Č. j.: ÚOHS-S0386/2018/VZ-36739/2018/521/OPi
Brno: 10. prosince 2018
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24. 9. 2018, jehož účastníky jsou
zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1,
navrhovatel – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 2. 10. 2017 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,
obchodní společnost CzechToll s.r.o., IČO 06315160, se sídlem Evropská 2690/17, 160 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 2. 10. 2017 Mgr. Robertem Klenkou, advokátem, ev. č. ČAK 10482, BBH, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 26143119, se sídlem Klimentská 1207/10, 110 00 Praha 1, a obchodní společnost SkyToll, a. s., IČO 44500734, se sídlem Westend Square, Lamačská cesta 3/A, 841 04 Bratislava, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 10. 2018 Mgr. Robertem Klenkou, advokátem, ev. č. ČAK 10482, BBH, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 26143119, se sídlem Klimentská 1207/10, 110 00 Praha 1,
ve věci návrhu ze dne 24. 9. 2018 na uložení zákazu plnění „Smlouvy o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu SEM“ uzavřené dne 20. 9. 2018 mezi cit. zadavatelem a obchodními společnostmi CzechToll s.r.o., IČO 06315160, se sídlem Evropská 2690/17, 160 00 Praha 6, a SkyToll, a. s., IČO 44500734, se sídlem Westend Square, Lamačská cesta 3/A, 841 04 Bratislava, Slovenská republika, v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Systém elektronického mýtného“ zadávanou v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8 – ze dne 24. 9. 2018 na uložení zákazu plnění „Smlouvy o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu SEM“ uzavřené dne 20. 9. 2018 mezi zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – a obchodními společnostmi CzechToll s.r.o., IČO 06315160, se sídlem Evropská 2690/17, 160 00 Praha 6, a SkyToll, a. s., IČO 44500734, se sídlem Westend Square, Lamačská cesta 3/A, 841 04 Bratislava, Slovenská republika, v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Systém elektronického mýtného“ zadávanou v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Dne 15. 6. 2017 zahájil odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), který je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zadávací řízení (jednací řízení s uveřejněním) za účelem zadání veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119 (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“).
2. Zadavatel se nechal ve smyslu § 43 odst. 1 zákona při provádění úkonů podle zákona souvisejících se zadávacím řízením zastoupit společností Deloitte Advisory s.r.o., IČO 27582167, se sídlem Karolinská 654/2, 186 00 Praha 8.
3. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle oznámení o zahájení zadávacího řízení
„a) vybudování systému elektronického mýtného (SEM), tj. buď (i) převzetí stávajícího elektronického systému výkonového zpoplatnění pozemních komunikací (ESVZ) nebo jeho částí a vybudování SEM za použití těchto částí ESVZ, nebo (ii) vybudování zcela nového SEM,
b) poskytování komplexních služeb spojených s provozem SEM,
c) poskytování dalších souvisejících dodávek a služeb a
d) poskytování služeb souvisejících s ukončením provozu SEM.
Detailní specifikace předmětu plnění veřejné zakázky a technických podmínek je uvedena v přílohách zadávací dokumentace, zejména v příloze č. 1 – Technické podmínky.“
4. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 28 840 000 000,- Kč bez DPH.
5. Přípisem ze dne 10. 4. 2018 zadavatel oznámil účastníkům zadávacího řízení, že vybraným dodavatelem, jehož nabídka byla vybrána jako ekonomicky nejvhodnější, je „Společnost CzechToll a SkyToll“, která vznikla na základě „Smlouvy o společnosti“ ze dne 23. 8. 2017 uzavřené mezi obchodními společnostmi CzechToll s.r.o., IČO 06315160, se sídlem Evropská 2690/17, 160 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 2. 10. 2017 Mgr. Robertem Klenkou, advokátem, ev. č. ČAK 10482, BBH, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 26143119, se sídlem Klimentská 1207/10, 110 00 Praha 1, a SkyToll, a. s., IČO 44500734, se sídlem Westend Square, Lamačská cesta 3/A, 841 04 Bratislava, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 10. 2018 Mgr. Robertem Klenkou, advokátem, ev. č. ČAK 10482, BBH, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 26143119, se sídlem Klimentská 1207/10, 110 00 Praha 1 (dále jen „společnosti CzechToll a SkyToll“).
6. Dne 20. 9. 2018 uzavřel zadavatel se společnostmi CzechToll a SkyToll „Smlouvu o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu SEM“ (dále jen „Smlouva“).
7. Dne 24. 9. 2018 podal navrhovatel – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 2. 10. 2017 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne na uložení zákazu plnění Smlouvy (dále jen „návrh“) a s tím spojený návrh na nařízení předběžného opatření spočívajícího v zákazu plnění Smlouvy „do doby pravomocného skončení správního řízení zahájeného na návrh Navrhovatele na nařízení zákazu plnění Smlouvy před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže“.
II. OBSAH NÁVRHU
8. Navrhovatel v úvodu návrhu rekapituluje průběh správních řízení vedených Úřadem ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky (k tomu blíže část „Průběh správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ“ odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž zmiňuje, že v rámci správního řízení zahájeného dne 11. 10. 2017 z moci úřední a původně vedeného samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ Úřad vydal dne 23. 11. 2017 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-34610/2017/521/OPi, jímž nařídil z moci úřední předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0406/2017/VZ (dále jen „rozhodnutí o PO“). Navrhovatel dále uvádí, že Úřad vydal dne 20. 9. 2018 v rámci společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ meritorní rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-27589/2018/521/OPi (dále jen „meritorní rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl podle § 257 písm. f) zákona o zastavení správního řízení v části, jejíž předmět byl vymezen přípisem č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29597/2017/521/OPi ze dne 11. 10. 2017, jímž bylo dne 11. 10. 2017 zahájeno správní řízení z moci úřední původně vedené samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona. Zadavatel se dle navrhovateli dostupných informací vzdal práva podat rozklad proti meritornímu rozhodnutí a uzavřel dne 20. 9. 2018 Smlouvu. Navrhovatel je názoru, že i přes výše uvedené skutkové okolnosti rozhodnutí o PO nikdy nepozbylo platnosti a účinnosti a zadavatel tak uzavřel Smlouvu v rozporu s rozhodnutím o PO.
9. Navrhovatel dále rozvádí skutečnosti dokládající jeho přesvědčení. Předně navrhovatel uvádí, že „[s]pojením všech řízení do řízení vedeného pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,[]0016,[0]092/2018/VZ došlo k tomu, že samostatné správní řízení původně vedené pod sp. zn. S0406/2017 jako takové přestalo existovat. Společné řízení nelze chápat jak[o] pouhé souběžné vedení jednotlivých řízení. Naopak platí, že okamžikem spojení správních řízení přestávají [] tato spojovaná řízení samostatně procesně existovat a společně se stávají jediným správním řízením, které podléhá zvláštní úpravě § 140 správního řádu. To je patrno i z toho, že jednotlivá původně samostatná správní řízení nelze ukončit samostatnými rozhodnutími.“. Tento názor pak dle navrhovatele dokládá i § 140 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), dle kterého se pro společné řízení zakládá jeden spis, a taktéž „skutečnost, že některé správní orgány po spojení řízení tomuto řízení přidělí novou spisovou značku.“
10. K tomu navrhovatel dodává, že „[v]ýše uvedené samozřejmě nevylučuje, aby jednotlivé výroky společného rozhodnutí nabyly právní moci samostatně, ani nevylučuje, že jednotlivé otázky projednávané ve společném řízení mají různý okruh účastníků, popř. i s různým procesním postavením. Znamená to nicméně, že společné řízení je tímto způsobem vedeno proto, že sleduje týž předmět řízení a z hlediska jím sledovaného účelu je třeba na takto vedené řízení pohlížet jako na jeden celek.“
11. Navrhovatel rovněž uvádí, že v kontextu meritorního rozhodnutí nelze výrok rozhodnutí o PO „(…) vyložit jinak, než tak, že Předběžné opatření platí do skončení společného řízení, tedy toho, které původně samostatné řízení vedené pod sp. zn. S0406/2017/VZ nahradilo“, tj. „(…)nařízené Předběžné opatření v tomto případě platí až do nabytí právní moci posledního z výroků společného rozhodnutí vydaného o celém předmětu správního řízení. Opačný výklad by znamenal, že správní orgán de facto prioritizuje určité části společného řízení, a to před tím, než je o těchto částech pravomocně rozhodnuto.“
12. Skutečnost, že rozhodnutí o PO platilo pro celý předmět vedeného společného správního řízení, potvrdil dle navrhovatele i předseda Úřadu v jeho rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0093/2018/VZ-24506/2018/320/HBa,HSc,JSu ze dne 23. 8. 2018 (dále jen „rozhodnutí o rozkladu“), kterým zrušil původní meritorní rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-13640/2018/521/OPi ze dne 9. 5. 2018 (dále jen „původní meritorní rozhodnutí“) a věc vrátil Úřadu k novému projednání, a taktéž Úřad jako takový, který jednak v tiskové zprávě ze dne 20. 9. 2018[1] mj. uvedl, že „[p]rvostupňové rozhodnutí[2] neruší nařízené předběžné opatření“, a tiskový mluvčí Úřadu, který dle článku „Úřední veletoč přihrál mýto PPF. Smlouvu jsme uzavřeli rychle, ale uváženě, řekl Ťok“[3] uvedl, že „[p]roti jedné z částí rozhodnutí[4] mohlo skutečně podat rozklad pouze ministerstvo. Je to jejich právní názor na zánik předběžného opatření. Za úřad mohu jen zopakovat, že jsme ho nezrušili.“
13. Zadavatelův výklad pominutí účinků rozhodnutí o PO je dle navrhovatele nesprávný i z toho důvodu, že „[z]ákladním rysem společného řízení vedeného dle správního řádu je to, že je možno jej vést pouze tehdy, pokud tím nejsou dotčena práva jeho účastníků.“. V této souvislosti navrhovatel zmiňuje, že předseda Úřadu rozhodnutím o rozkladu zrušil i předběžné opatření (spočívající v zákazu zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ – pozn. Úřadu) nařízené v rámci původního meritorního rozhodnutí[5], neboť zastával názor, že jedno předběžné opatření již nařízeno je (myšleno předběžné opatření nařízené rozhodnutím o PO) a předmět a průběh řízení je dostatečně zajištěn. Předběžné opatření nařízené v rámci původního meritorního rozhodnutí bylo dle navrhovatele „vydáno v ‚návrhové‘ části společného řízení a Navrhovatel by tedy byl aktivně legitimován k podání rozkladu proti případnému novému rozhodnutí Úřadu o jeho zrušení, []který by měl jak devolutivní, tak suspenzivní účinek. Pokud by tedy měl platit výklad zastávaný Zadavatelem, fakticky by to v daném případě znamenalo, že vedením společného řízení bylo Navrhovateli upřeno právo podat opravný prostředek proti Rozhodnutí Úřadu o Předběžném opatření. To vše v situaci, kdy Zadavateli naopak právo na podání opravného prostředku zachováno bylo a Zadavatel jej také využil. Jinak řečeno by takovýto výklad znamenal, že vedením společného řízení by byla zkrácena práva Navrhovatele jako účastníka řízení, a to nejen proti právům, která mu dle ZZVZ mají náležet, ale rovněž vůči právům, která Úřad materiálně přiznal Zadavateli.“
14. Navrhovatel je přesvědčen, že vzhledem k tomu, že zadavatel uzavřel Smlouvu, postrádá další vedení správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ smysl, čímž zadavatel „(…) znemožnil Navrhovateli účinnou a efektivní obranu proti jeho napadanému nezákonnému postupu v zadávacím řízení na Veřejnou zakázku.“
15. K doložení výše uvedených skutečností pak navrhovatel odkazuje na tvrzení předsedy Úřadu uvedené ve vyjádření ze dne 20. 9. 2018 ke správní žalobě podané navrhovatelem dne 14. 9. 2018 proti rozhodnutí o rozkladu, v němž předseda Úřadu uvedl ve vztahu k předběžnému opatření nařízenému rozhodnutím o PO následující: „Úřad tak zajistil, aby ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky věcně rozhodl ve stadiu, kdy může být protiprávní jednání zadavatele vyloučeno (…)[,] a pokud žalobce [tj. navrhovatel] implikuje, že zákaz uzavřít smlouvu nebude zadavatelem respektován, nemůže na této obavě z protiprávního jednání zadavatele ničeho změnit ani případné vydání dalšího předběžného opatření.“
16. Z uvedených důvodů je tak dle navrhovatele „nutné Zadavateli nařídit zákaz plnění uzavřené Smlouvy tak, aby došlo k jejímu zneplatnění dle § 264 odst. 1 ZZVZ“, k čemuž navrhovatel doplňuje, že uvedený postup „je v současnosti jediným způsobem, jak dostát závazku vůči unijnímu právu, konkrétně vůči směrnici Směrnice Rady ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (89/665/EHS)“, tj. zajistit účinný přezkum postupu zadavatelů při zadávání veřejných zakázek.
17. V další části návrhu se navrhovatel vyjadřuje k možnému tvrzení zadavatele ohledně důvodů hodných zvláštního zřetele pro neuložení požadovaného zákazu plnění Smlouvy, příp. pro jeho uložení s odloženou platností. Navrhovatel je názoru, že pokud by zadavatel argumentoval tím, že vybírání mýtného je veřejným zájmem, neměnila by taková skutečnost ničeho na tom, že zákaz plnění Smlouvy může být uložen, neboť „výběr mýtného po 31. 12. 2019 nebude ani v případě uložení zákazu plnění Smlouvy ohrožen. Platí, že pokud Úřad nařídí zákaz plnění Smlouvy, Zadavatel bude mít i v tuto chvíli dostatek času k tomu, výběr mýtného na území České republiky zajistit, a to (i) prostřednictvím vedení otevřeného řízení na provoz současného systému elektronického mýtného, a (ii) převzetím mýtného systému a jeho provozováním samotným Zadavatelem, resp. prostřednictvím jeho podřízených organizací.“. V této souvislosti navrhovatel uvádí časovou osu pro případné vedení otevřeného řízení včetně následné implementační doby k převzetí systému elektronického mýtného, přičemž dodává, že realizace daného postupu je stihnutelná i dle analýzy Úřadu vyhotovené v květnu 2018 (navrhovatel odkazuje konkrétně na variantu II. dané analýzy Úřadu).
18. Navrhovatel taktéž zmiňuje skutečnost, že nabídl zadavateli cenu o čtvrt miliardy nižší, než vybraný dodavatel, tj. společnosti CzechToll a SkyToll, avšak zadavatel toto žádným způsobem nereflektoval.
19. Navrhovatel uzavírá, že „pokud by Úřad veřejný zájem v tuto chvíli chtěl přezkoumávat, není možné odhlédnout od existence dvou významných veřejných zájmů, které zde stojí proti sobě, a to jak zájmu ekonomického na výběru mýtného, tak veřejného zájmu na zachování základních zásad materiálního právního státu. Druhý jmenovaný je nepoměrně důležitější a je k němu nutné v souladu s principem proporcionality přihlédnout a přiznat mu vyšší relevanci. Navíc (oproti Úřadem minule posuzovanému případu) zde ani není ohrožen ekonomický veřejný zájem na výběru mýta, právě s ohledem na dostatečně dlouhou dobu, kterou Zadavatel má k dispozici pro zajištění výběru mýta jiným výše popsaným způsobem. Navrhovatel doplňuje, že je mu známo, že systém elektronického mýtného a s ním spojené minulé zadávací řízení již bylo zkoumáno i ze strany Evropské komise. Navrhovatel je přesvědčen, že by se Evropská komise v přezkumu dané situace v tento okamžik přiklonila k názoru Navrhovatele, tedy že v tuto chvíli veřejný zájem ohrožen není.“
20. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad „návrhu Navrhovatele v plném rozsahu vyhověl a rozhodl tak, že:
(i) uloží Zadavateli zákaz plnění Smlouvy o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu SEM uzavřené dne 20. 9. 2018 mezi Českou republikou - Ministerstvem dopravy a konsorciem společností CzechToll a.s. a SkyToll a.s. dle ustanovení § 264 odst. 1 ZZVZ a
(ii) nařídí dle § 61 správního řádu předběžné opatření spočívající v zákazu plnění Smlouvy o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu SEM uzavřené dne 20. 9. 2018 mezi Českou republikou - Ministerstvem dopravy a konsorciem společností CzechToll a.s. a SkyToll a.s. do doby pravomocného skončení správního řízení zahájeného na návrh Navrhovatele na nařízení zákazu plnění Smlouvy před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže.“
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
21. Úřad obdržel návrh dne 24. 9. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
22. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel,
společnosti CzechToll a SkyToll.
23. Dne 26. 9. 2018 nahlédla společnost CzechToll do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
24. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0386/2018/VZ-28022/2018/521/OPi ze dne 27. 9. 2018.
25. Dne 2. 10. 2018 obdržel Úřad vyjádření společností CzechToll a SkyToll z téhož dne.
Vyjádření společností CzechToll a SkyToll ze dne 2. 10. 2018
26. K návrhu navrhovatele na vydání předběžného opatření (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí) společnosti CzechToll a SkyToll konstatují, že nařízení předběžného opatření spočívajícího v zákazu plnění Smlouvy je ze zákona vyloučeno, přičemž navrhují, aby Úřad předmětný návrh zamítl.
27. Pokud jde o samotný návrh na uložení zákazu plnění Smlouvy, pak tento považují společnosti CzechToll a SkyToll za nedůvodný, neboť rozhodnutí o PO dle § 61 odst. 3 správního řádu „v důsledku právní moci příslušné části meritorního rozhodnutí zaniklo a uzavření Smlouvy tak nebránila žádná překážka“, pročež dané společnosti navrhují, aby Úřad předmětný návrh zamítl.
Další průběh správního řízení
28. Dne 4. 10. 2018 nahlédly společnosti CzechToll a SkyToll do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
29. Usnesením č. j. ÚOHS-S0386/2018/VZ-28775/2018/521/OPi ze dne 4. 10. 2018 určil Úřad navrhovateli lhůtu k předložení dokladu, ze kterého bude vyplývat okamžik doručení stejnopisu návrhu zadavateli. Navrhovatel doručil Úřadu příslušný doklad dne 5. 10. 2018.
30. Dne 4. 10. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k návrhu navrhovatele.
Vyjádření zadavatele ze dne 4. 10. 2018 k návrhu navrhovatele
31. Zadavatel předně nesouhlasí s tím, že by uzavřel Smlouvu v rozporu s rozhodnutím o PO, „neboť v době, kdy byla Smlouva uzavřena, nebylo již Předběžné opatření v účinnosti.“ V této souvislosti zadavatel rekapituluje průběh správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ, resp. společného správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ, přičemž je s odkazem na § 140 odst. 6 správního řádu a komentářovou literaturu ke správnímu řádu názoru, že „jednotlivá správní řízení spojená do společného řízení je nutno i nadále posuzovat samostatně, pokud jde o procesní práva a povinnosti, jakož i ostatní s tím spojené důsledky, a že společné řízení je pouze procesním institutem, který má zjednodušit procesní postupy. Spojení řízení do společného řízení přitom nemůže mít takové důsledky, které zákon se spojením jednotlivých řízení do společného řízení nespojuje, včetně toho, že by se předběžné opatření vydané v konkrétním spojovaném řízení před jeho spojením do společného řízení automaticky vztahovalo poté i na ostatní spojená řízení, resp. na celé společné řízení.“
32. Zadavatel je tak – rovněž s ohledem na ust. § 61 odst. 1 správního řádu a na „Závěr č. 111 ze zasedání poradního sboru ministra vnitra ke správnímu řádu ze dne 2. 12. 2011“[6] – přesvědčen, že rozhodnutí o PO bylo vázáno ke správnímu řízení sp. zn. S0406/2017/VZ, „a to i poté, co bylo toto konkrétní správní řízení spojeno s jinými správními řízeními do společného řízení. Spojení tohoto konkrétního správního řízení do společného řízení nemělo za důsledek, že by se Předběžné opatření rozšířilo na další spojovaná správní řízení. Takový závěr nemá absolutně žádnou oporu v právních předpisech.“. Nabytím právní moci výroku I. meritorního rozhodnutí (okamžikem doručení vzdání se práva zadavatele na podání rozkladu Úřadu proti meritornímu rozhodnutí) pozbylo dle zadavatele rozhodnutí o PO podle § 61 odst. 3 správního řádu účinnosti, přičemž „[p]ozbytím účinnosti Předběžného opatření pak zadavateli nic nebránilo v tom, aby uzavřel Smlouvu, a to zcela zákonně, neboť zde v ten okamžik neexistoval žádný zákaz uzavření Smlouvy, ať již stanovený zákonem či rozhodnutím Úřadu.“
33. K otázce efektivního přezkumu postupu zadavatele Úřadem pak zadavatel uvádí, že „ten byl nepochybně ze strany Úřadu zajištěn. Úřad ještě v rámci tzv. blokační lhůty po zahájení správního řízení z moci úřední, vedeného pod sp. zn. S0406/2017/VZ vydal Předběžné opatření, čímž bylo zajištěno, aby do doby pravomocného rozhodnutí ve věci nebyl zmařen účel přezkumu tím, že by došlo k uzavření Smlouvy. Následně Úřad v rámci Původního prvostupňového rozhodnutí (výrokem V. Původního prvostupňového rozhodnutí) v souladu § 263 odst. 8 zákona zakázal uzavřít v zadávacím řízení Smlouvu. Tím, že bylo Rozhodnutím předsedy Úřadu zrušeno Původní prvostupňové rozhodnutí, byl logicky zrušen i zákaz uzavření Smlouvy v zadávacím řízení, neboť tento byl závislý na zrušených výrocích Původního prvostupňového rozhodnutí, kterými bylo původně uloženo nápravné opatření. Nicméně, s ohledem na to, že rozhodnutí ve věci stále nenabylo právní moci, bylo stále v účinnosti Předběžné opatření. Možnost efektivního přezkumu postupu zadavatele byla tedy stále zaručena. Předběžné opatření pak trvalo i po vydání Nového prvostupňového rozhodnutí. Úřad přitom neměl důvod a zejména však ani zákonnou možnost uložit zákaz uzavření smlouvy v zadávacím řízení dle § 263 odst. 8 zákona, neboť ten lze uložit pouze v případě, že současně Úřad ukládá nápravné opatření. Pakliže Úřad v souladu s právními názory uvedenými v Rozhodnutí předsedy Úřadu rozhodl Novým prvostupňovým rozhodnutím o tom, že postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky byl v souladu se zákonem a že zde tedy není důvod pro nápravné opatření, tudíž řízení zastavil (resp. části řízení zastavil pro nedostatky návrhů) a dále že se všechny návrhy navrhovatele zamítají, pak logicky Úřad neměl ani možnost uložit zákaz uzavření Smlouvy. Ze stejného důvodu pak nebyl dán ani důvod vydávat další předběžné opatření spočívající v zákazu uzavření Smlouvy, pokud nebylo shledáno, že by se zadavatel dopustil jakéhokoliv porušení zákona.“
34. V další části vyjádření se zadavatel vyjadřuje k návrhu navrhovatele na vydání předběžného opatření (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž uvádí, že „je zcela vyloučena aplikace obecné právní úpravy podle § 61 správního řádu, pokud v daném případě zvláštní úprava § 254 odst. 7 zákona zcela explicitně stanoví jednoznačný zákaz nařídit v řízení o návrhu na zákaz plnění smlouvy předběžné opatření.“
35. Zadavatel dále uvádí „z důvodu opatrnosti a právní jistoty“ důvody hodné zvláštního zřetele, „pro které by Úřad v souladu s § 264 odst. 4 zákona neměl vůbec ukládat zákaz plnění Smlouvy, a to ani s odloženou účinností takového zákazu ve smyslu § 264 odst. 3 zákona“, i kdyby se Úřad se stěžejní argumentací zadavatele neztotožnil. Hlavním důvodem je pak dle zadavatele veřejný zájem profilující se v následujících ohledech/oblastech:
a. veřejný zájem na ochraně života a zdraví občanů a dalších obyvatel České republiky a veřejný zájem na udržitelném rozsahu provozu těžké nákladní dopravy na páteřních pozemních komunikacích v České republice
za situace, kdy by byla narušena schopnost státu udržet ekologicky náročnou těžkou nákladní dopravu v přijatelných mezích (výběrem mýtného), „lze očekávat rázový, masivní nástup přepravovaných hmot po nezpoplatněných pozemních komunikacích v České republice, stejně tak jako velmi výrazné navýšení emisí těchto vozidel, stejně tak jako hlučnosti silničního, zejména, nikoliv však výlučně, dálničního provozu“,
v této souvislosti odkazuje zadavatel na studii Ing. Ondřeje Zaorala, Ph.D. „Den, kdy vypnuli české mýto“ ze dne 12. 2. 2016[7],
b. veřejný zájem na zachování propustnosti dálnic a silnic I. třídy
uvedený zájem platí dle zadavatele nejenom „pro plnění obecných cílů dopravní obsluhy území, nýbrž, a to především, pro složky Integrovaného záchranného systému[,] tedy pro rychlou přepravu a zásah vozidel hasičů, policie, zdravotnické záchranné služby a samozřejmě i Armády České republiky a armádních jednotek NATO“,
c. veřejný zájem na dodržení zákonné povinnosti státu zajistit provozování mýtného systému a vybírat mýtné za užívání stanovených pozemních komunikací silničními motorovými vozidly nejméně se čtyřmi koly, jejichž největší povolená hmotnost činí více než 3,5 t, ve smyslu § 22 a násl. zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZPK“), a to zákonným způsobem
ZPK zadavateli ukládá povinnost zajistit výběr mýtného prostřednictvím provozu mýtného systému a další povinnosti dle § 22 ZPK, přičemž splnění těchto povinností je možné pouze plněním Smlouvy,
zbývajících 15 měsíců platnosti smlouvy na provoz stávajícího mýtného systému neposkytuje dostatečný čas pro realizaci nového zadávacího řízení (v této souvislosti zadavatel odkazuje na správní spis sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ včetně vyjádření vybraného dodavatele, tj. společností CzechToll a SkyToll ze dne 27. 7. 2018),
d. veřejný zájem na hospodárném vynakládání prostředků České republiky, konkrétně prostředků vynakládaných na provoz mýtného systému
cena za provoz mýtného systému byla vysoutěžena, jakékoliv jiné řešení by bylo pro zadavatele méně výhodné,
e. veřejný zájem na zachování nepřetržitého výběru mýtného v řádu 10,4 až 12 mld. Kč ročně
výnosy z výběru mýtného jsou příjmem Státního fondu dopravní infrastruktury (v této souvislosti zadavatel odkazuje na výroční zprávu Ředitelství silnic a dálnic ČR za rok 2017[8]), který je používá ve prospěch rozvoje výstavby, údržby a modernizace silnic a dálnic, železničních dopravních cest a vnitrozemních vodních cest, a jsou tak vybírány ve veřejném zájmu.
36. Zadavatel „navrhuje, aby Úřad návrh na uložení zákazu plnění Smlouvy zamítl, event. aby Úřad zákaz plnění Smlouvy neukládal s ohledem na důvody zvláštního zřetele hodné spojené s veřejným zájmem, a aby zamítl rovněž návrh na nezákonné vydání předběžného opatření spočívajícího v zákazu plnění Smlouvy.“
Další průběh správního řízení
37. Dne 5. 10. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
38. Dne 9. 10. 2018 nahlédl zadavatel a společnosti CzechToll a SkyToll do spisu předmětného správního řízení. Protokoly o nahlížení jsou součástí správního spisu.
39. Dne 12. 10. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k vyjádření zadavatele ze dne 4. 10. 2018 k návrhu a k vyjádření společností CzechToll a SkyToll ze dne 2. 10. 2018. Dne 12. 10. 2018 Úřad obdržel rovněž vyjádření společností CzechToll a SkyToll z téhož dne k návrhu.
Vyjádření navrhovatele ze dne 12. 10. 2018 k vyjádření zadavatele ze dne 4. 10. 2018 k návrhu a k vyjádření společností CzechToll a SkyToll ze dne 2. 10. 2018
40. Navrhovatel v předmětném vyjádření reaguje na tvrzení zadavatele ohledně účinků rozhodnutí o PO, přičemž je názoru, že zadavatel „nepředložil žádné argumenty, které by prokazovaly, že jeho postup při uzavření smlouvy na plnění Veřejné zakázky byl v souladu se zákonem. Zadavatel pouze popisuje svůj výklad právních předpisů, který ovšem nijak neopodstatňuje jeho postup, de facto naopak potvrzuje (…) názor Navrhovatele. Navrhovatel dále upozorňuje na to, že má Zadavatel (potažmo tedy Česká republika) povinnost vystupovat v souladu se všemi právními normami tohoto právního státu.“
41. Navrhovatel dále k zadavatelem uváděným důvodům hodných zvláštního zřetele ve smyslu § 264 odst. 3 a 4 zákona mj. uvádí, že zadavatel se „nijak nevypořádal s argumentací Navrhovatele, že Zadavatel disponuje několika možnými cestami, jak výběr mýtného na území České republiky zajistit, a to jak vlastními silami, tak prostřednictvím vedení nového zadávacího řízení na provoz stávajícího mýtného systému. Proto ani není nutné zkoumat, zda výběr mýtného je či není důvodem hodným zvláštního zřetele, resp. veřejným zájmem. Objektivně existující možnost zajistit výběr mýtného i po uložení zákazu plnění smlouvy na Veřejnou zakázku ostatně potvrzuje i nově nastalá situace, kdy Zadavatel prohlásil, že 900 km potenciálně nově zpoplatňovaných kilometrů fakticky zpoplatněno nebude (resp. nemusí být)[9].“
42. K vyjádření společností CzechToll a SkyToll pak navrhovatel konstatuje, že ty pouze uvedly, že „nařízené Předběžné opatření zaniklo a uzavření smlouvy na Veřejnou zakázku tak nebránila žádná překážka“ a jejich vyjádření tak nepřineslo žádné argumenty, které by ospravedlnily dle navrhovatele nezákonné uzavření Smlouvy.
Vyjádření společností CzechToll a SkyToll ze dne 12. 10. 2018 k návrhu
43. Společnosti CzechToll a SkyToll uvádí, že návrh navrhovatele považují „za zcela nedůvodný, protože předmětné předběžné opatření zaniklo před uzavřením Smlouvy a jejímu uzavření tak nic nebránilo. Návrh je proto třeba bez dalšího zamítnout.“
44. Společnosti CzechToll a SkyToll jsou názoru, že spojení správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ zahájeného z moci úřední s ostatními „návrhovými“ správními řízeními vedenými Úřadem ve věci předmětné veřejné zakázky „nemá žádný vliv na podmínky zániku Předběžného opatření, jak je Úřad v souladu s § 61 SŘ[10] konstruoval v rozhodnutí o Předběžném opatření. Tyto podmínky nedoznaly v důsledku spojení řízení žádné změny. SŘ žádný takový důsledek pro trvání Předběžného opatření nepředpokládá a nelze tak dovozovat, že by po spojení řízení došlo k faktické[mu] rozšíření Předběžného opatření na trvání celého Společného řízení. I po spojení řízení Podnětové řízení[11] nadále existovalo a v rámci Společného řízení bylo jasně vymezeno jednak svým předmětem, jednak okruhem účastníků, který zůstal dle § 140 odst. 6 SŘ i přes spojení řízení nezměněn.“. V této souvislosti společnosti CzechToll a SkyToll odkazují na rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 6/2013-97 ze dne 10. 10. 2014 a č. j. 3 As 227/2015-43 ze dne 24. 8. 2016.
45. Společnosti CzechToll a SkyToll jsou dále přesvědčeny, že navrhovatel chybně vykládá podstatu předběžných opatření ukládaných Úřadem; z navrhovatelem zmiňovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 219/2016-51 ze dne 18. 1. 2018 „nelze dovozovat závěr, že se Předběžné opatření automaticky vztahuje na celé Společné řízení. Navrhovatel nadto uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu účelově desinterpretuje jako jakési nepřekonatelné dogma spočívající v povinnosti Úřadu vždy zadavateli předběžným opatřením znemožnit uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení. Jak však Nejvyšší správní soud přímo v rozsudku sp. zn. 10 As 219/2016-51 sám explicitně připouští, v praxi mohou nastat situace, kdy nutnost uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku může legitimně převážit nad zájmem přezkumu postupu zadavatele.“
46. Společnosti CzechToll a SkyToll rovněž uvádějí, že se navrhovatel dopouští „účelového překrucování“ výroků Úřadu a jeho předsedy (viz body 12., 13. a 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
47. V další části předmětného vyjádření společnosti CzechToll a SkyToll uvádějí důvody, pro které nemůže být uložen zákaz plnění Smlouvy a které de facto kopírují důvody uváděné zadavatelem (viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pročež je Úřad již na tomto místě neopakuje.
48. Společnosti CzechToll a SkyToll navrhují, aby Úřad návrh navrhovatele jako nedůvodný zamítl.
Další průběh správního řízení
49. Dne 17. 10. 2018 nahlédly společnosti CzechToll a SkyToll do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
50. Usnesením č. j. ÚOHS-S0386/2018/VZ-30692/2018/521/OPi ze dne 22. 10. 2018 Úřad stanovil účastníkům správního řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
51. Dne 23. 10. 2018 nahlédl navrhovatel a společnosti CzechToll a SkyToll do spisu předmětného správního řízení. Protokoly o nahlížení jsou součástí správního spisu.
52. Usnesením č. j. ÚOHS-S0386/2018/VZ-31040/2018/521/OPi ze dne 25. 10. 2018 Úřad účastníkům správního řízení prodloužil na základě žádosti navrhovatele ze dne 23. 10. 2018 lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
53. Dne 25. 10. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
54. Dne 26. 10. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
55. Dne 29. 10. 2018 nahlédly společnosti CzechToll a SkyToll do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
56. Dne 30. 10. 2018 obdržel Úřad žádost navrhovatele z téhož dne o prodloužení lhůty k vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí. Přípisem č. j. ÚOHS-S0386/2018/VZ-31734/2018/521/OPi ze dne 1. 11. 2018 Úřad informoval navrhovatele o nevyhovění předmětné žádosti.
57. Dne 31. 10. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 30. 10. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí, vyjádření společností CzechToll a SkyToll ze dne 31. 10. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí a vyjádření navrhovatele ze dne 31. 10. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele ze dne 30. 10. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí
58. Zadavatel je názoru, že podklady pro vydání rozhodnutí „zcela jednoznačně svědčí ve prospěch argumentace zadavatele ohledně nedůvodnosti návrhu na zákaz plnění Smlouvy, (…).“.
59. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že svoji argumentaci ohledně pominutí účinků rozhodnutí o PO „stavěl“ na odlišném okruhu účastníků původně samostatně vedených správních řízení, byť se dle zadavatele jedná o významnou okolnost. Zadavatel zdůrazňuje, že svoji argumentaci „opírá o koncepci, smysl a účel společného řízení, které má sloužit pouze ke zjednodušení procesních postupů, přičemž spojení jednotlivých správních řízení do jednoho společného řízení rozhodně nemůže mít vliv na práva a povinnosti účastníků řízení, ani na věcnou (meritorní) samostatnost jednotlivých spojených řízení v rámci společného řízení.“. Uvedené dle zadavatele dokládá ust. § 140 odst. 7 správního řádu a komentářová literatura ke správnímu řádu.
60. Zadavatel rovněž nesouhlasí s tvrzením „navrhovatele, že z ustanovení § 140 odst. 6 správního řádu, které právě řeší otázku posuzování účastenství v rámci společného řízení, vyplývá naprostý opak, tj. že jednotlivá správní řízení spojená do jednoho nemají v rámci tohoto řízení samostatnou existenci. (…) Nelze totiž dle zadavatele při tomto odhlížet od ostatních ustanovení správního řádu, ani od zmiňovaného smyslu a účelu společného řízení. Jak již bylo uvedeno, nemá názor prezentovaný navrhovatelem vůbec žádnou oporu v právních předpisech, naopak je s nimi v naprostém rozporu, jakož i v rozporu se závěry dovozenými v judikatuře správních soudů.“. V této souvislosti odkazuje zadavatel na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 6/2013-97 ze dne 10. 10. 2014.
61. Zadavatel je tak názoru, že pokud nabyl výrok I. meritorního rozhodnutí, který představuje meritorní rozhodnutí ve věci sp. zn. S0406/2017/VZ, samostatně právní moci dne 20. 9. 2018, pak téhož dne zanikly i právní účinky rozhodnutí o PO a za tohoto stavu je tak návrh navrhovatele neodůvodněný.
62. Zadavatel dále nesouhlasí s tím, že se „nijak nevypořádal s argumentací navrhovatele ohledně údajných možností, jak zajistit výběr mýtného, a to buď vlastními silami, nebo prostřednictvím vedení nového zadávacího řízení na provoz stávajícího mýtného systému. Zadavatel v této souvislosti zcela jasně uvedl, že realizace nového zadávacího řízení, na základě kterého by byl vysoutěžen provozovatel stávajícího mýtného sytému, ani jakákoliv jiná varianta výběru mýtného po 31. 12. 2019, není s ohledem na stávající časové možnosti objektivně možná.“.
63. Za irelevantní podkládá zadavatel „spekulace navrhovatele, které opírá o různá mediálně interpretovaná prohlášení některých zástupců zadavatele ohledně zpoplatnění 900 km silnic I. třídy. V současnosti totiž nedochází k jakýmkoliv odchylkám od vysoutěženého plnění. Stejně tak jsou naprosto bezpředmětné jakékoliv návrhy navrhovatele, že by nyní mohl nabídnout levnější provoz systému elektronického mýtného. Pokud by tak byl schopen učinit, měl možnost toto nabídnout v rámci férové soutěže prostřednictvím zadávacího řízení k veřejné zakázce.“
64. Zadavatel setrvává na svém návrhu, aby Úřad návrh zamítl, ev. aby zákaz plnění Smlouvy neukládal s ohledem na důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, a aby zamítl rovněž návrh na nezákonné vydání předběžného opatření spočívajícího v zákazu plnění Smlouvy.
Vyjádření společností CzechToll a SkyToll ze dne 31. 10. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí
65. Společnosti CzechToll a SkyToll v daném vyjádření setrvávají „na tom, že Návrh je zcela nedůvodný, protože předmětné Předběžné opatření zaniklo před uzavřením Smlouvy a jejímu uzavření tak nic nebránilo. Tento závěr potvrdil i průběh řízení, ve kterém Navrhovatel nedokázal předložit jediný právně relevantní argument, který by mohl vyvrátit závěr o zániku Předběžného opatření, a to ani v replice Navrhovatele k vyjádřením Zadavatele a Dodavatele ze dne 12. 10. 2018 (…).“.
66. Společnosti CzechToll a SkyToll uvádí, že před podpisem Smlouvy byly naplněny podmínky zániku rozhodnutí o PO dle § 61 odst. 3 správního řádu, a to vykonatelnost a nabytí jiných právních účinků rozhodnutí (ve věci). Současně opětovně uvádí, že spojení správních řízení nemá vliv na právní postavení účastníků společného řízení, tj. „[s]pojení řízení do Společného řízení tak nemohlo mít jakýkoli vliv na v minulosti vydané Předběžné opatření, jehož účinky byly spojeny s jinou věcí, resp. jiným správním řízením, a to výlučně s řízením Podnětovým. Spojení řízení v rozporu s tvrzeními Navrhovatele nevede k absolutnímu zániku dříve samostatně vedených správních řízení[], resp. věcem v nich projednávaným.“.
67. K již zmiňovanému § 61 odst. 3 správního řádu pak společnosti CzechToll a SkyToll dodávají, že zákonodárce „zánik předběžného opatření neváže na trvání jakéhokoli správního řízení v procesním smyslu, ale pouze na ‚rozhodnutí ve ‚věci‘. ‚Věc‘ je přitom definovaná svým předmětem a svými účastníky, nikoliv spisovou značkou, jak Navrhovatel absurdně tvrdil ve svém Návrhu.“. Tento názor pak dle společností CzechToll a SkyToll dokládá i samotná definice správního řízení uvedená v ust. § 9 správního řádu, přičemž uzavírají, že „[p]ro účely posouzení zániku Předběžného opatření ze zákona je proto podstatné jen to, jestli Úřad ve výroku č. I Rozhodnutí vyčerpal předmět Podnětového řízení a zda tento výrok nabyl vykonatelnosti anebo právní moci. Je nepochybné, že obě tyto podmínky byly splněny (ostatně ani Navrhovatel tuto skutečnost nepopírá) a Předběžné opatření tak 20. 9. 2018 zaniklo.“.
68. V další části vyjádření společnosti CzechToll a SkyToll podávají své stanovisko k zadavatelem uvedeným důvodům hodným zvláštního zřetele, pro které nelze uložit zákaz plnění Smlouvy, přičemž jsou názoru, že zadavatel jejich existenci prokázal.
69. Společnosti CzechToll a SkyToll jsou přesvědčeny, že podklady pro vydání rozhodnutí „jasně dokládají, že Návrh je zcela nedůvodný, resp. zákaz plnění smlouvy nelze s ohledem na existující veřejný zájem uložit. Dodavatel je proto přesvědčený, že Úřad v kontextu shromážděných podkladů nemůže ve věci rozhodnout jinak než tak, že Návrh zamítne.“. Společnosti CzechToll a SkyToll navrhují, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.
Vyjádření navrhovatele ze dne 31. 10. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí
70. Navrhovatel setrvává na svém návrhu v plném rozsahu a dodává, že argumenty zadavatele ani společností CzechToll a SkyToll nejsou s to vyvrátit jeho argumentaci.
71. K argumentům společností CzechToll a SkyToll uvedeným v jejich vyjádření ze dne 12. 10. 2018 (viz bod 43. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel předně uvádí, že společnosti CzechToll a SkyToll se dopouští účelového „vytrhávání“ vět z kontextu rozsudků správních soudů (navrhovatel poukazuje zejména na výklad rozsudků Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 6/2013-97 ze dne 10. 10. 2014 a č. j. 3 As 227/2015-43 ze dne 24. 8. 2016, resp. jemu předcházejícího rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích), přičemž tyto shledává nepřiléhavými k šetřené věci.
72. Navrhovatel dále uvádí, že rozhodnutí o PO „(jakkoliv původně nařízené pouze v řízení zahájeném ex offo, původně vedeném pod sp. zn. S0406/2017/VZ) nutně – s ohledem na smysl a účel zákonné úpravy – mělo sledovat osud celého společného řízení. (…) Jak navíc správně konstatuje Vybraný dodavatel, uplatnění společného řízení nemůže mít za následek zhoršení právního postavení účastníků řízení. Pokud by Úřad konstatoval, že pravomocným skončením části správního řízení vymezené ve výroku č. I rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-27589/2018/521/OPi ze dne 20. 9. 2018 (…) došlo k zániku Předběžného opatření, potvrdil by, že provedené spojení všech řízení proběhlo na úkor procesních práv Navrhovatele. (…) Pokud Vybraný dodavatel dále tvrdí, že Předběžné opatření bylo nařízeno kvůli specifikům řízení zahájeného ex offo, Navrhovatel upozorňuje, že hlavním důvodem pro jeho nařízení byla obava Úřadu, že nestihne vydat rozhodnutí v blokační lhůtě. Tento předpoklad se pak ukázal jako zcela správný.“.
73. Z kontextu rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 219/2016-51 ze dne 18. 1. 2018 je pak dle navrhovatele „nutné dovozovat, že rozsah Předběžného opatření musí této povinnosti [tj. povinnosti Úřadu zajistit smysl a účel správního řízení] odpovídat. (…) Nelze si tak představit, že by Úřad – pokud by měl o platnosti či neplatnosti Předběžného opatření jakékoliv pochybnosti – smysl a účel vedeného řízení nezajistil nařízením nového Předběžného opatření tak, jak je mu uloženo Nejvyšším správním soudem.“.
74. Navrhovatel se dále vyjadřuje k důvodům hodným zvláštního zřetele, pro které nelze dle ostatních účastníků správního řízení uložit zákaz plnění Smlouvy, přičemž mj. uvádí, že „i v případě, kdy dojde k uložení zákazu plnění Smlouvy, bude mít Zadavatel dostatečný časový prostor buď pro (i) zajištění výběru mýtného svépomocí, nebo pro (ii) vedení otevřeného zadávacího řízení na provoz mýtného systému. Tím spíš je dané uskutečnitelné v okamžiku, kdy Zadavatel prohlásil, že netrvá na (faktickém) výběru mýtného na úsecích, které dosud zpoplatněny nejsou (tj. na oněch mnohokrát zmiňovaných 900,3 km). Co víc, Navrhovatel je schopen tento provoz zajistit za částku 6,9 mld. korun[12].“.
75. V další části vyjádření se navrhovatel zabývá otázkou, zda výrok I. meritorního rozhodnutí nabyl právní moci či nikoli, přičemž je názoru, že tomu tak není. Na podporu svého tvrzení předložil navrhovatel Úřadu „Vstupní odborné vyjádření“ ze dne 30. 10. 2018 vypracované JUDr. Stanislavem Kadečkou, Ph.D. a Mgr. Janem Brožem, KVB advokátní kancelář s.r.o., IČO 01460412, se sídlem Teplého 2786, 530 02 Pardubice (dále jen „Odborné vyjádření“). Předmětem Odborného vyjádření bylo zodpovězení otázky, zda „[m]ohl výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-27589/2018/521/OPi ze dne 20. 9. 2018 nabýt právní moci v situaci, kdy druhý účastník řízení (společnost Kapsch Telematic Services spol. s r.o.) podal proti tomuto rozhodnutí v rozsahu výroků II., III., IV. a VI. řádně a včas rozklad?“ Právní závěr zpracovatelů Odborného vyjádření je následující:
„S ohledem na skutečnost, že výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. září 2018, č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2107,0016,0092/2018/VZ- 27589/2018/521/OPi, tvoří dle našeho vstupního posouzení jeden nedílný celek přinejmenším s výrokem II. tohoto rozhodnutí, proti němuž byl podán řádně a včas rozklad, nemohl výrok I. tohoto rozhodnutí nabýt samostatně právní moci.“
76. Navrhovatel dále zmiňuje, že v šetřeném případě je rovněž otázkou, „zda postup Zadavatele nebyl v rozporu s pravidly poskytování veřejné podpory“, neboť „[z]adavatel zcela ze své vlastní vůle upřednostnil pro plnění předmětu Veřejné zakázky dodavatele, jehož nabídková cena byla vyšší, než konečná nabídka Navrhovatele, (…).“.
77. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad návrhu navrhovatele v plném rozsahu vyhověl a rozhodl tak, že uloží zadavateli zákaz plnění Smlouvy.
Další průběh správního řízení (po uplynutí lhůty k vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí)
78. Dne 2. 11. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
79. Dne 8. 11. 2018 nahlédly společnosti CzechToll a SkyToll do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
80. Dne 13. 11. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
81. Dne 15. 11. 2018 nahlédly společnosti CzechToll a SkyToll do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
82. Dne 19. 11. 2018 obdržel Úřad vyjádření společností CzechToll a SkyToll z téhož dne k vyjádření navrhovatele k podkladům pro vydání rozhodnutí, v němž dané společnosti uvádějí, že by Úřad neměl přihlížet k vyjádření navrhovatele k podkladům pro vydání rozhodnutí (včetně Odborného vyjádření), neboť tvrzení navrhovatele o nenabytí právní moci výroku I. meritorního rozhodnutí je nové tvrzení (neuvedené v návrhu navrhovatele). Společnosti CzechToll a SkyToll rovněž nesouhlasí s tím, že by výrok I. meritorního rozhodnutí tvořil nedílný celek s výrokem II. meritorního rozhodnutí.
83. Dne 20. 11. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
84. Dne 22. 11. 2018 nahlédl navrhovatel a společnosti CzechToll a SkyToll do spisu předmětného správního řízení. Protokoly o nahlížení je součástí správního spisu.
85. Dne 28. 11. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k vyjádření společností CzechToll a SkyToll ze dne 19. 11. 2018, v němž navrhovatel zejména podotýká, že jeho tvrzení/teorii o nenabytí právní moci výroku I. meritorního rozhodnutí je nutno brát jako vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí, příp. jako skutečnost, jíž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí ve smyslu § 251 odst. 5 zákona.
86. Dne 29. 11. 2018 nahlédly společnosti CzechToll a SkyToll do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
87. Dne 30. 11. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
88. Dne 6. 12. 2018 nahlédly společnosti CzechToll a SkyToll do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
89. Úřad přezkoumal na základě § 248 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména návrhu navrhovatele, vyjádření účastníků správního řízení a příslušných podkladů pořízených v rámci společného správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ, rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 24. 9. 2018 na uložení zákazu plnění Smlouvy uzavřené dne 20. 9. 2018 mezi zadavatelem a společnostmi CzechToll a SkyToll v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení správního řádu a zákona
90. Podle § 27 odst. 1 správního řádu účastníky řízení jsou
a) v řízení o žádosti žadatel a další dotčené osoby, na které se pro společenství práv nebo povinností s žadatelem musí vztahovat rozhodnutí správního orgánu;
b) v řízení z moci úřední dotčené osoby, jimž má rozhodnutí založit, změnit nebo zrušit právo anebo povinnost nebo prohlásit, že právo nebo povinnost mají anebo nemají.
91. Podle § 27 odst. 2 správního řádu jsou účastníky též další dotčené osoby, pokud mohou být rozhodnutím přímo dotčeny ve svých právech nebo povinnostech.
92. Podle § 27 odst. 3 správního řádu jsou účastníky rovněž osoby, o kterých to stanoví zvláštní zákon. Nestanoví-li zvláštní zákon jinak, mají postavení účastníků podle § 27 odst. 2 správního řádu, ledaže jim má rozhodnutí založit, změnit nebo zrušit právo anebo povinnost nebo prohlásit, že právo nebo povinnost mají anebo nemají; v tom případě mají postavení účastníků podle § 27 odst. 1 správního řádu.
93. Podle § 61 odst. 3 správního řádu správní orgán předběžné opatření zruší rozhodnutím bezodkladně poté, co pomine důvod, pro který bylo nařízeno. Neučiní-li tak, pozbývá předběžné opatření účinnosti dnem, kdy se rozhodnutí ve věci stalo vykonatelným nebo nabylo jiných právních účinků.
94. Podle § 140 odst. 1 správního řádu může správní orgán na požádání účastníka nebo z moci úřední usnesením spojit různá řízení, k nimž je příslušný, pokud se týkají téhož předmětu řízení nebo spolu jinak věcně souvisejí anebo se týkají týchž účastníků, nebrání-li tomu povaha věci, účel řízení anebo ochrana práv nebo oprávněných zájmů účastníků. Spojit řízení lze i v průběhu řízení za předpokladu, že tím nevznikne nebezpečí újmy některému z účastníků.
95. Podle § 140 odst. 6 správního řádu otázka, kdo je účastníkem, se pro účely uplatnění § 27 odst. 1 správního řádu ve společném řízení posuzuje tak, jako kdyby řízení probíhala samostatně.
96. Podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku může podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem nebo předběžným opatřením.
97. Podle § 256 zákona je účastníkem řízení zadavatel a v řízení zahájeném na návrh též navrhovatel; je-li předmětem řízení přezkoumání výběru dodavatele nebo výběru návrhu v soutěži o návrh, je účastníkem řízení též vybraný dodavatel nebo vybraný účastník soutěže o návrh. V řízení o spáchání přestupku je účastníkem pouze obviněný. V řízení o uložení zákazu plnění smlouvy je účastníkem řízení navrhovatel a strany smlouvy.
98. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Průběh správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ
99. Před tím, než Úřad přistoupí k posouzení skutečností namítaných navrhovatelem v návrhu, považuje Úřad za vhodné zrekapitulovat průběh správního řízení vedeného pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, neboť návrh navrhovatele souvisí s předběžným opatřením vydaným Úřadem právě v rámci daného správního řízení, resp. v rámci správního řízení vedeného z moci úřední původně samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ.
100. Úřad zahájil dne 11. 10. 2017 z moci úřední správní řízení vedené pod sp. zn. S0406/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, v rámci kterého vydal dne 23. 11. 2017 rozhodnutí o PO, jímž nařídil z moci úřední předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0406/2017/VZ.
101. Dne 27. 10. 2017 bylo na základě návrhu navrhovatele z téhož dne zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0429/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky.
102. Dne 22. 12. 2017 bylo na základě návrhu navrhovatele z téhož dne zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0504/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky.
103. Dne 15. 1. 2018 bylo na základě návrhu navrhovatele z téhož dne zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0016/2018/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky.
104. Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0504/2017/VZ-02012/2018/521/OPi ze dne 24. 1. 2018 Úřad podle § 140 odst. 1 správního řádu spojil na požádání navrhovatele ze dne 22. 12. 2017 správní řízení vedená pod sp. zn. S0406/2017/VZ a S0504/2017/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S0406,0504/2017/VZ.
105. Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-05776/2018/521/OPi ze dne 23. 2. 2018 Úřad podle § 140 odst. 1 správního řádu na požádání navrhovatele ze dne 15. 1. 2018 a s přihlédnutím k žádosti zadavatele ze dne 8. 1. 2018 spojil správní řízení vedená pod sp. zn. S0406,0504/2017/VZ, S0429/2017/VZ a S0016/2018/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ.
106. Dne 7. 3. 2018 bylo na základě návrhu navrhovatele z téhož dne zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0092/2018/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky.
107. Dne 9. 5. 2018 vydal Úřad původní meritorní rozhodnutí, proti kterému podal dne 23. 5. 2018 zadavatel rozklad vedený Úřadem pod sp. zn. R0093/2018/VZ, o němž předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím o rozkladu tak, že původní meritorní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
108. Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-25178/2018/521/OPi/ZKu ze dne 28. 8. 2018 Úřad spojil podle § 140 odst. 1 správního řádu na požádání zadavatele ze dne 19. 3. 2018 s přihlédnutím k žádosti navrhovatele ze dne 20. 3. 2018 správní řízení vedená pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ a S0092/2018/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ.
109. Dne 20. 9. 2018 Úřad vydal v rámci společného správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ meritorní rozhodnutí, jímž rozhodl
a. ve výroku I. podle § 257 písm. f) zákona o zastavení správního řízení v části vedené ve věci možného porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona při poskytování části zadávací dokumentace veřejné zakázky, konkrétně dokumentace ESVZ (tj. dokumentace stávajícího elektronického systému výkonového zpoplatnění pozemních komunikací) dodavatelům dle čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky, jejíž předmět byl vymezen přípisem č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29597/2017/521/OPi ze dne 11. 10. 2017, jímž bylo dne 11. 10. 2017 zahájeno správní řízení z moci úřední původně vedené samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona,
b. ve výroku II. podle § 257 písm. b) zákona o zastavení správního řízení v části, jejíž předmět byl vymezen částmi „K netransparentnímu způsobu zpřístupnění Dokumentace ESVZ, k porušení § 99 ZZVZ, k porušení zásady rovného zacházení“ a „K nepravdivým informacím poskytovaným Zadavatelem, k diskriminačnímu přístupu Zadavatele k Navrhovateli“ návrhu navrhovatele ze dne 22. 12. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0504/2017/VZ, neboť návrh v uvedených částech neobsahuje tvrzení o vzniklé nebo hrozící újmě na právech navrhovatele v důsledku spatřovaného porušení zákona zadavatelem,
c. ve výroku III. podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 22. 12. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0504/2017/VZ, a to ve vztahu k části, kterou navrhovatel označil „K porušení povinností zadavatele dle ust. § 36 ZZVZ a k porušení zásady rovného zacházení“, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,
d. ve výroku IV. podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovateleze dne 27. 10. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0429/2017/VZ, vyjma té části předmětného návrhu, v níž navrhovatel namítá rozpornost postupu zadavatele se zákonem č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku ČR“),neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,
e. ve výroku V. podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 27. 10. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0429/2017/VZ, a to v části, v níž navrhovatel namítá rozpornost postupu zadavatele se zákonem o majetku ČR, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona,
f. ve výroku VI. podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 15. 1. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0016/2018/VZ, a to ve vztahu k částem, které navrhovatel označil „K dalším důvodům pro nemožnost stanovení nabídkové ceny (část A, body 5 až 9 Námitek)“, „K diskriminaci mikrovlnného systému oproti družicovému (část B, body 10 až 45 Námitek)“, „K znevýhodnění mikrovlnného systému s ohledem na stanovenou dobu výstavby etapy 1 – příprava SEM (část C, body 46 až 95 Námitek)“, „K nepřípustnému rozsahu předmětu Smlouvy (část D, body 96 až 106 Námitek)“, „K výsledku posouzení kvalifikace účastníka ‚konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO‘ (část F, body 113 až 124 Námitek)“ a „K dalším projevům porušení zásady přiměřenosti a zásady zákazu diskriminace v zadávacích podmínkách (část G, body 125 až 137 Námitek)“, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,
g. ve výroku VII. podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 15. 1. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0016/2018/VZ, a to ve vztahu k části, kterou navrhovatel označil „K nehospodárnosti Veřejné zakázky (část E, body 107 až 112 Námitek)“, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona,
h. ve výroku VIII. podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 7. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0092/2018/VZ, a to v části, v níž navrhovatel namítá nezákonnost postupu zadavatele v souvislosti s posouzením kvalifikace účastníka předmětného zadávacího řízení „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ a vnitřní rozpornost a objektivní nesplnitelnost zadávacích podmínek při zachování ekonomické přiměřenosti, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,
i. ve výroku IX. podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 7. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0092/2018/VZ, a to v části, v níž navrhovatel namítá nehospodárnost postupu zadavatele, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona.
110. Dne 20. 9. 2018 doručil zadavatel Úřadu podání z téhož dne, jehož obsahem bylo vzdání se práva ve smyslu § 81 odst. 2 správního řádu ve spojení s § 152 odst. 5 správního řádu podat rozklad proti všem výrokům meritorního rozhodnutí, načež zadavatel ještě téhož dne uzavřel se společnostmi CzechToll a SkyToll Smlouvu (tuto skutečnost oznámil Úřadu přípisem ze dne 25. 9. 2018).
Posouzení věci Úřadem
111. Podstatu argumentace navrhovatele obsažené v návrhu tvoří přesvědčení navrhovatele o platnosti a účinnosti rozhodnutí o PO v okamžiku uzavření Smlouvy, tj. navrhovatel je názoru, že přestože se zadavatel dne 20. 9. 2018 vzdal práva podat rozklad proti meritornímu rozhodnutí a výrok I. meritorního rozhodnutí (viz bod 109. písm. a. odůvodnění tohoto rozhodnutí) s ohledem na skutečnost, že zadavatel byl jediným účastníkem správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ, který byl oprávněn podat rozklad proti tomuto výroku, nabyl téhož dne právní moci (až v rámci vyjádření ze dne 31. 10. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí navrhovatel s odkazem na Vstupní odborné vyjádření navrhuje, aby Úřad posoudil, zda k nabytí právní moci výroku I. meritorního rozhodnutí vůbec došlo – k tomu níže), právní účinky rozhodnutí o PO [vydaného právě v rámci správního řízení vedeného původně samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ, jež bylo dle § 257 písm. f) zákona pravomocně zastaveno] tímto dnem nepominuly a zadavatel tak uzavřel Smlouvu přes zákaz jejího uzavření stanovený rozhodnutím o PO.
112. V šetřeném případě je tak stěžejní otázkou, zda právní účinky rozhodnutí o PO pominuly dnem nabytí právní moci výroku I. meritorního rozhodnutí. Na zodpovězení této otázky je pak závislá odpověď na to, zda je v případě uzavření předmětné smlouvy splněna hypotéza § 264 odst. 1 zákona ve spojení s § 254 odst. 1 písm. b) zákona, totiž že smlouva byla uzavřena přes zákaz jejího uzavření stanovený předběžným opatřením, jak se domnívá navrhovatel. K zodpovězení dané otázky je pak dle názoru Úřadu nezbytné vycházet z ust. § 140 správního řádu ve spojení s ust. § 256 zákona upravujícím účastenství ve správním řízení vedeném Úřadem.
113. Předně je třeba uvést, že dotčené ustanovení zákona představuje lex specialis ve vztahu k ust. § 27 správního řádu, které obecně rozlišuje tři skupiny účastníků správního řízení, a to (1) účastníky řízení ve věci, neboli účastníky přímé (§ 27 odst. 1 správního řádu), (2) dotčené účastníky správního řízení, tj. osoby, které mohou být rozhodnutím přímo dotčeny ve svých právech nebo povinnostech (§ 27 odst. 2 správního řádu), a (3) účastníky správního řízení, kterým toto postavení přiznávají zvláštní zákony a kteří mají podle okolností buď postavení přímého či dotčeného účastníka správního řízení (§ 27 odst. 3 správního řádu).
114. Naproti tomu zákon v ust. § 256 zcela jednoznačně stanoví okruh účastníků správního řízení vedeného Úřadem v rámci jeho pravomoci dle § 248 zákona. Účastníkem správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky je vždy zadavatel (bez ohledu na skutečnost, zda jde o správní řízení zahájené na návrh či z moci úřední). Ve správním řízení zahájeném na návrh svědčí postavení účastníka daného správního řízení rovněž navrhovateli. Zákon dále specifikuje okruh účastníků správního řízení, jehož předmětem je přezkoumání výběru dodavatele nebo výběru návrhu v soutěži o návrh; v těchto případech jsou účastníky daného správního řízení kromě zadavatele a navrhovatele též vybraný dodavatel nebo vybraný účastník soutěže o návrh (v závislosti na předmětu správního řízení). V řízení o přestupku je účastníkem pouze obviněný, tj. zadavatel. Konečně, je-li vedeno správní řízení o uložení zákazu plnění smlouvy, jsou účastníky daného správního řízení navrhovatel a strany smlouvy (typicky zadavatel a vybraný dodavatel).
115. V kontextu nyní posuzovaného případu Úřad pro přehlednost připomíná, že rozhodnutí o PO bylo vydáno v rámci správního řízení vedeného původně samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ, které bylo zahájeno Úřadem dne 11. 10. 2017 z moci úřední. Účastníkem daného správního řízení byl v souladu s § 256 zákona pouze zadavatel. Úřad rozhodnutím o PO vydaným ve správním řízení sp. zn. S0406/2017/VZ, které bylo v souladu s § 72 odst. 1 správního řádu oznámeno (doručeno) jedinému účastníkovi daného správního řízení, tj. zadavateli, nařídil z moci úřední podle § 61 odst. 1 správního řádu předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, „a to to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0406/2017/VZ.“
116. Jak vyplývá z části „Průběh správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ“ odůvodnění tohoto rozhodnutí, správní řízení původně vedené samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ bylo postupem dle § 140 odst. 1 správního řádu postupně „pospojováno“ se správními řízeními zahájenými na návrhy navrhovatele do společného správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ.
117. K tomu Úřad uvádí, že zákon neobsahuje speciální úpravu pro vedení společného správního řízení, při použití daného institutu je tedy třeba subsidiárně přistoupit k aplikaci ust. § 140 správního řádu. K samotnému institutu společného správního řízení pak Úřad v obecné rovině dodává, že spojit jednotlivá správní řízení (ať už z moci úřední nebo na požádání účastníka správního řízení) a nadále vést jedno společné řízení je možnost, kterou správní řád v ust. § 140 správnímu orgánu za podmínek tam stanovených přiznává. Těmito podmínkami jsou jednak příslušnost (jak věcná, tak místní[13]) daného správního orgánu ke všem projednávaným věcem v rámci jednotlivých správních řízení, a rovněž skutečnost, že jednotlivá správní řízení se musejí buď týkat téhož předmětu řízení, nebo spolu musí jinak věcně souviset anebo se týkat týchž účastníků, pokud tomu nebrání povaha věci, účel řízení anebo ochrana práv nebo oprávněných zájmů účastníků správních řízení. Správní orgán může přistoupit ke spojení správních řízení i v jejich průběhu, to však pouze za předpokladu, že tím nevznikne nebezpečí újmy některému z účastníků správního řízení.
118. Úřad přistoupil k postupnému spojení správních řízení sp. zn. S0406/2017/VZ, S0429/2017/VZ, S0504/2017/VZ, S0016/2018/VZ a S0092/2018/VZ, k jejichž řešení byl ve všech případech bezesporu příslušný podle zákona o zadávání veřejných zakázek, do jednoho společného správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ, a to na základě žádostí samotných účastníků daných správních řízení, tj. zadavatele a navrhovatele, neboť všechna uvedená správní řízení byla vedena ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání téže veřejné zakázky, přičemž Úřadu nebylo známo, že by spojení řízení bránila povaha věci, účel řízení anebo ochrana práv nebo oprávněných zájmů účastníků správního řízení. Z výše uvedeného je zřejmé, že spojení všech správních řízení do jednoho společného správního řízení bylo učiněno v souladu s dikcí § 140 odst. 1 správního řádu. K tomu Úřad dodává, že ke spojení všech správních řízení (jak je uvedeno v příslušných usneseních Úřadu) do jednoho společného správního řízení přistoupil s ohledem na dodržení tzv. zásady procesní ekonomie zakotvené v § 6 odst. 2 správního řádu, který stanoví, že správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a dotčené osoby co možná nejméně zatěžuje.
119. Jak již Úřad uvedl výše, pro posouzení nyní projednávané věci je stěžejní otázkou účastenství ve správním řízení, resp. práva a povinnosti účastníků správního řízení s tím spojená. K tomu Úřad akcentuje, že postavení účastníků správního řízení ve vztahu k předmětu každého jednotlivého správního řízení se v důsledku spojení několika správních řízení do jednoho nemění. Jejich práva a povinnosti jsou ve společném správním řízení zachována ve stejném rozsahu, jako by se správní řízení vedla odděleně (k tomu srov. § 140 odst. 6 správního řádu). V této souvislosti Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R140/2014/VZ-8645/2015/323/LPt ze dne 7. 4. 2015, který k dané problematice uvedl: „Podstatná je v této souvislosti skutečnost, že institut společného správního řízení je pojímán pouze jako procesní institut, jehož hlavním cílem je zjednodušení a zefektivnění procesních postupů správních orgánů, jehož uplatnění však v žádném případě nemůže vést ke změně právního postavení účastníků řízení oproti jejich postavení za situace, že by se správní řízení vedla odděleně. Spojením jednotlivých řízení do společného řízení tak nemůže mít za následek to, že by subjekty, které neměly dříve postavení účastníka řízení, pouhým procesním úkonem správního orgánu toto postavení získaly. Vzhledem k tomu, že rozsah procesních práv a povinností účastníků řízení se odvíjí od jejich vztahu k předmětu řízení, obdobně se bude i rozsah jejich procesních práv a povinností ve spojeném správním řízení posuzovat tak, jako by byla řízení vedena odděleně. Takto se tedy jejich práva a povinnosti nemohou vztahovat k té části společného řízení, ve které jejich práva a povinnosti nemohou být dotčeny. Z uvedeného vyplývá závěr, že procesní postavení účastníků společného řízení tedy zůstává ve stejném rozsahu, jako by ke spojení věcí nikdy nedošlo.“
120. Na tomto ničeho nemění ani tvrzení navrhovatele, že „okamžikem spojení správních řízení přestávají [] tato spojovaná řízení samostatně procesně existovat a společně se stávají jediným správním řízením, (…)“, a že „jednotlivá původně samostatná správní řízení nelze ukončit samostatnými rozhodnutími“, příp. že „se pro společné řízení zakládá jeden jediný spis.“ Jak již Úřad uvedl, spojení správních řízení je „pouze“ procesní institut sloužící ke zjednodušení a zefektivnění procesních postupů správních orgánů, což však jistě neznamená, že by – z pohledu práv a povinností účastníků řízení – jednotlivá správní řízení, resp. jejich předmět, spojením zanikla (takové tvrzení nemá oporu ani v zákoně, resp. správním řádu). Práva a povinnosti účastníků společného správního řízení zůstávají zachována v tom samém rozsahu, v jakém jim byla přiznána či uložena v původních správních řízeních. Je sice pravdou, že ve společném řízení se vydává jedno rozhodnutí (s výjimkou těch případů, kdy jsou k přezkoumávání výroků společného rozhodnutí v odvolacím řízení příslušné různé odvolací správní orgány; v takových případech se vydává více rozhodnutí, z nichž každé zahrnuje výroky, k jejichž přezkoumávání je příslušný jediný odvolací správní orgán), nicméně takové rozhodnutí zpravidla obsahuje větší množství výroků, jimiž musí být vyčerpán předmět všech původně samostatně vedených správních řízení (obdobně tomu bylo i ve společném správním řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ – viz výše).
121. Pokud tedy Úřad vydal dne 20. 9. 2018 v rámci společného správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ meritorní rozhodnutí, jehož výrokem I. rozhodl podle § 257 písm. f) zákona o zastavení správního řízení v části, jejíž předmět byl vymezen přípisem č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29597/2017/521/OPi ze dne 11. 10. 2017, jímž bylo dne 11. 10. 2017 zahájeno správní řízení z moci úřední původně vedené samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ (v podrobnostech viz bod 109. písm. a. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jehož jediným účastníkem byl dle § 256 zákona pouze zadavatel (a na této skutečnosti nemohlo ničeho změnit ani vedení společného správního řízení – viz výše), který se téhož dne vzdal práva na podání rozkladu, nabyl výrok I. meritorního rozhodnutí právní moci dne 20. 9. 2018[14]. Je tomu tak jednoduše proto, že proti tomuto výroku, kterým bylo rozhodováno o předmětu správního řízení zahájeného původně z moci úřední coby správní řízení vedené pod sp. zn. S0406/2017/VZ, nikdo jiný než jeho účastník, tj. zadavatel, rozklad podat nemohl; opak by znamenal naprosté popření všech shora uvedených východisek. Ostatně této skutečnosti si musel být vědom i sám navrhovatel, který – jak je Úřadu známo z jeho úřední činnosti – doručil Úřadu dne 20. 9. 2018, a to až po vydání meritorního rozhodnutí, návrh z téhož dne na vydání předběžného opatření spočívajícího v uložení „zákazu uzavření smlouvy na Veřejnou zakázku tak, aby byl zajištěn účel a smysl vedeného správního řízení pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ, (…).“. Pro úplnost je třeba dodat, že tímto návrhem se však Úřad pro jeho faktickou opožděnost už nemohl meritorně zabývat, neboť tentýž den nabyl výrok I. meritorního rozhodnutí právní moci a zadavatel následně uzavřel v předmětném zadávacím řízení smlouvu.
122. V souvislosti s výrokem I. meritorního rozhodnutí pak navrhovatel – s odkazem na Vstupní odborné vyjádření – zastává názor, že tento doposud nenabyl právní moci. Zpracovatelé Vstupního odborného vyjádření dospěli k závěru, že výrok I. tvoří nedílný celek při nejmenším s výrokem II. meritorního rozhodnutí a jelikož navrhovatel podal mj. rozklad proti výroku II. meritorního rozhodnutí, nenabyl výrok I. meritorního rozhodnutí doposud právní moci. K tomu Úřad předně akcentuje, že Vstupní odborné vyjádření žádným způsobem nezpochybňuje věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí ve smyslu § 251 odst. 5 zákona. Současně Úřad dodává, že Vstupní odborné vyjádření představuje právní stanovisko, avšak k právnímu posouzení je ve správním řízení příslušný zásadně správní orgán a právní stanovisko tak není důkazem v pravém slova smyslu, neboť není způsobilé přispět k objasnění skutkového stavu, k němuž důkazy slouží (k tomu srov. bod 104. rozhodnutí o rozkladu). Přesto k samotným závěrům Vstupního odborného vyjádření Úřad uvádí, že s těmito se neztotožňuje. Byť se totiž výrok I. meritorního rozhodnutí, resp. předmět správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ, de facto „překrývá“ s částí výroku II. meritorního rozhodnutí, resp. s částí předmětu správního řízení sp. zn. S0504/2017/VZ (a to v části týkající se zadavatelem zvoleného technického řešení pro poskytování dokumentace ESVZ dodavatelům), netvoří výroky I. a II. meritorního rozhodnutí jeden nedílný celek, a to zejména s ohledem na práva a povinnosti účastníků řízení vyplývající z jejich postavení v rámci daných správních řízení. Jak již Úřad několikrát uvedl, účastníkem správního řízení zahájeného z moci úřední a původně vedeného samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ byl s ohledem na § 256 zákona pouze zadavatel a účastníky správního řízení zahájeného na návrh a původně vedeného samostatně pod sp. zn. S0504/2017/VZ byly dle téhož ustanovení zákona zadavatel a navrhovatel. K povaze takového „nedílného celku“ pak např. komentářová literatura[15] uvádí, že o nedílný celek se jedná např. v situaci, kdy bylo rozhodnutím uděleno nějaké oprávnění, přičemž jeho výkon byl podmíněn omezující podmínkou vedlejšího ustanovení (výroku); v případě podání odvolání pouze proti vedlejšímu ustanovení (výroku), není možné, aby nabyl právní moci pouze výrok o udělení oprávnění, neboť oba výroky představují právě jeden nedílný celek. Obdobná situace nastává v případě výroku o vyloučení odkladného účinku odvolání dle § 85 odst. 4 správního řádu, který je součástí rozhodnutí ve věci a proti němuž se nelze odvolat; pokud by bylo podáno odvolání proti zbytku výrokové části rozhodnutí, sám výrok o vyloučení odkladného účinku odvolání právní moci nabýt nemůže. V šetřeném případě je tak zřejmé, že o žádnou z uvedených situací (či jim obdobných) se nejedná, přičemž samotným nabytím právní moci výroku I. meritorního rozhodnutí ani nemohla být navrhovateli způsobena újma, a to z prostého důvodu, že navrhovatel není dle § 256 zákona účastníkem správního řízení zahájeného z moci úřední a vedeného původně samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ. Jelikož tedy výrok I. meritorního rozhodnutí netvoří jeden nedílný celek s výrokem II. meritorního rozhodnutí, přičemž toto posouzení přísluší správnímu orgánu (jak ostatně vyplývá ze „Závěru č. 57 ze zasedání poradního sboru ministra vnitra ke správnímu řádu ze dne 14. 5. 2007 – Odvolání proti jednomu z výroků rozhodnutí podle § 82 odst. 3 zákona“, na nějž odkazují sami zpracovatelé Vstupního odborného vyjádření), a zadavatel, jakožto jediný účastník správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ, se vzdal dne 20. 9. 2018 práva na podání rozkladu proti výroku I. meritorního rozhodnutí, nabyl tento výrok samostatně právní moci téhož dne.
123. Samostatnému nabytí právní moci výroku I. pak nepochybně nebrání ani to, že by se jednalo o výrok závislý, ať už ve vztahu k výroku II. nebo k jakémukoli jinému výroku meritorního rozhodnutí, přičemž žádný jiný výrok meritorního rozhodnutí nelze ani pokládat za závislý na výroku I. Jinými slovy řečeno obsah výroku I. meritorního rozhodnutí nebyl předurčen obsahem žádného jiného výroku tohoto rozhodnutí (přičemž totéž platí i vice versa – obsah žádného jiného výroku meritorního rozhodnutí nebyl předurčen obsahem výroku I.).
124. Na tomto místě Úřad pro úplnost uvádí, že navrhovatelem, resp. zpracovateli Vstupního odborného vyjádření zmiňované závěry rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn. R350/2013/VZ nejsou přiléhavé k šetřené věci, neboť se vztahují ke zcela odlišným skutkovým okolnostem. V dané věci došlo k situaci, kdy Úřad vydal meritorní rozhodnutí, jímž zadavateli uložil nápravné opatření, zadavatel podal proti meritornímu rozhodnutí rozklad a následně Úřad informoval o skutečnosti, že sám provedl opatření k nápravě nezákonného stavu, načež Úřad usnesením pro zjevnou bezpředmětnost zastavil jednak správní řízení o návrhu, na jehož základě bylo vedeno příslušné správní řízení (výrok 1. usnesení), a taktéž – vzhledem k tomu, že dosud nedošlo k předání spisu odvolacímu správnímu orgánu – řízení o zadavatelem podaném rozkladu (výrok 2. usnesení). Proti výroku 1. tohoto usnesení podal navrhovatel rozklad vedený pod sp. zn. R350/2013/VZ, který předseda Úřadu zamítl a napadené usnesení Úřadu jako jeden nedílný celek potvrdil. Ve zmiňovaném případě tedy byla nedílnost celku spatřována zejm. ve skutečnosti, že řízení o rozkladu tvoří pokračování správního řízení prvostupňového.
125. Jelikož Úřad v šetřeném případě rozhodnutím o PO uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0406/2017/VZ, přičemž správní řízení původně vedené samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ bylo – s ohledem na skutečnosti uvedené výše – pravomocně ukončeno dne 20. 9. 2018, pominuly tímto dnem v souladu s § 61 odst. 3 správního řádu účinky rozhodnutí o PO. Pro úplnost Úřad ještě jednou shrnuje, že aplikace procesního institutu společného správního řízení nemůže mít vliv na skutečnost, že správní řízení (zde správní řízení zahájené z moci úřední dne 11. 10. 2017), o jehož celém předmětu bylo rozhodnuto pravomocným výrokem (zde výrok I. meritorního rozhodnutí), je pravomocně skončeno; opačný výklad by znamenal, že ve vztahu k danému správnímu řízení má být ještě o něčem rozhodováno, což však při vyčerpání jeho celého předmětu není možné.
126. V této souvislosti navrhovatel zmiňuje, že názor o platnosti/účinnosti rozhodnutí o PO pro celý předmět společného správního řízení potvrzuje jednak předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu a ve vyjádření ze dne 20. 9. 2018 ke správní žalobě podané navrhovatelem (viz body 12., 13. a 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a také sám Úřad ve svých tiskových prohlášeních (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pokud jde o zmíněná tvrzení předsedy Úřadu, pak k tomu Úřad podotýká, že v rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu pouze konstatoval, že výrok V. původního meritorního rozhodnutí, jímž byl zadavateli ve smyslu § 263 odst. 8 zákona uložen zákaz uzavřít do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ smlouvu v zadávacím řízení, je výrokem závislým na výrocích II. a IV. původního meritorního rozhodnutím, jimiž Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení předmětného zadávacího řízení. Jelikož předseda Úřadu rozhodnutím o rozkladu zrušil výroky II. a IV. původního meritorního rozhodnutí, rozhodl současně – vzhledem k závislosti výroku V. na výrocích II. a IV. – i o zrušení výroku V. původního meritorního rozhodnutí. K tomu předseda Úřadu dále doplnil, že „při zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání z důvodu zachování účelu správního řízení obvykle nařizuje předběžné opatření, kterým zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu na předmět plnění dané veřejné zakázky. V tomto případě by bylo uložení předběžného opatření v tomto rozhodnutí o rozkladu nadbytečné, neboť rozhodnutím Úřadu ze dne 23. 11. 2017, č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-34610/2017/521/OPi bylo předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na danou veřejnou zakázku zadavateli již uloženo a doposud nebylo zrušeno.“. Je zřejmé, že se jedná o pouhé konstatování skutečností platných v okamžiku vydání rozhodnutí o rozkladu, kdy právní účinky rozhodnutí o PO trvaly. Ve vyjádření ke správní žalobě pak předseda Úřadu opět pouze shrnul zřejmá fakta, když uvedl, že „ve věci vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S406/2017/VZ bylo Úřadem vydáno předběžné opatření č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-34610/2017/521/OPi spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení. Toto předběžné opatření je dosud platné a účinné, (…).“. Lze tedy uzavřít, že v žádném ze zmíněných dokumentů předseda Úřadu nekonstatoval, že by se rozhodnutí o PO, resp. jeho účinky vztahovaly ke všem zbývajícím částem společného správního řízení tak, jak byly vymezeny jednotlivými návrhy navrhovatele. V případě tiskových prohlášení se pak jedná o tvrzení, která nejsou v jakémkoliv rozporu s již výše řečeným; v tiskové zprávě ze dne 20. 9. 2018 Úřad pouze konstatoval, že „[p]rvostupňové rozhodnutí [tj. meritorní rozhodnutí] neruší nařízené předběžné opatření“ (k tomu srov. bod 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí), což pro zpravodajský portál www.lidovky.cz opětovně potvrdil i tiskový mluvčí Úřadu.
127. Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že pokud zadavatel uzavřel dne 20. 9. 2018 se společnostmi CzechToll a SkyToll Smlouvu, neučinil tak přes zákaz stanovený předběžným opatřením, neboť vzdáním se práva na podání rozkladu nabyl výrok I. meritorního rozhodnutí právní moci a pominuly tak účinky rozhodnutí o PO, pročež návrhu navrhovatele na uložení zákazu plnění Smlouvy nelze vyhovět. Pokud je navrhovatel v této souvislosti názoru, že uložení zákazu plnění Smlouvy je jediným způsobem, jak dostát závazku vůči unijnímu právu na účinný přezkum postupu zadavatelů, pak Úřad k tomu dodává, že postup zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky byl ze strany Úřadu přezkoumán v rámci společného správního řízení, přičemž Úřad neshledal nezákonnost v postupu zadavatele (viz bod 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
128. Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl k závěru, že zadavatel neuzavřel Smlouvu přes zákaz stanovený předběžným opatřením, je již bezpředmětné zabývat se tvrzeními zadavatele ve smyslu § 264 odst. 3 a 4 zákona ohledně existence důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem vyžadujícím pokračování plnění smlouvy a tvrzeními ostatních účastníků správního řízení s tímto spojenými. Stejně tak je k šetřené věci irelevantní tvrzení navrhovatele, že „[z]adavateli nabídl cenu o čtvrt miliardy nižší, než vybraný účastník, a Zadavatel toto žádným způsobem nereflektoval,“ neboť navrhovatel se umístil se svojí nabídkovou cenou (která byla jediným kritériem ekonomické výhodnosti nabídek) na druhém místě v pořadí hodnocení předběžných nabídek (byť navrhovatel – jak uvádí v návrhu – deklaroval zadavateli svoji připravenost k jednání o nabídnuté ceně, zadavatel v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami veřejné zakázky rozhodl o výběru dodavatele již na základě podaných předběžných nabídek).
129. Navrhovatel ve vyjádření ze dne 31. 10. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí mj. zmiňuje, že v šetřeném případě je otázkou, zda postup zadavatele nebyl v rozporu s pravidly poskytování veřejné podpory. K tomu Úřad pouze podotýká, že z důvodu zásady koncentrace správního řízení dle § 251 odst. 5 zákona k předmětné námitce navrhovatele nepřihlédl, neboť se jedná o (novou) skutečnost, která žádným způsobem nezpochybňuje věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí, resp. není zřejmé, který z podkladů pro vydání rozhodnutí by měla zpochybňovat. Navíc z dané námitky ani nevyplývá jakákoliv souvislost s navrhovatelem tvrzeným důvodem pro uložení zákazu plnění Smlouvy, resp. ani s žádnými jinými důvody, pro které lze dle § 254 zákona uložit zákaz plnění smlouvy na veřejnou zakázku (a jejichž výčet v zákoně je taxativní).
130. Pokud jde o vyjádření společností CzechToll a SkyToll ze dne 19. 11. 2018 a vyjádření navrhovatele ze dne 28. 11. 2018 (viz body 82. a 85. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak tato byla jednak doručena Úřadu po uplynutí lhůty k vyjádření se k podkladům pro vydání rozhodnutí, jednak ani nepřináší žádné nové skutečnosti/informace, které by zpochybňovaly věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí a ke kterým by se Úřad již v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí relevantním způsobem nevyjádřil.
131. Na tomto místě Úřad pro úplnost dále uvádí, že navrhovatel v návrhu rovněž navrhoval, aby Úřad nařídil podle § 61 správního řádu předběžné opatření spočívající v uložení zákazu plnění Smlouvy, a to „do doby pravomocného skončení správního řízení zahájeného na návrh Navrhovatele na nařízení zákazu plnění Smlouvy před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže.“. Úřad o tomto návrhu/žádosti rozhodl usnesením ze dne 10. 10. 2018 č. j. ÚOHS-V0141/2018/PV-28247/2018/521/OPi tak, že správní řízení o této žádosti podle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu zastavil, neboť žádost navrhovatele pokládá – zejména s ohledem na § 254 odst. 7 zákona a na zásadu legality, jíž je Úřad při své činnosti vázán – za zjevně právně nepřípustnou.
Závěr
132. S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 24. 9. 2018 na uložení zákazu plnění Smlouvyuzavřené dne 20. 9. 2018 mezi zadavatelem a obchodními společnostmi CzechToll a SkyToll v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká republika – Ministerstvo dopravy, nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1
2. HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1
3. Mgr. Robert Klenka, advokát, ev. č. ČAK 10482, BBH, advokátní kancelář, s.r.o., Klimentská 1207/10, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Dostupné na https://www.uohs.cz/cs/informacni-centrum/tiskove-zpravy/verejne-zakazky/2481-urad-vydal-opakovane-prvostupnove-rozhodnuti-o-mytnem-systemu-navrhy-byly-zamitnuty.html
[2] Myšleno meritorní rozhodnutí – pozn. Úřadu
[3] Dostupné na https://www.lidovky.cz/byznys/doprava/veletoc-v-miliardovem-mytu-urad-podrzel-tokovu-soutez-kterou-drive-zrusil.A180920_123408_ln-doprava_pave
[4] Myšleno meritorní rozhodnutí – pozn. Úřadu
[5] Zjevně myšlen předběžně vykonatelný výrok V. původního meritorního rozhodnutí, který musí být ve smyslu § 263 odst. 8 zákona obligatorní součástí rozhodnutí Úřadu, ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy – k tomu blíže viz bod 126. odůvodnění tohoto rozhodnutí – pozn. Úřadu
[6] Dostupné na http://www.mvcr.cz/clanek/zavery-poradniho-sboru-ministra-vnitra-ke-spravnimu-radu-a-spravnimu-trestani.aspx
[7] Dostupné na http://www.ceskemyto.cz/documents/15/Den_kdy_vypnuli_ceske_myto.pdf
[8] Dostupné na https://www.rsd.cz/wps/wcm/connect/7d1d80e6-2439-4340-b3c8-1fbdbf172353/RSD-vyrocni-zprava-2017_final_web.pdf?MOD=AJPERES
[9] V této souvislosti navrhovatel odkazuje na článek „Ministr Ťok ustoupil obcím a krajům. Silnice první třídy bez mýtného si vyberou samy“ dostupný na https://www.irozhlas.cz/zpravy-domov/dan-tok-mytne-svaz-kraju-a-obci-nulova-sazba-myto_1810091137_jgr
[10] Myšlen správní řád – pozn. Úřadu
[11] Myšleno správní řízení sp. zn. S0406/2017/VZ – pozn. Úřadu
[12] Navrhovatel odkazuje na článek dostupný na http://ekonomicky-denik.cz/kapsch-nabizi-statu-novou-nejnizsi-cenu-za-vyber-myta-od-2020-69-miliardy-10-let/
[13] S výjimkou dle ust. § 131 odst. 2 písm. b) správního řádu.
[14]Ze „Závěru č. 69 ze zasedání poradního sboru ministra vnitra ke správnímu řádu ze dne 16. 6. 2008“ (dostupné na http://www.mvcr.cz/clanek/zavery-poradniho-sboru-ministra-vnitra-ke-spravnimu-radu-a-spravnimu-trestani.aspx), týkající ho se výkladu ustanovení § 91 odst. 4 správního řádu – okamžiku právní moci při vzdání se práva na odvolání, vyplývá, že „[v] situaci, kdy je v řízení pouze jediný účastník, který se vzdal práva na podání odvolání, nabude rozhodnutí právní moc dnem, kdy se tento účastník řízení vzdal práva na podání odvolání.“ V takovém případě se totiž ustanovení § 91 odst. 4 správního řádu nepoužije a je třeba aplikovat obecnou úpravu § 73 odst. 1 správního řádu.
[15] VEDRAL, Josef. Správní řád. Komentář. II. vydání. Praha: RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, 2012. s. 724. ISBN 978-80-7273-166-4.
|
