Č. j.: ÚOHS-R0161/2018/VZ-37447/2018/321/EDo
Brno: 14. prosince 2018
V řízení o rozkladu ze dne 27. 9. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném zadavatelem –
MMN, a.s., IČO 05421888, se sídlem Metyšova 465, 514 01 Jilemnice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 10. 11. 2017 společností RTS, a.s., IČO 25533843, se sídlem Lazaretní 4038/13, 615 00 Brno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0287/2018/VZ-27021/2018/531/MKi ze dne 14. 9. 2018, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 23. 7. 2018 na návrh z téhož dne podaný navrhovatelem –
B. Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 1. 1. 2017 Mgr. Milanem Filípkem, zaměstnancem,
ve věci přezkoumání úkonů výše jmenovaného zadavatele učiněných v části Q „Dialyzační technika“ veřejné zakázky „Zvýšení kvality návazné péče v Masarykově městské nemocnici v Jilemnici“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 3. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 3. 2018 pod ev. č. Z2018-008916, ve znění oprav uveřejněných dne 16. 4. 2018 a dne 26. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 058-127621, ve znění oprav uveřejněných dne 17. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 074-164414 a dne 26. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 081-181278,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0287/2018/VZ-27021/2018/531/MKi ze dne 14. 9. 2018
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. MMN, a.s., IČO 05421888, se sídlem Metyšova 465, 514 01 Jilemnice, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 11. 2017 společností RTS, a.s., IČO 25533843, se sídlem Lazaretní 4038/13, 615 00 Brno, (dále jen „zadavatel“) zahájila podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] zadávací řízení na část Q „Dialyzační technika“ veřejné zakázky „Zvýšení kvality návazné péče v Masarykově městské nemocnici v Jilemnici“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 3. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 3. 2018 pod ev. č. Z2018-008916, ve znění oprav uveřejněných dne 16. 4. 2018 a dne 26. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 058-127621, ve znění oprav uveřejněných dne 17. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 074-164414 a dne 26. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 081-181278 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. V bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávky, přičemž z bodu II.1.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že jejím předmětem je „dodávka a instalace zdravotnických přístrojů a zařízení. Předmět veřejné zakázky zahrnuje jak dodání těchto přístrojů a zařízení s požadovanými technickými parametry do místa určení, jeho montáž, instalaci. Veškeré požadované technické, kvalitativní a funkční parametry přístrojů a zařízení jsou podrobně specifikovány v příloze č. 1 Technické specifikaci (pro každou část veřejné zakázky samostatný dokument) a obchodními podmínkami (závazném návrhu kupní smlouvy, pro každou část veřejné zakázky samostatný dokument). Zakázka je rozdělena na 20 částí. Dodavatel má právo podat nabídku na libovolný počet částí.“
3. Ze Svazku 3, konkrétně z části „Technická specifikace“, Formuláře technické specifikace „technické požadavky na dialyzační přístroj“, zadávací dokumentace je zřejmé, že jedním z hodnocených parametrů poptávaného předmětu plnění veřejné zakázky byl parametr týkající se „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“.
4. Ze „Seznamu účastníků zadávacího řízení, kteří podali nabídku“ ze dne 25. 5. 2018 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 3 nabídky na plnění posuzované veřejné zakázky, a to nabídku dodavatele GML Health Care s.r.o., IČO 26742845, se sídlem Pekařská 8/601, 155 00 Praha 5 (dále jen „vybraný dodavatel“), dále nabídku dodavatele BAXTER CZECH spol. s r.o., IČO 49689011, se sídlem Karla Engliše 3201/6, 150 00 Praha 5, a konečně nabídku dodavatele B. Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 1. 1. 2017 Mgr. Milanem Filípkem, zaměstnancem (dále jen „navrhovatel“).
5. Z obsahu „Protokolu o prvním jednání komise, zpráva o hodnocení nabídek“ ze dne 25. 5. 2018 vyplývá, že po obdržení nabídek bylo ze strany zadavatelem pověřené komise nejprve provedeno hodnocení nabídek na základě stanovených kritérií hodnocení, dle něhož se navrhovatel umístil jako první v pořadí, přičemž komise následně přistoupila k posouzení nabídky navrhovatele. Zadavatelem pověřená komise na základě zjištěných skutečností posléze prostřednictvím žádosti o objasnění nabídky podle § 46 odst. 1 zákona ze dne 29. 5. 2018 požádala navrhovatele o objasnění, nejlépe formou dodatečného předložení návodu k obsluze nebo technického či produktového listu nabízeného přístroje, že parametr „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ je v jím podané nabídce oprávněně popsán jako splněný.
6. Dne 4. 6. 2018 obdržel zadavatel od navrhovatele písemné objasnění nabídky, resp. objasnění splnění shora jmenovaného parametru ze dne 1. 6. 2018.
7. Rozhodnutím ze dne 13. 6. 2018, jež bylo navrhovateli doručeno dne 19. 6. 2018, rozhodl zadavatel podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. c) zákona, o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku.
8. Navrhovatel proti svému vyloučení podal námitky ze dne 3. 7. 2018, které byly zadavateli doručeny téhož dne. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 10. 7. 2018, které bylo navrhovateli doručeno dne 12. 7. 2018, tyto námitky odmítl.
9. Dne 10. 7. 2018 rozhodl zadavatel o výběru dodavatele, tj. vybraného dodavatele. Oznámení zadavatele o výběru dodavatele ze dne 10. 7. 2018 bylo navrhovateli doručeno dne 12. 7. 2018.
10. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 23. 7. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
11. Navrhovatel ve svém návrhu brojil proti svému vyloučení ze zadávacího řízení, jelikož byl přesvědčen, že zadavatel při rozhodnutí o jeho vyloučení postupoval v rozporu s § 6 zákona v návaznosti na § 119 a § 48 zákona.
II. Napadené rozhodnutí
12. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0287/2018/VZ-27021/2018/531/MKi ze dne 14. 9. 2018 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, a to tím, že postupoval v rozporu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když navrhovatele coby účastníka zadávacího řízení na veřejnou zakázku vyloučil z další účasti v zadávacím řízení s odůvodněním, že navrhovatelem nabízený předmět plnění (dialyzační přístroj) nesplňuje požadavek zadavatele týkající se funkcionality „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, resp. že jmenovanou funkcionalitou nedisponuje, ačkoliv předmětná funkcionalita nebyla obligatorní (povinnou) zadávací podmínkou, nýbrž se jednalo podle Svazku 1 „Požadavky na obsah, formu a způsob podání nabídky, podmínky průběhu zadávacího řízení a podmínky hodnocení nabídek“, čl. 17. „Hodnocení nabídek“, bodu 17.4. „Ekonomická výhodnost podle vztahu cena – kvalita“, zadávací dokumentace, v návaznosti na Svazek 3 „Technická specifikace“, Formulář technické specifikace „technické požadavky na dialyzační přístroj“, zadávací dokumentace o volitelný (hodnocený) parametr, a navrhovatel tudíž nemusel tuto zadávací podmínku povinně splňovat, a současně zadavatel postupoval v rozporu s § 48 odst. 2 písm. c) zákona, neboť navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení s odůvodněním, že ve vztahu k funkcionalitě „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ uvedl informace neodpovídající skutečnosti, jež měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení, ačkoliv z dokumentace o zadávacím řízení není zřejmé, že má zadavatel za jednoznačně prokázané, že ve vztahu k výše specifikované funkcionalitě navrhovatel skutečně uvedl informace neodpovídající skutečnosti, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
13. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle § 263 odst. 2 zákona zrušil úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 13. 6. 2018 a současně zrušil všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to včetně rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 10. 7. 2018 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 10. 7. 2018.
14. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
15. Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
16. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné uvedl, že v šetřeném případě zadavatel nebyl oprávněn vyloučit navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona pro nesplnění funkcionality „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, jelikož předmětná funkcionalita zcela evidentně nepředstavovala obligatorní zadávací podmínku, nýbrž se jednalo o hodnocený a volitelný parametr, jímž nemusel nabízený dialyzační přístroj disponovat. Úřad pro úplnost doplnil, že na věci ničeho nemění ani poznámka zadavatele uvedená ve Svazku 1 „Požadavky na obsah, formu a způsob podání nabídky, podmínky průběhu zadávacího řízení a podmínky hodnocení nabídek“, čl. 17. „Hodnocení nabídek“, konkrétně v bodě 17.4. „Ekonomická výhodnost podle vztahu cena – kvalita“, zadávací dokumentace, a sice že „uvedení nepravdivého údaje je porušením zadávacích podmínek“. Je tomu tak proto, že uvedení nepravdivého údaje, resp. údaje neodpovídajícího skutečnosti představuje případně samostatný důvod pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, jenž je upraven v § 48 odst. 2 písm. c) zákona, kdy ze shora uvedené věty (poznámky) zadavatele nebylo z pohledu Úřadu možno dovozovat cokoliv jiného a předmětná věta nečiní z výše jmenované funkcionality obligatorní parametr (povinnou zadávací podmínku).
17. Úřad dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že si zadavatel musí v dalším průběhu zadávacího řízení primárně objasnit, jakým způsobem (a zda vůbec) alarm v případě navrhovatelem nabízeného přístroje vstupuje (zasahuje) do automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu. Po objasnění této otázky musí zadavatel své závěry řádně, tj. transparentně, zachytit v dokumentaci o zadávacím řízení tak, aby z ní bylo postaveno najisto, zda dialyzační přístroj nabízený navrhovatelem funkcionalitou „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ disponuje či nikoliv, resp. zda navrhovatel ve vztahu k této funkcionalitě uvedl nepravdivé údaje, a zda jsou tak popř. prokazatelně dány důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona. Obdobným způsobem pak zadavatel musí postupovat i ve vztahu k tlačítku (ikonce) „připojení pacienta“, neboť i v tomto případě nemá z pohledu Úřadu zadavatel postaveno najisto, zda má předmětné tlačítko dopad na automatické spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu, resp. ve které fázi terapie má být předmětné tlačítko zdravotnickým personálem zmáčknuto, a to i s ohledem na tvrzení navrhovatele, že „[n]a odkliknutídotčeného tlačítka (tj. tlačítka „připojení pacienta“) však není vázáno spuštění terapie po naplnění mimotělního oběhu, jelikož toto tlačítko se tiskne ještě předtím, než dochází k naplnění krve v setu.“, tzn. zadavatel nemá dle názoru Úřadu za prokázané, že shora jmenované tlačítko vylučuje, že by navrhovatelem nabízený dialyzační přístroj disponoval funkcionalitou „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“. Nechť tedy dle Úřadu zadavatel zjistí, resp. vyjasní si, kdy je zapotřebí tlačítko „připojení pacienta“ zmáčknout, resp. co se stane, když k jeho stisknutí nedojde před naplněním setu krví, a jak je časově/úkonově určeno, kdy se musí předmětné tlačítko zmáčknout; zadavatel si musí vyjasnit, zda v případě, že by výše uvedené tlačítko nebylo zmáčknuto před naplněním setu krví, jak argumentuje navrhovatel, má tato skutečnost vliv na automatizaci procesu terapie.
III. Námitky rozkladu
18. Dne 27. 9. 2018 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 17. 9. 2018. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
19. Na úvod rozkladu zadavatel zmiňuje, že má za to, že Úřad nevěnoval pozornost dataci udělených plných mocí, kdy navrhovatel k námitkám proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení přiložil plnou moc ze dne 16. 11. 2016 s platností do 30. 6. 2018, přičemž námitky proti předmětnému rozhodnutí byly sepsány až 3. 7. 2018, a dále k návrhu na zahájení správního řízení přiložil plnou moc ze dne 1. 1. 2017 s platností do 31. 12. 2018, což v zadavateli vyvolává jisté pochybnosti o pravosti dokumentu z 1. 1. 2017. Obě plné moci dle zadavatele nesplňují podmínku přijetí plné moci zmocněncem od zmocnitele.
20. Ke straně 2 napadeného rozhodnutí zadavatel sděluje, že navrhovatele nevyloučil pro nesplnění podmínek účasti, nýbrž pro uvedení nepravdivých údajů, na základě kterých podle názoru zadavatele chtěl navrhovatel pro sebe získat neoprávněnou výhodu.
21. V souvislosti s bodem 83 napadeného rozhodnutí zadavatel konstatuje, že mu bylo od počátku zadávání veřejné zakázky známo, že terapie nebude po naplnění mimotělního krevního oběhu u přístroje nabízeného navrhovatelem spuštěna automaticky a nebude dále probíhat při akustickém signálu bezpečnostního alarmu, aniž by byl tento odkliknut, neboť zadavatel při přípravě zadávací dokumentace mj. ověřoval funkcionality požadovaných budoucích plnění u obsluhujícího i technického personálu, a to na různých pracovištích v Evropě. Přístroj navrhovatele tedy dle zadavatele požadovanou funkcionalitou nedisponoval a nedisponuje. Dále zadavatel připomíná, že všechny parametry, včetně parametru „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, pečlivě vybíral, přičemž jmenovaný parametr požaduje zejména z důvodu zjednodušení a automatizace uživatelské operace a snížení chybovosti obsluhy a případné kontaminace. Současně zadavatel objasňuje, že o zařazení citovaného parametru coby parametru „hodnocený, typ C“, jehož nesplnění ze strany účastníka zadávacího řízení nepovede k jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení, do zadávací dokumentace rozhodl zejména s ohledem na skutečnost, že řídící orgán „CRR“, jenž provádí důslednou kontrolu zadávací dokumentace, má ve svých požadavcích jasně definováno, aby zadané parametry splňovali alespoň 3 dodavatelé, a současně z důvodu, že tento parametr má patentován pouze jediný světový výrobce.
22. V dalším se pak zadavatel pro lepší pochopení Úřadu věnuje detailnějšímu popisu informací, jež měl zadavatel k dispozici před zahájením zadávacího řízení, týkajících se standardního průběhu napojení pacienta na dialyzační monitor až do fáze naplnění mimotělního krevního oběhu, a rozdílům mezi tzv. červeným a bílým připojením pacienta, jež jsou popsána na str. 127 – 129 uživatelského manuálu („návod k použití SW 1.02.00/02.2018“) navrhovatelem nabídnutého přístroje. Zadavatel na základě tohoto opětovně poznamenává, že tento přístroj jednoznačně nesplňuje jeho požadavek spočívající v automatickém spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy.
23. K bodu 84 napadeného rozhodnutí potom zadavatel předesílá, že zmáčknutím tlačítka „umlčení alarmu“ dojde pouze k akustickému umlčení, tudíž jej nelze považovat za kvalitativní nadstandard, neboť je zřejmé, že krevní pumpa po detekci krve nepracuje, a teprve po zmáčknutí tlačítka „Alarm“ dojde k jejímu spuštění a zahájení terapie. Zadavatel tak má za prokázané, že navrhovatel podmínku spočívající v „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ u jím nabízeného přístroje nesplnil. V případě, že by ani tyto argumenty nestačily k osvětlení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele, je zadavatel připraven provést pro svá tvrzení a rozhodnutí důkaz spočívající v demonstraci obsluhy každého z hodnocených přístrojů u pacienta. Závěrem zadavatel zdůrazňuje, že má za to, že všechny své důvody, včetně jasného a srozumitelného odůvodnění, uvedl již v rozhodnutí o vyloučení dodavatele.
Závěr rozkladu
24. S ohledem na skutečnosti uváděné v rozkladu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
IV. Řízení o rozkladu
25. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele
26. Dne 8. 10. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k rozkladu zadavatele, v němž navrhovatel předně uvedl, že se ztotožnil s výrokem napadeného rozhodnutí, podle něhož byly dány důvody pro zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 6. 2018 o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, avšak současně se neztotožňuje s některými závěry Úřadu tak, jak byly prezentovány v napadeném rozhodnutí, např. „(…) pokud by teprve odkliknutí („umlčení“) alarmu vedlo ke spuštění terapie, pak by bylo lze dle názoru Úřadu dát za pravdu zadavateli (…)“, neboť tyto závěry dle navrhovatele předjímají výsledky posouzení nabídky navrhovatele i výklad příslušného ustanovení zadávacích podmínek ze strany zadavatele. V dalším se pak navrhovatel vyjadřuje k argumentaci zadavatele uvedené v rozkladu.
27. Ke zmocnění zástupce navrhovatele navrhovatel sděluje, že Mgr. Milan Filípek, který podepsal námitky ze dne 3. 7. 2018 a následně i návrh ze dne 23. 7. 2018, byl zmocněn jednat za navrhovatele na základě plné moci ze dne 1. 1. 2017, a dodává, že je v jeho praxi běžné vystavit plnou moc opakovaně pro různé příležitosti, kdy v tomto případě je navíc důvodem pro vystavení nové plné moci mj. změna a rozšíření pracovních činností zmocněného, na něž bylo potřeba v plné moci reagovat. Ačkoliv navrhovatel k námitkám omylem přiložil plnou moc, jež nebyla řádným průkazem zmocnění podepisující osoby, nemění toto nedopatření podle názoru navrhovatele nic na tom, že námitky byly podepsány a podány objektivně zmocněnou osobou.
28. V souvislosti s tvrzením zadavatele, že požadovaný parametr „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ zařadil do zadávacích podmínek s vědomím, že jej má patentovaný pouze jediný světový výrobce, navrhovatel konstatuje, že se dle něj jedná o cílené zvýhodnění konkrétního dodavatele, které bylo způsobilé významně ovlivnit hodnocení nabídek, neboť od shora specifikovaného parametru se neodvíjí pouze bodové hodnocení v tomto parametru, nýbrž i v parametru „možnost nastavení automatického návratu krve do pacienta bez zásahu obsluhy“, kdy u tohoto parametru byl navrhovatel nucen ve své nabídce uvést, že jej nesplňuje, v důsledku čehož byl i hůře hodnocen. Požadavek zadavatele na tuto specifickou funkcionalitu není dle navrhovatele rozumně odůvodnitelný.
29. Navrhovatel dále rozporuje tvrzení zadavatele, že již v době rozhodnutí o vyloučení navrhovatele měl prokázáno, že jím nabízený přístroj předmětnou funkcionalitu nesplňuje, neboť tento byl navrhovatelem uváděn na trh a v České republice byl poprvé instalován až v květnu roku 2018 u Krajské zdravotní a. s. Zadavateli tudíž dle navrhovatele nemohly být známy všechny detailní parametry a vlastnosti nabízeného přístroje.
30. V souvislosti s odůvodněním rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a detailním popisem způsobu napojení pacienta v rozkladu zadavatele navrhovatel konstatuje, že tento popis učiněný zadavatelem považuje za manipulativní a v některých aspektech i otevřeně nepravdivý a nesprávný, neboť požadavek zadavatele zcela naplňuje tzv. bílé připojení pacienta, tedy je dle navrhovatele irelevantní zabývat se schématem tzv. červeného připojení.
31. Navrhovatel je tak i nadále přesvědčen, že zadavatel nemá jasnou představu o způsobu fungování jím nabídnutého přístroje, a že se tendenčními výklady snaží dovozovat, že požadovaný parametr není v případě tohoto přístroje naplněn. Navrhovatel shrnuje, že k nastavení automatického spuštění terapie dochází již před spuštěním krevní pumpy, a to včetně nastavení hodnot průtoku krve a automatického odtoku, čímž je tedy požadavek zadavatele zcela naplněn, přičemž odkliknutí bezpečnostního alarmu nelze považovat za zásah do nastavení terapie ani do jejího spuštění, neboť tato pokračuje automaticky bez jakéhokoliv přenastavování. Konečně navrhovatel konstatuje, že pokud zadavatel svým požadavkem mířil na to, aby i odkliknutí zvukového bezpečnostního alarmu bylo považováno za zásah personálu do nastavení spuštění terapie, pak byly zadávací podmínky formulovány v rozporu s § 36 zákona, neboť jsou nejednoznačné a umožňují dvojí výklad.
32. Navrhovatel uzavírá, že rozklad byl podán neoprávněně, neboť rozhodnutí o vyloučení navrhovatele bylo zadavatelem uskutečněno v rozporu se zákonem. Z toho důvodu navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.
Stanovisko předsedy Úřadu
33. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu zadavatele a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
34. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích, rozhodl správně a v souladu se zákonem.
35. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
Ke zmocnění navrhovatele
36. K námitce zadavatele, že Úřad nevěnoval pozornost dataci plných mocí navrhovatele přiložených k jeho námitkám proti vyloučení a k návrhu, uvádím, že ji neshledávám opodstatněnou. Je pravdou, že k námitkám navrhovatele ze dne 3. 7. 2018 byla přiložena plná moc ze dne 16. 11. 2016 s platností do 30. 6. 2018, což navrhovatel ve vyjádření k rozkladu vysvětluje, že tato „prošlá“ plná moc se stala součástí námitek nedopatřením. K návrhu pak již byla přiložena plná moc ze dne 1. 1. 2017 s platností do 31. 12. 2018. Ohledně této plné moci nesdílím pochybnost zadavatele o její pravosti, jak v rozkladu bez bližších podrobností předestřel. Z jednání navrhovatele v zadávacím i správním řízení je zřejmé, že chtěl být zastoupen a také byl zastoupen jednou a tou samou osobou, a to Mgr. Milanem Filípkem, na kterého coby zmocněnce jsou sepsány i obě zmíněné plné moci. Fakt, že k námitkám navrhovatele byla zřejmým omylem přiložena plná moc, u níž již platnost vypršela, když navíc návrh byl opatřen platnou plnou mocí na tu samou osobu, rozhodně nezakládá důvod pro zpochybnění řádného zmocnění navrhovatele.
37. Nejvyšší soud ve svém rozsudku č. j. 2 Cdon 1007/96 ze dne 24. 10. 1996 uvedl, že „plná moc je jen listinou osvědčující uzavření dohody o plné moci, jestliže ten, kdo vystupoval v občanském soudním řízení jako zástupce účastníka, aniž se prokázal plnou mocí, tuto předloží dodatečně ve lhůtě určené soudem, je tím nedostatek průkazu zastoupení zhojen a jsou tak schváleny i ty úkony učiněné v řízení zástupcem účastníka, k nimž došlo před podpisem plné moci. Okolnost, že k vystavení procesní plné moci osvědčující zastoupení účastníka při podání odvolání sepsaného a podepsaného jen jeho zástupcem došlo až po uplynutí lhůty k podání odvolání, nemá na uvedené závěry žádný vliv.“ Plná moc je institut občanského práva, a proto soudní závěry v občanském soudním řízení o ní pojednávající jsou plně aplikovatelné i ve správním řízení. Z judikátu citovaného v tomto bodě je zřejmé, že i kdyby byla plná moc dodána až zpětně, tedy po sepsání podání či učinění úkonu zástupcem, bylo by toto jednání zástupce jménem zastoupeného jejím následným dodáním plně aprobováno. Tím spíše tento závěr svědčí o řádném zastoupení navrhovatele, který ke svým úkonům v zadávacím i správním řízení plnou moc na stejného zmocněnce vždy doložil, pouze své námitky omylem opatřil její starší verzí. O záměru navrhovatele být zastoupen konkrétním zástupcem však nelze pochybovat, proto Úřad jednal správně, když zmocnění navrhovatele bez dalšího akceptoval.
38. Co se týče námitky zadavatele, že obě plné moci navrhovatele nesplňují podmínku přijetí plné moci zmocněncem od zmocnitele, tak dodávám, že žádná taková podmínka není náležitostí plné moci, aby mohla vyvolat své účinky navenek vůči třetím osobám. Jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 18. 1. 2012, sp. zn. 28 Cdo 2788/2011, „[p]lná moc je jednostranný právní úkon zmocnitele, kterým vůči třetím osobám prohlašuje, že zmocnil jinou osobu (zmocněnce), aby ho v rozsahu uvedeném v této plné moci zastupovala.“ Plnou moc navrhovatele tak lze i v duchu tohoto judikátu považovat za zcela standardní.
K výroku I. napadeného rozhodnutí
39. Úvodem přezkumu této části napadeného rozhodnutí považuji za vhodné zopakovat znění níže uvedených ustanovení zákona, která již byla ocitována i v napadeném rozhodnutí, jelikož výrok I. napadeného rozhodnutí zadavateli právě jejich porušení vytýká.
40. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.
41. Podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.
42. První námitka zadavatele týkající se výroku I. napadeného rozhodnutí směřuje proti závěru Úřadu, že zadavatel porušil § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení pro nesplnění předmětného požadavku na předmět veřejné zakázky, ačkoliv předmětná funkcionalita nebyla obligatorní (povinnou) zadávací podmínkou, nýbrž se jednalo o volitelný (hodnocený) parametr, a navrhovatel tudíž nemusel tuto zadávací podmínku povinně splňovat. Zadavatel nicméně namítá, že navrhovatele nevyloučil pro nesplnění podmínek účasti, nýbrž pro uvedení nepravdivých údajů. Toto tvrzení zadavatele se však nezakládá cele na pravdě.
43. Z rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 13. 6. 2018 (ocitovaného v bodě 71 napadeného rozhodnutí) je totiž zřejmé, že zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil podle ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. c) zákona, neboť přístroj nabízený navrhovatelem podle názoru zadavatele nesplňuje funkcionalitu „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“. Zadavatel tedy výslovně argumentoval nejen vyloučením navrhovatele podle ustanovení 48 odst. 2 písm. c) zákona, na které se v rozkladu odvolává a o kterém pojednává druhá část výroku I. napadeného rozhodnutí, ale v prvé řadě zdůvodnil vyloučení navrhovatele právě ustanovením § 48 odst. 2 písm. a) zákona, čemuž odpovídalo i jeho slovní zdůvodnění.
44. Jak Úřad správně v bodech 74 až 77 napadeného rozhodnutí pojednal, vyloučení navrhovatele z důvodu podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona nemůže obstát, neboť požadovaná funkcionalita „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ nebyla obligatorní podmínkou, ale pouze dobrovolným kritériem, které bylo plusově hodnoceno, pokud nabízený předmět plnění touto funkcionalitou disponoval. Důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona tak zjevně v daném případě aplikovatelný nebyl, a proto plně souhlasím se závěrem Úřadu konstatujícím porušení § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze strany zadavatele.
45. Další námitky rozkladu již zadavatel směřoval proti závěru Úřadu, že zadavatel porušil § 48 odst. 2 písm. c) zákona, když navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu, že ve vztahu k funkcionalitě „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ uvedl informace neodpovídající skutečnosti, jež měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení, ačkoliv z dokumentace o zadávacím řízení není zřejmé, že má zadavatel za jednoznačně prokázané, že ve vztahu k výše specifikované funkcionalitě navrhovatel skutečně uvedl informace neodpovídající skutečnosti.
46. K Úřadem vytýkanému postupu zadavatele dodávám, že takové jednání zadavatele neodpovídá ani závěrům rozsudku Krajského soudu v Brně č j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011: „Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoli (...) a jak má být hodnocena (…).“
47. Porušením § 48 odst. 2 písm. c) zákona zadavatelem se Úřad zabýval zejména v bodech 78 až 87 napadeného rozhodnutí, v nichž podrobně rozebral, proč má za to, že zadavatel nemá postaveno na jisto, že navrhovatel danou funkcionalitu opravdu nesplňuje. S těmito závěry Úřadu plně souhlasím včetně odůvodnění Úřadu v bodech 83 a 84 napadeného rozhodnutí, které zadavatel výslovně napadá. Z těchto závěrů Úřadu je totiž zřejmé, že Úřad není se zadavatelem ve sporu, zda navrhovatel požadovanou funkcionalitu splňuje či nikoli, to je právě věcí odborného posouzení a dostatečného odůvodnění zadavatele. Tato skutečnost tedy není předmětem posouzení u Úřadu v přezkoumávaném případě, předmětem posouzení je totiž primárně způsob, jakým zadavatel odůvodnil vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Ve formulaci rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 13. 6. 2018 je proto třeba spatřovat stěžejní pochybení zadavatele, jelikož v něm nejsou dostatečně osvětleny a relevantními důkazy podepřeny důvody, které by potvrdily, že navrhovatel skutečně předmětný požadavek zadavatele nesplňuje. Přitom právě rozhodnutí o vyloučení navrhovatele je klíčovým dokumentem pro posouzení, zda zadavatel při eliminaci navrhovatele postupoval v souladu se zákonem.
48. V bodě 71 napadeného rozhodnutí Úřad ocitoval, že zadavatele vedly k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení řečenému „(…) následující důvody:
1. dodavatel v objasnění dokládá výňatek ze servisního manuálu, což je irelevantní, neboť tuto volbu musí mít k dispozici zdravotnický personál, který přístroj obsluhuje, nikoli technik v servisním režimu. Tato informace musí být v návodu pro obsluhu, který by měl být k dispozici na SÚKL, neboť je toto povinností při registraci každého zdravotnického prostředku, pokud výrobce tento návod vydává k danému zdravotnickému prostředku. Nelze čerpat informace z důvěrných materiálů, které se nedají jinde ověřit.
2. výňatek obsahuje informaci o „automatické deaktivaci obtoku při připojení pacienta“ (originální anglická formulace „Automatic Bypass Deactivation at Patient Connection“). Není zde popsáno, že přístroj přejde po detekci krve automaticky do terapie.
3. originální anglická formulace „The automatic bypass is deactivated at patient connection, i.e. the machine switches to mainflow automatically when the icon Connencting Patient is pressed and the blood pump is started.“) znamená - „Automatický bypass je deaktivován při připojení pacienta, tzn. stroj se automaticky přepne na hlavní průtok, když se stiskne ikona Připojení pacienta a spustí se krevní pumpa. Zde je evidentní zásah obsluhy, která musí stisknout ikonu „Připojení Pacienta“, což je v přímém rozporu se zadáním.
Protože zjištěné vyvolává změnu v hodnotícím kritériu Technické parametry (z dodavatelem uváděného ANO má být správně dle objasnění nabídky NE), nastala dle názoru komise situace popsaná v ustanovení § 46 odstavec 2 ZZVZ, kdy nabídka však může být doplněna na základě žádosti komise o údaje, doklady, vzorky, nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení.
Jestliže ale ke změně hodnocených kritérií proti původně předložené nabídce dojde, pak takové doplnění či objasnění nelze přijmout jako zákonné, zejména v případě, že má významný vliv na pořadí nabídek.“
49. Po přezkoumání výše citovaných bodů 1 až 3 rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele zcela souhlasím s Úřadem, že takové odůvodnění je nedostatečné a netransparentní. Nelze z něj konstatovat, že má zadavatel vyjasněnu zásadní otázku, zda terapie bude po naplnění mimotělního krevního oběhu automaticky spuštěna a bude probíhat dále i při akustickém signálu bezpečnostního alarmu, aniž by byl tento před tím odkliknut (vypnut), jak zdůraznil Úřad v bodě 83 napadeného rozhodnutí. Argument v rozkladu zadavatele v souvislosti s bodem 83 napadeného rozhodnutí (viz bod 21 tohoto rozhodnutí), že mu bylo od počátku zadávání veřejné zakázky známo, že terapie nebude po naplnění mimotělního krevního oběhu u přístroje nabízeného navrhovatelem spuštěna automaticky a nebude dále probíhat při akustickém signálu bezpečnostního alarmu, aniž by byl tento odkliknut, neboť zadavatel při přípravě zadávací dokumentace mj. ověřoval funkcionality požadovaných budoucích plnění u obsluhujícího i technického personálu (a to na různých pracovištích v Evropě), tak je s ohledem na jeho nedostatečnou argumentaci v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele irelevantní. Veškeré úvahy zadavatele odůvodňující jeho vyloučení navrhovatele měly totiž být obsaženy již v jeho rozhodnutí o vyloučení, protože toto je klíčovým dokumentem pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele. Stručnost až zmatečnost obsahu rozhodnutí o vyloučení navrhovatele opírající se pouze o výňatky z manuálu navrhovatele ještě v původním anglickém znění a jeho překladu zadavatelem požadavku transparentnosti postupu zadavatele nemůže dostát.
50. Netransparentní a nepřezkoumatelnou situaci definoval i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Af 73/2010 ze dne 28. 5. 2012, ve kterém je uvedeno: „Transparentním postupem pak soud chápe takový postup, který nevzbuzuje pochybnosti o tom, že zadavatel jedná regulérně. Naopak, jak již zdejší soud uvedl například ve svém rozhodnutí ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005, požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány ‚takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele‘.“
51. Stejně tak neobstojí ani argumentace zadavatele proti bodu 84 napadeného rozhodnutí (viz body 22 a 23 tohoto rozhodnutí) věnující se detailnějšímu popisu informací, jež měl zadavatel k dispozici před zahájením zadávacího řízení, týkajících se standardního průběhu napojení pacienta na dialyzační monitor až do fáze naplnění mimotělního krevního oběhu, a rozdílům mezi tzv. červeným a bílým připojením pacienta, opětovně zdůrazňující, že přístroj navrhovatele jednoznačně nesplňuje požadavek spočívající v automatickém spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy a že má tuto skutečnost za prokázanou. Zadavatel však tyto všechny argumenty vůbec neuvedl ve svém rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, ani je v tomto rozhodnutí nijak podrobněji nespecifikoval. Tento fakt zcela vyvrací přesvědčení v rozkladu zadavatele, že všechny své důvody, včetně jasného a srozumitelného odůvodnění, již zadavatel uvedl v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele.
52. Ve vztahu k nutnosti uvedení veškerých důvodů vyloučení účastníka zadávacího řízení v rozhodnutí o vyloučení odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 23/2013 – 39 ze dne 20. 5. 2014: „Rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, jakkoli při jeho vydání nevystupuje zadavatel vůči uchazeči ve vrchnostenském postavení, musí dostát požadavkům uvedeným v § 76 odst. 6 ZVZ, tedy musí obsahovat důvody vyloučení a musí být vylučovanému uchazeči písemně oznámeno. Tyto povinnosti úzce souvisí s právem uchazeče bránit se proti svému vyloučení námitkami (§ 110 an. ZVZ) a posléze, nevyhoví-li jim zadavatel, také návrhem na zahájení správního řízení o přezkumu úkonů zadavatele u stěžovatele (§ 114 ZVZ). (…) [A]by tak mohl učinit, musí uchazeč znát v dostatečně podrobné míře důvody, pro které zadavatel postupoval zvoleným způsobem. Je potom logické, že nelze připustit, aby zadavatel absentující důvody dodatečně prezentoval teprve v rozhodnutí o námitkách proti svému úkonu. (…) Požadavek § 76 odst. 6 ZVZ, aby byl vyloučený uchazeč seznámen s důvody svého vyloučení, má proto vliv na podobu jeho dalších procesních kroků, a to jednak na obsah námitek proti rozhodnutí o vyloučení, jednak na obsah následného návrhu na zahájení správního řízení o přezkumu úkonů zadavatele.
Nejvyšší správní soud se dále plně ztotožňuje s pojetím důvodů vyloučení podle § 76 odst. 6 ZVZ tak, jak je předestřel krajský soud, a ve shodě s ním se přiklonil k širší interpretaci tohoto pojmu. V tomto širším pojetí musí jít nikoli jen o lapidární sdělení některé z variant předpokládaných ustanovením § 76 odst. 1 a § 77 odst. 6 ZVZ, ale musí být objasněno, na čem se nedostatky nabídky zakládají, a to do té míry, aby je uchazeč byl schopen pochopit a měl možnost s nimi kvalifikovaně polemizovat.“
53. Pro úplnost v souvislosti s výše citovanými rozsudky uvádím, že ačkoli byly tyto vydány ve vztahu k účinnosti předchozího zákona, který se nevztahuje k šetřenému případu, lze obecné závěry vyslovené jmenovanými soudy vztáhnout i na postup zadavatele v předmětné veřejné zakázce, resp. na aplikaci aktuálního zákona o zadávání veřejných zakázek.
54. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel je povinen uvést všechny okolnosti, kterými odůvodňuje vyloučení účastníka zadávacího řízení, právě v rozhodnutí o jeho vyloučení. Tyto okolnosti uvedené v rozhodnutí o vyloučení je Úřad povinen ve správním řízení zjistit a následně posoudit. Základem pro skutková zjištění Úřadu při právním posouzení zákonnosti vyloučení účastníka zadávacího řízení jsou tudíž samotné důvody, které zadavatel formuloval právě ve svém rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení. Zadavatel je povinen při formulaci důvodů, pro které vyloučil účastníka zadávacího řízení, dodržovat zásady uvedené v ustanovení § 6 zákona; tyto důvody musí být přitom vyjádřeny pouze v rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení jednoznačně, srozumitelně a tím i přezkoumatelně, aby se s nimi mohli seznámit uchazeči a následně ve správním řízení také Úřad. Pozdější a jiné odůvodnění vyloučení účastníka zadávacího řízení je právně irelevantní. Teprve tehdy, pokud jsou důvody vedoucí k vyloučení účastníka zadávacího řízení vyjádřeny v rozhodnutí o vyloučení jednoznačně, srozumitelně a přezkoumatelně, může Úřad přezkoumat, zda zadavatelem uvedené důvody představují důvody opravňující jej k vyloučení účastníka zadávacího řízení dle § 48 zákona.
55. Z bodu 47 tohoto rozhodnutí je naopak patrné, že zadavatel důvody, které předestřel až ve svých vyjádřeních ve správním řízení, zejména pak ve svém rozkladu, v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele vůbec neuvedl. Musím proto souhlasit s Úřadem (viz zejm. body 82 až 85 napadeného rozhodnutí), že zadavatel důvodnost vyloučení navrhovatele ve svém rozhodnutí o vyloučení neprokázal. Úvahy zadavatele nastíněné ve správním řízení u Úřadu tak vůbec nenašly svůj odraz v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, které je ale pro přezkum postupu zadavatele v zadávacím řízení vůči navrhovateli zcela klíčové. Pro přezkoumání postupu zadavatele však Úřad musí mít k dispozici dostatečně odůvodněné rozhodnutí o vyloučení, jinak nemůže vůbec posoudit, zda má pravdu zadavatel nebo navrhovatel, když rozhodnutí o vyloučení navrhovatele je pro nedostatek odůvodnění de facto nepřezkoumatelné.
56. Především chci zdůraznit, že tvrzení zadavatele, že při přípravě zadávací dokumentace ověřoval funkcionality požadovaných budoucích plnění u obsluhujícího i technického personálu, a to na různých pracovištích v Evropě, a že přístroj navrhovatele požadovanou funkcionalitou nedisponoval a nedisponuje, bez dalšího nemůže obstát. Pokud má zadavatel za to, že jsou údaje uvedené navrhovatelem pro osvědčení splnění zadavatelových požadavků nepravdivé, musí tato tvrzení navrhovatele přesvědčivě vyvrátit a svá tvrzení naopak kvalifikovaně prokázat. Strohé tvrzení zadavatele, že navrhovatel funkcionalitou nedisponuje, tak nelze považovat za dostatečné pro ospravedlnění postupu zadavatele spočívajícího ve vyloučení navrhovatele.
57. Úřad tak má k dispozici argumenty navrhovatele svědčící pro jeho splnění daného parametru, ke kterým se ale zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele (ani poté) vůbec nevyjádřil. Jedná se zejména o důraz navrhovatele na tzv. bílé připojení pacienta, které dle opakovaných vyjádření navrhovatele požadavek zadavatele splňuje. Proto také navrhovatel zcela odmítá argumentaci v rozkladu zadavatele operující převážně se schématem tzv. červeného připojení. Je pravdou, že zadavatel i v rozkladu na straně 4 až 5 podrobně popisuje tzv. červené připojení, u kterého zdůrazňuje, že se stisknutím tlačítka „Umlčet alarm“ umlčí pouze akustický alarm, ale terapie se nerozběhne, což je v rozporu s jeho požadavkem. Tzv. bílé připojení zadavatel pouze stručně zmiňuje, ale v textu se i v rámci něj opět vrací k tzv. červenému připojení, tudíž se zadavatel nikde prokazatelně nevyjadřuje k tomu, že by ani tzv. bílé připojení danou funkcionalitou nedisponovalo, když se přitom navrhovatel právě na tzv. bílé připojení odvolává.
58. Ani z rozkladu zadavatele tak jednoznačně neplyne, že by byl zadavatel jakkoli schopen vyvrátit tvrzení navrhovatele, že tzv. bílé připojení daný požadavek zadavatele splňuje. Nehledě na fakt, že tyto všechny skutečnosti již měly být vyjasněny v rámci posouzení nabídky navrhovatele a jeho případného vyloučení ze zadávacího řízení a zadavatel se k nim měl podrobně a jednoznačně vyjádřit v odůvodnění svého rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, což neučinil, a proto Úřad jednal zcela správně, že toto rozhodnutí zadavatele, jakož i jeho následné úkony, zrušil.
59. Pokud je zadavatel i nadále přesvědčen o tom, že navrhovatel danou funkcionalitu nesplňuje, a to ani v rámci tzv. bílého připojení, je třeba, aby všechny své argumenty uvedl již v rozhodnutí o vyloučení. Důvody pro vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení musí být zcela patrné již z rozhodnutí o jeho vyloučení, aby jejich opodstatněnost mohl Úřad vůbec posoudit, což v daném případě v důsledku netransparentního postupu zadavatele nemohlo nastat. Zadavatel tak nepostupoval při vyloučení navrhovatele v souladu se zákonem, když svůj postup vedoucí k tomuto vyloučení neodůvodnil dostatečně a nad důvodnou pochybnost v něm nevyvrátil všechny skutečnosti, které by mohly svědčit pro naplnění dané funkcionality navrhovatelem.
60. Zadavatel sice rozporoval napadené rozhodnutí jako celek, ale už nevznášel žádné konkrétní námitky proti výrokům II. až IV. napadeného rozhodnutí, přezkoumal jsem proto tyto výroky, které jsou pouze právně nevyhnutelným důsledkem mnou přezkoumaného a aprobovaného výroku I. napadeného rozhodnutí, ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu z pohledu jejich zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jejich vydání předcházel.
61. Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, které jeho vydání předcházelo, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, že se zadavatel porušení zákona dopustil. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Napadené rozhodnutí je tedy zákonné a věcně správné.
VI. Závěr
62. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu zadavatele.
63. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. RTS, a.s., Lazaretní 4038/13, 615 00 Brno
2. B. Braun Medical s.r.o., V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku, v daném případě ve smyslu § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na § 273 zákona.
|
