Č. j.: ÚOHS-S0440/2018/VZ-37585/2018/531/MKi
Brno: 17. prosince 2018
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25. 10. 2018, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,
navrhovatel – „Sdružení pro D3 0310/I Úsilné - Hodějovice“, jež tvoří subjekty ASTALDI ENTERPRISE S.p.A., číslo registrace v rejstříku společností 14927451006, se sídlem Via Giulio Vincenzo Bona 65, 00156 Řím, Italská republika, a IC Içtaş Inşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., se sídlem Rumeli Feneri Cad. No. 282, 34450 Garipçe Sariyer/ISTANBUL, Turecká republika, jež za účelem podání společné žádosti o účast uzavřely dne 5. 12. 2016 společenskou smlouvu, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5. 2. 2018 Mgr. Janem Matesem, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 12765, IČO 72013419, se sídlem Velvarská 1701/25, 160 00 Praha 6, na základě substituční plné moci ze dne 5. 2. 2018 dále zastoupen JUDr. Barborou Karo, advokátkou, ev. č. ČAK 13313, IČO 72129221, Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 05732069, se sídlem Klimentská 2062/6, 110 00 Praha 1,
ve věci veřejné zakázky „D3 0310/I Úsilné - Hodějovice“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 9. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 27. 9. 2016 pod ev. č. 632782, ve znění oprav uveřejněných dne 7. 8. 2017 a dne 15. 1. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 1. 10. 2016 pod ev. č. 2016/S 190-341623, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 151-312118 a dne 16. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 010-017592,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – „Sdružení pro D3 0310/I Úsilné - Hodějovice“, jež tvoří subjekty ASTALDI ENTERPRISE S.p.A., číslo registrace v rejstříku společností 14927451006, se sídlem Via Giulio Vincenzo Bona 65, 00156 Řím, Italská republika, a IC Içtaş Inşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., se sídlem Rumeli Feneri Cad. No. 282, 34450 Garipçe Sariyer/ISTANBUL, Turecká republika, jež za účelem podání společné žádosti o účast uzavřely dne 5. 12. 2016 společenskou smlouvu – na přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – ze dne 25. 10. 2018 se podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 9. 2016 pod ev. č. 632782, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 10. 2016 pod ev. č. 2016/S 190-341623, oznámení užšího zadávacího řízení nadlimitní veřejné zakázky „D3 0310/I Úsilné - Hodějovice“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26. 9. 2016 a tímto dnem bylo podle § 26 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
2. Z bodu II.1.5) oznámení o zakázce vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je „výstavba dálnice D3 úseku 0310/I Úsilné – Hodějovice, který začíná v km 131,250 za MÚK Úsilné (ta je součástí úseku 0309/III Bošilec – Úsilné). Konec předmětného úseku je za MÚK Hodějovice, kde bezprostředně navazuje úsek 0310/II Hodějovice – Třebonín. Délka úseku je 7,210 km; stavba zahrnuje 13 mostních objektů, 1 hloubený tunel v délce 999,50 m a mimoúrovňové křížení.“.
3. Zadavatel stanovil v bodu II.2.1) oznámení o zakázce předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 7 100 000 000 Kč,- bez DPH, kterou následně změnil na 6 873 831 000,- Kč bez DPH.
4. V bodu IV.1.1) oznámení o zakázce zadavatel v dalším určil, že veřejná zakázka bude zadávána v užším řízení, přičemž lhůtu pro podání žádostí o účast zadavatel stanovil v bodě IV.3.4) oznámení o zakázce do 7. 12. 2016 do 9:00 hod.
5. Zadavatel výzvou k podání nabídky ze dne 12. 1. 2018 vyzval zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky, přičemž lhůtu pro podání nabídek stanovil v čl. 3 „Lhůta pro podání nabídek“ předmětné výzvy do 23. 3. 2018 do 8:00 hodin. Konečná lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem na základě dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 532 – 533 ze dne 21. 9. 2018 stanovena na 5. 10. 2018 do 8:00 hod.
6. V rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 482 a č. 483 ze dne 23. 8. 2018 zadavatel v odpovědi na dotaz příslušného dodavatele uvedl, že není jeho povinností uveřejňovat společně s dodatečnou informací i aktualizovanou přílohu zadávací dokumentace.
7. Dne 4. 10. 2018 obdržel zadavatel od navrhovatele – „Sdružení pro D3 0310/I Úsilné - Hodějovice“, jež tvoří subjekty ASTALDI ENTERPRISE S.p.A., číslo registrace v rejstříku společností 14927451006, se sídlem Via Giulio Vincenzo Bona 65, 00156 Řím, Italská republika, a IC Içtaş Inşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., se sídlem Rumeli Feneri Cad. No. 282, 34450 Garipçe Sariyer/ISTANBUL, Turecká republika, jež za účelem podání společné žádosti o účast uzavřely dne 5. 12. 2016 společenskou smlouvu, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5. 2. 2018 Mgr. Janem Matesem, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 12765, IČO 72013419, se sídlem Velvarská 1701/25, 160 00 Praha 6, na základě substituční plné moci ze dne 5. 2. 2018 dále zastoupen JUDr. Barborou Karo, advokátkou, ev. č. ČAK 13313, IČO 72129221, Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 05732069, se sídlem Klimentská 2062/6, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – námitky ze dne 3. 10. 2018 proti úkonu zadavatele, tj. neuveřejnění aktualizovaných příloh zadávací dokumentace, a zadávacím podmínkám veřejné zakázky, jež jsou podle navrhovatele vzhledem k množství dodatečných informací a změn v rozporu se zásadou transparentnosti (dále jen „námitky“). Zadavatel po přezkoumání těmto námitkám nevyhověl, jak vyplývá z jeho rozhodnutí ze dne 15. 10. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne.
8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 25. 10. 2018 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. OBSAH NÁVRHU
9. Navrhovatel v podaném návrhu brojí proti úkonu zadavatele a zadávacím podmínkám uvedeným v zadávací dokumentaci, kdy je přesvědčen, že tyto jsou v rozporu s pravidly zákona a základními zásadami zadávání veřejných zakázek.
10. V úvodu návrhu navrhovatel rekapituluje dosavadní průběh zadávacího řízení, přičemž v souvislosti s podaným návrhem plně odkazuje na text jím podaných námitek, a stručně popisuje skutkový stav.
11. Navrhovatel v části návrhu týkající se popisu skutkového stavu konstatuje, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení obdržel více než 500 žádostí o dodatečné informace k zadávacím podmínkám, na základě kterých na svém profilu uveřejnil celkem 534 dodatečných informací. V rámci dodatečných informací č. 482 a č. 483 zadavatel sdělil, že určité části zadávacích podmínek, konkrétně technické zprávy a výkresové části projektové dokumentace, jež měly být přílohou smlouvy o dílo a měly být přiloženy v elektronické podobě k nabídkám uchazečů, které jinou dodatečnou informací změnil, neuveřejní v konsolidované verzi, neboť je dle něj dostatečné provádět změny zadávacích podmínek přímo v textu dodatečné informace. Dále zadavatel v rámci dodatečné informace č. 523[2] uveřejnil přehled a zatřídění všech dosud zveřejněných dodatečných informací do několika kategorií, a současně uznal, že provedl více než 200 změn zadávacích podmínek, kdy více než 50 z nich následně v rámci jiných dodatečných informací zrušil, a v 6 případech uveřejnil dodatečnou informaci v chybném znění, a proto provedl úpravu a opravu textu těchto dodatečných informací. Konečně navrhovatel konstatuje, že zadavatel v rámci dodatečné informace č. 523[3] doplnil zadávací podmínky o další položky výkazu výměr, uveřejnil další přílohu zadávací dokumentace, přičemž však prodloužil lhůtu pro podání nabídek pouze o 9 pracovních dní. Z toho důvodu navrhovatel podal dne 4. 10. 2018 námitky, jimiž brojil proti zadávacím podmínkám a netransparentnímu postupu zadavatele, a domáhal se prodloužení lhůty pro podání nabídek o celou původní délku a uveřejnění kompletní konsolidované verze zadávací dokumentace. Těmto námitkám nicméně zadavatel nevyhověl.
12. V části návrhu týkající se správnosti a úplnosti zadávacích podmínek navrhovatel primárně odkazuje na § 44 odst. 1 zákona, dále na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu, konkrétně na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S322/2008/VZ-2211/2009/530/PRa ze dne 19. 2. 2009, a na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. Afs 30/2020-182 ze dne 16. 11. 2010, z nichž dále cituje.
13. V dalším pak navrhovatel vyjadřuje své přesvědčení, že zadávací dokumentaci, v níž bylo nutno provést 200 změn a uveřejnit více než 500 dodatečných informací, nelze považovat za dostatečně srozumitelnou, profesionálně a kvalitně zpracovanou, kdy naopak toto činí zadávací dokumentaci absolutně nesystematickou a nepřehlednou a není pak v silách dodavatelů, aby při finalizaci jejich nabídek zkoumali každou zadávací podmínku zvlášť a studovali její aktuálnost a platnost.
14. Jelikož chtěl mít navrhovatel postaveno najisto, které zadávací podmínky jsou platné, požádal zadavatele za účelem snížení pravděpodobnosti vyloučení ze zadávacího řízení vlivem zpracování nabídky na základě neaktuálních zadávacích podmínek o poskytnutí konsolidované verze zadávací dokumentace a prodloužení lhůty pro podání nabídek. Navrhovatel důrazně nesouhlasí s tvrzením zadavatele uvedeným v jeho rozhodnutí o námitkách, a sice že námitky navrhovatele byly z jeho strany účelově podány až těsně před koncem lhůty pro podání nabídek, kdy podle zadavatele již nebylo možné přistoupit k požadované změně, a že takové jednání navrhovatele je zneužitím jeho práva daného mu zákonem. V návaznosti na shora řečené navrhovatel poznamenává, že mu není známo, z jakého důvodu zadavatel nemohl prodloužit lhůtu pro podání nabídek, když v zadávacím řízení s názvem „D3 0310/II Hodějovice – Třebonín“ takto učinil. Dále navrhovatel uvádí, že k podání námitek, resp. žádosti o konsolidované znění zadávací dokumentace, přistoupil poté, kdy zjistil, že není v jeho silách se v množství dodatečných informací k zadávacím podmínkám zorientovat a podat do zadávacího řízení bezchybnou nabídku. K tomu navrhovatel dodává, že podle jeho názoru dodavatelé obecně kompletují a finalizují své nabídky na poslední chvíli, neboť se nezřídka stává, že konkrétní zadavatel uveřejňuje dodatečné informace k zadávacím podmínkám den před koncem lhůty pro podání nabídek, přičemž tuto v důsledku toho prodlužuje. Dodavatelé tak podle navrhovatele provádí kompletaci nabídky několikrát, než nabídku opravdu podají.
15. Navrhovatel je dále přesvědčen, že zadavatel popisem mechanismu úpravy zadávacích podmínek v zadávací dokumentaci, v rámci kterého uvádí, že si každý dodavatel ověří, zda obdržel všechny změny zadávací dokumentace vydané před podáním své nabídky, a to též kontrolou změn zadávací dokumentace uveřejněných na profilu zadavatele, přenáší na dodavatele odpovědnost za správnost obdržených změn zadávacích podmínek a za ověřování jejich správnosti a platnosti, ačkoliv k tomu není oprávněn. V návaznosti na právě řečené, tj. na přenášení odpovědnosti za způsob zpracování zadávacích podmínek na dodavatele, navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S248/2009/VZ-14223/2009/510/MOn ze dne 16. 12. 2009, z kterého cituje. Současně pak navrhovatel konstatuje, že argumentace zadavatele týkající se výše řečeného uvedená v rozhodnutí o námitkách, v souvislosti s níž zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0047/2018/VZ-14651/2018/522/KČe ze dne 17. 5. 2018, je bezpředmětná, jelikož výše citované rozhodnutí bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0091/2018/VZ-19340/2018/321/OMa ze dne 29. 6. 2018 zrušeno.
16. Nejzávažnější dopad shora popsané situace spatřuje navrhovatel konkrétně v tom, že součástí smlouvy o dílo jsou podle jejího textu následující dokumenty:
o Smlouva o dílo
o Dopis o přijetí nabídky (Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky)
o Dopis nabídky, Příloha k nabídce
o Smluvní podmínky pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných objednatelem – Obecné podmínky (díl 3, část 2 zadávací dokumentace)
o Smluvní podmínky pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných objednatelem – Zvláštní podmínky (díl 3, část 3 zadávací dokumentace)
o Technická specifikace (díl 4 zadávací dokumentace)
o Výkresy (díl 6 zadávací dokumentace)
o Související dokumenty, které zahrnují:
Oceněný soupis prací – Výkaz výměr
Závazek integrity (vyplněný formulář 1.2 dle dílu 2, části 4 zadávací dokumentace)
Závazek odkoupení vytěženého materiálu (vyplněný formulář 1.5 dle dílu 2, části 4 zadávací dokumentace)
Harmonogram (vyplněný formulář 1.6 dle dílu 2, části 4 zadávací dokumentace s přílohami)
Údaje o seskupení osob podávajících nabídku společně (vyplněný formulář 1.8 dle dílu 2, části 4 zadávací dokumentace)
Přehled patentů, užitných vzorů a průmyslových vzorů (vyplněný formulář 1.11 dle dílu 2, části 4 zadávací dokumentace),
z nichž podle slov navrhovatele vyplývá, že text dodatečných informací netvoří součást smlouvy o dílo. Z toho důvodu měla být dle přesvědčení navrhovatele změna předmětu veřejné zakázky promítnuta do té části dokumentace, jež je součástí smlouvy o dílo, neboť v opačném případě není změna provedená zadavatelem předmětem díla soutěženého v rámci veřejné zakázky, což ve svém důsledku vede k nejasnosti zadávacích podmínek, kdy není zřejmé, zda provedené změny mají být předmětem plnění veřejné zakázky či nikoliv. Navrhovatel doplňuje, že v důsledku (ne)činnosti zadavatele dochází k rozporu jednotlivých částí zadávací dokumentace navzájem mezi sebou, když zadavatel mění soupis prací, aniž by současně měnil i výkresy a technické zprávy.
17. Shora uvedené navrhovatel uzavírá konstatováním, že zadavatel v rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 482 a č. 483 uvedl, že považuje za dostatečné, pokud změny zadávacích podmínek provádí přímo v textu příslušné dodatečné informace, a že zadavatel další diskuzi stroze utnul v rámci dodatečné informace č. 528, v níž navrhovateli vytknul, že se opakovaně ptá na stejnou otázku.
18. V další části návrhu navrhovatel předesílá, že shora popsaným jednáním se zadavatel dopustil porušení zásady transparentnosti. Navrhovatel nijak nepopírá, že za správnost podání nabídky, resp. za řádné seznámení se se zadávacími podmínkami odpovídá samotný dodavatel. Avšak základním předpokladem pro splnění zadávacích podmínek je, že tyto musí být ze strany zadavatele stanoveny transparentním a jednoznačným způsobem. Za účelem podpory právě řečeného, resp. ve vztahu k výkladu zásady transparentnosti odkazuje navrhovatel na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0095/2018/VZ-21598/2018/322/LKa ze dne 24. 7. 2018, rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0102/2018/VZ-13693/2018/512/TDv ze dne 9. 5. 2018, z nichž dále cituje. Ve světle výše citovaných rozhodnutí navrhovatel shrnuje, že zadavatel jednal v rozporu se zásadou transparentnosti, přičemž tento rozpor shledává ve způsobu poskytování zadávacích podmínek, kdy zadavatel v průběhu 8 měsíců, po které docházelo k prodlužování lhůty pro podání nabídek, uveřejnil více než 500 dodatečných informací k zadávacím podmínkám a současně odmítl uveřejnit konsolidované znění zadávacích podmínek.
19. Navrhovatel uzavírá, že zadávací podmínky nebyly s ohledem na množství dodatečných informací k zadávacím podmínkám zpracovány jasně a srozumitelně, čímž zadavatel porušil zásadu transparentnosti. Z toho důvodu se navrhovatel domáhá, aby Úřad jeho návrhu v plném rozsahu vyhověl a sjednal nápravu nezákonného stavu, kdy s ohledem na fakt, že již došlo k uplynutí lhůty pro podání nabídek, je jedinou možnou nápravou zrušení zadávacího řízení a zahájení nového zadávacího řízení v souladu se zákonem.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
20. Podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 25. 10. 2018, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele téhož dne.
21. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
22. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům pod č. j. ÚOHS-S0440/2018/VZ- 31408/2018/531/MKi ze dne 29. 10. 2018.
23. Usnesením č. j. ÚOHS-S0440/2018/VZ-32919/2018/531/MKi ze dne 12. 11. 2018 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to informování Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce podle § 17 písm. v) zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
24. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0440/2018/VZ-33050/2018/531/MKi ze dne 12. 11. 2018 o předběžném opatření Úřad zadavateli z moci úřední podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.
25. Usnesením č. j. ÚOHS-S0440/2018/VZ-32966/2018/531/MKi ze dne 13. 11. 2018 určil Úřad navrhovateli lhůtu k provedení úkonu, a sice ke sdělení, kdo, tj. která osoba, učinila za navrhovatele úkon spočívající v podání návrhu ze dne 25. 10. 2018.
26. Usnesením č. j. ÚOHS-S0440/2018/VZ-35219/2018/531/MKi ze dne 28. 11. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 5. 11. 2018
27. Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 5. 11. 2018, jež Úřad obdržel téhož dne, kdy v jeho úvodu rekapituluje dosavadní průběh zadávacího řízení, a dále konstatuje následující.
28. Zadavatel primárně předesílá, že zadávací podmínky byly z jeho strany stanoveny zcela srozumitelně, přehledně a jednoznačně, stejně tak jako provedené změny zadávacích podmínek, které zadavatel provedl v souladu se zákonem i zásadou transparentnosti, přičemž dodavatele nadto jasně upozornil, že se jedná o změnu zadávací dokumentace, a současně přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Všichni potenciální dodavatelé tak měli podle zadavatele dostatečný časový prostor, aby se s provedenou změnou seznámili a reflektovali ji ve své nabídce. Zadavatel je tedy přesvědčen, že tvrzení navrhovatele o jeho údajně nezákonném jednání jsou pouze účelová, bez opory v zákoně či samotném průběhu zadávacího řízení. K jednotlivým argumentům navrhovatele pak zadavatel sděluje následující.
29. Zadavatel konstatuje, že žádost navrhovatele o poskytnutí dodatečných informací v podobě konsolidovaného znění zadávacích podmínek den před koncem lhůty pro podání nabídek s odůvodněním, že až tento den, kdy navrhovatel prováděl kompletaci své nabídky, zjistil, že s ohledem na množství dodatečných informací není v jeho silách se v zadávacích podmínkách zorientovat a podat bezchybnou nabídku, je pouze snahou navrhovatele vyvrátit tvrzení zadavatele, že podání předmětné žádosti v době, kdy již nebylo ze strany zadavatele možné k požadované změně přistoupit, je účelovým jednáním, ba dokonce zneužitím práva daného navrhovateli zákonem.
30. K tomu zadavatel uvádí, že je odpovědností navrhovatele, kdy, tzn. s jakou časovou „rezervou“, přistoupí k přípravě své nabídky a její následné finalizaci, přičemž dodává, že tak, jak pro zadavatele platí, že nemůže přenášet odpovědnost za správnost a úplnost údajů uvedených v zadávací dokumentaci na dodavatele, tak zrcadlově pro dodavatele platí, že nemůže odpovědnost za svou nabídku, tedy za úplné a s požadavky zadavatele souladné informace a dokumenty v ní uvedené, přenášet na zadavatele. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že navrhovatel nejpozději v době poskytnutí dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 482 a č. 483, čili dne 23. 8. 2018, věděl, že zadavatel neposkytne konsolidované znění zadávací dokumentace, tudíž mu nic nebránilo ve vznesení požadavku na její poskytnutí již v době poskytnutí předmětných dodatečných informací. Zadavatel je tak toho názoru, že mu nelze přičítat k tíži jednání navrhovatele, v důsledku kterého se navrhovatel dostal do situace popisované v návrhu. Zadavatel poznamenává, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel konkurenceschopné nabídky dodavatelů, kteří zadávací podmínky včetně všech dodatečných informací prostudovali a na jejich základě byli schopni podat nabídku.
31. Námitku navrhovatele týkající se prodloužení lhůty pro podání nabídek v zadávacím řízení s názvem „D3 0310/II Hodějovice – Třebonín“ zadavatel odmítá, a považuje ji za ničím nepodložené a pro posuzovanou věc navíc nijak významné tvrzení.
32. Zadavatel taktéž odmítá tvrzení navrhovatele, že bylo na dodavatelích, aby tito ověřovali, které znění zadávacích podmínek je aktuálně platné, a zda nebylo později vydanými dodatečnými informacemi změněno, neboť zadavatel odmítl uveřejnit konsolidovanou verzi zadávacích podmínek, a tím přenesl odpovědnost za správnost obdržených změn zadávací dokumentace a za ověřování jejich správnosti a platnosti právě na dodavatele. V souvislosti se shora řečeným odkazuje zadavatel na díl 2 „Pokyny pro uchazeče“, konkrétně část 1 „Pokyny pro uchazeče“, čl. 10. „Změny zadávací dokumentace“, bod 10.2., zadávací dokumentace, v němž výslovně uvedl, že „[k]aždá změna bude tvořit součást zadávací dokumentace a bude uveřejněna na profilu zadavatele a odeslána všem známým dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta. Každý dodavatel si ověří, zda obdržel všechny změny zadávací dokumentace vydané před podáním své nabídky, a to též kontrolou změn zadávací dokumentace uveřejněných na profilu zadavatele.“, čímž dodavatele na případné změny zadávacích podmínek upozornil již v textu zadávací dokumentace a současně je explicitně vyzval, aby nabídky před jejich podáním překontrolovali. Zadavatel v tomto ohledu zdůrazňuje, že z § 44 odst. 1 zákona, stejně tak ani z jiného ustanovení zákona, popř. rozhodovací praxe Úřadu či soudů, neplyne povinnost zadavatele upravovat text zadávací dokumentace na základě poskytnutých dodatečných informací k zadávacím podmínkám.
33. K názoru navrhovatele, že se zadavatel dopustil porušení zákona, když v seznamu dokumentů, jež tvoří smlouvu o dílo, explicitně neuvedl dodatečné informace, na základě čehož pak podle navrhovatele provedená změna není předmětem veřejné zakázky, což v důsledku vede k nejasnosti zadávací dokumentace, když není zřejmé, zda provedené změny mají být předmětem plnění veřejné zakázky či nikoliv, zadavatel sděluje, že z předmětných dodatečných informací lze i jen za pomoci jazykového výkladu dovodit, že úmyslem zadavatele bylo provést změnu zadávací dokumentace, což zadavatel výslovně s odkazem na články 9. „Dodatečné informace k zadávacím podmínkám“ a 10. „Změny zadávací dokumentace“ části 1 „Pokyny pro uchazeče“ dílu 2 „Pokyny pro uchazeče“ zadávací dokumentace uvedl přímo v textu předmětných dodatečných informací, přičemž tuto informaci pro zřetelnost ještě tučně zvýraznil. Tímto postupem zadavatel postupoval např. v případě dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 529, 532 či 533. Podle zadavatele je tak zcela zřejmé, že vždy tehdy, pokud dodatečné informace měly dopad na změnu zadávacích podmínek, uvedl tuto skutečnost textem „[t]ato dodatečná informace představuje změnu zadávací dokumentace ve smyslu čl. 9 a 10 dílu 2, části 1 zadávací dokumentace.“. Vzhledem k tomu je proto zadavatel přesvědčen, že na straně dodavatelů nemohla vzniknout žádná pochybnost o správnosti, resp. nesprávnosti, či jednoznačnosti požadavků zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky, kterou by bylo nutno vykládat k tíži zadavatele.
34. Současně zadavatel odmítá i názor navrhovatele, že v důsledku činnosti, resp. nečinnosti zadavatele dochází k rozporu jednotlivých částí zadávací dokumentace mezi sebou navzájem, neboť zadavatel jasně uvedl, že mění zadávací podmínky, a je nutné k nim takto přistupovat z hlediska vymezení předmětu veřejné zakázky, tudíž k tvrzenému rozporu podle zadavatele ani dojít nemohlo. Zadavatel tedy shrnuje, že změna zadávací dokumentace prostřednictvím všech poskytnutých dodatečných informací k zadávacím podmínkám byla jednoznačná, transparentní a v souladu se zákonem, a že jeho požadavek na změnu smlouvy o dílo byl dodavatelům sdělen jednoznačně, jasně a srozumitelně tak, aby dodavatelé měli dostatečný časový prostor se s touto změnou seznámit a reflektovat ji ve své nabídce.
35. Navrhovatel v rámci své argumentace týkající se nedodržení zásady transparentnosti cituje z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0095/2018/VZ-21598/2018/322/LKa ze dne 24. 7. 2018, dále z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 a z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0102/2018/VZ-13693/2018/512/TDv ze dne 9. 5. 2018. Ve vztahu k předmětným rozhodnutím zadavatel podotýká, že tato nedopadají na šetřený případ, neboť navrhovatel z nich účelově vytrhává určité části, které bez zasazení do původního kontextu nabývají zcela jiného významu, což zadavatel dále prezentuje vlastním výkladem. Zadavatel předesílá, že si je vědom, že výrazem transparentnosti je skutečnost, že změna zadávací dokumentace byla dostupná všem dodavatelům stejně, dále že byla řádně uveřejněna, přičemž lhůta pro podání nabídek byla přiměřeně prodloužena, a konečně, že z dodatečné informace jasně a srozumitelně vyplývala změna zadávacích podmínek. Zadavatel je přesvědčen, že tyto podmínky, jež byly vymezeny Úřadem ve shora uvedeném prvostupňovém rozhodnutí, naplnil, tudíž nemohlo dojít k situaci popisované v předmětném rozhodnutí, přičemž na věci nic nemění ani skutečnost, že zadavatel uveřejnil během 8 měsíců více než 500 dodatečných informací k zadávacím podmínkám. Nad rámec výše řečeného zadavatel konstatuje, že u zadávacích řízení s obdobně rozsáhlým a technicky náročným plněním není takové množství dodatečných informací v praxi zadavatele ničím výjimečným. Zadavatel sděluje, že pokud by ani po pečlivém prostudování dodatečných informací nebylo lze změny identifikovat, bylo by případně možné konstatovat netransparentnost postupu zadavatele. Taková situace nicméně podle zadavatele v posuzovaném zadávacím řízení nenastala.
36. Závěrem zadavatel vyjadřuje svou pochybnost stran transparentnosti a jasnosti postupu navrhovatele při podání návrhu, neboť z návrhu a jeho příloh vyplývá, že navrhovatel k jeho podání zmocnil Mgr. Jana Matese, LL.M., advokáta, jenž k témuž dále zmocnil JUDr. Barboru Karo, advokátku společnosti Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář. Podaný návrh je prostým scanem listiny s ručním podpisem JUDr. Barbory Karo, avšak doplněným o elektronický podpis Mgr. Aleny Holáskové. Z návrhu tak podle zadavatele není zřejmé, kterou osobou byl daný úkon činěn, což je v rozporu se zásadou transparentnosti v tom smyslu, že jednání navrhovatele je nečitelné, nepředvídatelné a nepřezkoumatelné. Zadavatel si proto není jistý povahou a určitostí předmětného úkonu, a dále toho, zda je takový úkon právně a formálně bezvadný a závazný, což je v rámci vysoce formalizovaného zadávacího řízení důležitou a nezanedbatelnou okolností.
37. S ohledem na vše výše uvedené zadavatel trvá na svých závěrech učiněných v rámci rozhodnutí o námitkách, a je přesvědčen, že změnu zadávacích podmínek provedl jasně, srozumitelně a v souladu se zákonem. Proto zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl, neboť jeho postup v zadávacím řízení nezakládá důvody pro uložení nápravného opatření.
Vyjádření navrhovatele ze dne 18. 11. 2018
38. Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0440/2018/VZ-32966/2018/531/MKi ze dne 13. 11. 2018 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 18. 11. 2018, jež Úřad obdržel téhož dne, přičemž v něm sděluje následující.
39. Navrhovatel uvádí, že úkon spočívající v podání návrhu ze dne 25. 10. 2018 učinila společnost Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 05732069, se sídlem Klimentská 2062/6, 110 00 Praha 1, které byla Mgr. Janem Matesem, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 12756, udělena substituční plná moc, a jejíž jednatelkou je JUDr. Barbora Karo, advokátka, ev. č. ČAK 13313.
40. Dále navrhovatel konstatuje, že úkon spočívající v podání návrhu, jenž byl fyzicky podepsán JUDr. Barborou Karo a pro vyloučení jakýchkoliv pochybností o jeho autenticitě navíc elektronicky podepsán Mgr. Alenou Holáskovou, která podepisuje dokumenty za výše jmenovanou advokátní kancelář, byl učiněn prostřednictvím datové schránky této advokátní kanceláře.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 5. 12. 2018
41. Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0440/2018/VZ-35219/2018/531/MKi ze dne 28. 11. 2018 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 5. 12. 2018, jež Úřad obdržel téhož dne, přičemž v něm konstatuje následující.
42. Navrhovatel v návaznosti na tvrzení zadavatele obsažené v jeho vyjádření k návrhu ze dne 5. 11. 2018, že zadávací podmínky veřejné zakázky byly stanoveny zcela srozumitelně, přehledně a jednoznačně, sděluje, že u veřejné zakázky, jejíž předpokládaná hodnota činí téměř 7 mld. Kč, je s ohledem na rozsah podkladů, kdy pro představu např. vyplněný soupis prací čítá na cca 12 velkých šanonů, projektová dokumentace čítá tisíce stran a velké množství výkresů, velmi náročné a složité připravit bezchybnou nabídku. Z toho důvodu se z pohledu navrhovatele jedná o jednoznačné porušení zásady transparentnosti, když zadavatel již tak složité zadávací podmínky zatíží množstvím změn s argumentem, že nebude vydávat konsolidované znění zadávacích podmínek, jelikož je povinností dodavatelů tyto změny evidovat.
43. Navrhovatel nepopírá platnost formulace uvedené v zadávací dokumentaci, tj. že každý dodavatel si ověří, zda obdržel všechny změny zadávací dokumentace vydané před podáním své nabídky, a to též kontrolou změn zadávací dokumentace uveřejněných na profilu zadavatele, v situaci, kdy je množství změn a dodatečných informací standardní, resp. přiměřené. V šetřeném případě se však jedná o více než 500 dodatečných informací, což podle navrhovatele činí posuzovanou věc právě s ohledem na absolutně nestandardní množství dodatečných informací jedinečnou ve srovnání se standardním průběhem zadávacího řízení, kde by toto pravidlo platilo a nikdo jej nerozporoval.
44. V souvislosti s tvrzením zadavatele, že z § 44 odst. 1 zákona ani z jiného ustanovení zákona neplyne zadavateli povinnost upravovat samotný text zadávací dokumentace na základě poskytnutých dodatečných informací, přičemž taková povinnost nevyplývá ani z rozhodovací praxe Úřadu a soudů, a že v dodatečných informacích vždy jednoznačně a tučně uvedl, co se kde mění, navrhovatel opětovně odkazuje na seznam příloh, které podle zadávací dokumentace mají být součástí uzavírané smlouvy o dílo, a dodatečnou informaci k zadávacím podmínkám č. 437. Navrhovatel sděluje, že ve jmenované dodatečné informaci zadavatel slovním popisem provedl změnu výkresu, aniž by došlo k jeho faktické změně, přičemž ze zadávací dokumentace vyplývá, že součástí smlouvy o dílo jsou pouze „výkresy“, avšak beze změn provedených slovním popisem. S ohledem na výše uvedené tak navrhovatel pochybuje o tom, zda lze z hlediska jasnosti a správnosti zadávací dokumentace vůbec změnu výkresu provést slovním popisem tak, aby byla jasná a srozumitelná.
45. Shora popsaný faktický stav pak podle navrhovatele svědčí o tom, že nabídka vybraného uchazeče nebude jednoznačně zkontrolovatelná v tom smyslu, zda řádně zohledňuje veškeré změny v jejich poslední verzi. Jako příklad navrhovatel uvádí mj. dodatečnou informaci č. 437, v rámci které zadavatel uvedl, že doplňuje výkresy o „Detail šachty pro čištění drenáže“, avšak nepřipojil další popis, tudíž je nemožné, aby dodavatelé zjistili, jakou změnu zadávací dokumentace zadavatel provedl. K tomu navrhovatel opětovně odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010.
46. V souvislosti s tvrzením zadavatele, že navrhovatel na něj nemůže přenášet odpovědnost za svou nabídku, a že již v době poskytnutí dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 482 a č. 483 měl opětovně žádat o poskytnutí konsolidovaného znění zadávací dokumentace, navrhovatel poukazuje na rozpor mezi vyjádřením zadavatele v rámci předmětných dodatečných informací, v nichž zadavatel jednoznačně uvedl, že konsolidované znění zadávací dokumentace poskytovat nebude, a vyjádřením zadavatele k návrhu, v němž zadavatel uvedl, že se navrhovatel měl opakovaně zeptat na totéž, a pokud tak neučinil, vzal na sebe dobrovolně riziko faktického stavu zadávacích podmínek. Navrhovatel dále konstatuje, že zadavatel byl na možnou nejasnost zadávací dokumentace upozorněn, z toho důvodu není možné po navrhovateli spravedlivě požadovat, aby tak činil opakovaně, zejména pokud zadavatel již jednou odmítl sjednat nápravu. Navrhovatel sděluje, že se i za daných okolností vynasnažil svou nabídku sestavit.
47. Navrhovatel k tvrzení zadavatele, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel konkurenceschopné nabídky, doplňuje, že podle jeho názoru nebude objektivně možné dané nabídky zkontrolovat a jednoznačně potvrdit, že splňují veškeré zadávací podmínky tak, jak vyplývá z provedených změn.
48. Navrhovatel tedy shrnuje, že nerozporuje způsob poskytování dodatečných informací stanovený zadavatelem v zadávacích podmínkách, nýbrž jejich faktický stav v šetřeném zadávacím řízení, kdy počet dodatečných informací ve svém důsledku učinil zadávací podmínky, a tudíž i zadávací řízení, netransparentním, tedy nesrozumitelným, neprůhledným a fakticky i nezkontrolovatelným.
49. Navrhovatel se proto domáhá, aby Úřad přezkoumal namítaná porušení zákona, návrhu v plném rozsahu vyhověl a sjednal nápravu nezákonného stavu. Jelikož již došlo k uplynutí lhůty pro podání nabídek, navrhuje navrhovatel jako jedinou možnou nápravu zrušení zadávacího řízení a zahájení nového zadávacího řízení v souladu se zákonem.
50. Zadavatel se ve lhůtě určené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0440/2018/VZ-35219/2018/531/MKi ze dne 28. 11. 2018 k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
51. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o veřejné zakázce a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
52. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.
53. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
54. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
55. Podle § 40 odst. 3 zákona provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. V případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání žádosti o účast nebo pro podání nabídek.
56. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
57. Podle § 49 odst. 1 zákona je dodavatel oprávněn po zadavateli požadovat písemně dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Písemná žádost musí být zadavateli doručena nejpozději 6 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek; jde-li o zadávací řízení, ve kterém jsou lhůty stanoveny podle § 39 odst. 3 písm. b) bodu 2, nejpozději 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek.
58. Podle § 49 odst. 4 věty první zákona může zadavatel poskytnout dodavatelům dodatečné informace k zadávacím podmínkám i bez předchozí žádosti.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce a další zjištěné skutečnosti
59. Z plné moci navrhovatele ze dne 5. 2. 2018 vyplývá, že navrhovatel „(…) zmocňuje pana Mgr. Jana Matese LL.M., advokáta ev. č. 12765, se sídlem Velvarská 1701/25, 16000 Praha 6, Česká republika (…), k zastupování ve všech právních věcech, vykonávání veškerých úkonů a přijímání doručovaných písemností (…) Tato plná moc je plnou mocí zvláštní k zastupování před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, zejména k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (…)“, a dále je v ní uvedeno, že „[t]uto plnou moc v plném rozsahu přijímám a dále zmocňuji (…) JUDr. Barbora Karo, Attorney at Law Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, with registered office at Klimentská 2062/6, 110 00 Praha 1, identification number (IČ): 05732069“.
60. Z obsahu zadávací dokumentace, konkrétně z dílu 3 „Podmínky smlouvy“, části 1 „Smlouva o dílo“, je zřejmé, že smlouva o dílo je součástí zadávací dokumentace.
61. Z dílu 3 „Podmínky smlouvy“, konkrétně z části 1 „Smlouva o dílo“, zadávací dokumentace vyplývá, že „(…) následující dokumenty tvoří součást obsahu Smlouvy:
(a) Smlouva o dílo
(b) Dopis o přijetí nabídky (Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky)
(c) Dopis nabídky, Příloha k nabídce
(d) Smluvní podmínky pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných objednatelem - Obecné podmínky (díl 3 části 2 zadávací dokumentace)
(e) Smluvní podmínky pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných objednatelem - Zvláštní podmínky (díl 3, část 3 zadávací dokumentace)
(f) Technická specifikace (díl 4 zadávací dokumentace)
(g) Výkresy (díl 6 zadávací dokumentace) a
(h) Související dokumenty, které zahrnují:
- Oceněný soupis prací - Výkaz výměr
- Závazek integrity (vyplněný formulář 1.2 dle dílu 2, části 4 zadávací dokumentace)
- Závazek odkoupení vytěženého materiálu (vyplněný formulář 1.5 dle dílu 2, části 4 zadávací dokumentace)
- Harmonogram (vyplněný formulář 1.6 dle dílu 2, části 4 zadávací dokumentace s přílohami)
[- Údaje o seskupení osob podávajících nabídku společně (vyplněný formulář 1.8 dle dílu 2, části 4 zadávací dokumentace)]
- Přehled patentů, užitných vzorů a průmyslových vzorů (vyplněný formulář 1.11. dle dílu 2, části 4 zadávací dokumentace)“.
62. Z dílu 2 „Pokyny pro uchazeče“, části 1 „Pokyny pro uchazeče“, čl. 9. „Dodatečné informace k zadávacím podmínkám“, konkrétně z bodu 9.2., zadávací dokumentace vyplývá, že „[d]odatečné informace, včetně přesného znění požadavku (ale bez určení žadatele/dodavatele), budou zaslány všem známým dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta. Dodatečné informace včetně přesného znění žádosti budou uveřejněny na profilu zadavatele (https://www.egordion.cz/nabidkaGORDION/profilRSD). Zadavatel může poskytnout dodavatelům dodatečné informace k zadávacím podmínkám i bez předchozí žádosti.“.
63. Ze shora jmenovaného dílu, části a článku, konkrétně z bodu 9.3., zadávací dokumentace plyne, že „[d]odatečné informace se nepovažují za změny/doplnění zadávací dokumentace ve smyslu článku 10 této části zadávací dokumentace, nejsou-li takto výslovně označeny.“.
64. Ve výše specifikovaném dílu a části, konkrétně v čl. 10. „Změny zadávací dokumentace“, bodě 10.2., zadávací dokumentace je uvedeno, že „[k]aždá změna bude tvořit součást zadávací dokumentace a bude uveřejněna na profilu zadavatele a odeslána všem známým dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta. Každý dodavatel si ověří, zda obdržel všechny změny zadávací dokumentace vydané před podáním své nabídky, a to též kontrolou změn zadávací dokumentace uveřejněných na profilu zadavatele.“.
65. Úřad z dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že první dodatečná informace k zadávacím podmínkám ve vztahu k druhé fázi zadávacího řízení je datována ke dni 17. 1. 2018.
66. Z dodatečné informace č. 534 k zadávacím podmínkám vyplývá, že poslední dodatečná informace, kterou zadavatel na svém profilu uveřejnil dne 26. 9. 2018, je datována k témuž dni.
67. V dodatečné informaci k zadávacím podmínkám č. 482 ze dne 23. 8. 2018 zadavatel mj. uvedl, že „[z]měny zadávacích podmínek provedené zadavatelem formou dodatečné informace (…) byly zcela jednoznačně a dostatečně uvedeny přímo v textu příslušných dodatečných informacích. Povinnosti zadavatele není uveřejňovat společně s dodatečnou informací i aktualizovanou přílohu zadávací dokumentace.“.
68. V dodatečné informaci k zadávacím podmínkám č. 483 ze dne 23. 8. 2018 zadavatel mj. uvedl, že „[z]měna zadávacích podmínek provedená zadavatelem formou dodatečné informace (…) byla zcela jednoznačně a dostatečně uvedena přímo v textu příslušné dodatečné informace. Povinnosti zadavatele není uveřejňovat společně s dodatečnou informací i aktualizovanou přílohu zadávací dokumentace.“.
69. V dodatečné informaci k zadávacím podmínkám č. 528 ze dne 14. 9. 2018 zadavatel mj. uvedl, že mu „(…) není zřejmé, na základě jakých skutečností uchazeč dovozuje povinnost zadavatele uveřejňovat společně s dodatečnou informací vždy i opravenou přílohu zadávací dokumentace, která je danou dodatečnou informací dotčena.“.
70. Z dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 532 ze dne 21. 9. 2018 vyplývá, že zadavatel přistoupil k rozdělení dosud uveřejněných dodatečných informací do tří skupin, a sice na dodatečné informace, které vysvětlují zadávací dokumentaci, dále na dodatečné informace, kterými zadavatel změnil zadávací dokumentaci, a na dodatečné informace, které byly v rámci zadávacího řízení uveřejněny, avšak zadavatel je formou příslušných dodatečných informací zrušil.
71. Z dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 533 ze dne 21. 9. 2018 vyplývá, že zadavatel jako přílohu předmětné dodatečné informace uveřejnil upravenou technickou zprávu SO 600.02.001, dále doplnil soupis prací SO 600.02 o položky č. 900001R, č. 900002R a č. 900003R, a současně jako přílohu předmětné dodatečné informace uveřejnil konsolidované znění soupisu prací, v němž jsou zapracovány veškeré dosud uveřejněné dodatečné informace představující změnu zadávací dokumentace. Z důvodu vydání předmětné dodatečné informace zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 5. 10. 2018 do 8:00 hod.
72. Ze seznamu nabídek vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 4 nabídky na plnění posuzované veřejné zakázky.
K postavení zadavatele
73. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona také státní příspěvková organizace.
74. V úplném znění zřizovací listiny Ředitelství silnic a dálnic ČR (tj. zadavatele) ve znění ze dne 11. 3. 2016 je na více místech uvedeno, že se jedná o státní příspěvkovou organizaci. Taktéž z webových stránek zadavatele (https://www.rsd.cz/wps/portal/web/rsd/Reditelstvi-silnic-a-dalnic) vyplývá, že Ředitelství silnic a dálnic ČR je státní příspěvkovou organizací, která byla zřízena Českou republikou – Ministerstvem dopravy.
75. S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ředitelství silnic a dálnic ČR, coby státní příspěvková organizace, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.
K otázce podání návrhu navrhovatelem
76. Úřad uvádí, že zadavatel v jeho stanovisku k návrhu ze dne 5. 11. 2018 vyjádřil pochybnost týkající se toho, kým, tzn. kterou osobou, byl úkon spočívající v podání návrhu ze dne 25. 10. 2018 za navrhovatele vlastně učiněn. Zadavatel v této souvislosti upozornil, že navrhovatel k podání návrhu zmocnil Mgr. Jana Matese, LL.M., advokáta, který k témuž dále zmocnil JUDr. Barboru Karo, advokátku společnosti Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář. Podaný návrh je prostým scanem listiny s ručním podpisem JUDr. Barbory Karo, avšak doplněným o elektronický podpis Mgr. Aleny Holáskové. Z návrhu tak dle názoru zadavatele není zřejmé, kterou osobou byl daný úkon činěn (viz bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dříve, než se Úřad bude zabývat meritem věci, čili tím, zda zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem, musí být tedy primárně zodpovězena otázka, zda návrh navrhovatele byl vůbec podán oprávněnou osobou, a zda zde tak případně nejsou dány důvody pro zamítnutí návrhu podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona.
77. Úřad konstatuje, že navrhovatel přílohou svého návrhu učinil mj. plnou moc ze dne 5. 2. 2018. Z předmětné plné moci vyplývá, že navrhovatel „(…) zmocňuje pana Mgr. Jana Matese LL.M., advokáta ev. č. 12765, se sídlem Velvarská 1701/25, 16000 Praha 6, Česká republika (…), k zastupování ve všech právních věcech, vykonávání veškerých úkonů a přijímání doručovaných písemností (…) Tato plná moc je plnou mocí zvláštní k zastupování před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, zejména k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (…) a k zastupování v celém řízení o návrhu, včetně případného odvolacího řízení a soudního přezkumu rozhodnutí (…)“, a dále je v ní uvedeno, že „[t]uto plnou moc v plném rozsahu přijímám a dále zmocňuji (…) JUDr. Barbora Karo, Attorney at Law Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, with registered office at Klimentská 2062/6, 110 00 Praha 1, identification number (IČ): 05732069“.
78. Úřad v dalším uvádí, že návrh ze dne 25. 10. 2018 byl fyzicky podepsán JUDr. Barborou Karo, advokátkou, ev. č. ČAK 13313, IČO 72129221, Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 05732069, se sídlem Klimentská 2062/6, 110 00 Praha 1, přičemž Úřadu byl předmětný návrh doručen prostřednictvím datové schránky shora jmenované advokátní kanceláře. Současně Úřad zjistil, že návrh byl elektronicky podepsán Mgr. Alenou Holáskovou. Jak Úřad dále zjistil z výpisu seznamu advokátů a koncipientů ČAK, jedná se o koncipientku advokátní kanceláře Karo, Lašmanský & Partners s.r.o.
79. Úřad na tomto místě uvádí, že z obsahu podání (plné moci) je nepochybně zřejmý úmysl (vůle) navrhovatele nechat se mj. za účelem podání návrhu právně zastoupit. Prostřednictvím právního zástupce pak navrhovatel brojí proti postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky. V prvé řadě lze obecně odkázat na ustanovení § 574 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, dle kterého na právní jednání je třeba spíše hledět jako na platné, než neplatné. V důvodové zprávě k uvedenému ustanovení občanského zákoníku je uvedeno, že zásadním hlediskem je respektovat skutečnou vůli jednající osoby. V daném případě, dle názoru Úřadu, není pochyb, že vůlí navrhovatele bylo podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele prostřednictvím právního zástupce, a to Mgr. Jana Matese, LL.M., advokáta, ev. č. ČAK 12756, který k témuž dále zmocnil JUDr. Barboru Karo, advokátku, ev. č. ČAK 13313, resp. společnost Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, kdy JUDr. Barbora Karo vykonává advokacii jako společník a jednatelka jmenované společnosti, jak je zřejmé z výpisu seznamu advokátů vedeného Českou advokátní komorou.
80. Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že v označení zmocněnce je v substituční plné moci přiložené k návrhu uvedena jak JUDr. Barbora Karo, tak i společnost Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář. V kontextu již výše uvedeného (výkon advokacie jakožto společník společnosti) nelze abstrahovat od znění zákona o advokacii, který v případě, že advokát vykonává advokacii jakožto společník společnosti, stanovuje určitá pravidla pro tento způsob výkonu činnosti. Z dikce ustanovení § 15 odst. 8 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předchozích předpisů (dále jen „zákon o advokacii“), vyplývá, že advokát vykonávající advokacii jako společník společnosti ode dne vzniku účasti do dne jejího zániku nebo do okamžiku rozhodnutí o likvidaci společnosti současně nemůže vykonávat advokacii jiným způsobem, než pro uvedenou společnost. Současně dle § 15 odst. 4 zákona o advokacii platí, že advokáti, kteří jsou společníky společnosti, vykonávají advokacii jménem společnosti a na její účet. Právě uvedené neplatí za situace, kdy výkon advokacie jménem společnosti nepřipouštějí v jednotlivých případech zvláštní právní předpisy [srov. např. znění § 35 odst. 1 zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů, § 24 a § 25 zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, § 35 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů]. Stejně tak z právě citovaného ustanovení zákona o advokacii plyne, že jako účastník právních vztahů založených v souvislosti s poskytováním právních služeb advokátem vykonávajícím advokacii ve společnosti vystupuje vůči klientovi, jakož i vůči třetím osobám, vždy společnost. Dle názoru Úřadu v kontextu výše uvedeného je třeba dojít k závěru, že JUDr. Barbora Karo byla v případě podání návrhu povinna respektovat ustanovení zákona o advokacii, ze kterých jednoznačně plyne, že v těchto případech jakožto advokát vykonávající advokacii jako společník společnosti jedná jménem společnosti a na účet společnosti. Tomu ostatně odpovídá i textace hlavičky podaného návrhu, stejně tak způsob podání návrhu prostřednictvím datové schránky společnosti Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář. JUDr. Barbora Karo tedy v případě podání návrhu jednala z pozice advokáta vykonávajícího advokacii jakožto společník společnosti jménem společnosti (společnost Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář) a na její účet. Tomu dle názoru Úřadu odpovídá jak substituční plná moc předložená navrhovatelem [tj. „(…) a dále zmocňuji (…) JUDr. Barbora Karo, Attorney at Law Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, with registered office at Klimentská 2062/6, 110 00 Praha 1, identification number (IČ): 05732069)“], tak i úkony, které činí JUDr. Barbora Karo jménem společnosti Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, a na účet této společnosti.
81. V daném případě vzhledem k textaci plné moci nelze přehlédnout, pro jakou škálu úkonů je tato plná moc koncipována, tzn. uvedená plná moc nezahrnuje pouze zastoupení v řízení před Úřadem, nýbrž je zároveň udělena pro případná soudní řízení (viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pro soudní řízení má však institut zastoupení odlišnou právní úpravu, např. právě od institutu zastoupení dle správního řádu, popřípadě obecného institutu zastoupení dle občanského zákoníku (srov. znění § 33 správního řádu, popř. § 436 a násl. občanského zákoníku). Zde je třeba opětovně připomenout ustanovení § 15 odst. 4 zákona o advokacii, dle kterého při „řízení u zadavatele“ či Úřadu platí, že advokát (JUDr. Barbora Karo) jedná jménem společnosti (společnost Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář) a na účet této společnosti. Toto však neplatí pro případné řízení u soudu. Zde by se výše uvedené pravidlo neuplatnilo. Pro soudní řízení totiž naopak platí, že advokát (JUDr. Barbora Karo) jedná svým jménem na účet společnosti (společnost Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář), tzn. pro případné soudní řízení v intencích relevantních ustanovení zákona o advokacii ve spojení s příslušnými zvláštními právními předpisy, má být zmocněn konkrétní advokát, který v těchto případech jedná svým jménem na účet společnosti. Vzhledem ke způsobu, jakým je plná moc koncipována, lze právě i s ohledem na výše uvedené chápat určitou „dvojakost“ plné moci, ve které je jak jmenovitě uvedena JUDr. Barbora Karo, která na základě předmětné plné moci může vystupovat ve více rolích, tak i společnost Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář. Úřad je toho názoru, že není sporu o tom, že společnost Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář je v plné moci výslovně uvedena, a že byl navrhovatel oprávněn prostřednictvím této společnosti, jejímž jménem v tomto případě jedná JUDr. Barbora Karo, podat návrh.
82. Úřad tedy vzhledem k výše uvedenému konstatuje, že nelze přisvědčit tvrzení zadavatele ohledně toho, že není zřejmé, kterou osobou byl návrh podán, jelikož, jak Úřad vyložil výše, z plné moci přiložené k návrhu vyplývá zmocnění společnosti Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, stejně tak plná moc reflektuje případnou nutnou úpravu pro soudní řízení, pro která je rovněž udělena, a pro která naopak platí, že „účastník může být zastoupen advokátem“ a stanovuje zplnomocnění konkrétního advokáta. Dle názoru Úřadu jiný výklad, tzn. že není zřejmé, kterou osobou byl návrh podán, jak uvádí zadavatel, by byl nejenže extrémně formalistický, ale spíše nesprávný a neodpovídající (jdoucí proti smyslu) vyjádřené vůli v předmětné plné moci.
83. V souvislosti s uvedenou problematikou Úřad odkazuje např. i na závěry Nejvyššího správního soudu v rozsudku sp. zn. 4 Afs 56/2014 ze dne 21. 8. 2014, kde Nejvyšší správní soud k otázce zastupování uvedl, že jako účastník právních vztahů založených v souvislosti s poskytováním právních služeb advokátem vykonávajícím advokacii ve společnosti vystupuje vůči klientovi vždy společnost. Správněprávní úprava z procesního hlediska nevylučuje, aby byla plná moc vystavena na advokáta, který je společníkem společnosti, nicméně tento je povinen s ohledem na ustanovení § 15 odst. 4 zákona o advokacii vykonávat advokacii jménem společnosti. Z uvedeného vyplývá, že Nejvyšší správní soud nepovažuje za problematické zastoupení na základě plné moci advokátem, který je společníkem společnosti, neboť je tento stejně povinen vykonávat advokacii jménem společnosti. Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku mj. uvedl, že „Daňový řád, stejně jako správní řád, umožňuje, aby účastníka řízení (daňový subjekt) zastupovala i právnická osoba, proto by v řízení podle tohoto předpisu mohla a měla být plná moc vystavena na společnost jakožto zmocněnce s tím, že za reálné plnění povinností zmocněnce v takovém případě primárně odpovídají advokáti – společníci této společnosti. Nejvyšší správní soud má za to, že tato právní úprava z procesního hlediska nevylučuje, aby plná moc byla vystavena na advokáta – společníka obchodní společnosti, jejímž prostřednictvím je společně vykonávána advokacie.“. Uvedené tak lze dle názoru Úřadu analogicky aplikovat na úkon spočívající v podání návrhu k Úřadu.
84. Nad rámec shora řečeného Úřad dodává, že na výše učiněných závěrech z jeho pohledu ničeho nemění ani skutečnost, že návrh ve formě scanu listiny fyzicky podepsané v souladu s udělenou substituční plnou mocí JUDr. Barborou Karou byl doplněn o elektronický podpis Mgr. Aleny Holáskové. Jak navrhovatel uvedl ve svém vyjádření ze dne 18. 11. 2018, úkon spočívající v podání návrhu ze dne 25. 10. 2018 byl učiněn společností Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, přičemž JUDr. Barbora Karo vykonává advokacii prostřednictvím jmenované advokátní kanceláře. Navrhovatel k tomu doplnil, že z důvodu vyloučení jakékoliv pochybnosti o autenticitě podaného návrhu obsahoval tento i elektronický podpis Mgr. Aleny Holáskové, jež je, jak Úřad zjistil, advokátní koncipientkou výše uvedené advokátní kanceláře, a která za tuto advokátní kancelář, podle slov navrhovatele, podepisuje dokumenty. Dle názoru Úřadu se nejedná o vhodný způsob (podepisování dokumentu elektronickým podpisem, který je vystaven na jméno Mgr. Alena Holásková) potvrzení autenticity daného podání, jak se snaží argumentovat navrhovatel, neboť lze v tomto ohledu přisvědčit zadavateli, že naopak takový úkon vnáší do daného úkonu zmatek, kdo jej vlastně činí. Avšak vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel na základě výzvy Úřadu osvětlil svou vůli a kým byl návrh podán, a s přihlédnutím k § 574 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, má Úřad za to, že není pochyb o tom, jaká byla vůle navrhovatele, a kým byl návrh podán. Úřad tedy vzhledem ke všemu shora popsanému, tj. vzhledem ke skutečnosti, že substituční plná moc byla udělena JUDr. Barboře Karo, resp. výše jmenované advokátní kanceláři, a současně s ohledem na vyjádření navrhovatele ze dne 18. 11. 2018, dospěl k závěru, že návrh byl podán tím, kým je navrhovatel zastoupen na základě plné moci ze dne 5. 2. 2018, resp. substituentem, tj. oprávněnou osobou, což rovněž dokládá skutečnost, že návrh byl Úřadu doručen prostřednictvím datové schránky výše jmenované advokátní kanceláře.
85. Úřad tudíž tuto část odůvodnění tohoto rozhodnutí uzavírá s konstatováním, že nejsou dány důvody pro zamítnutí návrhu podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, tj. z důvodu podání návrhu neoprávněnou osobou.
K výroku tohoto rozhodnutí
86. Úřad konstatuje, že navrhovatel podaným návrhem brojí proti nezákonnému postupu zadavatele v zadávacím řízení, kdy tento spatřuje, zjednodušeně řečeno, ve třech aspektech. Primárně má navrhovatel za to, že zadávací dokumentaci, v níž bylo nutné v průběhu běhu lhůty pro podání nabídek provést více než 200 změn a uveřejnit ve vztahu k ní více než 500 dodatečných informací, nelze považovat za srozumitelnou a řádně zpracovanou, nýbrž toto naopak činí zadávací dokumentaci zcela nesystematickou. Dále navrhovatel namítá, že ačkoliv zadavatel „zatížil“ zadávací dokumentaci shora popsanou nesrozumitelností, odmítl poskytnout konsolidované znění zadávací dokumentace. Konečně navrhovatel napadá postup zadavatele týkající se toho, že změny zadávacích podmínek spočívající ve změně předmětu veřejné zakázky nebyly promítnuty do té části dokumentace, která je součástí smlouvy o dílo, a tudíž není zřejmé, zda provedené změny mají být předmětem plnění veřejné zakázky či nikoliv. Úřad uvádí, že si je vědom toho, že všechny 3 uvedené „oblasti“, jež navrhovatel v návrhu napadá, spolu úzce souvisí, resp. jsou do značné míry vzájemně provázané. Úřad se nicméně, pro větší přehlednost, bude těmto údajným pochybením zadavatele věnovat postupně, a to v jejich pořadí uvedeném shora. K tomu Úřad sděluje následující.
87. Úřad v obecné rovině primárně uvádí, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na další průběh zadávacího řízení. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek leží plně na zadavateli, jak ostatně explicitně plyne z ustanovení § 44 odst. 1 zákona. Zadávací dokumentaci, jež v sobě obsahuje zadávací podmínky, je nutno považovat za soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, které tvoří nejvýznamnější dokument, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracována dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zvláštní důraz je přitom kladen na specifikaci předmětu veřejné zakázky, jenž v podaných nabídkách současně ovlivňuje další aspekty, zejména výši nabídkové ceny. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, když uvedl, že „(…) zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“.
88. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace lze z pohledu zadavatele spatřovat v tom, že dodavatelé na jejím základě podají vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení dle stanovených hodnotících kritérií. V této souvislosti Úřad odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 33/2007 ze dne 20. 3. 2008, v němž uvedený soud judikoval, že „[z]adávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Z těchto požadavků pak následně, nad rámec kritérií obsažených v oznámení zadávacího řízení, vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější a která se tak stane nabídkou vítěznou. Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.“.
89. Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne rovněž z obecné zásady transparentnosti uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je totiž vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, která musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se již opakovaně zabývaly soudy i Úřad. Kupříkladu v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo judikováno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“.
90. Úřad doplňuje, že velmi rozsáhle se zásadou transparentnosti zabýval Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, který potvrzuje interpretaci Krajského soudu v Brně podanou v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010 tak, že požadavek na transparentnost není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Navíc je tento závěr rovněž v plném souladu s výkladem této zásady ze strany Soudního dvora Evropské unie, např. stanoviskem generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 4. 2005 ve věci C-231/03 Coname, které shrnuje dosavadní judikaturu Soudního dvora, a k problému uvádí, že „transparentnost podle směrnic obsahuje více než pouhé aspekty spojené s publicitou konkrétních zadávacích řízení“. Princip transparentnosti představuje naopak vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení, která v sobě zahrnuje rovněž například přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a obecně objektivní postup během zadávacího řízení.
91. Obdobný názor je přitom patrný i z ustálené rozhodovací praxe Úřadu, kdy je kladen důraz na to, aby požadavky zadavatele byly v zadávací dokumentaci vymezeny především objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty, čili jak zadavatelem, tak i dodavateli, identickým způsobem. Požadavky zadavatele musí být rovněž stanoveny jednoznačně, tj. nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či jejich rozdílný výklad. Je tedy na místě konstatovat, že neurčitosti v nastavení zadávacích podmínek nemohou jít k tíži dodavatelů (uchazečů), neboť stanovit zadávací podmínky přesně a jednoznačně je povinností, jež stíhá výlučně zadavatele. Z výše uvedeného tak vyplývá, že zadávací podmínky, vymezující požadavky zadavatele v zadávacím řízení, musí být, s ohledem na dodržení zásady transparentnosti, nastaveny jasně, srozumitelně, určitě a jednoznačně.
92. Z předchozích bodů odůvodnění tohoto rozhodnutí plyne, že zadávací dokumentace představuje nejvýznamnější dokument zadávacího řízení, přičemž odpovědnost za její řádné zpracování dopadá výlučně na zadavatele. Zadavatel má tedy povinnost přistoupit k tvorbě zadávací dokumentace s náležitou mírou pečlivosti, aby potenciální dodavatelé byli vůbec schopni na jejím základě koncipovat své nabídky a aby tyto nabídky byly současně konkurenceschopné. K tomu Úřad dodává, že lze za obecně žádoucí považovat stav, kdy je zadávací dokumentace zadavatelem precizně zpracována již v okamžiku, od něhož se s ní dodavatelé mohou seznámit, resp. od něhož započne běžet lhůta pro podání nabídek. Je však současně zapotřebí uvést, že samotný zákonodárce počítá s tím, že v průběhu lhůty pro podání nabídek může docházet k následnému „vyjasňování“ zadávací dokumentace, resp. zadávacích podmínek v ní obsažených. Projevem právě řečeného je institut dodatečných informací k zadávacím podmínkám, jenž nachází své vyjádření v § 49 zákona. Podle § 49 odst. 1 zákona platí, že dodavatel je oprávněn po zadavateli požadovat písemně dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Na základě § 49 odst. 4 zákona pak zadavatel může poskytnout dodavatelům dodatečné informace k zadávacím podmínkám i bez předchozí žádosti. Dodatečné informace tedy slouží, zjednodušeně řečeno, k odstranění nejasností týkajících se interpretace té které zadávací podmínky, resp. k bližšímu výkladu zadávacích podmínek. Lze tak shrnout, že výše citované ustanovení zákona „pamatuje“ na situace, kdy vyvstane potřeba vyjasnit si či vysvětlit pro náležité pochopení určitou informaci obsaženou v zadávacích podmínkách, zejména pak v zadávací dokumentaci.
93. Úřad v dalším předesílá, že zákon, z logiky věci, nestanovuje, od jakého počtu dodatečných informací k zadávacím podmínkám, resp. k zadávací dokumentaci je již třeba zadávací dokumentaci považovat za nesrozumitelnou a netransparentní, a v důsledku toho za nezákonnou. Úřad nemá za to, že samotný počet zadavatelem poskytnutých dodatečných informací k zadávací dokumentaci indikuje bez dalšího nedodržení § 44 odst. 1 zákona zadavatelem. V této souvislosti Úřad odkazuje na své rozhodnutí č. j. ÚOHS-S45/2015/VZ-9146/2015/532/IBu/MOn ze dne 13. 4. 2015, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R121/2015/VZ-33215/2015/321/TNo ze dne 15. 10. 2015. V bodě 101. shora citovaného rozhodnutí bylo Úřadem uvedeno, že „[p]ředmětné ustanovení (§ 49 zákona, pozn. Úřadu) žádným způsobem neomezuje maximální možný počet podaných dotazů a zároveň z daného ustanovení nevyplývá, že by vysoký počet dodatečných dotazů implikoval porušení zákona, popř. nejasné nastavení zadávacích podmínek. U složitých veřejných zakázek může být počet dotazů skutečně vysoký, přičemž tato skutečnost sama o sobě nemůže znamenat porušení zákona.“. Je přitom třeba brát v potaz, že zadavatel může např. obdržet žádost o poskytnutí dodatečné informace k identické zadávací podmínce od více potenciálních dodavatelů, což výsledný počet těchto dodatečných informací „uměle“ navyšuje. Z pohledu Úřadu může mít na počet dodatečných informací taktéž vliv složitost, resp. rozsáhlost předmětu plnění konkrétní veřejné zakázky, jak ostatně vyplývá z výše uvedeného rozhodnutí Úřadu. V tomto ohledu dle názoru Úřadu může platit přímá úměra, že čím je předmět veřejné zakázky co do jeho realizace rozsáhlejší a „komplikovanější“, tím větší počet žádostí o poskytnutí dodatečných informací k zadávací dokumentaci je možno očekávat. Uvedené však automaticky neznamená, že by zadavatel ke zpracování zadávací dokumentace přistoupil nezodpovědně.
94. Úřad na tomto místě opakuje, že navrhovatel v návrhu mj. namítá, že zadávací dokumentaci, ve které bylo nutné v průběhu lhůty pro podání nabídek provést 200 změn a uveřejnit ve vztahu k ní více než 500 dodatečných informací, nelze považovat za zpracovanou v souladu se zákonem. Navrhovatel má za to, že zadávací podmínky nebyly s ohledem na množství dodatečných informací zpracovány jasně a srozumitelně, čímž zadavatel porušil zásadu transparentnosti (viz body 13. a 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad ve světle svých shora popsaných závěrů přezkoumal předmětnou argumentaci navrhovatele, přičemž dospěl k tomu, že se zadavatel namítaným postupem porušení zákona nedopustil.
95. Úřad uvádí, že posuzovaná veřejná zakázka je zadavatelem zadávána v užším řízení, které se vnitřně „rozpadá“ do dvou relativně samostatných fází. První fáze užšího řízení slouží k prokazování kvalifikace. Zájemci o veřejnou zakázku v této fázi podávají písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve lhůtě stanovené zadavatelem. První fáze užšího řízení tedy slouží k vyeliminování těch zájemců o konkrétní veřejnou zakázku, jež nesplňují kvalifikační předpoklady pro její řádné plnění. Zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, následně zadavatel vyzývá k podání nabídky, jak je zřejmé z ustanovení § 28 odst. 2 zákona. Odesláním písemné výzvy k podání nabídek tedy dochází k „zahájení“ druhé fáze užšího zadávacího řízení. V této druhé fázi kvalifikovaní dodavatelé podají zadavateli jejich nabídky. Z § 28 odst. 4 písm. a) zákona přitom plyne, že písemná výzva k podání nabídek musí obsahovat, mimo jiné, alespoň zadávací dokumentaci. V šetřeném případě zadavatel kvalifikované dodavatele písemnou výzvou k podání nabídky ze dne 12. 1. 2018 vyzval k podání nabídek, přičemž v dané výzvě mj. uvedl, že zadávací dokumentace byla uveřejněna na jeho profilu zadavatele. Úřadem bylo zjištěno, že v době lhůty pro podání nabídek, která běžela od 13. 1. 2018 (viz § 39 odst. 6 zákona) do 5. 10. 2018, čili necelých 9 měsíců, poskytl zadavatel celkem 534 dodatečných informací k zadávací dokumentaci, přičemž všechny tyto uveřejnil na svém profilu zadavatele; tyto dodatečné informace tak tvoří ucelenou řadu. Potenciální dodavatelé tak měli možnost se v době lhůty pro podání nabídek s těmito dodatečnými informacemi prostřednictvím profilu zadavatele průběžně seznamovat. Úřad na tomto místě poznamenává, že navrhovatel nebrojí proti tomu, že se potenciální dodavatelé nemohli s dodatečnými informacemi seznámit, stejně tak ani nenamítá případnou vzájemnou rozpornost těchto dodatečných informací, kdy mu „vadí“ právě „pouze“ počet dodatečných informací, resp. na základě nich provedený počet změn zadávací dokumentace, a právě z počtu dodatečných informací dovozuje netransparentnost zadávací dokumentace. Dle přesvědčení Úřadu nicméně počet poskytnutých dodatečných informací k zadávací dokumentaci ve zde projednávané věci sám o sobě nevede k porušení zákona zadavatelem.
96. Úřad konstatuje, že při svých úvahách bral v potaz mj. i předmět plnění veřejné zakázky. Úřad opakuje, že předmět plnění veřejné zakázky tvoří výstavba konkrétního úseku dálnice, přičemž tento v sobě zahrnuje i výstavbu 13 mostních objektů, hloubený tunel v délce téměř jednoho kilometru a mimoúrovňové křížení (viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z pohledu Úřadu tak nelze mít pochybnosti o náročnosti a rozsáhlosti předmětu plnění posuzované veřejné zakázky. Ostatně i sám navrhovatel upozorňuje na enormní množství dokumentů, jež je pro vytvoření nabídky nezbytné zpracovat (viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Popsaná náročnost předmětu veřejné zakázky tak s sebou dle Úřadu nese potřebu dodatečného objasnění konkrétních zadávacích podmínek. Navrhovatel počet dodatečných informací k zadávací dokumentaci označuje za absolutně nestandardní (viz bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad nijak nepopírá, že tento počet dodatečných informací je vysoký. Avšak tento fakt nezpůsobuje automaticky netransparentnost, resp. nezkontrolovatelnost, zadávacího řízení, jak navrhovatel namítá (viz bod 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kdy daný počet dodatečných informací k zadávací dokumentaci lze chápat jako projev popsané náročnosti a rozsáhlosti předmětu plnění veřejné zakázky. Tu Úřad akcentuje, že i sám navrhovatel ve svém návrhu připouští, že se nejedná o 534 změn zadávací dokumentace, nýbrž více než polovina poskytnutých dodatečných informací poskytuje odpovědi/vyjasnění/potvrzení úvah dodavatelů ve vztahu k předložené zadávací dokumentaci. Úřad k tomu doplňuje, že i přes značný počet dodatečných informací k zadávací dokumentaci obdržel zadavatel celkem 4 nabídky na realizaci veřejné zakázky. Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že podané nabídky nebude objektivně možné zkontrolovat a potvrdit, že splňují veškeré zadávací podmínky (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad konstatuje, že se jedná o ryze spekulativní tvrzení, za účelem jehož podpory nepředložil navrhovatel žádné další argumenty, a proto dané tvrzení považuje Úřad pro rozhodnutí věci za irelevantní. Uvedené, dle názoru Úřadu, naopak svědčí o tom, že dodavatelé byli schopni na základě zadávací dokumentace ve znění všech navazujících dodatečných informací své nabídky zpracovat a ve stanovené lhůtě podat.
97. Úřad předesílá, že nijak nezpochybňuje to, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel, stejně tak ani nepolemizuje s výkladem zásady transparentnosti zadávacího řízení, kdy v této souvislosti navrhovatel odkazuje na konkrétní rozhodnutí Úřadu, resp. příslušných soudů (viz body 12. a 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Avšak, jak bylo Úřadem popsáno a dovozeno shora, počet dodatečných informací k zadávací dokumentaci, resp. počet změn zadávací dokumentace na základě nich provedený, nezpůsobuje v projednávaném případě netransparentnost zadávacího řízení, jakož ani nevyvolává porušení ustanovení § 44 odst. 1 zákona zadavatelem. Úřad tudíž konstatuje, že přezkoumal danou námitku navrhovatele v rozsahu uplatněném navrhovatelem, tj. že počet dodatečných informací k zadávací dokumentaci již sám o sobě vede k nezákonnosti zadávacího řízení, přičemž dospěl k závěru, že tomu tak není.
98. Úřad proto, s odkazem na výše řečené, tuto část odůvodnění tohoto rozhodnutí uzavírá s konstatováním, že pokud jde o namítaný počet dodatečných informací k zadávací dokumentaci, neshledal, že by se tímto zadavatel dopustil porušení zákona.
99. Úřad se v dalším zabýval tím, zda se zadavatel v důsledku toho, že neposkytl, resp. odmítl poskytnout konsolidované znění zadávací dokumentace, dopustil porušení zákona či nikoliv. Navrhovatel v této souvislosti argumentuje tím, že vzhledem ke zcela nestandardnímu počtu dodatečných informací a na základě nich provedených změn zadávací dokumentace nebylo v jeho silách podat do zadávacího řízení bezchybnou nabídku. Ačkoliv prostřednictvím námitek ze dne 3. 10. 2018 požádal zadavatele o vydání konsolidovaného znění zadávací dokumentace a v návaznosti na to o přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek, zadavatel danému požadavku nevyhověl.
100. Úřad na tomto místě předně opakuje, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek vydal celkem 534 dodatečných informací k zadávací dokumentaci, přičemž tyto průběžně uveřejňoval na svém profilu zadavatele. Potenciální dodavatelé tak měli možnost se s těmito dodatečnými informacemi seznamovat a vycházet z nich při přípravě jejich nabídek.
101. Úřad v dalším poznamenává, že výlučnou odpovědnost za zákonný průběh zadávacího řízení nese za všech okolností zadavatel. Zadavatel je tedy po celý průběh zadávacího řízení povinen důsledně dodržovat příslušná ustanovení zákona, neboť zadávací řízení představuje vysoce formalizovaný proces, kde každé, byť sebemenší, pochybení může mít pro zadavatele neblahé, ba až fatální následky. Uvedené však současně platí i pro dodavatele, na něž, zejména v souvislosti s přípravou a podáním nabídky (popř. obdobných podání), jsou kladeny vysoké nároky. Současně je však zapotřebí akcentovat, že zadavatel nemá povinnost činit to, co po něm zákon přímo nepožaduje. K tomu Úřad sděluje, že z žádného ustanovení zákona pro zadavatele neplyne povinnost, aby v důsledku dodatečných informací k zadávací dokumentaci vydával konsolidované znění zadávací dokumentace, stejně tak ani povinnost vydat s dodatečnou informací i aktualizovanou přílohu zadávací dokumentace. Pakliže by se zadavatel pro tento postup rozhodl, tj. vydal konsolidované znění zadávací dokumentace, resp. vždy aktualizoval přílohu zadávací dokumentace, jednalo by se de facto o dobrovolný počin zadavatele, resp. o projev dobré vůle zadavatele, jenž by sice mohl průběh zadávacího řízení „zpřehlednit“, avšak takový postup není zákonem od zadavatele výslovně vyžadován a jeho „neučinění“ tak nemůže vést k porušení zákona, včetně zásady transparentnosti zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 odst. 1 zákona. Úřad přitom doplňuje, že výše učiněný závěr je z jeho pohledu platný bez ohledu na složitost předmětu veřejné zakázky, resp. bez ohledu na počet vydaných dodatečných informací k zadávací dokumentaci.
102. Úřad opakuje, že zadavatel vydané dodatečné informace k zadávací dokumentaci průběžně uveřejňoval na svém profilu zadavatele. Dle přesvědčení Úřadu tak mohli kvalifikovaní dodavatelé, tj. ti dodavatelé, jež v první fázi užšího řízení prokázali splnění kvalifikace, kteří měli o získání šetřené veřejné zakázky skutečně zájem, dodatečné informace k zadávací dokumentaci, resp. jimi provedené změny zadávací dokumentace, kontinuálně sledovat a reflektovat je při tvorbě jejich nabídek. Toto pečlivé sledování dodatečných informací od počátku běhu lhůty pro podání nabídek mohlo být o to víc zesíleno i předpokládanou hodnotou veřejné zakázky (téměř 7 mld. Kč). O skutečnosti, že navzdory tomu, že zadavatel neposkytl konsolidované znění zadávací dokumentace, bylo reálné podat do zadávacího řízení nabídku, svědčí ostatně i to, že zadavatel obdržel na plnění předmětné veřejné zakázky 4 nabídky, což se Úřadu s ohledem na rozsáhlost a náročnost předmětu plnění jeví jako dostatečný počet. Tímto je tak do značné míry oslabována vypovídací hodnota tvrzení navrhovatele, že v důsledku namítaného nezákonného postupu zadavatele bylo prakticky nemožné podat nabídku a účastnit se soutěže o posuzovanou veřejnou zakázku. Tu Úřad nikterak nezpochybňuje, že pro dodavatele může být poměrně problematické se ex post zorientovat ve všech dodatečných informacích, pakliže dodatečné informace nereflektoval průběžně a neuzpůsoboval tomu přípravu své nabídky. Nicméně tato skutečnost nemůže jít k tíži zadavatele. Úřad pro úplnost zdůrazňuje, že navrhovatel návrhem nenapadá nejednoznačnost zadávacích podmínek v tom smyslu, že by od zadavatele obdržel protichůdné informace k vypracování nabídky, nýbrž rozporuje vysoký počet dodatečných informací a v návaznosti na tuto skutečnost neexistenci konsolidovaného znění zadávací dokumentace.
103. Nad rámec výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadávací dokumentace, jež byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 12. 1. 2018, byla uveřejněna ve formátu .docx, čili ve formátu, který je možné upravovat, resp. přepisovat. Potenciálním dodavatelům, včetně navrhovatele, tedy nic nebránilo v tom, aby si případné změny zadávací dokumentace či jejich příloh uveřejněných ve formátu, který umožňuje jejich přímou úpravu, nejen evidovali, nýbrž i sami do předmětných dokumentů zaznamenávali. K částem zadávací dokumentace, které nebyly na profilu zadavatele uveřejněny ve formátu, jenž by dodavatelům umožňoval přímo zaznamenávat provedené změny, např. výkresy, soupis prací apod., Úřad konstatuje, že tyto mají být ze strany dodavatelů vykládány ve smyslu dodatečných informací, jež předmětný dokument případně mění, což vyplývá z dílu 2 „Pokyny pro uchazeče“, části 1 „Pokyny pro uchazeče“, čl. 8. „Obsah zadávací dokumentace“, konkrétně z bodu 8.1., zadávací dokumentace, v němž zadavatel uvedl, že „[z]adávací dokumentace musí být chápána a vykládána s ohledem na jakékoli případné dodatky vydané v souladu s článkem 10 („Změny zadávací dokumentace, pozn. Úřadu) této části zadávací dokumentace.“.
104. Jak bylo Úřadem konstatováno již výše, za zákonný průběh zadávacího řízení nese odpovědnost zadavatel. Zadavatel má tedy povinnost postupovat v zadávacím řízení tak, aby na základě jím stanovených zadávacích podmínek v zadávací dokumentaci byli dodavatelé schopni sestavit své nabídky. Ovšem na zadavatele již nelze přenášet odpovědnost za to, jak příslušný dodavatel k sestavování jeho nabídky přistoupí. Zadavatel v šetřeném případě dle názoru Úřadu postupoval transparentně, když na svém profilu zadavatele v podobě vzestupně číslované řady postupně uveřejňoval dodatečné informace k zadávací dokumentaci. Potenciálním dodavatelům tedy byla dána možnost, aby tyto dodatečné informace během lhůty pro podání nabídek sledovali, seznamovali se s nimi a následně je promítli do jejich nabídek. Zadavatel současně v zadávací dokumentaci dodavatele upozornil na to, aby si ověřili, zda obdrželi všechny změny zadávací dokumentace vydané před podáním své nabídky, a to též kontrolou změn zadávací dokumentace uveřejněných na profilu zadavatele (viz bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad přitom nemá za to, že touto formulací (upozorněním) zadavatel na dodavatele přenesl odpovědnost za správnost obdržených změn zadávacích podmínek a za ověřování jejich správnosti a platnosti, jak dovozuje navrhovatel (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel tímto pouze apeloval na dodavatele, aby tito, zjednodušeně řečeno, při přípravě jejich nabídek brali do úvahy provedené změny zadávací dokumentace a s těmito změnami „pracovali“, což lze považovat za projev jisté míry vlastní iniciativy dodavatelů, s níž zákon implicitně počítá.
105. Úřad dále konstatuje, že zadavatel na svém profilu zadavatele dne 21. 9. 2018 uveřejnil dodatečnou informaci k zadávací dokumentaci č. 532, v rámci které provedl rozdělení dosud uveřejněných dodatečných informací do tří skupin podle toho, zda předmětné dodatečné informace vysvětlují zadávací dokumentaci, mění zadávací dokumentaci, nebo byly v rámci zadávacího řízení sice uveřejněny, avšak následně byly formou následujících dodatečných informací zrušeny, a dále jako přílohy dodatečné informace k zadávací dokumentaci č. 533 zadavatel na svém profilu zadavatele dne 21. 9. 2018 uveřejnil aktualizovanou verzi technické zprávy SO 600.02.001 a konsolidované znění soupisu prací se zapracovanými veškerými doposud uveřejněnými dodatečnými informacemi představujícími změnu zadávací dokumentace, přičemž v návaznosti na to stávající lhůtu pro podání nabídek (do 27. 9. 2018 do 8:00 hod.) prodloužil do 5. 10. 2018 do 8:00 hod., tj. o 8 kalendářních dnů. Úřad uvádí, že shora specifikované dodatečné informace k zadávací dokumentaci je možno vnímat jako snahu zadavatele ulehčit dodavatelům práci při tvorbě jejich nabídek. Ti dodavatelé, kteří se s vydanými dodatečnými informacemi průběžně seznamovali a vyčlenili si na tuto aktivitu odpovídající personální a časové kapacity, si mohli na základě dodatečné informace k zadávací dokumentaci č. 532 učinit představu, resp. ujistit se, na jaké dodatečné informace se mají při tvorbě jejich nabídek zaměřit, neboť tyto představují změnu zadávací dokumentace, popř. které dodatečné informace již nejsou relevantní, jelikož byly zadavatelem v dalším průběhu zadávacího řízení zrušeny. Předmětné 2 dodatečné informace k zadávací dokumentaci tak byly, s ohledem na jejich obsah, z pohledu Úřadu způsobilé usnadnit dodavatelům orientaci v zadávací dokumentaci a mohly tedy snížit náročnost spojenou s přípravou nabídek; výše konkretizované dodatečné informace k zadávací dokumentaci svědčí o snaze zadavatele zpřehlednit dodavatelům značné množství doposud vydaných dodatečných informací. Úřad pro úplnost uvádí, že dodatečné informace č. 532 a 533 jsou vyjasňujícího charakteru, tudíž pro dodavatele nemohly být impulzem pro započetí zpracování jejich nabídek, k čemuž ostatně dodavatelé měli takřka 9 měsíců, v rámci nichž byli úměrně dílčím změnám (úpravám) povinni tyto úpravy ve svých nabídkách reflektovat, přičemž navrhovatel nadto ani nerozporuje, že by zadavatel postupoval v rozporu se zákonem v tom smyslu, že by spolu se změnami zadávací dokumentace neprodlužoval lhůtu pro podání nabídek. Dle názoru Úřadu poslední poskytnuté dodatečné informace k zadávací dokumentaci zadavateli nezakládaly povinnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, jak se domáhá navrhovatel.
106. K odkazu navrhovatele na zadávací řízení s názvem „D3 0310/II Hodějovice – Třebonín“, v rámci kterého zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek poté, co den před koncem předmětné lhůty uveřejnil dodatečnou informaci k zadávacím podmínkám (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad pouze ve stručnosti konstatuje, že každá veřejná zakázka, resp. zadávací řízení, je jedinečné ve svých skutkových okolnostech, a proto nelze bez dalšího důvodně očekávat, že zadavatel po uveřejnění dodatečné informace přistoupí k prodloužení lhůty pro podání nabídek pouze z toho důvodu, že tak učinil v jiném zadávacím řízení s jinými skutkovými okolnostmi. Úřad tudíž považuje daný odkaz navrhovatele za irelevantní pro rozhodnutí věci.
107. Úřad tedy s odkazem na výše popsané dospěl k závěru, že se zadavatel tím, že nevydal konsolidované znění zadávací dokumentace, resp. vždy spolu s vydáním dodatečné informace k zadávací dokumentaci neaktualizoval všechny přílohy zadávací dokumentace, nedopustil porušení zákona. Úřad opětovně sděluje, že žádné ustanovení zákona zadavatele k takovému jednání nepovinuje. Současně Úřad nemá za to, že by postup zadavatele, kdy tento např. průběžně uveřejňoval dodatečné informace k zadávací dokumentaci a posléze na základě dodatečné informace k zadávací dokumentaci č. 532 ze dne 21. 9. 2018 provedl „roztřídění“ doposud vydaných dodatečných informací, vyvolával porušení zásady transparentnosti, resp. znemožňoval dodavatelům podat nabídku, čehož důkazem je mj. i fakt, že zadavatel obdržel na realizaci veřejné zakázky celkem 4 nabídky. Úřad tudíž shrnuje, že zde nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli, ani pokud jde o druhou námitku navrhovatele (viz bod 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
108. Úřad se konečně zabýval posouzením postupu zadavatele, resp. otázkou, zda změny zadávacích podmínek spočívající ve změně předmětu veřejné zakázky byly promítnuty do té části dokumentace, která je součástí smlouvy o dílo, a zda je zřejmé, že na základě dodatečných informací provedené změny mají být součástí předmětu plnění veřejné zakázky či nikoliv. Navrhovatel k tomuto uvádí, že zadavatel v rámci dodatečných informací k zadávací dokumentaci č. 482 a 483 sdělil, že pokládá za dostatečné, pokud změny zadávacích podmínek provádí přímo v textu příslušné dodatečné informace. Podle názoru navrhovatele ze seznamu dokumentů, jež tvoří součást smlouvy o dílo (viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí), plyne, že text dodatečných informací netvoří součást smlouvy o dílo. Vzhledem k právě řečenému musí být tudíž jakékoliv změny zadávacích podmínek spočívající ve změně předmětu veřejné zakázky promítnuty do té části dokumentace, která je součástí smlouvy o dílo. Změna předmětu veřejné zakázky by se tak měla projevit, kromě soupisu prací, i v technických zprávách a výkresech. Pakliže tomu tak není, nepředstavuje změna provedená zadavatelem předmět plnění veřejné zakázky, což vede k nejasnosti zadávací dokumentace, jelikož není zřejmé, zda provedené změny mají tvořit předmět plnění posuzované veřejné zakázky či nikoliv. K této argumentaci navrhovatele konstatuje Úřad následující.
109. Úřad uvádí, že zadavatel v dílu 3 „Podmínky smlouvy“, konkrétně v části 1 „Smlouva o dílo“, zadávací dokumentace vyjmenoval, resp. stanovil, jaké dokumenty tvoří součást smlouvy o dílo na veřejnou zakázku (viz opětovně bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z předmětné pasáže zadávací dokumentace je přitom zřejmé, že v ní není uvedena položka s označením např. „Text dodatečných informací“. Úřad nicméně upozorňuje, že je mu z jeho činnosti známo, že toto je zcela běžný postup zadavatelů, tzn. zadavatelé do návrhů smluv výslovně nezačleňují položku, která se týká textu poskytnutých dodatečných informací. Úřad ostatně ani nespatřuje rozumný důvod, proč by takto měli činit. Pakliže totiž zadavatelé v průběhu zadávacího řízení vydávají dodatečné informace, které modifikují „původní“ znění zadávací dokumentace, je zřejmé, že tato změna se projeví v příslušné části zadávacích podmínek, přičemž dodavatelé jsou povinni tuto změnu v podané nabídce reflektovat. Jestliže tedy zadavatel ve zde projednávané věci v průběhu lhůty pro podání nabídek vydal dodatečnou informaci k zadávací dokumentaci, jež měla za následek úpravu, potažmo změnu, např. konkrétního výkresu tvořícího součást dílu 6 „Výkresy“ zadávací dokumentace, byli dodavatelé povinni tuto změnu při přípravě jejich nabídek zohlednit a předložit nabídku tak, aby v ní byla tato změna již promítnuta. Totožný mechanismus (princip) pak z pohledu Úřadu platil i ve vztahu k dalším dokumentům, které na základě zadávacích podmínek tvořily součást smlouvy o dílo. Pokud tedy zadavatel na základě dodatečné informace provedl změnu zadávací dokumentace, pak tato změna měla být potenciálními dodavateli do jejich nabídky „zapracována“ a jako taková pak byla pro dodavatele (avšak i pro zadavatele) závazná a stala se součástí smlouvy o dílo, tzn. jednotlivé části zadávací dokumentace takto upravené prostřednictvím dodatečných informací musí být vykládány ve smyslu dodatečných informací a úměrně tomu musí být zpracovány nabídky dodavatelů.
110. S odkazem na výše popsané tak Úřad konstatuje, že pokud zadavatel v dodatečných informacích k zadávací dokumentaci č. 482 a 483 ze dne 23. 8. 2018 uvedl, že pokládá za dostatečné, jestliže změnu zadávacích podmínek provádí přímo v textu příslušné dodatečné informace, nespatřuje v tom Úřad nic nezákonného. K tomu Úřad podotýká, že zadavatel v dílu 2 „Pokyny pro uchazeče“, části 1 „Pokyny pro uchazeče“, čl. 9. „Dodatečné informace k zadávacím podmínkám“, konkrétně v bodu 9.3., zadávací dokumentace výslovně uvedl, že dodatečné informace se nepovažují za změny zadávací dokumentace, nejsou-li takto výslovně označeny, přičemž ve výše specifikovaném dílu a části, konkrétně v čl. 10. „Změny zadávací dokumentace“, bodě 10.2., zadávací dokumentace dále explicitně určil, že každá změna bude tvořit součást zadávací dokumentace (viz body 63. a 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě řečeného je zřejmé, že ne každá dodatečná informace k zadávací dokumentaci představovala změnu zadávacích podmínek. Pokud zadavatel chtěl prostřednictvím dodatečné informace k zadávací dokumentaci provést změnu zadávací dokumentace, uvedl tuto skutečnost v textu příslušné dodatečné informace, přičemž tuto informaci nadto zvýraznil (uvedl ji tučným písmem); takto zadavatel postupoval např. v případě dodatečné informace č. 487 ze dne 23. 8. 2018, v rámci níž uvedl nový popis konkrétní položky a její nově požadované množství, přičemž doplnil, že „Tato dodatečná informace představuje změnu zadávací dokumentace ve smyslu čl. 9 a 10 dílu 2, části 1 zadávací dokumentace.“. Jestliže přitom došlo na základě dodatečné informace ke změně, pak každá tato změna měla tvořit součást zadávací dokumentace (viz výše). A jestliže součást zadávací dokumentace tvořily i technická specifikace, soupis prací, výkresy a smlouva o dílo, jež v sobě 3 výše jmenované položky inkorporovala, je dle přesvědčení Úřadu zcela zřejmé, že pokud v průběhu lhůty pro podání nabídek došlo prostřednictvím dodatečné informace ke změně např. v technické specifikaci či v soupisu prací, stala se taková změna součástí zadávací dokumentace a tím i smlouvy o dílo, čímž se stala předmětem veřejné zakázky. Taková změna pak tedy již na základě dodatečné informace, v níž byla obsažena, měla tvořit předmět plnění veřejné zakázky, aniž by bylo nutno tuto skutečnost dále začleňovat do smlouvy o dílo pod samostatnou položku nesoucí označení např. „Text dodatečných informací“. Úřad tudíž přisvědčuje argumentaci zadavatele, že z předmětných dodatečných informací lze i jen za použití jazykového výkladu dovodit, že úmyslem zadavatele bylo prostřednictvím těchto dodatečných informací provést změnu zadávací dokumentace, což koresponduje i se shora jmenovanými články zadávací dokumentace (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
111. S ohledem na shora uvedené se tak Úřad nemůže ztotožnit s tvrzením navrhovatele, že vlivem postupu zadavatele trpí zadávací dokumentace nejasností, neboť není zřejmé, zda provedené změny mají tvořit předmět plnění veřejné zakázky či nikoliv. Jak bylo Úřadem popsáno a dovozeno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, pakliže konkrétní dodatečná informace měla vést ke změně zadávací dokumentace, uvedl tuto skutečnost zadavatel v textu dané dodatečné informace vždy výslovně, kdy nadto tuto svou konstataci zvýraznil. Současně zadavatel popsal, resp. specifikoval, jaký má provedená změna dopad na předmět plnění veřejné zakázky. Tímto způsobem zadavatel postupoval např. u dodatečné informace č. 478 ze dne 23. 8. 2018, v rámci které uvedl, že „[z]adavatel tímto upravuje Díl 6 zadávací dokumentace – Výkresy, SO 600.02 Konstrukce hloubeného tunelu, a doplňuje Výkres 600.02.008 Detaily napojení konstrukcí o požadované detaily. Jako přílohu této dodatečné informace zadavatel uveřejňuje: 600_02_008_detaily napojení konstrukcí“. Z pohledu Úřadu tak ze stanovených zadávacích podmínek jednoznačně vyplývalo, že pokud má na základě dodatečné informace provedená změna zadávací dokumentace dopad do předmětu plnění veřejné zakázky v tom smyslu, že jej „nějak“ modifikuje, pak taková změna tvořila bez dalšího předmět plnění veřejné zakázky a potenciální dodavatelé ji měli povinnost při přípravě jejich nabídek reflektovat. Úřad tudíž nemá za to, že by byla zadávací dokumentace nejednoznačná, resp. netransparentní, tzn. že by z ní nebylo patrné, co vše má tvořit předmět plnění posuzované veřejné zakázky, jak argumentuje navrhovatel. Úřad nadto doplňuje, že zadavatel v dodatečné informaci č. 532 k zadávací dokumentaci ze dne 21. 9. 2018 uvedl (vyjmenoval), kterými dodatečnými informacemi změnil zadávací dokumentaci.
112. Úřad tedy s odkazem na výše uvedené konstatuje, že nezjistil, že by se zadavatel dopustil porušení zákona, ani pokud jde o prostřednictvím dodatečných informací k zadávací dokumentaci učiněné vymezení, co má být předmětem plnění šetřené veřejné zakázky.
113. Na základě všech výše uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, a proto podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl. Důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 2 zákona nemohou být dány, neboť v posuzované věci nebyla uzavřena smlouva a nebyl logicky ani podán návrh na uložení zákazu plnění smlouvy dle § 114 odst. 2 zákona.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4
2. Mgr. Jan Mates, LL.M., advokát, Velvarská 1701/25, 160 00 Praha 6
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.
[2] Úřad má za to, že navrhovatel se na tomto místě dopustil zjevného písařského pochybení, když namísto dodatečné informace č. 532 uvedl dodatečnou informaci č. 523.
[3] Úřad má za to, že navrhovatel se na tomto místě dopustil zjevného písařského pochybení, když namísto dodatečné informace č. 533 uvedl dodatečnou informaci č. 523.
|
