Č. j.:ÚOHS-S0370/2018/VZ-31980/2018/512/ŠMr
Brno: 22. listopadu 2018
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 13. 9. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – město Nepomuk, IČO 00256986, se sídlem náměstí Augustina Němejce 63, 335 01 Nepomuk a Fotbalový klub Nepomuk z.s., IČO 49182587, se sídlem Nádražní 402, 335 01 Nepomuk, kteří dne 12. 1. 2018 uzavřeli smlouvu o společné investici a realizaci veřejně prospěšného projektu, ve správním řízení zastoupeni na základě plné moci ze dne 17. 9. 2018 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno – Brno-město,
navrhovatel – PROLEMAX s.r.o., IČO 26342057, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň - Východní Předměstí,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Víceúčelové hřiště Nepomuk“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 23. 7. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 23. 7. 2018 na profilu zadavatele pod systémovým číslem P18V00006035,
vydává toto:
usnesení:
Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – PROLEMAX s.r.o., IČO 26342057, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň - Východní Předměstí – ze dne 13. 9. 2018 se v části návrhu navrhovatele týkající se údajného rozporu projektové dokumentace, na základě které byly vydány dokumenty ke schválení stavby dotčenými úřady a institucemi, s projektovou dokumentací předloženou v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Víceúčelové hřiště Nepomuk“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 23. 7. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 23. 7. 2018 na profilu zadavatele a dále v části návrhu navrhovatele týkající se údajného nesouladu stavby/pokládky umělého trávníku uvedené v projektové dokumentaci a v soupisu prací, přičemž ani jedna údajně neodpovídá vzorovým řezům konstrukcí hřiště vč. výběhu schváleným k jednotlivým realizacím hřišť v „Prováděcím pokynu Fotbalové Asociace České Republiky (FAČR) k atestacím hřišť s umělými trávníky 3. generace - (UT3G)“ podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětným částem návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – město Nepomuk, IČO 00256986, se sídlem náměstí Augustina Němejce 63, 335 01 Nepomuk a Fotbalový klub Nepomuk z.s., IČO 49182587, se sídlem Nádražní 402, 335 01 Nepomuk, kteří dne 12. 1. 2018 uzavřeli smlouvu o společné investici a realizaci veřejně prospěšného projektu, ve správním řízení zastoupeni na základě plné moci ze dne 17. 9. 2018 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno – Brno-město (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 23. 7. 2018 podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zadávací řízení na veřejnou zakázku „Víceúčelové hřiště Nepomuk“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 23. 7. 2018 uveřejněné na profilu zadavatele pod systémovým číslem P18V00006035 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle bodu 3.1 zadávací dokumentace provedení stavebních prací, které jsou technicky definovány zpracovanou projektovou dokumentací. Podrobněji je předmět plnění veřejné zakázky vymezen podmínkami v textové části zadávací dokumentace stavby, soupisem prací a soupisem vedlejších a ostatních nákladů. Součástí díla jsou všechny nezbytné práce a činnosti pro komplexní dokončení díla v celém rozsahu zadání, který je vymezen projektem, určenými standardy a obecně technickými požadavky na výstavbu. V citovaném bodu zadávací dokumentace je uvedeno mj. následující: „Vzhledem k tomu, že investor veřejné zakázky Fotbalový klub Nepomuk z.s., bude hřiště s umělým trávníkem 3. generace chtít používat pro soutěžní utkání, kdy musí získat atestaci FAČR, musí být proto stavba (pokládka umělého travního koberce) provedena v souladu Prováděcím pokynem Fotbalové Asociace České Republiky (FAČR) k atestacím hřišť s umělými trávníky nové 3. generace - (UT3G), novelizované znění březen 2015 (dále jen "Prováděcí pokyn"), a dále na základě schváleného návrhu KSHP FAČR, kdy výkonný výbor FAČR dne 28. 6. 2018 schválil změny technických parametrů analogicky navazující na nové Předpisy FIFA, a to s účinností od 1. 7. 2018. Součástí předmětu plnění je také činnost spojená s vydáním Atestace FAČR na realizované hřiště, neboť fotbalové hřiště bude sloužit i k soutěžním utkáním FAČR pro kategorii ›Ostatní soutěže FAČR‹ (blíže viz bod D. Specifikace podmínek pro jednotlivá hřiště dle jednotlivých soutěží odst. 5 Prováděcího pokynu). Dokumenty ›Prováděcí pokyn Fotbalové Asociace České Republiky (FAČR) k atestacím hřišť s umělými trávníky nové 3. generace - (UT3G)‹ a ›Upřesnění technických parametrů prováděcího pokynu FAČR k atestaci fotbalových hřišť s umělými trávníky k soutěžním utkáním fotbalu‹ jsou součástí zadávací dokumentace.“
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky dle bodu 3.1 zadávací dokumentace činí 23.794.482,- Kč bez DPH.
4. Dle bodu 2.3 zadávací dokumentace umožnil zadavatel prohlídku místa plnění veřejné zakázky, a to dne 31. 7. 2018 v 10:00 hodin. V bodu 2.6 zadávací dokumentace zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek, a to do 9. 8. 2018 do 9:00 hodin.
5. Následně dne 2. 8. 2018 zadavatel na svém profilu uveřejnil „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2“, ve kterém mj. stanovil novou lhůtu pro podání nabídek, a to do 21. 8. 2018 do 9:00 hodin, a dále umožnil další prohlídku místa plnění veřejné zakázky, a to dne 13. 8. 2018 v 10:00 hodin.
6. Jak vyplývá z dokladů o doručení „Námitek proti zadávací dokumentaci, námitek proti zadávacím podmínkám“ ze dne 21. 8. 2018 (dále jen „námitky“), jenž tvoří přílohu „Návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele“ ze dne 13. 9. 2018 (dále jen „návrh“), byly zadavateli dne 21. 8. 2018 v 8:43 hod. (město Nepomuk) a v 8:44 hod. (Fotbalový klub Nepomuk z.s.) podány prostřednictvím datové schránky námitky navrhovatele – PROLEMAX s.r.o., IČO 26342057, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň - Východní Předměstí (dále jen „navrhovatel“) – proti zadávací dokumentaci a zadávacím podmínkám.
7. Námitky zadavatel „Rozhodnutím zadavatele o námitkách“ ze dne 5. 9. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno dodáním do datové schránky téhož dne, odmítl.
8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepožadoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 13. 9. 2018 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 13. 9. 2018.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
9. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo dnem 13. 9. 2018, kdy návrh Úřad obdržel, zahájeno správní řízení sp. zn. S0370/2018/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
10. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.
Obsah návrhu ze dne 13. 9. 2018
11. Dne 13. 9. 2018 Úřad obdržel od navrhovatele návrh směřující proti rozhodnutí o námitkách, proti úkonům zadavatele a zadávací dokumentaci (zadávacím podmínkám). Navrhovatel předně namítá, že „(z)ávěr zadavatele po přezkoumání námitek je nezákonný. Odůvodnění rozhodnutí zadavatele je nezákonné a nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.“ Navrhovatel je toho názoru, že zadávací podmínky jsou diskriminační, zadávací dokumentace v části projektové dokumentace a soupisu prací vadná a v rozporu se zákonem a vyhláškou č. 169/2016 Sb., o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška č. 169/2016 Sb.). Navrhovatel dále uvádí, že postupem zadavatele v zadávacím řízení došlo k porušení zejména § 6, § 36, § 53, § 54, § 78, § 92 a § 97 zákona.
12. Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že zadavatel porušil § 97 písm. b) zákona ve spojení s § 36 odst. 5 zákona, když podle jeho názoru nebyla zadavatelem stanovena přiměřená lhůta pro podání nabídek, tj. lhůta pro podání nabídek v délce 12 pracovních dnů není s ohledem na předmět veřejné zakázky a rozsah prací a dodávek přiměřená pro vyžadované úkony dodavatelů. Navrhovatel v této souvislosti konstatuje, že v případě umožnění prohlídky místa plnění je zadavatel podle § 97 písm. b) zákona povinen stanovit lhůtu pro podání nabídek tak, aby byla delší než minimální lhůta stanovená pro zjednodušené podlimitní řízení. Navrhovatel je také přesvědčen, že nepřiměřenost lhůty pro podání nabídek je „podtržena dále vadami položkového rozpočtu a projektové dokumentace, na které nemohl stěžovatel včas zareagovat v době trvání krátké lhůty pro podání nabídek“. Předmětnou námitku navrhovatel uzavírá svojí reakcí na odůvodnění zadavatele v rozhodnutí o námitkách, když oponuje, že (i) zadavatel nestanovil lhůtu pro podání nabídek v délce 13 pracovních dnů, jak tvrdí, (ii) je nesprávné odůvodňovat délku lhůty pro podání nabídek pouze odkazem na výkaz výměr a počet jeho stran, (iii) prodloužení lhůty k podání nabídek z důvodu vysvětlení některých vad zadávací dokumentace nezhojí nezákonné stanovení její původní délky, (iv) nepodání žádosti o vysvětlení nejasností položkového rozpočtu navrhovatelem nemůže zhojit nezákonný postup zadavatele, a pročež je tedy podle navrhovatele odůvodnění rozhodnutí o námitkách nezákonné pro nedostatek důvodů.
13. Navrhovatel v návrhu dále konstatuje, že zadávací podmínky a závazný návrh smlouvy o dílo obsahují podmínky a povinnosti v rozporu se zákonem, neboť podle § 36 odst. 3 zákona zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek na dodavatele. Navrhovatel s odkazem na Čl. II. odst. II.1. a odst. II.7. návrhu smlouvy o dílo namítá, že zadavatel přenesením odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení, ovlivnil vůli dodavatelů účastnit se zadávacího řízení a ovlivnil tak výběr dodavatele. Navrhovatel uvádí, že podle § 92 zákona musí zadávací dokumentace obsahovat dokumentaci a soupis prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném vyhláškou č. 169/2016 Sb., přičemž pak podle navrhovatele musí soupis prací obsahovat položky veškerých předpokládaných stavebních prací, dodávek nebo služeb nezbytných pro zhotovení stavebního objektu, inženýrského objektu nebo provozního souboru. Dále podle navrhovatele „(z)adavatel nesmí přenášet na dodavatele odpovědnost za nesoulad mezi projektovou dokumentací a soupisem prací v tom smyslu, že by vybraný dodavatel byl například povinen chybějící položky v soupise prací provést na své náklady“. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na další část svého návrhu, ve které blíže namítá vady projektové dokumentace, rozpor projektové dokumentace s „Prováděcím pokynem Fotbalové Asociace České Republiky (FAČR) k atestacím hřišť s umělými trávníky 3. generace - (UT3G)“ (dále jen „Prováděcí pokyn“), což je dle jeho názoru zásadní pro nemožnost podat řádnou nabídku, a to i z důvodu přenesení odpovědnosti. Předmětnou námitku navrhovatel uzavírá tím, že rozporuje jednotlivá odůvodnění zadavatele v rozhodnutí o námitkách a poukazuje na nezákonný postup zadavatele, když jeho odůvodnění navrhovatel vidí jako nepravdivé a nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.
14. Navrhovatel dále spatřuje pochybení zadavatele v porušení § 36 odst. 1 zákona, a to v požadavku na prokázání technické kvalifikace podle bodu 5.4 zadávací dokumentace, ve kterém zadavatel požaduje doložení seznamu minimálně 5 stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, z toho (i) minimálně 3 stavební práce s předmětem plnění výstavba nebo rekonstrukce hřiště s umělým travnatým povrchem III. generace, na které byla vydána řádná Atestace Fotbalové asociace České republiky (dále jen „FAČR“), v minimální hodnotě 4.500.000,- Kč bez DPH za každou stavební práci, z toho alespoň u 2 referencí se musí jednat o hřiště vč. instalace umělého osvětlení hřiště a (ii) minimálně 2 stavební práce s předmětem plnění výstavba nebo rekonstrukce atletických drah a sektorů s umělým polyuretanovým povrchem splňující certifikaci Mezinárodní asociace atletické federace o ploše minimálně 2.500 m2 a minimální hodnotě 1.500.000,- Kč bez DPH za každou z nich. Podle navrhovatele se jedná o požadavky nepřiměřené, diskriminační a bezdůvodně zvýhodňující dodavatele, kteří realizují rekonstrukce sportovních hřišť za vyšší, resp. nepřiměřeně vysoké ceny. Nadto navrhovatel namítá, že stanovení minimálního finančního limitu, příp. minimálního finančního objemu v kombinaci s velikostí plochy, neprokazují odborné schopnosti a zkušenosti nezbytné pro plnění veřejné zakázky a jsou fakticky skrytým požadavkem na ekonomickou kvalifikaci v zakázaném rozsahu. Navrhovatel dále uvádí, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách řádně nevypořádal s touto jeho námitkou, zejména neodůvodnil, proč je stanovený minimální finanční limit, příp. minimální finanční limit v kombinaci s velikostí plochy, přiměřený ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, proto je dle jeho názoru rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné. Dále je rozhodnutí o námitkách dle navrhovatele nepřezkoumatelné, neboť se zadavatel nevyjádřil k jeho námitce týkající se nezákonnosti požadavku na 2 reference stavebních prací, u nichž se musí jednat o hřiště s umělým travnatým povrchem III. generace, na které byla vydána řádná Atestace FAČR, vč. instalace umělého osvětlení hřiště.
15. Navrhovatel též namítá, že ze strany zadavatele došlo k neúměrnému a nedůvodnému zvýhodnění dodavatelů, kteří neznají své poddodavatele ke dni podání nabídek nebo budou dílo realizovat vlastními silami, když zadavatel v bodu 10. zadávací dokumentace a v Čl. VII. odst. VII.13. návrhu smlouvy o dílo stanovil požadavek na předložení seznamu poddodavatelů, pokud jsou účastníkovi zadávacího řízení známi poddodavatelé, jejichž podíl na zakázce je vyšší než 10 % z ceny díla bez DPH a dále seznam poddodavatelů, kterými účastník zadávacího řízení prokazoval chybějící část kvalifikace s tím, že se zavazuje nezměnit poddodavatele uvedené v nabídce bez písemného souhlasu zadavatele, přičemž porušení těchto povinností je zvlášť závažným a podstatným porušením povinností dodavatele, které zakládá právo zadavatele odstoupit od smlouvy o dílo a právo na sjednanou smluvní pokutu a náhradu vzniklé škody. Navrhovatel proto namítá, že ze strany zadavatele došlo k neúměrnému a nedůvodnému zvýhodnění dodavatelů, kteří neznají své poddodavatele ke dni podání nabídky nebo budou realizovat předmět plnění vlastními silami, neboť tito dodavatelé v nabídce tuto skutečnost uvedou v příloze nebo formou čestného prohlášení a dále „dodavatel, který poddodavatele neuvede, může dílo realizovat prostřednictvím jakéhokoli poddodavatele a až následnou změnu musí schválit objednatel.“ Navrhovatel je přesvědčen, že stanovením uvedené zadávací podmínky došlo k porušení zásady rovnosti, přiměřenosti a transparentnosti zadávacího řízení mezi účastníky zadávacího řízení.
16. V další části svého návrhu navrhovatel brojí proti zadávacím podmínkám, které dle jeho názoru zadavatel stanovil v rozporu s § 92 zákona a vyhláškou č. 169/2016 Sb., když projektová dokumentace zpracovaná DM - PROJEKCE A STAVITELSTVÍ s.r.o., IČO 06262597, se sídlem Nádražní 290, 330 03 Chrást a dále soupis prací jsou dle jeho názoru ve značném rozsahu vadné. Navrhovatel v této souvislosti konkrétně namítá, že (i) projektová dokumentace nevymezuje jednoznačně předmět veřejné zakázky, (ii) soupis prací neobsahuje podrobný popis všech předpokládaných stavebních prací, dodávek nebo služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky na stavební práce, (iii) soupis prací je v rozporu se skutečností, když obsahuje pouze položky pro skrývku ornice, přestože nová plocha sportoviště překrývá z více než 80 % stávající plochu, která je z velké části škvárová a pravděpodobně z části asfaltová, (iv) u objektu 2.01 hřiště, položce č. 29 chybí betonové patky pro osazení sportovního vybavení, dodání a osazení PVC chrániček 4 ks, (v) u objektu 2.01 hřiště, položce č. 30 soupisu prací chybí položka na dodání a osazení PVC chrániček 12 ks, (vi) u objektu 2.01 hřiště v soupisu prací chybí dodávka a montáž vzpěr a výztuh oplocení a dále projektová dokumentace uvádí pro oplocení poplastované pletivo, avšak soupis prací uvádí „PPN síť 45x45“, (vii) u objektu 2.01 hřiště, položkách č. 12, 21 a 33 soupisu prací je nesoulad v množství dodávky recyklovaného materiálu pro násyp, množství recyklované zeminy a použitých měrných jednotkách, (viii) u objektu 2.02 atletická dráha, položkách č. 20, 21 a 22 soupisu prací chybí práce, která není uvedena ani samostatnou položkou, (ix) u objektu 2.02 atletická dráha, položce č. 23 soupisu prací chybí práce, která není uvedena ani samostatnou položkou a dále technická zpráva uvádí jako podklad recyklovanou zeminu, avšak soupis prací uvádí „recyklát cihla, omítka“, (x) u objektu 2.03 odvodnění, technická zpráva uvádí vyústění odvodnění do vsakovacího jezírka, avšak soupis prací a výkres odvodnění končí šachtami, chybí napojení odvodnění do vsakovacího jezírka, vybudování vsakovacího jezírka, příp. informace a zakreslení stávajícího vsakovacího objektu, (xi) u objektu 2.03 odvodnění, položce č. 9 soupisu prací bude množství zeminy skutečně odvezené na skládku vyšší než je v položce uvedeno, (xii) u objektu 2.03 odvodnění, položkách č. 12 a 13 soupisu prací chybí dodávka geotextilie, (xiii) u objektu 2.03 odvodnění, položce č. 23 soupisu prací jsou uvedeny revizní šachty označené č. 9 a č. 10, které však nejsou zakresleny do výkresů projektové dokumentace a není zřejmé, zda mají být předmětem plnění, (xiv) u objektu 2.04 osvětlení, položce č. 10 soupisu prací chybí položky na výztuž a bednění patek, (xv) u objektu 2.04 osvětlení, položce č. 12 soupisu prací je zateplení z minerálního vlákna, přestože kabelová chránička má být uložena do země, (xvi) u objektu 2.04 osvětlení, položce č. 27 soupisu prací není v technické zprávě ani projektové dokumentaci uvedena bližší specifikace, (xvii) podle katastrální situace bude ovál s hřištěm proti původnímu sportovišti posunutý a zasahuje do areálu městského koupaliště, (xviii) sektor pro vrh koulí je umístěn nevhodně blízko atletické dráhy, navíc bez oddělení oplocením, zvolený polyuretanový povrch v sektoru pro vrh koulí není z bezpečnostních důvodů vhodný, v soupise prací chybí položky sportovního vybavení – kruh a břevno pro vrh koulí a dále z projektové dokumentace není jasné, jakým způsobem má být na polyuretanovém povrchu vyznačena výseč v sektoru pro vrh koulí, (xix) sektor skoku do dálky má nebezpečně řešenou odrazovou část vydlážděným povrchem z betonové dlažby a v soupise prací chybí položka sportovního vybavení – odrazové prkno. Navrhovatel má za to, že k výše uvedeným vadám projektové dokumentace a soupisu prací, které zjistil, se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách dostatečně nevyjádřil, příp. vůbec nevyjádřil, což dle názoru navrhovatele činí rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.
17. V části svého návrhu, ve které brojí proti zadávacím podmínkám, reaguje navrhovatel na odůvodnění rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel uvádí, že rozsah a kvalita předmětu plnění plně odpovídá jeho požadavkům a potřebám a dále, že předmět plnění veřejné zakázky vzešel a plně odpovídá podobě chválené územní studie, a namítá, že „(r)ozhodnutí o umístění stavby a stavební povolení a vyjádření dotčených orgánů (…) Všechny tyto dokumenty se vyjadřují na základě předložené projektové dokumentace s datem 01/2016, kterou vypracoval LABOR13 s.r.o., Dělnická 13, Praha 7, zodpovědný projektant Ing. Jiří Bardoděj, na tuto projektovou dokumentaci se i přímo odkazují. Zadavatel pro v zadávacím řízení veřejné zakázky předložil PD vypracovanou v termínu 08/2017-02/2018, kterou zpracoval DM PROJEKCE A STAVITELSTVÍ s.r.o., Nádražní 290, Chrást.“
18. Dále navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že pokládka umělého trávníku na hřišti, které má získat Atestaci FAČR, musí být prováděna v souladu s Prováděcím pokynem, který mj. obsahuje schválené vzorové řezy konstrukcí hřiště. V této souvislosti navrhovatel namítá, že „skladba v PD neodpovídá skladbě uvedené v soupisu prací, ani jedna z těchto skladeb neodpovídá Vzorovým řezům staveb schváleným k jednotlivým realizacím hřišť s UT3G uvedeným v Prováděcím pokynu FAČR. Jedná se tak o zásadní rozpor v zadávací dokumentaci, který má za následek nemožnost dílo realizovat.“
19. Na základě výše uvedeného navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil zadávací řízení k veřejné zakázce, příp. zrušil rozhodnutí o námitkách.
Další průběh správního řízení
20. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0370/ 2018/VZ-27032/2018/512/ŠMr ze dne 17. 9. 2018, ve kterém mj. uvedl, že v souladu s § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy.
21. Dne 19. 9. 2018 byla Úřadu prostřednictvím datové schránky doručena zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce a téhož dne byla Úřadu doručena poštou v listinné podobě část dokumentace o zadávacím řízení, vč. nabídek dodavatelů, které zadavatel obdržel v zadávacím řízení. „Vyjádření zadavatele k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele“ ze dne 24. 9. 2018 (dále jen „vyjádření“) Úřad obdržel dne 24. 9. 2018.
Vyjádření zadavatele ze dne 24. 9. 2018
22. Zadavatel ve svém vyjádření nejprve uvádí, že důrazně odmítá tvrzení navrhovatele o nezákonnosti a nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, ve kterém se velice podrobně, konkrétně a srozumitelně vyjádřil a vypořádal se všemi námitkami navrhovatele.
23. Zadavatel ve svém vyjádření odmítá tvrzení navrhovatele, že by se nevypořádal dostatečně podrobně, konkrétně a srozumitelně v rozhodnutí o námitkách k údajnému stanovení nepřiměřené délky lhůty pro podání nabídek. Zadavatel považuje argumentaci navrhovatele ohledně lhůty pro podání nabídek, tak jak ji uvedl v námitkách, tj. ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky za nesprávnou, irelevantní a zjevně nelogickou, když tato argumentace neodpovídá § 36 odst. 5 zákona. Zadavatel dále připomíná, že se v rozhodnutí o námitkách vyjádřil také k otázce prodloužení lhůty pro podání nabídek z důvodu umožnění prohlídky místa plnění a konstatuje, že plně dostál § 97 písm. b) zákona, když lhůtu pro podání nabídek stanovil delší než 11 pracovních dnů. Zadavatel ve svém vyjádření reaguje na poznámku navrhovatele v návrhu, která směřuje k nesprávně počítané délce lhůty pro podání nabídek, když objasňuje „lhůta pro podání nabídek běžela od zahájení zadávacího řízení dne 23. 7. 2018 do 9. 8. 2018, tj. celkem 17 kalendářních dnů a 13 pracovních dnů, pak byla celková délka lhůty počítána za každý započatý den běhu lhůty. Jedná se o běžný způsob počítání délky běhu lhůty, přičemž zadavatel nikde v rozhodnutí o námitkách netvrdí, že se jedná o 17 celých kalendářních dnů nebo o 13 celých pracovních dnů. (…) V žádném případě nelze z výše uvedeného dovozovat, že zadavatel chtěl stanovit lhůtu pro podání nabídek v délce 13 celých pracovních dnů a porušil tak ZZVZ, jak se snaží zcela účelově činit navrhovatel.“
24. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel porušil zákon, když stanovil zadávací podmínky a návrh smlouvy o dílo takovým způsobem, že přenesl odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení a ovlivnil vůli dodavatelů účastnit se zadávacího řízení a ovlivnil tak výběr dodavatele, zadavatel uvádí, že zadávací podmínky byly zpracovány v souladu se zákonem a v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, když „v souladu s ustanovením § 92 odst. 1 ZZVZ byly technické podmínky veřejné zakázky zpracovány v rozsahu a způsobem stanoveným vyhláškou č. 169/2016 Sb.“ Zadavatel je dále toho názoru, že soupis prací plně odpovídá požadavku § 3 vyhlášky č. 169/2016 Sb. V této souvislosti upozorňuje, že „pokud na straně dodavatele vznikly dílčí nejasnosti k některým položkám soupisu prací (…), pak mohl tyto nejasnosti odstranit postupem dle § 98 ZZVZ. To však navrhovatel neučinil (…).“ K navrhovatelem namítanému Čl. II. odst. II.2. a odst. II.7. návrhu smlouvy o dílo zadavatel uvádí, že je nelze v žádném případě vykládat způsobem, který volí navrhovatel, tedy jako ustanovení v rozporu s § 36 odst. 3 zákona, neboť tato ustanovení pouze jednoznačně a konkrétně vymezují rozsah a kvalitu předmětu plnění a jedná se o standardní smluvní ustanovení u veřejných zakázek na stavební práce. Zadavatel naopak tvrdí, že nepřenáší odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, tedy ani za případné vady projektové dokumentace, za kterou nese plnou odpovědnost, když pro posouzení údajného nezákonného přenesení odpovědnosti za úplnost a správnost zadávacích podmínek na dodavatele považuje za zcela stěžejní znění Čl. III. odst. III.1. návrhu smlouvy o dílo, který „výslovně řeší postup při změnách díla, a to mimo jiné i změnách díla vyvolaných vadami zadávací projektové dokumentace“.
25. Zadavatel se ve svém vyjádření ohrazuje proti argumentům a závěrům navrhovatele týkajících se prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, kdy podle navrhovatele jsou požadavky na prokázání technické kvalifikace stanovené zadavatelem v bodu 5.4 zadávací dokumentace stanoveny v rozporu se zákonem. V prvé řadě se zadavatel odkazuje na § 73 odst. 6 zákona, podle kterého je povinen v zadávací dokumentaci mj. jednoznačně a konkrétně vymezit minimální úroveň pro splnění jednotlivých kritérií kvalifikace, což zadavatel splnil, když vymezil minimální úroveň požadovaného kritéria technické kvalifikace prostřednictvím minimálního finančního limitu, příp. minimálního finančního limitu v kombinaci s velikostí plochy, což jsou standardní a obecně nezpochybňované způsoby minimální úrovně kvalifikačního požadavku na seznam referenčních zakázek. Zadavatel je přesvědčen, že vymezená minimální úroveň těchto požadavků plně odpovídá a koresponduje s požadovaným předmětem plnění veřejné zakázky a jeho rozsahem, je nepochybně oprávněná a zcela přiměřená předmětu, složitosti a rozsahu veřejné zakázky. K navrhovatelově námitce na údajný skrytý požadavek na ekonomickou kvalifikaci v zakázaném rozsahu zadavatel uvádí, že veřejná zakázka je plně v souladu se zákonem zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 53 zákona, přičemž v souladu s § 53 odst. 4 věta druhá zákona může zadavatel použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté zákona. Dále je zadavatel přesvědčen, že tvrzení navrhovatele o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, je nepravdivé a nesouhlasí s ním, neboť v něm odůvodnil přiměřenost požadavku na konkrétní finanční limit, příp. minimální finanční limit v kombinaci s velikostí plochy, poukazem na předpokládanou hodnotou zadávané veřejné zakázky a stejně tak odůvodnil přiměřenost požadavku na realizaci alespoň 2 referenčních zakázek, u nichž se musí jednat o hřiště s UMT vč. instalace umělého osvětlení, když v rozhodnutí o námitkách uvedl, že předmětem veřejné zakázky je realizace hřiště s umělým travnatým povrchem III. generace, na které byla vydána řádná Atestace FAČR, vč. instalace umělého osvětlení hřiště, jehož použití upravuje Prováděcí pokyn, který je součástí zadávací dokumentace.
26. S námitkou navrhovatele k údajnému neúměrnému a nedůvodnému zvýhodnění dodavatelů, kteří neznají své poddodavatele ke dni podání nabídek, zadavatel nesouhlasí, neboť je přesvědčen, že požadavek na předložení seznamu poddodavatelů v nabídce, pokud jsou účastníkovi zadávacího řízení známi, plně koresponduje s § 105 odst. 1 zákona, přičemž postup a mechanismus následné změny poddodavatelů je v návrhu smlouvy o dílo shodný jak ve vztahu k dodavatelům, kteří své poddodavatele uvedou v nabídce, tak ve vztahu k dodavatelům, kterým nejsou poddodavatelé v okamžiku podání nabídky známi, tj. jakákoliv změna poddodavatele nesmí být podle Čl. VII. odst. VII.13. a odst. VII.14. návrhu smlouvy o dílo provedena bez písemného souhlasu zadavatele. Zadavatel nadto uvádí, že změna poddodavatelů není návrhem smlouvy o dílo vyloučena nebo zakázána, pouze je podmíněna předchozím souhlasem zadavatele, přičemž pak a priori nelze dovozovat, že by zadavatel příslušný souhlas bez dalšího odmítnul.
27. Zadavatel se dále ve svém vyjádření ohrazuje proti námitce navrhovatele směřující k údajnému stanovení vadných zadávacích podmínek, jež jsou v rozporu s § 92 zákona a vyhláškou č. 169/2016 Sb. Zadavatel je naopak toho názoru, že projektová dokumentace plně odpovídá jeho požadavkům na předmět plnění, který vychází mimo jiné i z účelu pořízení předmětného plnění, přičemž „připomínky týkající se údajné vhodnosti či nevhodnosti zadavatelem zvoleného řešení dodavatelům v zadávacím řízení absolutně nepřísluší“. Zadavatel odmítá nařčení navrhovatele z nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, když „nevidí jediný důvod, proč by měl v rámci rozhodnutí o námitkách navrhovatel dokládat, že projektová dokumentace předložená v zadávacím řízení respektuje podmínky, za kterých byla stavba schválena dotčenými úřady a institucemi“, přičemž ani sám navrhovatel žádnou takovou námitku týkající se rozporu projektové dokumentace s podmínkami stavby schválenými dotčenými úřady a institucemi v rámci podaných námitek neuplatnil. Zadavatel dále uvádí, že k jednotlivým věcným námitkám navrhovatele se podrobně vyjádřil již v rámci rozhodnutí o námitkách, na který se v plném rozsahu odkazuje. Nad rámec toho zadavatel zdůrazňuje, že „projektová dokumentace, která tvoří součást zadávací dokumentace, jednoznačně zahrnuje všechny potřebné výkresy včetně stavebních detailů, stejně jako položky ve výkazu výměr umožňující kompletně ocenit veškeré práce a dodávky (…) Dokumentace ve všech fázích a stupních splňuje veškeré náležitosti a poskytuje potřebné detaily k ocenění a realizaci dodávek a prací.“ Závěrem k této námitce zadavatel uvádí, „v případě zjištění věcných rozdílností mezi projektovou dokumentací a skutečností při vlastní realizaci stavby se bude postupovat způsobem dohodnutým pro řešení změn díla ve smlouvě“.
28. Nadto zadavatel obecně ve svém vyjádření konstatuje, že „nijak nezpochybňuje právo jakéhokoli potencionálního dodavatele, tedy i navrhovatele, podat námitky a/nebo návrh k ÚOHS proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, takové oprávnění nelze vnímat zcela bezbřehým způsobem, jelikož výkon jakéhokoliv práva se nesmí příčit obecné právní zásadě zákazu zneužívání práva.“
29. Zadavatel na základě výše uvedeného navrhuje, aby Úřad podaný návrh zamítl, neboť postup zadavatele nezakládá důvody pro uložení nápravného opatření.
Další průběh správního řízení
30. Usnesením č. j. ÚOHS-S0370/2018/VZ-28167/2018/512/ŠMr ze dne 27. 9. 2018, které bylo zadavateli doručeno téhož dne, byla zadavateli stanovena dodatečná lhůta pěti dnů ode dne doručení tohoto usnesení k provedení úkonu – doručení kompletní originální dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku ve smyslu § 216 odst. 1 zákona. Dne 1. 10. 2018 zadavatel doručil Úřadu kompletní originální dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku podle § 252 odst. 1 zákona.
31. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0370/2018/VZ-31487/2018/512/ŠMr ze dne 29. 10. 2018 bylo zadavateli nařízeno z moci úřední předběžné opatření, kterým byl uložen zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem.
32. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0370/2018/VZ-31180/2018/512/ŠMr ze dne 1. 11. 2018 stanovil účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.
33. Dne 6. 11. 2018 obdržel Úřad od navrhovatele přípis nazvaný „Replika k vyjádření zadavatele“ ze dne 6. 11. 2018.
Vyjádření navrhovatele ze dne 6. 11. 2018
34. Navrhovatel se na základě usnesení č. j. ÚOHS-S0370/2018/VZ-31180/2018/512/ŠMr ze dne 1. 11. 2018 seznámil s vyjádřením zadavatele ze dne 24. 9. 2018, k němuž dne 6. 11. 2018 zaslal Úřadu „Repliku k vyjádření zadavatele“ z téhož dne (dále jen „vyjádření“).
35. Navrhovatel ve svém vyjádření předně konstatuje, že trvá na nepřezkoumatelnosti a nezákonnosti odůvodnění rozhodnutí o námitkách.
36. Ve věci stanovení nepřiměřené lhůty pro podání nabídek zadavatelem navrhovatel trvá na své námitce týkající se nepřiměřenosti stanovení její délky a doplňuje, že „(p)okud zadavatel odkazuje na počet stran soupisu prací a srovnává to s ostatními zakázkami, pak pouze v rovině tvrzení. Zadavatel toto nijak v rozhodnutí o námitkách nedokládá.“
37. Navrhovatel se k tvrzení zadavatele, že technické podmínky jsou zpracovány v souladu s § 92 zákona a vyhláškou č. 169/2016 Sb., vyjadřuje následovně „(t)oto tvrzení nemá oporu ve skutečnostech doložených navrhovatelem v námitkách a samotném návrhu. Zadavatel se opakovaně snaží přenést odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek na navrhovatele s tím, že mu klade za vinu, že nepodal žádost a vysvětlení zadávací dokumentace. S ohledem na rozsah vad je jakákoliv žádost bezpředmětná. Je spíše s podivem, že zadavatel přes podané námitky vady nenapravil. (…) Soupis prací musí obsahovat položky veškerých předpokládaných stavebních prací, dodávek nebo služeb nezbytných pro zhotovení stavebního objektu, inženýrského objektu nebo provozního souboru. (…) Tvrzení zadavatele, že se dodavatel musí podrobně seznámit s projektovou dokumentací je nesprávné a dokládá neznalost ZZVZ zadavatelem. Shodně jako tvrzení uvedené v čl. 2.20 vyjádření. PD je součástí zadávací dokumentace, nicméně soupis prací musí být bezvadný a úplný. Pro řádné nacenění nabídky je zásadní obsah soupisu prací.“
38. Navrhovatel dále uvádí, že je nesprávné tvrzení zadavatele, že „čl. II odst. 2, resp. 7 není přenesením odpovědnosti na dodavatele“, přičemž navrhovatel doplňuje, že „(u)zavřením smlouvy o dílo se vybraný dodavatel zavazuje k tomu, že dílo bude provedeno v rozsahu a kvalitě dle PD a zhotoviteli při provádění díla nenáleží námitky týkající se technických podkladů nebo faktických podmínek pro provádění díla. I v případě, že by se jednalo o standardní ujednání smlouvy o dílo, je toto v rozporu s ZZVZ a jedná se tedy o nezákonnou zadávací podmínku. Pokud by zadavatel znal ZZVZ, pak by tento článek mohl řádně upravit v souladu se ZZVZ, jako jiní dodavatelé, kteří odkazují na rozsah díla dle oceněného soupisu prací nikoli dle PD.“ Nadto navrhovatel uvádí, že zadavatel argumentuje Čl. III. odst. III.1. návrhu smlouvy o dílo, který odkazuje na případné vady PD, avšak navrhovatel je toho názoru, že „(n)eřeší např. nesoulad mezi PD a soupisem prací, když absence prací a dodávek v soupise prací jde zcela k tíži zhotovitele“.
39. Dále navrhovatel trvá na nezákonném stanovení technické kvalifikace v bodu 5.4 zadávací dokumentace. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel ve svém vyjádření ze dne 24. 9. 2018 účelově uvádí předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a jím požadovanou minimální hodnotu referenčních staveb hřiště a atletické dráhy, nikoli však jakou část z předpokládané hodnoty veřejné zakázky činí předpokládaná hodnota hřiště a předpokládaná hodnota atletické dráhy. Navrhovatel dále opakuje, že „zadavatel se v rozhodnutí nevypořádal s tím, proč je tato minimální hodnota přiměřená ve vztahu k předmětu veřejné zakázky“. Navrhovatel také trvá na tom, že se zadavatel nevypořádal s jeho námitkou o nezákonném požadavku zadavatele, že alespoň u dvou referenčních staveb se musí jednat o hřiště s umělým trávníkem vč. instalace umělého osvětlení hřiště, přičemž konstatuje, že „(v)e vyjádření k návrhu zadavatel uvádí, že použití umělého osvětlení upravuje Prováděcí pokyn FAČR. V čl. 2.34 vyjádření pak zadavatel dovozuje spojení osvětlení a atestovaného hřiště FAČR. Jedná se o tvrzení, které absentuje v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel se snaží nyní zhojit nepřezkoumatelnost rozhodnutí, což není možné.“
40. Dále navrhovatel trvá na tom, že „ze strany zadavatele došlo k neúměrnému a nedůvodnému zvýhodnění dodavatelů, kteří neznají své poddodavatele ke dni podání nabídek nebo budou dílo realizovat vlastními silami.“ Navrhovatel částečně opakuje svoji argumentaci uvedenou v námitkách s tím, že „(p)okud dodavatel podávající nabídku poddodavatele nezná, může využít jakéhokoliv poddodavatele bez souhlasu objednatele a souhlas bude potřebovat pouze při jeho změně.“
41. Navrhovatel své vyjádření uzavírá s tím, že „uplatnil námitky v první možné fázi zadávacího řízení dle zákona, tedy ve správný čas a ve správné fázi řízení.“
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
42. Úřad přezkoumal náležitosti návrhu na základě § 251 zákona a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení správního řízení v části návrhu navrhovatele týkající se údajného rozporu projektové dokumentace, na základě které byly vydány dokumenty ke schválení stavby dotčenými úřady a institucemi, s projektovou dokumentací předloženou v rámci zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku a dále v části návrhu navrhovatele týkající se údajného nesouladu stavby/pokládky umělého trávníku uvedené v projektové dokumentaci a v soupisu prací, přičemž ani jedna neodpovídá vzorovým řezům konstrukcí hřiště vč. výběhu schváleným k jednotlivým realizacím hřišť v Prováděcím pokynu, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky podle § 257 písm. h) zákona.
43. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele
44. Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve určení toho, pod kterou konkrétní kategorii zadavatelů upravenou v zákoně je třeba zadavatele podřadit, ve vztahu k čemuž uvádí následující skutečnosti.
45. Úřad se na prvním místě zabýval otázkou, zda město Nepomuk naplňuje zákonné znaky veřejného zadavatele.
46. Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.
47. Podle čl. 99 zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.
48. Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce.
49. Z výše uvedeného plyne, že město Nepomuk jakožto zadavatel je základním územním samosprávným celkem. Město Nepomuk je tak v případě zadávání veřejné zakázky veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, pročež se na něj vztahují ustanovení zákona.
50. Dále se Úřad zabýval otázkou, zda Fotbalový klub Nepomuk z.s. naplňuje zákonné znaky veřejného zadavatele.
51. Město Nepomuk a Fotbalový klub Nepomuk z.s. zadali předmětnou veřejnou zakázku společně, a to na základě „Smlouvy o společné investici a realizaci veřejně prospěšného projektu“ze dne 12. 1. 2018, přičemž platí podle § 7 odst. 1 věty druhé zákona, že zadavatel může veřejnou zakázku zadat také společně s osobou, která nemá povinnost postupovat podle tohoto zákona.
52. K tomu Úřad uvádí, že nemá postaveno najisto, zda Fotbalový klub Nepomuk z.s. je veřejným zadavatelem dle zákona. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že pro šetření předmětného případu je skutečnost, zda je Fotbalový klub Nepomuk z.s. veřejným zadavatelem dle zákona nepodstatná, neboť ji s ohledem na § 4 odst. 5 a § 7 odst. 3 zákona není třeba zkoumat, neboť v případě společného zadávání nesou všechny zúčastněné osoby společnou a nerozdílnou odpovědnost za dodržení zákona. Uvedené ostatně Úřad považuje za nesporné už jen s ohledem na skutečnost, že toto není zadavatelem nikterak rozporováno.
K výroku usnesení
Relevantní ustanovení zákona
53. Podle § 242 odst. 4 zákona musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, pokud je v zadávacím řízení tato lhůta stanovena; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.
54. Podle § 251 odst. 4 zákona náležitosti návrhu podle odstavce 1 věty první a druhé nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží. K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.
55. Podle §257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.
Zjištěné skutečnosti
56. V bodu 2.6 zadávací dokumentace zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek, a to do 9. 8. 2018 do 9:00 hodin. Následně dne 2. 8. 2018 zadavatel na svém profilu uveřejnil „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2“, ve kterém mj. stanovil novou lhůtu pro podání nabídek, a to do 21. 8. 2018 do 9:00 hodin.
57. Námitky byly podány prostřednictvím datové schránky městu Nepomuk dne 21. 8. 2018 v 8:43 hod. a Fotbalovému klubu Nepomuk z.s. téhož dne v 8:44 hod. Námitky zadavatel rozhodnutím o námitkách, které bylo navrhovateli doručeno dodáním do datové schránky dne 5. 9. 2018, odmítl.
58. Navrhovatel ve svých námitkách brojí proti (i) údajné nepřiměřenosti lhůty pro podání nabídek, (ii) údajnému přenosu odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, (iii) stanoveným zadávacím podmínkám a údajnému nejednoznačnému vymezení předmětu plnění veřejné zakázky v projektové dokumentaci a soupisu prací, dodávek a služeb, (iv) údajným nepřiměřeným a diskriminačním požadavkům na prokázání technické kvalifikace dle bodu 5.4 zadávací dokumentace a (v) údajnému neúměrnému a nedůvodnému zvýhodnění dodavatelů, kteří neznají své poddodavatele ke dni podání nabídek.
59. V části IV. námitek, ve které navrhovatel brojí proti zadávacím podmínkám a nejednoznačnému vymezení předmětu plnění veřejné zakázky v projektové dokumentaci a soupisu prací, dodávek a služeb, navrhovatel mj. uvádí, že „(p)rojektová dokumentace jednoznačně nevymezuje předmět veřejné zakázky, jako hmotové, materiálové, stavebně-technické, technologické, dispoziční a provozní vlastnosti, vzhled a jakost. Soupis prací neobsahuje podrobný popis všech předpokládaných stavebních prací, dodávek nebo služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky na stavební práce.“ Dále navrhovatel uvádí konkrétní vady projektové dokumentace a soupisu prací, které „zjistil při snaze o řádné ocenění nabídky s ohledem na přenesení odpovědnosti za úplnost a správnost těchto podkladů na dodavatele.“
60. V části VI. svého návrhu, ve které brojí proti zadávacím podmínkám, reaguje navrhovatel na odůvodnění rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel uvádí, že rozsah a kvalita předmětu plnění plně odpovídá jeho požadavkům a potřebám a dále, že předmět plnění veřejné zakázky vzešel a plně odpovídá podobě chválené územní studie, a namítá, že „(r)ozhodnutí o umístění stavby a stavební povolení a vyjádření dotčených orgánů (…) Všechny tyto dokumenty se vyjadřují na základě předložené projektové dokumentace s datem 01/2016, kterou vypracoval LABOR13 s.r.o., Dělnická 13, Praha 7, zodpovědný projektant Ing. Jiří Bardoděj, na tuto projektovou dokumentaci se i přímo odkazují. Zadavatel pro v zadávacím řízení veřejné zakázky předložil PD vypracovanou v termínu 08/2017-02/2018, kterou zpracoval DM PROJEKCE A STAVITELSTVÍ s.r.o., Nádražní 290, Chrást.“
61. Dále navrhovatel v části VI. písm. I) svého návrhu uvádí, že pokládka umělého trávníku na hřišti, které má získat Atestaci FAČR, musí být prováděna v souladu s Prováděcím pokynem, který mj. obsahuje schválené vzorové řezy konstrukcí hřiště. V této souvislosti navrhovatel namítá, že „skladba v PD neodpovídá skladbě uvedené v soupisu prací, ani jedna z těchto skladeb neodpovídá Vzorovým řezům staveb schváleným k jednotlivým realizacím hřišť s UT3G uvedeným v Prováděcím pokynu FAČR. Jedná se tak o zásadní rozpor v zadávací dokumentaci, který má za následek nemožnost dílo realizovat.“
Právní posouzení
62. Úřad v posuzované věci předně uvádí, že v bodu 2.6 zadávací dokumentace zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek, a to do 9. 8. 2018 do 9:00 hodin. Následně dne 2. 8. 2018 zadavatel na svém profilu uveřejnil „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2“, ve kterém mj. stanovil novou lhůtu pro podání nabídek, a to do 21. 8. 2018 do 9:00 hodin. V souladu s § 242 odst. 4 zákona tak námitky proti zadávací dokumentaci musely být doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, tedy do 21. 8. 2018 do 9:00 hodin. Navrhovatel podal námitky prostřednictvím datové schránky městu Nepomuk dne 21. 8. 2018 v 8:43 hod. a Fotbalovému klubu Nepomuk z.s. téhož dne v 8:44 hod. Námitky navrhovatele ze dne 21. 8. 2018 zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 5. 9. 2018, které bylo navrhovateli doručeno dodáním do datové schránky téhož dne, tj. 5. 9. 2018, odmítl.
63. Dále Úřad uvádí, že v bodech VI. a VI. písm. I) návrhu navrhovatele byly uvedeny námitky týkající se (i) údajného rozporu projektové dokumentace, na základě které byly vydány dokumenty ke schválení stavby dotčenými úřady a institucemi, s projektovou dokumentací předloženou v rámci zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, blíže viz bod 17. odůvodnění tohoto usnesení, a dále týkající se (ii) údajného nesouladu stavby/pokládky umělého trávníku uvedené v projektové dokumentaci a v soupisu prací, přičemž ani jedna údajně neodpovídá vzorovým řezům konstrukcí hřiště vč. výběhu schváleným k jednotlivým realizacím hřišť v Prováděcím pokynu, blíže viz bod 18. odůvodnění tohoto usnesení.
64. Po následném posouzení obsahu námitek a návrhu navrhovatele bylo zjištěno, že dané námitky byly uvedeny pouze v návrhu, nikoli ovšem již v námitkách navrhovatele ze dne 21. 8. 2018 (blíže viz body 58. až 61. odůvodnění tohoto usnesení). Úřadu současně není známo, že by navrhovatel podal nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek stanovené zadavatelem, tj. do 21. 8. 2018 do 9:00 hodin, nějaké jiné námitky, které by směřovaly proti výše popsaným skutečnostem.
65. Na základě výše uvedeného tedy Úřad shledal, že se v případě uvedených námitek jedná o uvedení nových skutečností v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách navrhovatele, a jakožto k takovým má k těmto skutečnostem Úřad v souladu s § 251 odst. 4 zákona přihlédnout pouze tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli, přičemž navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli. Jelikož v posuzovaném případě navrhovatel ve vztahu k uvedeným skutečnostem neprokázal, že by šlo o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli a pro úplnost Úřad doplňuje, že ani povaha daných skutečností nenasvědčuje tomu, že by o takové nové skutečnosti šlo, Úřad k těmto skutečnostem nepřihlédl.
66. Zároveň Úřad uvádí, že pokud výše jmenovaným částem návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, jejichž řádné a včasné podání je dle jazykového výkladu § 257 písm. h) zákona podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v téže věci, je zřejmé, že navrhovatel nesplnil zákonnou podmínku pro podání uvedených částí návrhu. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení, a řízení v části návrhu ze dne 13. 9. 2018 týkající se námitek směřujících proti údajnému rozporu projektové dokumentace, na základě které byly vydány dokumenty ke schválení stavby dotčenými úřady a institucemi, s projektovou dokumentací předloženou v rámci zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku a údajného nesouladu stavby/pokládky umělého trávníku uvedené v projektové dokumentaci a v soupisu prací, přičemž ani jedna údajně neodpovídá vzorovým řezům konstrukcí hřiště vč. výběhu schváleným k jednotlivým realizacím hřišť v Prováděcím pokynu zastavil, neboť těmto částem návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
67. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.
68. Úřad pro úplnost uvádí, že o zbytku návrhu navrhovatele ze dne 13. 9. 2018 rozhodl samostatným rozhodnutím.
Poučení
Proti tomuto usnesení lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad
nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno – Brno-město,
2. PROLEMAX s.r.o., Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň - Východní Předměstí
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
