje. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že zadavatel postupoval v rozporu s ust. § 99 odst. 2 zákona, neboť tato významná změna v požadavcích zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky měla potenciál podstatně rozšířit okruh možných dodavatelů, a zadavatel tak byl povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila celou původní délku prodlužované lhůty.
21. Navrhovatel se dále domnívá, že zadavatel kombinací obecných požadavků č. 1, 2 a 4 uvedených v Příloze č. 4 ZD na kompatibilitu se stávajícím prostředím vytváří překážku hospodářské soutěže, neboť uvedeným požadavkům může vyhovět pouze kombinace management softwaru a hardwaru od společnosti Huawei, čímž se dopouští neodůvodnitelné diskriminace uchazečů nabízejících jiná řešení než od společnosti Huawei. Navrhovatel poukazuje, že uvedeným zněním zadávacích podmínek zadavatel zavedl dle názoru navrhovatele sice diskriminační, nicméně pro všechna datová úložiště povinný požadavek jednotné správy. Navrhovatel dále v souvislosti s vysvětlením ZD č. 2 uvádí, že z odpovědi č. 5 vyplývá, že požadovaná funkcionalita nemusí být splněna pro Úložiště cloudového typu, ani pro Výkonné datové úložiště. Rovněž v tomto případě se navrhovatel domnívá, v souladu s touto informací měl zadavatel upravit znění Přílohy č. 4 ZD v příslušném požadavku, o této změně informovat uchazeče. Namísto toho zadavatel na konci vysvětlení uvedl, že nedochází ke změně zadávací dokumentace.
22. Navrhovatel dále rozporuje vysvětlení ZD č. 2, ve kterém zadavatel trvá mj. na dle názoru navrhovatele diskriminačním a nesmyslném omezení maximální kapacity disků, jak je uvedeno v požadavcích č. 17, 18, 19 a 87 Přílohy č. 4 ZD. Navrhovatel uvádí, že pro stanovení maximální kapacity jednotlivých disků není žádný technický ani jiný rozumný důvod. Dle navrhovatele se jediným možným vysvětlením takového požadavku zadavatele jeví, že zadavatel se tímto požadavkem snažil definovat minimální množství disků, čímž by stanovoval minimální propustnost. Navrhovatel se domnívá, že při stanovení maximální kapacity disků však zadavatel mohl tendenčně stanovit tyto požadavky přesně na míru preferovanému řešení od společnosti Huawei. Navrhovatel pak v této souvislosti upozorňuje na soulad uvedených maximálních kapacit disků v zadávací dokumentaci a maximálních kapacit disků dodávaných společností Huawei v produktové řadě OceanStor. Ve vztahu k odůvodnění zadavatele z opakovaného rozhodnutí o námitkách, kdy zadavatel předkládá důkaz o aktuálně dodávaných HDD s vyšší kapacitou společnosti Huawei, navrhovatel uvádí, že argumentace námitky i návrhu byla platná ke dni podání nabídek, tj. ke dni 23. 1. 2018.
23. Navrhovatel podotýká, že při přípravě nabídky provedl vlastní průzkum trhu a požádal vybrané výrobce o spolupráci při hledání konfigurace jiného výrobce než společnosti Huawei, která by odpovídala požadavkům zadavatele. Navrhovatel upozorňuje, že v rámci tohoto šetření identifikoval konkrétní kombinace požadavků, které společně znemožňují nabídnout jiné řešení než od společnosti Huawei. Navrhovatel uvádí, že v případě Centrálního datového úložiště se jedná o diskové pole Huawei OceanStor 5x00 V3, v případě Výkonného datového úložiště o diskové pole Huawei OceanStor Dorado x000 V3 a v případě Úložiště cloudového typu o diskové pole Huawei FusionStorage. Navrhovatel upozorňuje, že výslovně žádal zadavatele, aby uvedl minimálně jeden konkrétní typ zařízení jiného výrobce, který splňuje výše uvedený seznam technických požadavků kromě řešení od společnosti Huawei. Navrhovatel předpokládá, že při stanovování výše předpokládané ceny zadavatel provedl detailní průzkum trhu, který nebyl omezen pouze na jediného výrobce Huawei, a měl by tedy mít k dispozici konkrétní příklady konfigurace i jiných výrobců vyhovujících požadovaným kritériím.
24. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel kombinací postupu ve dvou bezprostředně předcházejících zadávacích řízeních, „Nákup disk. Pole OceanStor 5300 V3 k vyřešení havárie disk. pole DCS 3700“ a „Expanze pro diskové pole Huawei OceanStor 5300 V3“, zajistil konkurenční výhodu dodavatelům nabízejícím řešení výrobce Huawei a vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, čímž porušil ust. § 36 odst. 1 zákona. Navrhovatel dále upozorňuje, že zadavatel opakovaně porušuje zásady transparentnosti a přiměřenosti opakovaným prosazováním tzv. nezbytné kompatibility se stávajícím řešením zadavatele, která obsahově překračuje rámec nezbytný pro bezproblémovou implementaci nového řešení do prostředí zadavatele a tím porušuje ust. § 6 odst. 1 zákona.
25. Navrhovatel dále v této souvislosti konstatuje, že ačkoliv shodně se zadavatelem není expertem na konkurenční jím nepreferované technologie, nesouhlasí s výčtem technologií, které zadavatel citoval v opakovaném rozhodnutí o námitkách a které údajně mohou naplnit podmínky ve zveřejněné zadávací dokumentaci. Na podporu svého tvrzení uvádí technologie citované v případě Úložiště cloudového typu, kterými jsou Scality RING a Ceph Storage. Navrhovatel se domnívá, že obě tyto technologie mj. nesplňují část požadavku č. 140 Přílohy č. 4 ZD, kterou je podpora NDMP, a tedy nabídka obsahující zadavatelem uvedené technologie by byla vyřazena pro nesplnění požadavků zadávací dokumentace. Navrhovatel sice dále připouští, že v průběhu hodnotícího procesu zadavatel upravil, resp. snížil své požadavky, jak učinil např. u požadavku na kompatibilitu a následně tak mohla některé části zadávacích podmínek vyhovět i jiná technologie, nicméně setrvává na svém tvrzení, že z informací dostupných ke dni podání nabídek vyplývala zřejmá preference výše uvedených řešení a významné omezení pro dodavatele jiných technologií.
26. S ohledem na výše uvedené navrhovatel shrnuje, že zadavatel formulací zadávací dokumentace porušuje ust. § 36 odst. 1 zákona, když kromě faktických omezení nepreferované skupiny dodavatelů zadavatel postupně slevoval ze svých původně extrémně striktních požadavků na vzájemnou kompatibilitu a to nejen před podáním nabídek, ale i po něm. Dle názoru navrhovatele zadavatel prakticky sám doložil, že při zpracování zadávací dokumentace pochybil a že uvedený diskriminační požadavek, který měl významný vliv na velikost okruhu potenciálních uchazečů. Byť navrhovatel připouští, že zadavatel je oprávněn stanovit takové zadávací podmínky, které budou ve svém důsledku fakticky vylučovat určitou skupinu dodavatelů na trhu z možnosti ucházet se o veřejnou zakázku, zadavatel musí vždy respektovat zákonné mantinely, které jsou vymezeny zákonem a akceptovat i obdobné technické řešení. V této souvislosti pak navrhovatel odkazuje na z jeho pohledu relevantní závěry rozhodovací praxe Úřadu.
27. Navrhovatel uzavírá, že zadavatel nastavením zadávacích podmínek k veřejné zakázce postupoval v rozporu jak s ust. § 36 odst. 1 zákona, tak i se zásadou nepřípustné diskriminace stanovenou v ust. § 6 zákona a tímto nastavením zadávacích podmínek zajišťuje konkurenční výhodu dodavatelům nabízejícím řešení pouze od výrobce Huawei. Zadavatel pak v rozporu se zákonem nepřipouští žádné jiné obdobné technické řešení, které by bylo způsobilé splnit potřeby zadavatele. S ohledem na výše uvedené skutečnosti pak žádá Úřad, aby zrušil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
28. Úřad obdržel návrh dne 31. 5. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
29. Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
30. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0206/2018/VZ-16452/2018/522/PKř ze dne 4. 6. 2018.
31. Dne 11. 6. 2018 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“) a dokumentaci o zadávacím řízení.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 11. 6. 2018
32. Zadavatel konstatuje, že s argumentací navrhovatele uvedenou v návrhu nesouhlasí, přičemž zároveň plně odkazuje na svá předchozí rozhodnutí a vyjádření související s již vedenými správními řízeními u Úřadu ve spojitosti s veřejnou zakázkou[3].
Vyjádření zadavatele ze dne 28. 2. 2018 v rámci správního řízení sp. zn. S0065/2018/VZ
33. Zadavatel uvádí, že pořízení expanze diskového pole řešené veřejnou zakázkou „Expanze pro diskové pole Huawei OceanStor 5300 V3“, stejně jako komplexní řešení datového úložiště řešené šetřenou veřejnou zakázkou, dlouhodobě plánoval, což dokládá přiloženými opisy plánů Fondu reprodukce majetku NK ČR, přičemž technická specifikace veřejné zakázky „Expanze pro diskové pole Huawei OceanStor 5300 V3“ musela zohlednit aktuální stav po vyřešení havárie diskového pole veřejnou zakázkou „Nákup disk. pole OceanStor 5300 V3 k vyřešení havárie disk. pole DCS 3700“.
34. Zadavatel uvádí, že navrhovatel si zřejmě nesprávně vyložil některé požadavky zadavatele na deduplikaci a kompresi dat v rámci nabídnutého řešení. Zadavatel podotýká, že deduplikace a komprese je povinná vlastnost u Centrálního datového úložiště a Výkonného datového úložiště, přičemž u Úložiště cloudového typu je deduplikace uvedena jako nepovinná výbava a komprese není zmíněna vůbec. Totéž pak zadavatel potvrdil také ve vysvětlení ZD č. 1. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že ve svých požadavcích na povinné vlastnosti „Software pro centrální zálohovací systém …“ uvedl podporu deduplikace a komprese. Jelikož Úložiště cloudového typu je určeno jako cíl pro data zálohovaná tímto softwarem, je dle zadavatele evidentní, že data ukládaná do Úložiště cloudového typu již budou komprimována a deduplikována. Zadavatel si tak byl vědom, že eventuální další použití deduplikace a komprese u Úložiště cloudového typu by bylo neúčinné a z toho důvodu uvedl u Úložiště cloudového typu deduplikaci jako nepovinnou vlastnost, zatímco kompresi nepožadoval vůbec.
35. Zadavatel se ohrazuje proti zjevně nepravdivému nařčení ze strany navrhovatele, že by zadavatel preferoval jednoho výrobce datových úložišť a dopouštěl by se zřejmě skryté diskriminace ostatních dodavatelů. Zadavatel pro dokreslení celé problematiky uvádí, že navrhovatel se ve své žádosti o vysvětlení ZD č. 1 zajímal o možnost nabídnout řešení, které nepodporuje deduplikaci. Zadavatel upozorňuje, že produkty společnosti IBM, na nichž jsou řešení navrhovatele obvykle postavena, standardně deduplikaci i kompresi v reálném čase zahrnují a podporují, jak je uvedeno v tiskových zprávách vydaných společností IBM, které zadavatel přiložil ke svému vyjádření.
36. Ve vztahu k argumentu navrhovatele týkajícího se kompatibility se stávajícím řešením zadavatel uvádí, že jde o naprosto zkreslující a manipulativní argumentaci navrhovatele. Zadavatel zdůrazňuje, že v odpovědi na dotaz č. 2 ve vysvětlení ZD č. 2 není Úložiště cloudového typu zmíněno. Samotný dotaz se týkal pouze Centrálního datového úložiště a Výkonného datového úložiště. Dle zadavatele tak je zřejmé, že uveřejněním vysvětlení ZD č. 2 zadavatel zadávací podmínky nezměnil, nýbrž pouze zpřesnil, a nebyl tak dán žádný důvod pro prodloužení lhůty pro podání nabídek. Zadavatel trvá na tom, že předmětné vysvětlení ZD neobsahovalo žádné informace, jimiž by došlo ke změně výkladu (smyslu) zadávací dokumentace, a pokud k tomu na straně navrhovatele došlo, měl navrhovatel možnost požádat zadavatele o další vysvětlení podrobností zadávací dokumentace.
37. Ve vztahu k argumentu navrhovatele o neopodstatněném požadavku na jednotnou správu diskových polí zadavatel uvádí, že z předpokládaného provozního využití Úložiště cloudového typu, které zadavatel popsal výše, je zřejmé, že navrhovatelem zmíněné vlastnosti konfigurace dynamického tieringu, konfigurace kopírovacích funkcí – snapshoty a vzdálené zrcadlení dat se při tomto provozním využití nebudou využívat, tudíž toto úložiště zadavatel v odpovědi nezmínil. Dle zadavatele však tímto nijak nezměnil zadávací podmínky.
38. Zadavatel dále uvádí, že použití parametru maximální kapacity jednotlivých disků je zcela běžnou praxí používanou většinou zadavatelů pro stanovení vlastností diskových polí. Dle zadavatele je označení počtu, typu a velikosti disků základním a běžným požadavkem vyskytujícím se v naprosté většině všech technických specifikací u veřejných zakázek na disková úložiště. Zadavatel uvádí, že se jedná o specifikaci určující vůli zadavatele pro oblast kapacity a výkonnosti diskových polí.
39. Zadavatel považuje za nepravdivé konstatování navrhovatele o souladu maximálních kapacit disků uvedených v zadávací dokumentaci a maximálních kapacit disků dodávaných společností Huawei v produktové řadě OceanStor. Zadavatel uvádí, že v reakci na tuto námitku si z veřejně dostupných zdrojů zjistil informace o podporovaných velikostech pevných disků řady OceanStor, na základě čehož konstatuje, že maximální hodnoty kapacit disků Huawei jsou daleko nad požadavky zadavatele vymezenými v zadávací dokumentaci šetřené veřejné zakázky.
40. Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že zadavatel kombinací určitých technických požadavků na předmět plnění dodavatelům znemožnil nabídnout jiné řešení než od výrobce Huawei, v případě Centrálního datového úložiště pak diskové pole Huawei OceanStor 5x00 V3. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že konkurenční nabídka, která splnila všechny požadavky na Centrální datové úložiště, neobsahovala navrhovatelem zmíněné zařízení, nýbrž zařízení typu OceanStor 6800 V3. Zadavatel odmítá obdobnou argumentaci ve vztahu k Úložišti cloudového typu, kdy dle navrhovatele jediným možným zařízením mělo být zařízení Huawei FusionStorage. Zadavatel uvádí, že některé položky – technické požadavky uváděné navrhovatelem byly pro nabízené řešení nepovinné, proto zadavatel považuje tvrzení navrhovatele za irelevantní.
41. K argumentu navrhovatele, že zadavatel při stanovování předpokládané hodnoty veřejné zakázky provedl detailní průzkum trhu a měl by tak mít k dispozici konkrétní příklady konfigurace i jiných výrobců vyhovujících požadovaným kritériím, zadavatel uvádí, že nemůže být expertem na stovky různých produktů pro ukládání dat na trhu, a podotýká, že současně jde o oblast, která se překotně vyvíjí. Zadavatel se však domnívá, že konkrétní vyjmenované body pro jednotlivé části může splnit např. high-end model NetApp FAS nebo high-end model HP 3PAR v případě Centrálního datového úložiště, NetApp AFF nebo HPE Nimble Storage v případě Výkonného datového úložiště či Scality RING nebo Ceph Storage v případě Úložiště cloudového typu.
42. S přihlédnutím k výše uvedenému má zadavatel za to, že zadávací podmínky nebyly nastaveny diskriminačním způsobem tak, aby zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely bezdůvodné překážky. Zadavatel trvá na tom, že zadávací podmínky umožňovaly hospodářskou soutěž mezi více subjekty. Odkazy na rozhodovací praxi Úřadu pak zadavatel nepovažuje za případné.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 11. 6. 2018
43. Předně je zadavatel toho názoru, že podaný návrh je ryze účelovým prostředkem, jímž se navrhovatel snaží opakovaně znemožnit zadavateli zadání veřejné zakázky, o čemž svědčí jednotlivé kroky navrhovatele v procesu, který předcházel podání návrhu. Zadavatel sumárně shrnuje, že navrhovatel ve svých jednotlivých podáních, tedy námitkách a návrzích podávaných v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku, nepřináší žádné nové informace, nýbrž neustále opakuje svá původní tvrzení. Zadavatel tak na základě průběhu jednotlivých správních řízení týkajících se veřejné zakázky nabyl dojmu, že se navrhovatel dopouští zneužívání svých práv a vůči zadavateli se dopouští jejich šikanózního výkonu.
44. Zadavatel dále uvádí, že svým opakovaným rozhodnutím o námitkách navrhovatele, které zpracoval na základě rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o námitkách, zcela dostál svým povinnostem. Zadavatel se domnívá, že nebyl povinen vyřídit ty body námitek, kterými se zabýval již v původním rozhodnutí o námitkách. K tomu zadavatel uvádí, že pokud by postupoval, jak požaduje navrhovatel, neučinil by nic jiného než to, že by doslovně zopakoval svou argumentaci použitou v původním rozhodnutí o námitkách.
45. Zadavatel dále uvádí, že úvaha navrhovatele o dalším využití „opakované komprimace“ je čirou spekulací, kterou určuje zadavateli, k jakému účelu by měl své zařízení používat. Touto spekulací v podstatě navrhovatel zadavateli vnucuje povinnost upravit zadávací dokumentaci veřejné zakázky tak, aby odpovídala požadavkům navrhovatele. V této souvislosti je třeba připomenout, že smyslem právní úpravy veřejného investování je pořízení plnění, které odpovídá požadavkům zadavatele, a to za adekvátní cenu. Je to právě zadavatel, který nejlépe zná své provozní potřeby a je schopen přesně definovat požadavky na plnění. Současně s tím je zadavatel povinen dodržet zásady uvedené v § 6 zákona. Jestliže by zadavatel přistoupil k úpravě zadávací dokumentace tak, aby odpovídala požadavkům navrhovatele, dopustil by se porušení jedné ze zásad, konkrétně zásady rovného zacházení se všemi účastníky.
46. K argumentu navrhovatele, že pro stanovení maximální kapacity jednotlivých disků není žádný technický ani jiný rozumný důvod, zadavatel uvádí, že svůj postup již podrobně zdůvodnil a současně prokázal účelnost použité specifikace v opakovaném rozhodnutí o námitkách, kde mj. uvedl, že „důvodem pro použití parametru maximální kapacity jednotlivých disků bylo zcela v souladu s běžnou praxí používanou většinou zadavatelů stanovení vlastností diskových polí – minimální výkonnosti a kapacity (…)“. Dle názoru zadavatele však navrhovatel tuto část odůvodnění opakovaného rozhodnutí o námitkách v návrhu zcela ignoruje.
47. Zadavatel dále ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že argumentace námitky i návrhu týkající se souladu maximálních kapacit disků uvedených v zadávací dokumentaci a maximálních kapacit disků dodávaných společností Huawei v produktové řadě OceanStor, uvádí, že má k dispozici verzi dokumentu vydanou k 30. 11. 2017, jehož přílohou je tabulka s výčtem kompatibilních disků totožná s verzí uvedenou v rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 16. 5. 2018. Z toho dle zadavatele plyne, že argumentace námitky navrhovatele ze dne 23. 1. 2018 se nezakládala na pravdě. Zadavatel dodává, že stejně tak jako aktuální verze, tak i verze dokumentu z 30. 11. 2017 je ke dni podání tohoto vyjádření obecně volně dostupná, tudíž dostupná i navrhovateli, který si tak mohl sám ověřit nesprávnost svého tvrzení.
48. Zadavatel ve vztahu k nesouhlasu navrhovatele s výčtem technologií, které mohou dle zadavatele naplňovat podmínky ve zveřejněné zadávací dokumentaci, neboť nabídky obsahující takové technologie by dle názoru navrhovatele byly vyřazeny pro nesplnění zadávacích podmínek, uvádí, že se jedná o další z řady ničím nepodložených spekulací navrhovatele. Navrhovatel se dopouští úvahy o budoucím postupu zadavatele při posuzování výše uvedených nabídek, na základě čehož není možné dovozovat jakékoli závěry. Zadavatel konstatuje, že předestřené závěry navrhovatele nejsou jednak ničím potvrzeny a jednak nelze předvídat, jak by zadavatel postupoval, jestliže by mu tyto nabídky byly doručeny. Zadavatel k tomu dodává, že lze rovněž očekávat, že by došlo k jejich určité customizaci či optimalizaci pro potřeby zadavatele, jestliže by byly podány.
49. Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že by v průběhu zadávacího řízení upravil, resp. snížil své požadavky na předmět plnění a následně tak některé části zadávací dokumentace mohla vyhovět i jiná technologie, neboť navrhovatel jej nedoplňuje žádnými důkazy. Zadavatel zastává názor, že požadavky zadavatele byly pregnantně popsány v zadávací dokumentaci, přičemž zadavatel není oprávněn měnit své požadavky v zadávací dokumentaci v průběhu zadávacího řízení jiným než zákonem předvídaným způsobem. Zadavatel dodává, že pokud by navíc došlo ke změně zadávací dokumentace, byla by změna zároveň uveřejněna na profilu zadavatele.
50. Závěrem vyjádření zadavatel poukazuje, že navrhovatel prostřednictvím svých zavádějících, tendenčních a manipulativních závěrů využívá svého práva podat námitky k tomu, aby cíleně zablokoval zadání veřejné zakázky. V této souvislosti odkazuje na závěry rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R79/2013/VZ-16802/2013/310/LPa ze dne 5. 9. 2013, ze kterých mj. vyplývá, že „[p]odávání identických námitek proti stejným úkonům zadavatele po té, co bylo o obsahově totožných námitkách již jednou zadavatelem řádně rozhodnuto, by mohlo zapříčinit šikanózní jednání ze strany stěžovatele, kdy by byl zadavatel účelově a bezdůvodně stěžovatelem nucen rozhodovat stále o téže věci, se kterou se již řádně vypořádal.“ Zadavatel je přesvědčen, že výše citovaný výtah z uvedeného rozhodnutí lze rovněž uplatnit i na právě šetřený případ, neboť ačkoli zadavatel již několikrát rozhodl o podaných námitkách, navrhovatel podává neustále obsahově totožné námitky a návrhy na přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce.
51. Na základě výše uvedených skutečností zadavatel sděluje, že s návrhem nesouhlasí a že by měl být Úřadem zamítnut.
Další průběh správního řízení
52. Usnesením č. j. ÚOHS-S0206/2018/VZ-19583/2018/522/KČe ze dne 2. 7. 2018 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu správního řízení v zadávacím řízení provede.
53. Usnesením č. j. ÚOHS-S0206/2018/VZ-19519/2018/522/PKř ze dne 2. 7. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
54. Účastníci řízení se ve lhůtě určené k vyjádření k podkladům rozhodnutí ani později v průběhu správního řízení již dále nevyjádřili.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
55. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obsahu dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků řízení, konstatuje, že zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele
56. Před zkoumáním samotného postupu zadavatele se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici (veřejného) zadavatele podle zákona.
57. Podle § 4 odst. 1 písm. písm. c) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.
58. Ze zřizovací listiny Národní knihovny České republiky vydané Ministerstvem kultury dne 30. 11. 2011, ve znění následujícího dodatku, vyplývá, že Národní knihovna České republiky je státní příspěvkovou organizací, která může svým jménem nabývat práv a zavazovat se a která hospodaří s majetkem podle zvláštních právních předpisů o hospodaření s majetkem České republiky. Taktéž z webových stránek zadavatele (https://www.nkp.cz/o-knihovne/zakladni-informace/zakladni-dokumenty) vyplývá, že Národní knihovna České republiky je státní příspěvkovou organizací, jejímž zřizovatelem je Ministerstvo kultury.
59. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavateli svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o zadávání veřejných zakázek a je povinen postupovat při zadávaní veřejných zakázek podle zákona.
Relevantní ustanovení zákona
60. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
61. Podle § 28 odst. 1 písm. a) a b) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí
a) zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené
1. podmínky průběhu zadávacího řízení,
2. podmínky účasti v zadávacím řízení,
3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,
4. pravidla pro hodnocení nabídek,
5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona,
b) zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.
62. Podle § 36 odst. 7 zákona mohou být zadávací podmínky po zahájení zadávacího řízení změněny nebo doplněny, pouze stanoví-li tak tento zákon.
63. Dle § 89 odst. 1 písm. a) zákona jsou technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny.
64. Dle § 98 odst. 5 zákona pokud by spolu s vysvětlením zadávací dokumentace zadavatel provedl i změnu zadávacích podmínek, postupuje dle § 99 zákona.
65. Podle § 99 odst. 1 zákona zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.
66. Podle § 99 odst. 2 zákona pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
67. Navrhovatel v daném případě rozporuje dle jeho názoru nezákonně stanovené zadávací podmínky, konkrétně požadavek na deduplikaci a kompresi dat, požadavek na kompatibilitu datových úložišť se stávajícím prostředím zadavatele, požadavek na jednotnou správu diskových polí, požadavek na maximální kapacitu disků a rovněž diskriminačně stanovenou kombinaci požadovaných technických parametrů poptávaného řešení. Navrhovatel má rovněž za to, že vysvětlením ZD č. 2 zadavatel provedl úpravu zadávací dokumentace, se kterou mělo být s ohledem na § 99 odst. 2 spojeno prodloužení lhůty pro podání nabídek. Navrhovatel v neposlední řadě namítá pochybení zadavatele při vyřizování námitek, když se zadavatel v opakovaném rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám navrhovatele. Úřad se primárně zaměřil na posouzení otázky, zda zadavatel vysvětlením ZD č. 2 nezměnil zadávací podmínky, resp. zda nebylo povinností zadavatele současně s touto změnou prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, jak předpokládá ust. § 99 odst. 2 zákona.
68. Úřad v obecné rovině nejprve uvádí, že z ustanovení § 99 odst. 1 zákona vyplývá, že zadavatel je oprávněn změnit či doplnit zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci, a to za předpokladu, že ještě nedošlo k uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, přičemž za zadávací podmínky je podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona třeba považovat veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení, účasti v zadávacím řízení, dále zadavatelem stanovená pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení a pravidla pro hodnocení nabídek, stejně jako další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Takovou změnu je pak zadavatel vždy povinen uveřejnit nebo oznámit dodavatelům stejným způsobem jako původní (tj. doplňovanou, měněnou) zadávací podmínku.
69. Z dikce ustanovení § 99 odst. 2 zákona, věty první, pak dále vyplývá, že zadavatel prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, a to za předpokladu, že změnil nebo doplnil zadávací podmínky a povaha této změny nebo doplnění prodloužení těchto lhůt vyžaduje. Je na zadavateli jakou změnu provede, zákon v této souvislosti ale předpokládá jednoznačný následek, co má být dále učiněno. Lze potvrdit, že ne každá změna či doplnění zadávacích podmínek vyžaduje dle nyní platné a účinné právní úpravy prodloužení zadavatelem stanovených lhůt. Na druhé straně lze mimo jiné s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení konstatovat, že zadavatel je povinen k takovému posouzení přistupovat nanejvýš odpovědně; je povinen řádně, objektivně a komplexně posoudit povahu provedené změny. Pokud pak změna či doplnění zadávacích podmínek objektivně vyžaduje přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek, předběžných nabídek či žádostí o účast, je nezbytné, aby tak zadavatel učinil a tuto lhůtu přiměřeně prodloužil. S ohledem na uvedené je rovněž nutné trvat na tom, že zadavatel by měl být vždy schopen odůvodnit, proč povaha provedené změny nevyžaduje žádné, tj. ani přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek.
70. V šetřeném případě je předmětem sporu mezi navrhovatelem na jedné straně a zadavatelem a na straně druhé mj. skutečnost, zda zadavatel v souvislosti s uveřejněním vysvětlení ZD č. 2 postupoval v souladu se zákonem, resp. zda vysvětlením ZD č. 2 došlo ke změně zadávací dokumentace, v důsledku čehož by byl zadavatel povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek (viz body 18. až 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jak dovozuje navrhovatel, či nikoli.
71. Pro posouzení okolností šetřeného případu tedy bude stěžejní předně zodpovědět otázku, zda zadavatel provedl změnu zadávací dokumentace. Ta měla být provedena dle navrhovatele konkrétně tím, že prostřednictvím vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, zadavatel zásadním způsobem upravil zadávací podmínku týkající se požadavku na kompatibilitu poptávaných datových úložišť se stávajícím prostředím zadavatele, konkrétně požadavku na kompatibilitu Výkonného datového úložiště se stávajícím prostředím zadavatele. Pro konečné posouzení okolností šetřeného případu je pak nutné zabývat se (v případě, že shora uvedeným vysvětlením zadávací dokumentace k úpravě zadávacích podmínek skutečně došlo) dále tím, zda zadavatel v souvislosti s touto změnou zadávací dokumentace postupoval v souladu se zákonem, tj. zda povaha této změny nevyžadovala alespoň přiměřené prodloužení lhůty.
72. Úřad v souvislosti s posouzením zákonnosti postupu zadavatele nejprve rekapituluje rozhodné skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení.
73. V šetřeném případě je ze zadávací dokumentace zřejmé, že předmětem plnění veřejné zakázky je „dodávka jednotného plně funkčního komplexního řešení velkokapacitního centrálního datového úložiště pro potřeby zadavatele a jím provozovaných systémů, konkrétně pak pro blokové a souborové služby, výkonného datového úložiště typu all-flash s nízkou latencí pro akceleraci kritických aplikací, databází a virtualizovaného prostředí, zálohování dat včetně software a zálohovacího úložiště a nezbytného posílení přenosové SAN infrastruktury (pozn. zvýrazněno Úřadem)“, tedy Centrálního datového úložiště, Výkonného datového úložiště a Úložiště cloudového typu (viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ze zadávací dokumentace je dále zřejmé, že podrobná specifikace předmětu plnění je uvedena mj. v Příloze č. 4 ZD, v technické specifikaci.
74. V Příloze č. 4 ZD, konkrétně v její úvodní části s názvem „Kompatibilita se stávajícím prostředím“, je jako první požadavek zadavatele výslovně uvedeno, že „Datová úložiště (pozn. zvýrazněno Úřadem) a SAN switche musí být kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele“ (viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Následně v Příloze č. 4 ZD systematicky pokračují další specifické požadavky již k jednotlivým typům datových uložišť.
75. Z dokumentace o šetřené veřejné zakázce dále vyplývá, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení zveřejnil vysvětlení ZD č. 2, ve kterém v reakci na dotaz č. 2 dodavatele „ZD příloha č. 4, rozumí účastník správně, že základní podmínky viz. ‚Kompatibilita se stávajícím prostředím‘ se vztahují na obě datová úložiště uvedená v dotazu č. 1?“ (Úřad doplňuje, že dotaz č. 1 se vztahoval na Centrální datové úložiště a Výkonné datové úložiště – viz bod 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí), odpověděl následovně: „Kompatibilita se stávajícím prostředím musí být dodržena minimálně pro Centrální datové úložiště typu enterprise s podporou SAN a NAS. Pro Výkonné úložiště typu All Flash je podstatnou výhodou (pozn. zvýrazněno Úřadem)“ (viz bod 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V citovaném dokumentu je dále uvedeno, že „[j]elikož zadavatel neupravil zadávací podmínky, rozhodl se neprodloužit lhůtu pro podání nabídek, lhůta pro podání nabídek tedy trvá do 23. 1. 2018 do 9,00 hodin.“
76. Předně lze uvést, že v daném případě není sporu o tom, zda se dodavatel v rámci žádosti o vysvětlení dotazoval na aspekty související s požadavkem zadavatele v příloze č. 4 ZD na „Kompatibilitu se stávajícím prostředím“, a to ve vztahu k Centrálnímu datovému uložišti a Výkonnému datovému uložišti. Úřad se nemůže ztotožnit s konstatováním zadavatele uvedeným v závěru vysvětlení ZD č. 2, kdy zadavatel uvedl, že neupravil zadávací podmínky a proto neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž k tomu uvádí následující.
77. Úřad konstatuje, že na základě jazykového výkladu sporné zadávací podmínky týkající se kompatibility datových úložišť se stávajícím prostředím zadavatele lze prima facie dovodit, že předmětná zadávací podmínka se vztahovala na všechna zadavatelem požadovaná úložiště, tedy jak na Centrální datové úložiště, tak na Výkonné datové úložiště i Úložiště cloudového typu. Jinými slovy, z předmětného technického parametru lze dovodit, že zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval, aby veškerá požadovaná datová úložiště byla kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele. Úřad v této souvislosti považuje za nezbytné uvést (přičemž uvedené zadavatel nikterak nerozporuje), že žádná jiná zadávací podmínka uvedenou úvahu Úřadu nepopírá. Pokud zadavatel od počátku uvažoval, že interpretace zadávací podmínky by měl být jiná, nelze pro to nalézt v zadávací dokumentaci žádnou oporu. Úřad připomíná, že je to pouze zadávací dokumentace, která z pohledu dodavatele zvažujícího účast v zadávacím řízení představuje primární zdroj informací, které musí dodavatel při přípravě nabídky reflektovat.
78. Úřad dále v této souvislosti konstatuje, že pokud zadavatel od tohoto povinného požadavku – kompatibility datových uložišť se stávajícím prostředí zadavatele – ve vztahu k minimálně jednomu datovému úložišti upustí, jak se v šetřeném případě stalo u Výkonného datového úložiště, když zadavatel výslovně uvedl, že pro Výkonné datové úložiště je kompatibilita se stávajícím prostředím zadavatele „pouze“ podstatnou výhodou, je nezbytné hodnotit výše uvedené jako jednoznačnou změnu zadávací dokumentace. Zadavatel touto úpravou fakticky umožnil dodavatelům nabídnout Výkonné datové uložiště, které by nebylo kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele, což v případě jednoznačné dikce zadávací podmínky v původním znění, nebylo možné. Jinými slovy, v případě předpokládaného dodržení zákonného postupu v průběhu zadávacího řízení, pokud by ze strany zadavatele nedošlo k dodatečné úpravě zadávacích podmínek, musel by zadavatel účastníka zadávacího řízení, který by podal nabídku obsahující Výkonné datové úložiště, jež by nebylo kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele, vyloučit z další účasti v zadávacím řízení. Naopak za stávajícího stavu, tj. po úpravě zadávací podmínky v tom smyslu – že splnění požadavku je podstatnou výhodou – by zadavatel již neměl možnost účastníka zadávacího řízení vyloučit, pokud by tento nabídnul Výkonné datové uložiště, jež by nebylo kompatibilní s prostředím zadavatele. Z pohledu Úřadu proto není pochyb, že předmětnou úpravou zadávacích podmínek došlo ke změně zadávacích podmínek, která není jen pouhým zpřesněním, jak se snaží argumentovat zadavatel.
79. V této souvislosti nemůže obstát ani argumentace zadavatele z opakovaného rozhodnutí o námitkách v tom smyslu, že zadavatel vysvětlením ZD č. 2 pouze vyjádřil svůj „opodstatněný zájem“, aby nabídky požadavek na kompatibilitu Výkonného datového úložiště splňovaly. Z opakovaného rozhodnutí o námitkách vyplývá, že zadavatel v této souvislosti nesouhlasí s domněnkou navrhovatele (stěžovatele v rámci námitek – pozn. Úřadu), že tento požadavek nemusí být splněn. Jinými slovy, zadavatel dle Úřadu tvá na tom, že jím použitá formulace „je podstatnou výhodou“ žádným způsobem nerelativizuje původní požadavek, resp. povinnost dodavatelů nabídnout Výkonné datové úložiště, které by bylo kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele. Jak již Úřad uvedl výše, pokud je určitý požadavek „podstatnou výhodou“, je nutné se přiklonit k tomu, že tento požadavek není povinný. Pro úplnost lze uvést, že ve fázi posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení zadavatel není oprávněn zkoumat určitou „míru vhodnosti“ nabízeného řešení ve vztahu k potřebám zadavatele. Naopak, zadavatel je povinen zkoumat pouze naplnění zadávacích podmínek, jež si sám stanovil, a to binární technikou v tom smyslu, že výsledkem musí být jednoznačný a nezpochybnitelný závěr zadavatele, zda nabídka dodavatele zadávací podmínky veřejné zakázky splňuje či nikoli (obdobně se vyjádřil i předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0279/2016/VZ-08567/2017/321/OHo ze dne 10. 3. 2017). Pokud je určitá podmínka „podstatnou výhodou“, nelze trvat na jejím splnění.
80. Úřad doplňuje, že pokud zadavatel skutečně chtěl vyjádřit svůj jednoznačný zájem na tom, aby tato podmínka byla splněna, jak se snaží dovodit nyní, měl formulaci ve vysvětlení k dotazu formulovat jinak. Ostatně, nelze přehlížet to, že např. v souvislosti s Centrálním uložištěm zadavatel v rámci stejné odpovědi uvádí, že „[k]ompatibilita se stávajícím prostředím musí být dodržena.“. Dle Úřadu právě touto formulaci zadavatel potvrdil svůj jednoznačný zájem na splnění požadavku. Naopak, pokud zadavatel hned v následující větě volí ve vztahu k jinému typu uložiště formulaci „podstatnou výhodou“, je z pohledu dodavatelů zjevné, že pro tento typ uložiště je původní podmínka relativizována a upouští od ní. Jinými slovy, v kontextu celé odpovědi zadavatele na kompatibilitu se stávajícím prostředním v rámci vysvětlení ZD č. 2, nelze než dovodit, že na rozdíl o Centrálního datového uložiště kde zadavatel akcentoval, že podmínka splněna být musí, u Výkonného datového uložiště zadavatel naopak podmínku relativizoval, když uvedl, že kompatibilita bude pouze „podstatnou výhodou“, čímž vytvořil z pohledu dodavatelů nezpochybnitelný výklad, že požadavek být splněn nemusí, zadavatel to „pouze“ ocení – byť z pohledu zákona není jasné jak.
81. Jak bylo dovozeno výše, zadavatel úpravou technické specifikace dle Úřadu nepochybně umožnil dodání Výkonného datového úložiště, které nebude se stávajícím prostředím zadavatele kompatibilní, což by však v případě, kdyby uvedená změna specifikace nebyla provedená, musel hodnotit jako nesplnění původního požadavku zadavatele. Úřad pokládá za zcela zřejmé, že připuštění dodání nekompatibilního Výkonného datového úložiště není pouze „zpřesněním“ požadavku na kompatibilitu všech požadovaných datových úložišť. Pro úplnost lze uvést, že na požadavku na dodání datových úložišť, které musí být kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele, není ve vztahu ke kompatibilitě ani co „zpřesňovat“, na požadavku zadavatel buďto trvá nebo nikoliv.
82. S ohledem na výše uvedené tedy Úřad nemá pochyb, že vysvětlením ZD č. 2 byla zadávací dokumentace fakticky změněna, resp. došlo zcela nepochybně k úpravě zadávacích podmínek.
83. Úřad dále v návaznosti uvádí, že hlavním smyslem lhůty pro podání nabídek je poskytnout všem potenciálním dodavatelům dostatek času na obeznámení se se zadávacími podmínkami, obstarání dokladů pro prokázání splnění kvalifikačních podmínek a zpracování svých nabídek tak, aby co nejlépe odpovídaly všem požadavkům zadavatele a aby byly co nejvíce konkurenceschopné. Úřad k tomu dodává, jak již bylo zmíněno výše, že zadavatel má právo před skončením lhůty pro podání nabídek provést změnu nebo doplnění zadávací dokumentace, nicméně v souvislosti s provedenou úpravou nebo doplněním zadávacích podmínek je zadavatel povinen posoudit, jak významná je jím provedená změna, a podle její povahy rozhodnout o případném prodloužení lhůty pro podání nabídek. Úřad v této souvislosti akcentuje, že pro posouzení povahy provedené úpravy je nezbytné zohlednit nikoliv potřeby zadavatele, ale zejména dopad provedení úpravy na zapracování nabídek z pohledu v úvahu přicházejících dodavatelů.
84. V šetřeném případě nelze ve světle vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 považovat zadavatelem provedenou změnu zadávacích podmínek za marginální záležitost. S ohledem na konkrétní okolnosti daného případu nelze vyloučit, že dodavatelé v souvislosti s provedenou změnou zadávacích podmínek mohli zvažovat taktéž i výraznou změnu koncepce celé nabídky, neboť fakticky došlo ke zmírnění zadávacích podmínek, když zadavatel „nově“ nepožadoval kompatibilitu se stávajícím prostředím zadavatele u Výkonného úložiště. Jak již bylo dovozeno výše, předmětem veřejné zakázky byla dodávka tří typů datových uložišť. Samotné Výkonné datové uložiště (a veškeré podmínky s ním související) představuje dle Úřadu jednu z klíčových částí plnění předmětu veřejné zakázky. Úřad má za to, že pokud zadavatel v průběhu zadávacího řízení dodavatelům sdělí, že tato část plnění vlastně nemusí být kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele, představuje to zásadní změnu při koncipování celé nabídky. Úřad má za to, že po obdržení uvedené informace mohli dodavatelé nabídku koncipovat jinak, část plnění – Výkonné datové uložiště – mohli nahradit jiným, nyní již nekompatibilním druhem. Tím mohli nepochybně ušetřit původně kalkulované náklady a dosáhnout toho, že jejich nabídka bude více konkurenceschopná. I s ohledem na uvedené je tedy nutné uvažovat v tom smyslu, že povaha provedené změny vyžadovala alespoň přiměřené prodloužení lhůty tak, jak předpokládá ust. § 99 odst. 2 zákona. Pokud zadavatel lhůtu pro podání nabídek v návaznosti na provedenou změnu vůbec neprodloužil, postupoval dle Úřadu v rozporu se zákonem. Jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel by měl být vždy schopen dostatečně odůvodnit, proč povaha provedené změny nevyžaduje žádné, tj. ani přiměřené prodloužení lhůty. V šetřeném případě zadavatel v této rovině neprezentuje žádnou argumentaci na podporu svého postupu.
85. Úřad je toho názoru, že z pohledu dodržení zákonného postupu zadavatelem tedy mělo s předmětnou změnou zadávacích podmínek rovněž dojít alespoň k prodloužení lhůty pro podání nabídek ve smyslu § 99 odst. 2 zákona. Úřad dále ve vztahu k problematice prodloužení lhůty pro podání nabídek v případě změny zadávacích podmínek uvádí, že zadávací řízení je zákonodárcem záměrně konstruováno jako vysoce formalizovaný proces, kde každé, byť sebemenší, pochybení zadavatele, je způsobilé vyvolat pro něj nepříznivé, ba až fatální následky. Úřad podotýká, že zadavatel nesmí omezit soutěž o veřejnou zakázku a znevýhodnit uchazeče o veřejnou zakázku např. tím, že jim neposkytne dostatek času na provedení a zapracování změn uvedených ve vysvětlení zadávací dokumentace do jejich nabídek, resp. neprodlouží se změnou zadávacích podmínek současně i lhůtu pro podání nabídek, jak tomu bylo v šetřeném případě. Ustanovení § 99 odst. 2 zákona klade na zadavatele povinnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek v situaci, pokud to povaha provedené změny zadávacích podmínek vyžaduje, přičemž zadavatel se této povinnosti nemůže nijak zbavit. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě bylo dovozeno, že zadavatel v souvislosti s provedenou změnou, která jednoznačně nebyla marginálního charakteru, měl současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek, přičemž k takovému postupu zadavatele prokazatelně nedošlo (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nezbývá než uzavřít, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nepostupoval v souladu s ust. 99 odst. 2 zákona.
86. Pro úplnost lze uvést, že v rovině konkrétních souvislostí šetřené zakázky nelze vyloučit ani to, že předmětná úprava zadávacích podmínek, tzn., v daném případě se jedná o změkčení (zmírnění) původních požadavků na kompatibilitu datových úložišť se stávajícím prostředím zadavatele, mohla mít vliv i na samotné rozhodování dodavatelů, zda do zadávacího řízení podají nabídku či nikoli, tedy na okruh možných dodavatelů. V daném případě nelze zcela vyloučit ani to, že některý z dodavatelů zvažujících účast v zadávacím řízení se nepřihlásil právě z důvodu přísného požadavku na kompatibilitu Výkonového uložiště se stávajícím prostředím. Z pohledu Úřadu je nicméně rozhodné to, že zadavatel v návaznosti na provedenou změnu neprodloužil lhůtu pro podání nabídek vůbec. Jak ale bylo dovozeno v odůvodnění tohoto rozhodnutí, povaha a charakter této změny vyžadovaly alespoň přiměřené prodloužení, jelikož daná změna měla nepochybně dopad na koncipování nabídky, zejména co se týče kalkulace nabídkové ceny.
87. Vycházeje ze všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená v ust. § 99 odst. 2 zákona, když prostřednictvím vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 16. 1. 2018 upravil zadávací podmínky týkající se požadavku na kompatibilitu poptávaných datových úložišť se stávajícím prostředím zadavatele, a to tak, že požadovaná kompatibilita nemusí být splněna pro Výkonné datové úložiště, když výslovně uvedl, že pro Výkonné datové úložiště je kompatibilita se stávajícím prostředím zadavatele „pouze“ podstatnou výhodou, aniž by současně přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek, ačkoliv to povaha provedené úpravy zadávacích podmínek vyžadovala, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy (z dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by s vybraným dodavatelem byla ke dni vydání tohoto rozhodnutí uzavřena smlouva – pozn. Úřadu). S ohledem na vše výše uvedené proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K dalším namítaným skutečnostem
88. Navrhovatel ve svém návrhu namítá řadu dalších případných pochybení (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kterých se měl zadavatel v zadávacím řízení dopustit. Navrhovatel rozporuje mj. skutečnost, že zadavatel opakovaným rozhodnutím o námitkách ze dne 16. 5. 2018 nenaplnil požadavek Úřadu a nevyjádřil se podrobně a srozumitelně ke všem námitkám navrhovatele, jak požaduje ust. § 245 odst. 1 zákona. Navrhovatel v této souvislosti konkretizuje, že pochybení zadavatele při vyřízení námitek spočívá zejména v tom, že zadavatel se nevyjádřil ke všem námitkám navrhovatele, když se v opakovaném rozhodnutí o námitkách vyjádřil pouze k těm bodům, u nichž Úřad v původním rozhodnutí konstatoval, že jejich vypořádání nebylo dostatečné.
89. Úřad k tomu uvádí, že uvedenou námitku navrhovatele nijak nepřehlíží. Posuzování skutečnosti, zda zadavatel v souvislosti s vypořádáním opakovaných námitek navrhovatele postupoval tak, jak mu ukládá zákon, by nicméně v tomto správním řízení nebylo účelné, neboť její případný vliv na zákonnost postupu zadavatele by nemohl nikterak ovlivnit skutečnost, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená zákonem a zadávací řízení tudíž muselo být bez dalšího zrušeno, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí. Posledně uvedené avšak nic nemění na tom, že Úřad se může pochybením zadavatele souvisejícím s vyřízení námitek navrhovatele v rámci opakovaného rozhodnutí o námitkách zabývat v případném jiném samostatném správním řízení zahájeném z moci úřední.
90. Vzhledem k výše uvedenému považuje Úřad za nadbytečné zabývat se rovněž dalšími námitkami navrhovatele, které směřují proti zadávacím podmínkám, jelikož Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh správního řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel nepostupoval při zadávání šetřené veřejné zakázky v souladu se zákonem, a je tudíž nezbytné uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
K údajnému účelovému jednání navrhovatele
91. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že podaný návrh je ryze účelovým prostředkem, jímž se navrhovatel snaží opakovaně znemožnit zadavateli zadání veřejné zakázky, o čemž svědčí jednotlivé kroky navrhovatele v procesu, který předcházel podání návrhu. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na závěry rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R79/2013/VZ-16802/2013/310/LPa ze dne 5. 9. 2013 (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
92. Úřad konstatuje, že argumentaci zadavatele závěry obsažené v uvedeném rozhodnutí nelze v žádném případě aplikovat na nyní šetřený případ a to z důvodu zcela odlišného skutkového stavu. Úřad k tomu uvádí, že v odkazovaném případě se jednalo o podávání identických námitek proti stejným úkonům zadavatele poté, co zadavatel o obsahově totožných námitkách již jednou řádně rozhodl. V šetřeném případě ale navrhovatel podal námitky v předmětném zadávacím řízení pouze jednou. Povinnost vypořádat se s námitkami navrhovatele opakovaně byla na straně zadavatele z toho důvodu, že zadavatel tuto povinnost původně „řádně“ nesplnil a Úřad původní rozhodnutí o námitkách zrušil; zadavateli bylo uloženo nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 5 zákona.
93. S ohledem na výše uvedené proto Úřad považuje výše nastíněnou argumentaci zadavatele za zcela irelevantní.
K výroku II. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření
94. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
95. Vycházeje z výše uvedených závěrů Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidla stanovená v ust. § 99 odst. 2 zákona, když prostřednictvím vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 16. 1. 2018 upravil zadávací podmínky týkající se požadavku na kompatibilitu poptávaných datových úložišť se stávajícím prostředím zadavatele, a to tak, že požadovaná kompatibilita nemusí být splněna pro Výkonné datové úložiště, když výslovně uvedl, že pro Výkonné datové úložiště je kompatibilita se stávajícím prostředím zadavatele „pouze“ podstatnou výhodou, aniž by současně přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek, ačkoliv to povaha provedené úpravy zadávacích podmínek vyžadovala tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Úřad má rovněž za to, že uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť pokud by zadavatel současně se změnou zadávacích podmínek prodloužil lhůtu pro podání nabídek, nelze vyloučit, že dodavatelé by nabídku koncipovali jinak (srov. bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a zadavatel tak mohl obdržet nabídku, která by pro něj byla ekonomicky výhodnější. V této souvislosti pak nelze opomenout, že do předmětného zadávacího řízení byla podána pouze jedna nabídka. Úřad tedy dodává, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna.
96. Pokud jde o třetí podmínku, Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky k tomu, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.
97. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě není možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, a to vzhledem k tomu, že zadávací řízení se nachází ve fázi po podání nabídek, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
98. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
99. Výše citované ustanovení formuluje jak obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání tohoto rozhodnutí (a tedy i u nepravomocného rozhodnutí). Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
100. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení
101. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
102. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
103. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000206.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Národní knihovna České republiky, Klementinum 190, 110 01 Praha 1
2. DATERA s.r.o., Hadovitá 962/10, 141 00 Praha 4
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn. – Úřad uvádí pouze ty technické požadavky na předmět plnění veřejné zakázky, které navrhovatel zmiňuje v návrhu
[2] Jsou uvedeny pouze ty otázky tazatelů a odpovědi zadavatelů, které navrhovatel zmiňuje v návrhu
[3] Úřad považuje za stěžejní zejména vyjádření zadavatele ze dne 28. 2. 2018 zaslané Úřadu v rámci správního řízení sp. zn. S0065/2018/VZ, proto obsah předmětného vyjádření dále shrnuje.
|
