Rozhodnutí UOHS 15737


Číslo jednací ÚOHS-R0153/2018/VZ-32251/2018/323/PBl
Instance II.
Věc
Výroba a dodávka ocelových příhradových celošroubovaných stožárových konstrukcí pro venkovní vedení 400kV
Účastníci ČEPS, a.s.
Typ řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí Veřejná zakázka
Nabytí právní moci 07.11.2018
Související řízení
Zdroj na UOHS http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-15737.html
Rozhodnutí
                
Č. j.: ÚOHS-R0153/2018/VZ-32251/2018/323/PBl   Brno: 6. listopadu 2018     V řízení o rozkladu ze dne 5. 9. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem – ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 25. 5. 2018 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0223/2018/VZ-24374/2018/541/PDz ze dne 21. 8. 2018, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 12. 6. 2018 z moci úřední, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody „Výroba a dodávka ocelových příhradových celošroubovaných stožárových konstrukcí pro venkovní vedení 400kV“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-033813, ve znění opravy uveřejněné dne 18. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 2. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 232-484353, ve znění opravy uveřejněné dne 19. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 243-507793, jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:   Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0223/2018/VZ-24374/2018/541/PDz ze dne 21. 8. 2018   r u š í m   a věc   v r a c í m   Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.   Odůvodnění I.               Zadávací řízení vedené zadavatelem a správní řízení vedené Úřadem 1.             Zadavatel – ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10, (dále jen „zadavatel“) – dne 30. 11. 2017 zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „zákon č. 134/2016 Sb.“)[1] odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění jednací řízení s uveřejněním za účelem uzavření rámcové dohody „Výroba a dodávka ocelových příhradových celošroubovaných stožárových konstrukcí pro venkovní vedení 400kV“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-033813, ve znění opravy uveřejněné dne 18. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 2. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 232-484353, ve znění opravy uveřejněné dne 19. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 243-507793 (dále jen „rámcová dohoda“ nebo „veřejná zakázka“). 2.             V bodě 10 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku (a samotné technické specifikaci), zadavatel uvedl, že technická specifikace, která je přílohou č. 1 rámcové dohody (a současně přílohou č. 3 zadávací dokumentace), představuje minimální technické podmínky ve smyslu § 61 odst. 4 zákona (dále jen „technická specifikace“). V bodě 2.6 technické specifikace zadavatel uvedl, že detailní informace vztahující se k bezpečnostním maticím jsou uvedeny v „Doplňku Technické specifikace – Bezpečnostní matice“ (dále jen „doplněk technické specifikace“). V doplňku technické specifikace je uvedeno, že dodávky bezpečnostních matic (dále jen „bezpečností matice“) zajišťuje společnost EGE spol. s.r.o. s tím, že tato společnost s dodávkou bezpečnostních matic poskytne montážní postup pro správnou montáž zabezpečeného šroubového spoje včetně požadovaných utahovacích momentů pro funkční matici. 3.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 zákona, obdržel dne 16. 5. 2018 podnět vedený pod sp. zn. ÚOHS-P0189/2018/VZ (dále jen „podnět“) týkající se postupu zadavatele v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody směřující mimo jiné proti zadávacím podmínkám. 4.             V rámci šetření podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal jeho vyjádření k podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení. Po přezkoumání obdržené dokumentace získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, a proto v této věci zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0223/2018/VZ, jehož účastníkem je podle § 256 zákona zadavatel. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem ze dne 11. 6. 2018, který mu byl doručen dne 12. 6. 2018. II.             Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 21. 8. 2018 5.             Dne 21. 8. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0223/2018/VZ-24374/2018/541/PDz (dále jen „napadené rozhodnutí“). 6.             Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody nedodržel postup stanovený v § 89 odst. 6 zákona v návaznosti na § 6 odst. 2 zákona, když v rámci vymezení minimálních technických podmínek v dokumentu označeném jako „Doplněk Technické specifikace – Bezpečnostní matice“, jenž tvoří přílohu zadávací dokumentace, uvedl: „Dodávky bezpečnostních matic zajišťuje společnost EGE spol. s.r.o. (www.EGE.cz). Tato společnost s dodávkou bezpečnostních matic poskytne montážní postup pro správnou montáž zabezpečeného šroubového spoje včetně požadovaných utahovacích momentů pro funkční matici.“, a použil tak odkaz na určitého dodavatele EGE, spol. s r.o., IČO 15771695, se sídlem Novohradská 397/34, 370 01 České Budějovice, (dále jen „dodavatel EGE“) dodávajícího konkrétní zadavatelem požadovaný výrobek (dále jen „odkaz na dodavatele EGE“), aniž by u tohoto odkazu uvedl možnost nabídnout rovnocenné řešení, čímž jej v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zvýhodnil a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu se zákonem. 7.             Výrokem II napadeného rozhodnutí, jako opatření k nápravě postupu zadavatele uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí, Úřad podle § 263 odst. 3 zákona zrušil zadávací řízení na uzavření rámcové dohody. 8.             Výrokem III napadeného rozhodnutí, podle § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, Úřad zadavateli uložil uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč. 9.             V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatelé jsou povinni definovat zadávací podmínky tak, aby nedošlo k nezákonnému zvýhodnění určitého okruhu dodavatelů nebo naopak k eliminaci těch dodavatelů, kteří jsou objektivně schopni předmět veřejné zakázky úspěšně realizovat. Zadavatelé jsou povinni vymezit předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně, nicméně za použití natolik obecného popisu, aby neodkazovali na určité identifikační znaky jiných dodavatelů. 10.         Pouze ve výjimečných případech mohou zadavatelé v rámci stanovení technických podmínek uvést odkaz na určité dodavatele či výrobky, a to při kumulativním splnění tří podmínek: 1) takový postup je odůvodněn předmětem veřejné zakázky, 2) zadavatel není schopen předmět veřejné zakázky specifikovat pomocí technických podmínek ve smyslu § 89 odst. 1 zákona tak, aby taková specifikace byla dostatečně přesná a srozumitelná, a 3) zadavatel výslovně umožní nabídnutí rovnocenného řešení u každého takového odkazu. 11.         Zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky použil odkaz na dodavatele EGE, aniž by připustil možnost nabídnout rovnocenné řešení. Dle Úřadu tak nebyla naplněna jedna z esenciálních podmínek pro možné použití odkazu. Zadavatel tak dle závěru Úřadu stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 89 odst. 6 zákona v návaznosti na § 6 odst. 2 zákona. 12.         V odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí Úřad v návaznosti na § 263 odst. 3 zákona uvedl, že v případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření než zrušení zadávacího řízení. Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku I napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, Úřad byl v souladu s § 263 odst. 3 zákona  povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody. III.           Předběžné opatření Úřadu ze dne 1. 8. 2018 13.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0223/2018/VZ-22480/2018/541/PDz ze dne 1. 8. 2018 Úřad nařídil z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno. IV.          Rozklad zadavatele ze dne 5. 9. 2018 14.         Dne 5. 9. 2018 Úřad obdržel rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí, a to proti celému jeho rozsahu (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 21. 8. 2018. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) připadl na středu 5. 9. 2018. Zadavatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě. 15.         Zadavatel v rozkladu uvádí, že se Úřad dopustil závažného procesního pochybení, když zahájil správní řízení na základě předchozího výsledku šetření podnětu, aniž by byly naplněny podmínky pro jeho vyřízení dle § 258 odst. 2 zákona, neboť v průběhu zadávacího řízení nebyly podány řádné námitky v téže věci. V daném případě je totiž nutné na podnět nahlížet jako na podnět podaný stěžovatelem, protože je nepochybné, že jeho autorem je účastník zadávacího řízení. Dle zadavatele „[s] ohledem na skutečnost, že v části II bod C podnětu je odkazováno na dopis adresovaný Zadavateli ze strany dodavatele EGE, o jehož existenci věděl jen Zadavatel a autor předmětného dopisu, je Zadavatel přesvědčen, že jedním z podavatelů podnětu je dodavatel EGE“. 16.         Zadavatel dále namítá, že Úřad provedl nesprávný výklad podmínek přípustnosti použití přímých a nepřímých odkazů na konkrétního výrobce či výrobek upravených v § 89 odst. 5 a 6 zákona, protože konstatoval, že veškeré podmínky uvedené v obou odstavcích musí být naplněny současně. Zadavatel nesouhlasí s Úřadem, že by se odůvodněnost předmětem veřejné zakázky ve smyslu § 89 odst. 5 zákona vztahovala pouze ke kompatibilitě. Zadavatel uvádí, že pokud jsou naplněny podmínky § 89 odst. 5 zákona, není povinen uvést možnost nabídnout rovnocenné řešení; tato povinnost vyplývá pouze z § 89 odst. 6 zákona. 17.         Dle výkladu zadavatele odstavce 5 a 6 představují 2 samostatné podmínky pro použití odkazu. Ustanovení § 89 odst. 5 zákona dopadá na situace, kdy je uvedení odkazu odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Odkaz dle § 89 odst. 6 zákona lze použít, pokud bez něj nelze vymezit technické podmínky dostatečně určitě a srozumitelně a zadavatel současně uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení. V případě odkazu na dodavatele EGE se dle zadavatele jedná o případ využití odkazu dle § 89 odst. 5 zákona, protože je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky a odkaz nenarušil hospodářskou soutěž. Zadavatel proto nebyl povinen umožnit dodavatelům nabídnout rovnocenné řešení. 18.         Zadavatel namítá, že Úřad v důsledku nesprávného výkladu § 89 odst. 5 a 6 zákona neposoudil, zda je odkaz na dodavatele EGE odůvodněn předmětem veřejné zakázky. Odkaz na dodavatele EGE je dle jeho názoru odůvodněn předmětem veřejné zakázky, protože požadovaná bezpečnostní matice je jedinečná a výjimečná z hlediska potřeb zadavatele a nemá alternativu. Zadavatel jedinečnost použití bezpečnostních matic dokládá znaleckým posudkem, který je přílohou rozkladu. 19.         Zadavatel dále uvádí, že Úřad pochybil tím, že se nezabýval dopadem odkazu na dodavatele EGE na hospodářskou soutěž. Dle názoru zadavatele odkaz na dodavatele EGE nemohl vést a ani nevedl k ohrožení hospodářské soutěže, protože předepsaná bezpečnostní matice je zcela běžná a na trhu dostupná komponenta a dodávky bezpečnostních matic představují pouze zanedbatelný podíl v celkovém rozsahu předmětu rámcové dohody. Úřad v této souvislosti rovněž blíže nezohlednil povahu odkazu na dodavatele EGE; zadavatel uvádí, že i v případě, že by takový odkaz nepoužil, výsledek by byl shodný – předepsané bezpečnostní matice by bylo možné odebrat pouze od dodavatele EGE. 20.         Zadavatel dále namítá, že opatření k nápravě uložené výrokem II napadeného rozhodnutí spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku je nepřiměřené vzhledem ke skutečnosti, že nedošlo k ohrožení hospodářské soutěže, a to zejména z důvodu, že požadované bezpečnostní matice tvoří zanedbatelnou část plnění veřejné zakázky bez dopadu na možnost účasti dodavatelů v zadávacím řízení. Nápravné opatření je dle mínění zadavatele nepřiměřené rovněž s ohledem na hospodárnost zadání veřejné zakázky ve stávajícím zadávacím řízení, neboť se vzhledem k situaci na relevantním trhu a vztahům mezi dodavateli obává, že cenová úroveň nabídek v případném novém zadávacím řízení by byla oproti aktuálnímu zadávacímu řízení znatelně vyšší. 21.         K výroku II napadeného rozhodnutí dále zadavatel uvádí, že „je správní orgán vždy povinen dbát toho, aby uložená sankce odpovídala předmětu přezkumu a povaze a závažnosti porušení zákona. V případě, kdy se bude jednat o porušení ‚formálního‘ charakteru, které fakticky nemohlo a v konečném důsledku ani negativně neovlivnilo ani nezasáhlo práva třetích osob, ukládaná sankce nemůže ve sféře Zadavatele vyvolat závažnější důsledky, než vyzvolala ve sféře dotčených osob. Zadavatel spatřuje nepřiměřenost Úřadem uloženého nápravného opatření i ve skutečnosti, že aktuální právní úprava v ZZVZ poskytuje instituty opravňující Zadavatele k přijetí nápravných opatření, které by vedly ke zhojení Úřadem tvrzené nezákonnosti Zadávacího řízení, aniž by bylo nutné přistoupit k jeho zrušení“.   Závěr rozkladu 22.         Zadavatel žádá, aby předseda Úřadu rozkladu v plném rozsahu vyhověl a rozhodl tak, že se napadané rozhodnutí zrušuje a správní řízení se zastavuje, případně že se napadené rozhodnutí zrušuje a věc se vrací k dalšímu řízení. V.            Řízení o rozkladu 23.         Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. Podání zadavatele ze dne 12. 9. 2018 a ze dne 27. 9. 2018 24.         Zadavatel dne 13. 9. 2018 doručil Úřadu podání ze dne 12. 9. 2018, jehož přílohou jsou dokumenty Opatření k nápravě v jednacím řízení s uveřejněním ze dne 12. 9. 2018 a Pozvánka k jednání o nabídkách ze dne 12. 9. 2018. 25.         Dne 27. 9. 2018 zadavatel doručil Úřadu podání z téhož dne, v němž v návaznosti na Opatření k nápravě v jednacím řízení s uveřejněním ze dne 12. 9. 2018 požádal o zastavení správního řízení v souladu s § 66 odst. 2 správního řádu z důvodu, že je v důsledku autoremedury zadavatele bezpředmětné. Stanovisko předsedy Úřadu 26.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru. 27.         Napadené rozhodnutí je z důvodu, že Úřad provedl nesprávný právní výklad § 89 odst. 5 a 6 zákona a dospěl k nesprávnému právnímu posouzení věci, nezákonné. 28.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán. 29.         V souvislosti se zrušením napadeného rozhodnutí konstatuji, že vydáním tohoto rozhodnutí o rozkladu nepozbylo účinnosti předběžné opatření nařízené Úřadem rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0223/2018/VZ-22480/2018/541/PDz ze dne 1. 8. 2018 (blíže viz bod 13 odůvodnění tohoto rozhodnutí). VI.          K námitkám rozkladu, důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a opatření zadavatele provedenému v průběhu řízení o rozkladu K zahájení řízení z moci úřední na základě podnětu 30.         Zadavatel namítá, že se Úřad dopustil závažného procesního pochybení, když správní řízení zahájil na základě předchozího výsledku šetření podnětu, aniž by však byly naplněny podmínky pro jeho vyřízení dle § 258 odst. 2 zákona, neboť v průběhu zadávacího řízení nebyly podány řádné námitky v téže věci. V daném případě je nutné na podnět nahlížet jako na podnět podaný stěžovatelem, protože je nepochybné, že jeho autorem je účastník zadávacího řízení. 31.         Dle § 5 zákona se dodavatelem rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu. 32.         Dle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“). 33.         Dle § 258 odst. 2 zákona podnět k zahájení řízení z moci úřední, který podá stěžovatel, jenž v téže věci nevyužil možnosti podat námitky, se nevyřizuje. 34.         Z § 258 odst. 2 zákona vyplývá, že se nevyřizuje podnět k zahájení řízení z moci úřední, pokud jsou současně splněny dvě podmínky: 1) podnět podal stěžovatel a 2) stěžovatel v téže věci nevyužil možnosti podat námitky. Stěžovatelem je dle § 241 odst. 1 zákona dodavatel, kterému postupem zadavatele hrozí nebo vznikla újma. Dle § 5 zákona se dodavatelem rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací. Stěžovatelem tedy může být pouze taková osoba, která nabízí, resp. může nabízet poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, resp. osoba, kterou lze zařadit do okruhu možných účastníků zadávacího řízení na příslušnou veřejnou zakázku. V případě zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody může být stěžovatelem osoba, která je schopna naplnit potřeby zadavatele spočívající ve výrobě a dodávce ocelových příhradových celošroubovaných stožárových konstrukcí pro venkovní vedení 400kV. 35.         Ze správního spisu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0223/2018/VZ vyplývá, že podnět podal advokát Mgr. M. Š. (dále jen „autor podnětu“), a to vlastním jménem, nikoliv tedy jako zástupce jiné osoby. V návaznosti na námitku zadavatele předně uvádím, že autor podnětu není, a jak je uvedeno dále, ani nemůže být účastníkem zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody. Autor podnětu jakožto advokát poskytuje právní služby, což je druh činnosti zcela odlišný od předmětu veřejné zakázky zadávané zadavatelem. Autor podnětu tedy není osobou, která nabízí, resp. by mohla nabízet poskytnutí plnění spočívajícího ve výrobě a dodávce ocelových příhradových celošroubovaných stožárových konstrukcí pro venkovní vedení 400kV, a proto na něj nelze v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody hledět jako na stěžovatele ve smyslu § 241 odst. 1 zákona. 36.         Vzhledem k tomu, že podnět nepodala osoba v právním postavení stěžovatele ve smyslu § 241 odst. 1 zákona, nebyla naplněna jedna z podmínek § 258 odst. 2 zákona, za kterých se podnět k zahájení řízení z moci úřední nevyřizuje. Ze správního spisu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0223/2018/VZ rovněž vyplývá, že autor podnětu s podáním podnětu zaplatil poplatek ve výši 10 000 Kč. Námitku zadavatele, že nebyly naplněny podmínky pro vyřízení podnětu, proto nepovažuji za důvodnou.    K důvodům zrušení výroku I napadeného rozhodnutí K výkladu § 89 odst. 5 a 6 zákona 37.         Zadavatel namítá, že Úřad provedl nesprávný výklad podmínek přípustnosti použití přímých a nepřímých odkazů na konkrétního výrobce či výrobek upravených v § 89 odst. 5 a 6 zákona. Tuto námitku zadavatele považuji z níže uvedených důvodů za důvodnou. 38.         Dle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. 39.         Dle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. 40.         Dle § 89 odst. 1 zákona jsou technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny, b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo c) odkazu na štítky. 41.         Dle § 89 odst. 5 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na a) určité dodavatele nebo výrobky, nebo b) patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu. 42.         Dle § 89 odst. 6 zákona odkaz podle § 89 odstavce 5 písm. a) nebo b) zákona může zadavatel použít, pokud stanovení technických podmínek podle § 89 odstavce 1 zákona nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení. Ke stanovení zadávacích podmínek 43.         Úřad v bodech 44 a 45 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedl, že zadavatelé jsou povinni stanovit zadávací podmínky tak, aby nedošlo ke zvýhodnění určitého okruhu dodavatelů nebo naopak k eliminaci těch dodavatelů, kteří jsou objektivně schopni předmět veřejné zakázky úspěšně realizovat. Zadavatelé jsou povinni vymezit předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně, nicméně za použití natolik obecného popisu předmětu veřejné zakázky a technických podmínek, aby neodkazovali na určité identifikační znaky jiných dodavatelů. K tomu dodávám, že rovněž technické podmínky vymezené nedůvodně přísně či příliš konkrétně mohou vést k neoprávněnému zvýhodnění určitého dodavatele, nebo vyloučení dodavatelů, a tím k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže. 44.         V rámci stanovení zadávacích podmínek jsou zadavatelé povinni postupovat v souladu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace, které jsou obecně uvedeny v § 6 odst. 2 zákona (viz bod 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a ve vztahu k zadávacím podmínkám rozvinuty v § 36 odst. 1 zákona (viz bod 39 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tyto zásady jsou dále konkretizovány v § 89 odst. 5 zákona (viz bod 41 odůvodnění tohoto rozhodnutí), ze kterého vyplývá obecné pravidlo, že zadavatelé nesmí technické podmínky stanovit prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na určité dodavatele nebo výrobky, nebo patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, (dále jen „odkaz“ nebo „odkaz na určitý výrobek“), pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobků. 45.         Zadavatelé jsou tedy při přípravě technických podmínek povinni učinit veškeré kroky k tomu, aby se vyvarovali použití odkazů na určité výrobky. Zákon z tohoto jinak striktního zákazu připouští v § 89 odst. 5 a 6 výjimky, kdy lze odkaz použít. Tyto výjimky je třeba vykládat restriktivně (velmi přísně), a v případě, že zadavatel odkaz v zadávací dokumentaci použije, musí být schopen s ohledem na zásadu transparentnosti tento postup odůvodnit a doložit. 46.         Napadené rozhodnutí není s výše uvedeným v rozporu a je v tomto ohledu správné. Nezákonnost napadeného rozhodnutí však spatřuji v tom, jak Úřad vyložil podmínky uvedené v § 89 odst. 5 a 6 zákona, za kterých lze odkaz použít. K nesprávnému výkladu § 89 odst. 5 a 6 zákona provedenému Úřadem 47.         Úřad v bodě 50 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „zadavatel v zadávací dokumentaci v rámci stanovení technických podmínek může v souladu s § 89 odst. 6 zákona uvést přímé nebo nepřímé odkazy na určité dodavatele či výrobky, popřípadě na určité patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, avšak toliko při splnění těchto podmínek: takový postup je odůvodněn předmětem veřejné zakázky, zadavatel není schopen předmět veřejné zakázky specifikovat pomocí technických podmínek ve smyslu § 89 odst. 1 zákona tak, aby taková specifikace byla dostatečně přesná a srozumitelná, a  zadavatel výslovně umožní nabídnutí rovnocenného řešení u každého takového odkazu“. 48.         V bodě 51 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad dále uvedl, že „[v] jiných případech než za kumulativního splnění výše uvedených podmínek zadavatel není oprávněn v zadávací dokumentaci stanovovat požadavky vymezující předmět veřejné zakázky prostřednictvím přímých či nepřímých odkazů …“. 49.         Z citovaného textu, ale i z bodů 45, 56, 59 a 64 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá závěr Úřadu, že zadavatel je oprávněn použít odkaz pouze za současného splnění podmínek uvedených v § 89 odst. 5 a 6 zákona. S touto interpretací § 89 odst. 5 a 6 zákona se neztotožňuji, a jsem toho názoru, že neodpovídá jejich jazykovému vyjádření a zejména jejich smyslu a účelu. 50.         Úřad v bodě 47 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně konstatoval, že § 89 odst. 5 a 6 zákona jsou transpozicí čl. 42 odst. 4 Směrnice Evropského Parlamentu a Rady č. 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, (dále jen („zadávací směrnice“), resp. čl. 60 odst. 4 Směrnice Evropského Parlamentu a Rady č. 2014/25/EU ze dne 26. 2. 2014, o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES, (dále jen „sektorová směrnice“), podle kterých „[n]ení-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmějí technické specifikace odkazovat na určité provedení nebo zdroj nebo konkrétní postup, který je příznačný pro výrobky nebo služby poskytované určitým hospodářským subjektem, nebo na obchodní značky, patenty, typy nebo určitý původ či výrobu, pokud by to mělo za důsledek zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků. Takový odkaz je výjimečně povolen, pokud není možný dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu veřejné zakázky podle odstavce 3. Takový odkaz musí být doprovázen slovy ‚nebo rovnocenný‘“. V bodě 60 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že z čl. 42 odst. 4 zadávací směrnice, resp. čl. 60 odst. 4 sektorové směrnice vyplývá nutnost kumulativního naplnění tří podmínek pro oprávněné použití odkazu (viz bod 47 odůvodnění tohoto rozhodnutí). S tímto závěrem nesouhlasím jednak proto, že v uvedených článcích zadávací, resp. sektorové směrnice není stanoveno, že předmětné podmínky musí být splněny současně, a hlavně proto, že užití odkazu v případě, že je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, vylučuje možnost nabídnout rovnocenné řešení (blíže viz další část odůvodnění tohoto rozhodnutí). 51.         Na rozdíl od Úřadu jsem toho názoru, že § 89 odst. 5 a 6 zákona upravují dvě výjimky ze zákazu používání odkazů, které dopadají na dvě naprosto rozdílné situace s tím, že jedna výjimka je stanovena v § 89 odst. 5 zákona a druhá v § 89 odst. 6 zákona. Tento výklad je patrný již z rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0187/2017/VZ-01526/2018/322/AHo ze dne 17. 1. 2018, dle kterého „[o]právněnost použití odkazu na určitý výrobek spočívá ve dvou rozdílných situacích. V prvním případě, odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky je odkaz na výrobek bez dalšího možný (viz § 89 odst. 5 zákona). V druhém případě lze užít přímého odkazu, pokud technické podmínky není možné dostatečně přesně nebo srozumitelně popsat, avšak současně musí zadavatel uvést možnost nabídky rovnocenného řešení (viz § 89 odst. 6 zákona). Uvedené situace reagují na různé skutečnosti a nelze je navzájem zaměňovat“. 52.         Stejná interpretace vyplývá rovněž z důvodové zprávy k zákonu, podle které „zadavatel může odkaz (přímý i nepřímý) použít v případě, že: je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky nebo stanovení technických podmínek jinak nemůže být dostatečně přesné a srozumitelné a zadavatel zároveň výslovně umožní použití rovnocenných řešení; připuštění rovnocenných řešení však nemůže být v zadávací dokumentaci uvedeno paušálně pro celé zadávací podmínky či jejich části, ale musí být výslovně uvedeno u každého jednotlivého odkazu, zákon ale nevyžaduje konkrétní formulaci tohoto připuštění“. 53.         Rovněž lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 51/2007 – 134 ze dne 11. 12. 2009, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010 – 182 ze dne 16. 11. 2010, podle kterého „[z]ákaz uvádět v zadávací dokumentaci obchodní firmu však není absolutní a ZVZ stanoví dvě výjimky, kdy jsou odkazy přípustné. Zadavatel tak může odkázat na obchodní firmu tehdy, je-li to odůvodněno zvláštností předmětu veřejné zakázky nebo tehdy, není-li schopen objektivně popsat předmět veřejné zakázky s použitím obecných technických podmínek podle § 45 a § 46 ZVZ“. Přestože tyto rozsudky dopadají na právní úpravu dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona č. 134/2016 Sb. (stejně jako rozsudek uvedený v bodě 62 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Výklad § 89 odst. 5 zákona 54.         Dle § 89 odst. 5 zákona zadavatel tím, že stanoví technické podmínky prostřednictvím odkazu, nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky (celé ustanovení § 89 odst. 5 zákona viz bod 41 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak již bylo uvedeno výše, jedná se o obecný zákaz stanovit technické podmínky prostřednictvím odkazů, přičemž z formulace „nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky“ vyplývá, že se tento zákaz týká případů, kdy by použití odkazu mělo za následek zvýhodnění nebo znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobků (dále také jako „omezení hospodářské soutěže“). 55.         Stejný závěr lze dovodit z českého znění čl. 42 odst. 4 zadávací směrnice, podle kterého nesmějí technické specifikace odkazovat na obchodní značky atd., „pokud by to mělo za důsledek zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků“ (blíže viz bod 50 odůvodnění tohoto rozhodnutí), stejně jako z jeho anglické verze: „Unless justified by the subject-matter of the contract, technical specifications shall not refer to a specific make or source, or a particular process which characterises the products or services provided by a specific economic operator, or to trade marks, patents, types or a specific origin or production with the effect of favouring or eliminating certain undertakings or certain products“. 56.         Z § 89 odst. 5 zákona tedy v souladu s čl. 42 odst. 4 zadávací směrnice v první řadě plyne, že pokud použití odkazu ke zvýhodnění nebo znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobků nevede, je možné ho využít, a to bez splnění dalších podmínek. K tomu uvádím, že se bude jednat o zcela výjimečné a specifické případy, protože v naprosté většině situací odkaz k omezení hospodářské soutěže povede, a proto ho nebude možné připustit, ledaže bude aplikována jedna ze dvou výjimek ze zákazu používání odkazů. 57.         První výjimka je uvedena přímo v § 89 odst. 5 zákona, dle něhož může zadavatel použít odkaz, kterým zvýhodní nebo znevýhodní určité dodavatele nebo výrobky, je-li to „odůvodněno předmětem veřejné zakázky“. Jedná se o případy, kdy zadavatel prostřednictvím odkazu specifikuje své stávající vybavení, se kterým má být předmět veřejné zakázky kompatibilní (tento výklad vyplývá mj. z rozsudků uvedených v bodě 53 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V takových situacích dostanou dodavatelé ucházející se o veřejnou zakázku potřebné informace o relevantních věcech používaných zadavatelem, které je nutné zohlednit při tvorbě nabídky (srov. bod 55 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Ani odkaz na výrobky používané zadavatelem však nelze použít kdykoliv, ale jen když je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky. 58.         Výjimka dle § 89 odst. 5 zákona dále dopadá na případy, kdy zadavatel odkáže na určitý výrobek atp., jehož pořízení má být teprve součástí předmětu smlouvy na plnění veřejné zakázky. Zadavatel tedy může – pokud je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky – stanovit, že dodavatelé jsou povinni dodat přesně ten výrobek atp., na který je v technických podmínkách odkázáno. Dodavatelé musí takový požadavek akceptovat a nemohou nabídnout rovnocenné řešení, resp. tato možnost ani nepřichází v úvahu, protože je z povahy věci vyloučena. Vzhledem k povinnosti zadavatelů dodržovat zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace uvedené v § 6 odst. 2 a § 36 odst. 1 zákona se bude jednat o naprosto výjimečné situace, kdy bude použití odkazu odůvodněno zvláštností či specifiky předmětné veřejné zakázky. 59.         Jak je uvedeno v komentáři k zákonu, „[u]važovat lze v této souvislosti například o případech, ve kterých by zadavatel byl jinak oprávněn použít JŘBU dle § 63 odst. 3 (například při realizaci výstavby budovy, kdy součástí jejího architektonického návrhu je určitý jedinečný komponent, který je uměleckým či autorským dílem)“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Systém Beck-online). Výklad § 89 odst. 6 zákona 60.         Druhá výjimka za zákazu používání odkazů, které omezují hospodářskou soutěž, je uvedena v § 89 odst. 6 zákona, podle něhož může zadavatel odkaz použít, pokud stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. 61.         Zadavatel je povinen stanovit technické podmínky podle § 89 odst. 1 zákona, a pokud lze předmět veřejné zakázky popsat pouze tímto způsobem, nesmí použít odkaz podle § 89 odst. 5 písm. a) nebo b) zákona. Pouze ve výjimečných případech, kdy by prostřednictvím obecné specifikace nebylo možné vymezit předmět veřejné zakázky dostatečně přesně nebo srozumitelně, je v souladu s § 89 odst. 6 zákona dovoleno odkaz použít. V takovém případě je zadavatel povinen – u každého odkazu zvlášť – připustit možnost nabídnout rovnocenné řešení, neboť i když se domnívá, že obdobné řešení neexistuje, nemusí mít natolik detailní přehled o všech produktech jednotlivých výrobců na příslušném trhu a může tak existovat dodavatel schopný rovnocenné řešení zajistit. Tuto zásadu je nezbytné brát v úvahu zejména s ohledem na šíři jednotného vnitřního trhu Evropské unie, kdy je objektivně nemožné získat detailní informace o nabízeném plnění jednotlivých dodavatelů z jiných členských států (srov. bod 49 odůvodnění napadeného rozhodnutí). 62.         Pokud lze předmět veřejné zakázky vymezit dostatečně přesně a srozumitelně pouze prostřednictvím technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona, a zadavatel přesto v zadávacích podmínkách odkaz  uvede, není pak relevantní, že u každého takového odkazu připustí možnost nabídnout rovnocenné řešení. Porušení zákona se totiž zadavatel dopustí již tím, že ačkoliv to předmět veřejné zakázky umožňoval, nevymezil jej pouze prostřednictvím technických podmínek ve smyslu 89 odst. 1 zákona, nýbrž za účelem jeho specifikace současně použil odkaz dle § 89 odst. 5 písm. a) nebo b) zákona. K tomu se vyjádřil např. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 30/2010-53 ze dne 4. 8. 2011, když uvedl, že „[u]možnění jiného alternativního řešení totiž nehojí konkrétní odkazy (které nelze zadavatelem používat kdykoli za předpokladu, že je umožněno k nim alternativní řešení), nýbrž je prostředkem, který má negativní důsledky takových konkrétních odkazů eliminovat v případě, kdy použití konkrétních odkazů bylo nutné. Teprve pokud by byla prokázána nezbytnost konkrétních odkazů s ohledem na potřebu zadavatelem poptávané plnění podrobně a přesně specifikovat, bylo by zapotřebí řešit otázku, zda žalobce při jejich nezbytném použití splnil povinnost výslovně umožnit i jiné alternativy řešení“. Dílčí shrnutí 63.         Zadavatel může v zadávací dokumentaci v rámci stanovení technických podmínek uvést odkaz podle § 89 odst. 5 písm. a) nebo b) zákona, kterým zvýhodní nebo znevýhodní určité dodavatele nebo výrobky, pouze ve dvou výjimečných případech: a.             je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky (§ 89 odst. 5 zákona), anebo b.             pokud stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu (tedy nikoliv paušálně) zadavatel připustí možnost nabídnout rovnocenné řešení (§ 89 odst. 6 zákona). 64.         Uvedené výjimky ze zákazu používání odkazů je třeba vykládat restriktivně, a v případě, že zadavatel v zadávací dokumentaci odkaz použije, musí být schopen tento postup odůvodnit a doložit. K posouzení dopadu odkazu na dodavatele EGE na hospodářskou soutěž 65.         Přestože jsem shledal, že Úřad provedl nesprávný právní výklad § 89 odst. 5 a 6 zákona, považuji za důležité se vyjádřit rovněž k související námitce zadavatele, že Úřad pochybil tím, že se nezabýval dopadem odkazu na dodavatele EGE na hospodářskou soutěž. Dle názoru zadavatele odkaz na dodavatele EGE nemohl vést a ani nevedl k ohrožení hospodářské soutěže, protože předepsaná bezpečnostní matice je zcela běžná a na trhu dostupná komponenta a dodávky bezpečnostních matic představují pouze zanedbatelný podíl v celkovém rozsahu předmětu rámcové dohody. Zadavatel namítá, že i v případě, že by takový odkaz nepoužil, výsledek by byl shodný – předepsané bezpečnostní matice by bylo možné odebrat pouze od dodavatele EGE. 66.         V návaznosti na to, co jsem uvedl v bodech 54 až 56 odůvodnění tohoto rozhodnutí, bylo třeba posoudit, zda odkaz na dodavatele EGE omezuje hospodářskou soutěž, resp. slovy zákona, zvýhodňuje nebo znevýhodňuje určité dodavatele nebo výrobky. Úřad se dopadem odkazu na dodavatele EGE na hospodářskou soutěž zabýval zejména v bodech 62 a 66 odůvodnění napadeného rozhodnutí. V návaznosti na mnou provedený výklad § 89 odst. 5 a 6 zákona bude třeba tuto argumentaci v rámci nového projednání věci a nového rozhodnutí upravit, a doplnit o případné vypořádání námitek zadavatele uvedených v rozkladu. 67.         Úřad v bodě 62 odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel omezil hospodářskou soutěž nepřipuštěním možnosti nabídnout rovnocenná řešení ke konkrétnímu jím požadovanému typu bezpečnostních matic. K tomu uvádím, že Úřad v rámci této argumentace vyšel z nesprávného právního výkladu § 89 odst. 5 a 6 zákona. Povinnost uvést možnost nabídnout rovnocenné řešení se totiž vztahuje pouze k odkazu dle § 89 odst. 6 zákona, zadavatel však ve správním řízení tvrdí, že použil odkaz dle § 89 odst. 5 zákona. 68.         Úřad v bodě 62 odůvodnění napadeného rozhodnutí dále uvedl, že zadavatel použitím odkazu na konkrétního distributora bezpečnostních matic znemožnil dodání bezpečnostních matic dalším dodavatelům oprávněným k jejich dodání, čímž narušil hospodářskou soutěž ve vztahu k ostatním potenciálním dodavatelům těchto bezpečnostních matic. Zadavatel oproti tomu v bodě 34 rozkladu tvrdí, že „výhradním distributorem předepsané bezpečnostní matice je na základě výhradní licence udělené výrobcem LAUB-KOVOVÝROBA, s.r.o. (jež je držitelem užitného vzoru) společnost EGE. Zadavatel je přesvědčen, že vzhledem ke skutečnosti, že výhradním právem k distribuci předepsaných bezpečnostních matic disponuje pouze společnost EGE, nemohlo použití dotčeného ‚odkazu‘ znemožnit dodávky ze strany dalších dodavatelů a vést tak k omezení hospodářské soutěže“. 69.         V bodě 66 odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad vyjádřil k námitce zadavatele, že dodávka bezpečnostních matic představuje zanedbatelný podíl v celkovém rozsahu předmětu rámcové dohody. Úřad zde mj. uvedl, že ať už by představovala dodávka bezpečnostních matic jakoukoliv procentuální část předmětu plnění, byla by tato skutečnost irelevantním údajem pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele, jelikož povinnost uvést možnost nabídnout rovnocenné řešení je dána bez dalšího, tedy nezákonného postupu při nastavení zadávacích podmínek se dopustí zadavatel vždy, pokud tuto možnost nepřipustí. K tomu uvádím, že se opět jedná o argumentaci, která vychází z nesprávného právního výkladu § 89 odst. 5 a 6 zákona. 70.         Zadavatel v rozkladu namítá, že „je přesvědčen, že stanovený požadavek na bezpečnostní matici nemohl vést k omezení možnosti dodavatelů účastnit se Zadávacího řízení. V tomto ohledu Zadavatel doplňuje, že při přípravě zadávacích podmínek nezjistil žádné překážky pro dodávky bezpečnostních matic, spočívající např. ve výpadku či snížení výrobní kapacity výrobce bezpečnostní matice, které by bránily plnění Veřejné zakázky. Zadavatel si dostupnost bezpečnostních matic ověřoval i následně, přičemž nezjistil žádné skutečnosti, které by zakládaly důvod se domnívat, že produkce bezpečnostních matic pro další období, tj. roky 2019 a další, by měla být oproti běžnému stavu snížena či jakkoliv modifikována. Dle Zadavatele tak bude možné zajistit dodávku předepsaných bezpečnostních matic a plnit předmět Rámcové dohody“. 71.         K tomu uvádím, že součástí správního spisu vedeného ve  věci sp. zn. ÚOHS-S0223/2018/VZ je dopis dodavatele EGE ze dne 20. 4. 2018, který zaslal zadavateli (dále jen „dopis ze dne 20. 4. 2018“). Jedná se o dopis, na který zadavatel odkazuje v bodě 46 rozkladu. Dodavatel EGE v dopise ze dne 20. 4. 2018 uvedl: „Zároveň Vás informujeme o skutečnosti, že v současné době není možné z naší strany ani při nejlepší vůli zajistit dodávky bezpečnostních matic ostatním účastníkům v množství požadovaných zadávací dokumentací. … S ohledem na uvedené tedy v současné době nejsou účastníci oprávněni dodávat požadované bezpečnostní matice Vaší společnosti a nejsou objektivně schopni plnit veřejnou zakázku“. 72.         V návaznosti na dopis ze dne 20. 4. 2018 uvádím, že námitka zadavatele, že stanovený požadavek na bezpečnostní matici nemohl vést k omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, nepůsobí přesvědčivě. Rovněž námitka zadavatele, že odkaz na dodavatele EGE nemohl vést k ohrožení hospodářské soutěže, protože předepsaná bezpečnostní matice je zcela běžná a na trhu dostupná komponenta, je v rozporu s tím, co zadavatel uvádí na jiném místě rozkladu, kde ve snaze prokázat, že je odkaz na dodavatele EGE odůvodněn předmětem veřejné zakázky, tvrdí, že bezpečnostní matice má jedinečné technické vlastnosti a objektivně nemá na úrovni dodávek komponent pro výstavbu stožárových konstrukcí alternativu. 73.         V této souvislosti dále upozorňuji na rozpor mezi bodem 16 rozkladu, podle něhož „[ř]ešení zajišťované použitím bezpečnostní matice objektivně nemá na úrovni dodávek komponent pro výstavbu stožárových konstrukcí alternativu“ a tím, co je uvedeno v opatření k nápravě ze dne 12. 9. 2018 (blíže viz bod 80 odůvodnění tohoto rozhodnutí), v němž zadavatel „připouští, aby účastníci Zadávacího řízení nabídli místo Bezpečnostních matic jiné rovnocenné řešení, tj. jiné rovnocenné matice od libovolného dodavatele nebo Bezpečnostní matice od jiného dodavatele“ (rovněž viz bod 63 odůvodnění napadeného rozhodnutí). K posouzení odůvodněnosti použití odkazu na dodavatele EGE předmětem veřejné zakázky 74.         Zadavatel namítá, že Úřad v důsledku nesprávného výkladu § 89 odst. 5 a 6 zákona neposoudil, zda je odkaz na dodavatele EGE odůvodněn předmětem veřejné zakázky. Tuto námitku považuji za důvodnou. 75.         Úřad v bodě 58 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „[j]elikož zadavatel možnost nabídnout rovnocenné řešení v zadávacích podmínkách nepřipustil a nebyla tak naplněna jedna z esenciálních podmínek pro možné použití odkazu na konkrétního dodavatele bezpečnostních matic, považuje Úřad za irelevantní, zda zadavatel případně Úřadu předloží vyjádření odborně způsobilého subjektu prokazující naplnění podmínky odůvodněnosti užití odkazu předmětem rámcové dohody či nikoliv, přičemž Úřad prokázání splnění této podmínky ze strany zadavatele z výše uvedených důvodů ani nezkoumal“. 76.         Úřad se tedy tím, zda je odkaz na dodavatele EGE odůvodněn předmětem veřejné zakázky, nezabýval. Jedná se o důsledek nesprávného právního výkladu § 89 odst. 5 a 6 zákona provedeného Úřadem. V návaznosti na mnou provedený výklad § 89 odst. 5 a 6 zákona je však posouzení toho, zda je odkaz na dodavatele EGE odůvodněn předmětem veřejné zakázky, nutné provést. Pokud by totiž byl odkaz na dodavatele EGE odůvodněn předmětem veřejné zakázky, jednalo by se o oprávněné použití odkazu dle § 89 odst. 5 zákona a zadavatel by v takovém případě nebyl povinen v zadávacích podmínkách připustit možnost nabídnout rovnocenné řešení. Dílčí závěr ve vztahu k výroku I napadeného rozhodnutí 77.         Úřad v napadeném rozhodnutí provedl nesprávný právní výklad § 89 odst. 5 a 6 zákona, v důsledku čehož dospěl k nesprávnému právnímu posouzení věci. Úřad zejména neposoudil, zda je použití odkazu na dodavatele EGE odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Vzhledem k tomu je výrok I napadeného rozhodnutí nezákonný, a proto jsem ho zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. K důvodům zrušení výroků II a III napadeného rozhodnutí 78.         Úřad výrokem II napadeného rozhodnutí jako opatření k nápravě postupu zadavatele uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí zrušil zadávací řízení na uzavření rámcové dohody a výrokem III napadeného rozhodnutí uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč. Vzhledem k tomu, že jsem z výše uvedených důvodů rozhodl o zrušení výroku I napadeného rozhodnutí, se kterým výroky II a III napadeného rozhodnutí tvoří ve smyslu § 82 odst. 3 správního řádu nedílný celek, resp. jsou na něm ve smyslu teorie správního práva závislé, přistoupil jsem rovněž ke zrušení výroků II a III napadeného rozhodnutí. 79.         Jelikož jsem rozhodl o zrušení výroku II napadeného rozhodnutí z důvodu, že se zrušeným výrokem I napadeného rozhodnutí tvoří nedílný celek, nebylo by účelné zabývat se v rámci tohoto rozhodnutí rozkladovými námitkami vztahujícími se k výroku II napadeného rozhodnutí. Pokud však Úřad v rámci nového projednání věci opět dospěje k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, řádně odůvodní uložení nápravného opatření, případně rovněž vypořádá související námitky zadavatele uvedené v rozkladu.   K opatření k nápravě provedenému zadavatelem v průběhu řízení o rozkladu 80.         Zadavatel dne 13. 9. 2018 doručil Úřadu podání ze dne 12. 9. 2018, jehož přílohou jsou dokumenty „Opatření k nápravě v jednacím řízení s uveřejněním“ ze dne 12. 9. 2018 (dále jen „opatření k nápravě ze dne 12. 9. 2018“) a „Pozvánka k jednání o nabídkách“ ze dne 12. 9. 2018. Zadavatel v opatření k nápravě ze dne 12. 9. 2018 uvedl, že ve vztahu k požadavku na dodávku bezpečnostních matic „připouští, aby účastníci Zadávacího řízení nabídli místo Bezpečnostních matic jiné rovnocenné řešení, tj. jiné rovnocenné matice od libovolného dodavatele nebo Bezpečnostní matice od jiného dodavatele“. Zadavatel současně zrušil úkon „Oznámení o výsledku hodnocení předběžných nabídek a výzvu k jednání o předběžných nabídkách a k podání nabídek“ ze dne 10. 4. 2018 (dále jen „oznámení ze dne 10. 4. 2018“), který učinil vůči účastníkům zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody, a všechny svoje úkony v zadávacím řízení časově navazující na oznámení ze dne 10. 4. 2018, a zadávací řízení vrátil do okamžiku před odesláním oznámení ze dne 10. 4. 2018 s tím, že v zadávacím řízení bude od této fáze pokračovat. 81.         Zadavatel dne 27. 9. 2018 doručil Úřadu podání z téhož dne nazvané „Sdělení relevantních okolností vedoucích k zastavení vedeného správního řízení“ (dále jen „návrh na zastavení řízení ze dne 27. 9. 2018“). Zadavatel v návaznosti na opatření k nápravě ze dne 12. 9. 2018 uvedl, že „[u]stanovení Zadávací dokumentace, které bylo předmětem přezkumu ve vedeném správním řízení, tak již v současnosti neexistuje. Zadavatel tímto napravil tvrzené pochybení identifikované Úřadem v Napadeném rozhodnutí a Zadávací dokumentace je tak i optikou Úřadu plně v souladu se zákonem. … Vzhledem k tomu, že je vedené správní řízení v důsledku autoremedury Zadavatele bezpředmětné, Úřad, resp. jeho předseda, by měl v souladu s § 66 odst. 2 správního řádu rozhodnout o jeho zastavení“. 82.         Z předchozích dvou bodů odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že zadavatel vůči účastníkům zadávacího řízení provedl opatření k nápravě ze dne 12. 9. 2018, a že se domnívá, že jím napravil pochybení specifikované ve výroku I napadeného rozhodnutí, a zadávací dokumentace je nyní plně v souladu se zákonem. 83.         K tomu uvádím, že jsem výrok I napadeného rozhodnutí zrušil, protože je nezákonný. Z toho důvodu s ním nelze srovnávat zadavatelem provedené opatření k nápravě a v návaznosti na něj dovozovat, zda zadavatel vytýkané pochybení napravil. Za současného stavu posouzení věci totiž není vyjasněno, zda zadavatel odkazem na dodavatele EGE porušil zákon, a pokud ano, jaké opatření k nápravě by bylo dostatečné. 84.         Úřad v napadeném rozhodnutí vyšel z nesprávného právního výkladu § 89 odst. 5 a 6 zákona, a proto musí být celá věc znovu projednána, přičemž takto rozsáhlé posouzení nelze provést v řízení o rozkladu jakožto řízení ve druhém stupni. Pokud bych tak učinil, zadavatel by již neměl možnost podat rozklad, což bych z důvodu ochrany jeho práv nepovažoval za postup souladný se zákonem. 85.         Zadavatel v rozkladu tvrdí, že při použití odkazu na dodavatele EGE postupoval dle § 89 odst. 5 zákona, protože požadované bezpečnostní matice jsou jedinečné a jejich použití je odůvodněno předmětem veřejné zakázky. V opatření k nápravě ze dne 12. 9. 2018 však účastníkům zadávacího řízení umožnil nabídnout rovnocenné řešení, což je podmínka stanovená v § 89 odst. 6 zákona, který dopadá na jiné situace než § 89 odst. 5 zákona. Vzhledem k těmto skutečnostem nelze nyní dospět k závěru, zda se správní řízení stalo bezpředmětným, protože Úřad musí nejdříve doplnit skutková zjištění a provést nové právní posouzení. 86.         Vzhledem k uvedenému jsem se věcně nezabýval návrhem na zastavení řízení ze dne 27. 9. 2018 učiněným v návaznosti na opatření k nápravě ze dne 12. 9. 2018 a ukládám Úřadu, aby v rámci nového projednání věci posoudil opatření k nápravě ze dne 12. 9. 2018 a v návaznosti na toto posouzení vyřídil návrh na zastavení řízení ze dne 27. 9. 2018. VII.        Závěr 87.         Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí trpí vadami, které mají vliv na jeho zákonnost. Protože nebylo možné tento rozpor s právními předpisy napravit přímo v řízení o rozkladu změnou napadeného rozhodnutí podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, dospěl jsem k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání ve smyslu § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu. 88.         Úřad se v rámci nového projednání věci bude řídit závazným právním výkladem § 89 odst. 5 a 6 zákona uvedeným v tomto rozhodnutí. Úřad v novém řízení: a.             provede nové posouzení ohledně toho, zda použití odkazu na dodavatele EGE zvýhodňuje nebo znevýhodňuje určité dodavatele nebo výrobky (omezuje hospodářskou soutěž), b.             pokud zjistí, že odkaz na dodavatele EGE hospodářskou soutěž omezuje, posoudí, zda nebyly naplněny podmínky pro použití odkazu dle § 89 odst. 5 nebo 6 zákona. 89.         Úřad rovněž posoudí opatření k nápravě ze dne 12. 9. 2018 a v návaznosti na to vyřídí návrh na zastavení řízení ze dne 27. 9. 2018. 90.         Vzhledem k tomu, že je napadené rozhodnutí nezákonné, nezabýval jsem se všemi námitkami zadavatele uvedenými v rozkladu. Při novém projednání věci vezme Úřad v úvahu námitky rozkladu a bude-li to potřeba, v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí uvede způsobem podle § 68 odst. 3 správního řádu úvahy, kterými se bude řídit při jejich vypořádání.         Poučení Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.                 Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže             Obdrží: HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1   Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy [1] Pozn.: Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku, v daném případě ve smyslu § 61 odst. 1 zákona v návaznosti na § 273 zákona.    

Záznam v JSON https://www.hlidacstatu.cz/api/v2/datasety/rozhodnuti-uohs/zaznamy/15737
Popis API

Databáze nově na Hlídači

Pokud máte tip na zajímavý zdroj dat, podělte se s ostatními. Anebo se koukněte na nápady ostatních.

Chybí vám zde nějaká data? Přidejte je a pomozte i ostatním, je to snadné.

Pomozte nám udržovat český stát transparentní

  • Kontrolujeme politiky a úředníky, zda s našimi penězi zacházejí správně.
  • Stali jsme se důležitým zdrojem informací pro novináře.
  • Zvyšujeme transparentnost českého státu.
  • Pomáháme státu zavádět moderní e-government.

Pomozte nám i vy