Č.j.:ÚOHS-R0221/2018/VZ-09015/2019/322/DJa/PJe
Brno: 29. března 2019
V řízení o rozkladu ze dne 21. 12. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem, Karmelitská 529/5, 118 12 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-36419/2018/511/MCh ze dne 7. 12. 2018 vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a podpora provozu RIS MŠMT“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 7. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 7. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-022116, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 7. 2018, 20. 8. 2018 (2x) a 10. 9. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 7. 2018 pod zn. 2018/S 126-287754, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 7. 2018, 18. 8. 2018, 22. 8. 2018 a 8. 9. 2018, jehož dalším účastníkem je navrhovatel –
TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc - Hodolany,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-36419/2018/511/MCh ze dne 7. 12. 2018
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Dne 5. 10. 2018 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad") jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel návrh navrhovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc - Hodolany (dále jen „navrhovatel“), z téhož dne na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem, Karmelitská 529/5, 118 12 Praha 1dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a podpora provozu RIS MŠMT“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 7. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 7. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-022116, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 7. 2018, 20. 8. 2018 (2x) a 10. 9. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 7. 2018 pod zn. 2018/S 126-287754, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 7. 2018, 18. 8. 2018, 22. 8. 2018 a 8. 9. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Navrhovatel v návrhu brojil proti nezákonnosti ustanovení zadávací dokumentace o odstoupení od smlouvy. Dotčené ustanovení je obsaženo v dokumentu s názvem „Příloha 2a Smlouva o dodávce o implementaci resortního informačního systému MŠMT“, který představuje součást zadávací dokumentace. V dokumentu je konkrétně uvedeno, že zadavatel je oprávněn od smlouvy odstoupit v případě, že je proti dodavateli zahájeno trestní stíhání pro trestný čin podle zákona č. 416/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob, ve znění pozdějších předpisů. Dotčené ustanovení považoval navrhovatel za nezákonné.
3. Dne 15. 10. 2018 podal zadavatel vyjádření k návrhu navrhovatele. Zadavatel v příloze svého vyjádření předložil prostřednictvím datové schránky dokumentaci o zadávacím řízení. Zadavatel uvedl, že zadávací dokumentaci poskytuje Úřadu v originále v elektronické podobě, ostatní části dokumentace zasílá v elektronické podobě dílem v elektronických originálech a dílem ve formě kopií písemných originálů. Jako důvod k zaslání pouze kopií písemných originálů zadavatel uvedl, že administrátor, který disponuje originály dokumentů v písemné podobě, čerpá dovolenou (do 15. 10. 2018 včetně).
4. Dne 19. 10. 2018 Úřad obdržel prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb od zadavatele zásilku obsahující část dokumentace o zadávacím řízení, přičemž podle internetové aplikace „Sledování zásilek“ byla tato zásilka odeslána dne 18. 10. 2018.
5. Dne 26. 10. 2018 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-30705/2018/511/MCh z téhož dne (dále jen „Usnesení“), ve kterém zadavateli stanovil dodatečnou lhůtu v délce 5 dnů k doručení kompletní dokumentace o zadávacím řízení. Zadavateli bylo toto usnesení doručeno téhož dne.
6. Dne 31. 10. 2018 Úřad prostřednictvím datové schránky obdržel od zadavatele další část dokumentace o zadávacím řízení.
7. Dne 1. 11. 2018 Úřad prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb obdržel od zadavatele další část dokumentace o zadávacím řízení. V bodech 69. - 71. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad podrobně rozepsal, který den obdržel konkrétní dokumenty v originále nebo v prostých kopií.
II. Napadené rozhodnutí
8. Dne 7. 12. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-36419/2018/511/MCh(dále jen „napadené rozhodnutí“).
9. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nezaslal Úřadu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku podle § 252 odst. 1 zákona ve lhůtě do 10 dnů ode dne doručení návrhu zadavateli, a nedoručil ji ani v dodatečné pětidenní lhůtě ode dne doručení Usnesení, tedy nejpozději dne 31. 10. 2018.
10. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí zrušil otevřené řízení na zadání veřejné zakázky.
11. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0402/2018 ve věci návrhu navrhovatele, zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
12. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
13. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel ani v dodatečné pětidenní lhůtě nedoručil kompletní dokumentaci o zadávacím řízení v originále, když nedoručil originál nabídky dodavatele Asseco Central Europe, a.s., výstup z NEN, oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek a oznámení o zahájení zadávacího řízení v Úředním věstníku Evropské unie včetně oprav, originály všech dohod o ochraně neveřejných informací, originály protokolů o předání neuveřejněné části zadávací dokumentace a originál dokumentu „Jmenování komise pro hodnocení nabídek“ ze dne 8. 10. 2018. Zadavatel doručil tyto dokumenty Úřadu až dne 1. 11. 2018, tedy po uplynutí dodatečné lhůty stanovené Úřadem. Úřad dále uvedl, že zadavatel nedoručil Úřadu vůbec, tj. ani po uplynutí dodatečné lhůty, originály e-mailové komunikace ohledně poskytnutí neveřejné části zadávací dokumentace a e-mailové komunikace s dodavatelem QBSW, a.s. Vzhledem k tomu, že došlo k situaci předvídané v § 263 odst. 4 zákona, Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Úřad vyšel z právního názoru, že zatímco ve lhůtě podle § 252 odst. 1 zákona je zadavatel povinen dokumentaci o zadávacím řízení Úřadu zaslat (tj. že postačí, když ji zadavatel poslední den zákonné lhůty odešle), z textu ustanovení § 263 odst. 4 zákona naproti tomu dle názoru Úřadu vyplývá, že v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem podle tohoto ustanovení je zadavatel povinen dokumentaci Úřadu skutečně doručit; ke splnění povinnosti tedy podle Úřadu nestačí, že dokumentace o zadávacím řízení byla poslední den dodatečné lhůty zadavatelem odeslána.
III. Rozklad zadavatele
14. Dne 21. 12. 2018 podal zadavatel Úřadu rozklad proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 7. 12. 2018. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
15. Zadavatel v rozkladu uvádí, že nesouhlasí se závěrem Úřadu ohledně nesplnění povinnosti poskytnout kompletní dokumentaci o zadávacím řízení, neboť poštovní zásilku s chybějícími originály dokumentů odeslal dne 31. 10. 2018 a Úřadu byla doručena dne 1. 11. 2018. Zadavatel má za to, že v případě doručování vyjádření zadavatele k návrhu a dokumentace o zadávacím řízení se jedná o „klasické“ procesní lhůty ve smyslu § 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“). Zadavatel je toho názoru, že se v daném případě neuplatní § 39 odst. 2 správního řádu, neboť lhůtu neurčuje Úřad usnesením, ale je stanovena přímo zákonem v rámci ustanovení § 252 odst. 1 zákona. Dle zadavatele se taktéž uplatní § 40 odst. 1 písm. d) správního rádu, který stanoví, že lhůta je zachována, je-li poslední den lhůty podána poštovní zásilka držiteli poštovní licence.
16. Ve vztahu k argumentaci ohledně rozdílnosti lhůt zadavatel v rozkladu porovnává posuzovaný případ s otázkou lhůty k podání návrhu a ke složení kauce. Zde se jedná o hmotněprávní lhůtu, a pro její dodržení je nezbytné, aby byl návrh skutečně doručen Úřadu do konce lhůty pro podání návrhu a částka kauce v této lhůtě byla připsaná na účet Úřadu. Zmeškání této lhůty nelze prominout.
17. Dle zadavatele lhůty stanovené v § 252 odst. 1 zákona a § 263 odst. 4 zákona mají procesní povahu. Zadavatel nesouhlasí s interpretací Úřadu, neboť prostý jazykový výklad vede k nelogickým a smysl popírajícím závěrům. Zadavatel uvádí, že dle logiky Úřadu má lhůta dle § 252 odst. 1 procesní povahu a lhůta dle § 263 odst. 4 má hmotněprávní povahu. Zadavatel považuje tento závěr za nesmyslný, neboť neexistuje racionální důvod pro dva právní režimy pro zcela totožné jednání spočívající v poskytnutí dokumentace o zadávacím řízení.
18. Dále zadavatel uvádí negativní důsledky související se zrušením zadávacího řízení. K tomu odkazuje § 6 odst. 1 správního řádu, kde je uvedeno, že správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady.
19. Podle názoru zadavatele není přípustné, aby s ohledem na zásadu přiměřenosti a veřejného zájmu bylo zrušeno zadávací řízení pouze s ohledem na procesní důvody spočívající ve formálně nesprávném doplnění dokumentace bez toho, aby došlo k posouzení merita věci. Zadavatel je toho názoru, že Úřad by měl rozlišovat mezi případy, kdy zadavatel nedodáním dokumentace o zadávací řízení úmyslně brání Úřadu ve vedení správního řízení, a naopak případy, kdy se jedná o pouze drobná formální pochybení.
20. Zadavatel neshledává relevantní důvod, proč je pro Úřad důležité doložit původní e-maily ohledně poskytnutí neveřejné části zadávací dokumentace a e-maily se společností QBSW, a.s., IČO 35798297, se sídlem Prievozská 6, Bratislava 821 09 (dále jen „společnost QBSW, a.s.“), když z hlediska zajištění ověření materiálního skutkového stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, postačuje prostá kopie. Emailová komunikace se společností QBSW, a.s. ani nesouvisí se zadávacím řízením. Dle zadavatele by měl Úřad uvážit, zda je nezbytné požadovat předložení či doplnění jakéhokoliv dokumentu pro posouzení merita věci. Zadavatel dále nesouhlasí s tím, že by výše uvedené e-maily předložil jen v prostých kopiích. Zadavatel zaslal uvedené e-maily v listinné podobě, kdy tyto e-maily vytiskl a přiložil k poštovní zásilce odeslané dne 31. 10. 2018. Zadavatel dále uvádí, že mu není z napadeného rozhodnutí zřejmé, proč vytištěné dokumenty tj. oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek a oznámení o zahájení zadávacího řízení v Úředním věstníku EU včetně opravných formulářů Úřad považuje za originály, zatímco vytištěné e-maily jsou dle názoru Úřadu prostými kopiemi.
Závěr rozkladu
21. Zadavatel se rozkladem domáhá zrušení výroků I., II., a IV., napadeného rozhodnutí.
IV. Řízení o rozkladu
22. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
23. Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu. S přihlédnutím k návrhu rozkladové komise bylo třeba přijmout následující závěry.
24. Rozhodnutí není v souladu s právními předpisy, a proto je třeba je zrušit. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven i právní názor, kterým je Úřad v dalším projednání věci vázán.
V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu
25. Podle § 252 odst. 1 zákona je zadavatel povinen doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení. Společně s tímto vyjádřením zašle Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh.
26. Podle § 252 odst. 2 zákona platí, že lhůta pro vydání rozhodnutí Úřadu počíná běžet od okamžiku doručení vyjádření zadavatele a dokumentace o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh, popřípadě kopie smlouvy na veřejnou zakázku. Lhůta pro vydání rozhodnutí však nezačne běžet dříve, než dojde k doplnění obecných náležitostí návrhu, označení zadavatele v návrhu a uvedení v návrhu, čeho se navrhovatel domáhá.
27. Podle § 263 odst. 4 zákona platí, že nedoručí-li zadavatel v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy Úřadu podle § 252 odst. 1 nebo § 254 odst. 5 dokumentaci o zadávacím řízení ve stanovených lhůtách, a to ani v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení řízení.
28. Podle § 39 odst. 1 správního řádu správní orgán účastníkovi určí přiměřenou lhůtu k provedení úkonu, pokud ji nestanoví zákon a je-li toho zapotřebí. Určením lhůty nesmí být ohrožen účel řízení ani porušena rovnost účastníků. Usnesení o určení lhůty se oznamuje pouze tomu, komu je určena, popřípadě i tomu, jehož se jinak přímo dotýká.
29. Podle § 40 odst. 1 písm. d) správního řádu platí, že pokud je provedení určitého úkonu v řízení vázáno na lhůtu, je lhůta zachována, je-li posledního dne lhůty učiněno podání u věcně a místně příslušného správního orgánu anebo je-li v tento den podána poštovní zásilka adresovaná tomuto správnímu orgánu, která obsahuje podání, držiteli poštovní licence nebo zvláštní poštovní licence anebo osobě, která má obdobné postavení v jiném státě; nemůže-li účastník z vážných důvodů učinit podání u věcně a místně příslušného správního orgánu, je lhůta zachována, jestliže je posledního dne lhůty učiněno podání u správního orgánu vyššího stupně; tento správní orgán podání bezodkladně postoupí věcně a místně příslušnému správnímu orgánu.
30. Úřad postavil napadené rozhodnutí na závěru, že zadavatel nedoručil část dokumentace o zadávacím řízení v dodatečné pětidenní lhůtě, usnesením Úřadu stanovené dle § 263 odst. 4 zákona, a že některé části této dokumentace nedoručil Úřadu v originále vůbec. Úřad přitom vyšel z teze, že tato dodatečná pětidenní lhůta je zachována jen tehdy, je-li dokumentace o zadávacím řízení v této lhůtě Úřadu v originále skutečně doručena, a že nepostačí pouhé odeslání.
31. V prvé řadě předseda konstatuje, že výše uvedený právní názor ohledně otázky zachování lhůty nelze obecně považovat za správný, neboť klade nepřiměřeně přísné požadavky zadavatele.
32. Předseda je toho názoru, že dodatečnou pětidenní lhůtu dle § 263 odst. 4 zákona je třeba považovat za lhůtu k provedení úkonu v řízení (tzv. procesní lhůtu). O této její povaze svědčí fakt, že lhůta je stanovena jako dodatečná lhůta ke splnění povinnosti předložit Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení, není-li tak učiněno ve lhůtě dle § 252 odst. 1 zákona, tedy současně s vyjádřením k návrhu dle § 250 a násl. zákona. Za onen úkon ve správním řízení je třeba považovat předložení, resp. slovy zákona „doručení“ dokumentace o zadávacím řízení Úřadu.
33. Podpůrně lze přihlížet i k tomu, že se jedná o lhůtu stanovenou usnesením Úřadu ve správním řízení. Zatímco hmotněprávní lhůty bývají nejčastěji stanoveny právním předpisem, u lhůt procesních lze pozorovat také častý výskyt lhůt stanovených usnesením správního orgánu. Tomu ostatně odpovídá ustanovení § 39 odst. 1 správního řádu, který zakotvuje správním orgánům obecnou možnost stanovit účastníkům správního řízení přiměřenou lhůtu k provedení úkonu, nestanoví-li tuto lhůtu zákon a je-li toho zároveň zapotřebí. Ustanovení je systematicky zařazeno do části druhé správního řádu, která nese název „Obecná ustanovení o správním řízení“. Z toho lze dovodit, že se jedná o lhůtu k provedení úkonu ve správním řízení, nikoliv mimo něj. Že se jedná o lhůtu procesní, plyne i z komentářové literatury k uvedenému ustanovení: „Správní řád umožňuje správnímu orgánu, aby účastníkovi řízení určil přiměřenou procesní lhůtu k provedení úkonu v řízení, dojde-li k závěru, že je určení takové lhůty vzhledem k průběhu řízení zapotřebí a nestanoví-li takovou lhůtu samotný zákon.“ (VEDRAL, Josef. Správní řád: komentář. 2., aktualiz. a rozš. vyd. Praha: BOVA POLYGON, 2012, s. 442. ISBN 978-80-7273166-4.).
34. Počítání procesních lhůt, tedy lhůt stanovených k provedení určitého úkonu, upravuje § 40 odst. 1 správního řádu. Toto ustanovení upravuje počátek těchto lhůt [písm. a)], konec lhůt určených podle týdnů, měsíců nebo let [písm. b)], poslední den lhůt v případech, kdy by konec lhůty připadl na sobotu, neděli nebo svátek [písm. c)] a nakonec otázku zachování lhůty [písm. d)].
35. Procesní lhůty jsou dle § 40 odst. 1 písm. d) správního řádu zachovány i tehdy, je-li příslušná poštovní zásilka, adresovaná správnímu orgánu, podána držiteli poštovní licence. Podal-li tedy zadavatel zásilku obsahující ty části dokumentace, jejichž pozdní doručení je mu vytýkáno, poslední den lhůty (31. 10. 2018) držiteli poštovní licence, je ohledně nich dodatečná pětidenní lhůta zachována.
36. Aplikace citovaného ustanovení správního řádu je nutná i přes to, že zákon v § 252 odst. 1 a § 263 odst. 4 výslovně pracuje s pojmem „doručit“. K tomu předseda dále uvádí následující důvody.
37. Účelem stanovených lhůt k doručení dokumentace o zadávacím řízení je zajištění účinné kontroly zákonnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení, neboť bez této dokumentace lze postup zadavatele kontrolovat zpravidla jen velmi těžko nebo vůbec.
38. Předseda konstatuje, že při výkladu ustanovení § 263 odst. 4 zákona si lze představit dvě řešení právní otázky, kdy je dodatečná pětidenní lhůta zachována.
39. První řešení plyne z výslovné dikce tohoto ustanovení, neboť zákonodárce použil pojem „doručit“. Na položenou otázku tak lze na základě jazykového výkladu citovaného ustanovení odpovědět tak, že lhůta je zachována, je-li dokumentace o zadávacím řízení ve lhůtě Úřadu doručena.
40. Druhé řešení plyne ze systematické interpretace ustanovení § 263 odst. 4 zákona v kontextu § 40 odst. 1 písm. d) zákona, kdy lze povinnost doručit dokumentaci o zadávacím řízení Úřadu chápat jako povinnost učinit úkon ve správním řízení. Potom na otázku, kdy je lhůta zachována, odpovídá § 40 odst. 1 písm. d) správního řádu tak, že je zachována tehdy, je-li poslední den lhůty zásilka obsahující dokumentaci podána držiteli poštovní licence k přepravě.
41. Je zcela zjevné, že řešení uvedené v pořadí jako druhé představuje mírnější výklad ustanovení § 263 odst. 4 zákona, neboť zprošťuje zadavatele odpovědnosti za dodání zásilky Úřadu ve lhůtě, ale zakládá mu jen odpovědnost za podání zásilky adresované Úřadu k přepravě.
42. V oborech práva veřejného platí zásada in dubio mitius („v pochybnostech mírněji“), která znamená, že lze-li při výkladu právního předpisu dospět k více možným výkladům, je třeba volit ten, který je při současném zachování smyslu a účelu právní úpravy nejmírnější k povinnému subjektu. V tomto ohledu lze odkázat na bohatou judikaturu Ústavního soudu či Nejvyššího správního soudu. Příkladmo lze odkázat na nález Ústavního soudu ze dne 16. 8. 2007 sp. zn. IV. ÚS 650/05, nález Ústavního soudu ze dne 13. 9. 2007, sp. zn. I. ÚS 643/06 či na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 11. 2018, č. j. 8 As 274/2018-23.
43. Nápravné opatření ve formě zrušení zadávacího řízení je, jak již výše nastíněno, prostředkem krajním, a je tedy třeba k jeho uložení přistupovat jen v nezbytném rozsahu. Existuje-li více výkladových variant ustanovení § 263 odst. 4 zákona, které Úřadu ukládá toto nápravné opatření uložit, musí být aplikována ta z variant, která je při zachování smyslu a účelu právní úpravy vůči povinnému subjektu (zadavateli) nejmírnější.
44. Ve zdejším případě je tedy třeba aplikovat právě ten výklad ustanovení § 263 odst. 4 zákona, že dodatečná pětidenní lhůta je ohledně příslušné části dokumentace o zadávacím řízení zachována, byla-li zásilka obsahující tuto část dokumentace poslední den dodatečné lhůty podána držiteli poštovní licence k přepravě.
45. To se ostatně ve zdejším případě stalo, neboť zásilka byla podána držiteli poštovní licence k přepravě dne 31. 10. 2018, tedy poslední den lhůty. To samo o sobě postačuje k závěru, že dodatečná pětidenní lhůta byla ohledně příslušné části dokumentace dodržena. Okamžik reálného doručení totiž není v otázce dodržení dodatečné pětidenní lhůty relevantní. O skutečnost, že zadavatel doručil určité části dokumentace, vypočtené v bodě 77. odůvodnění napadeného rozhodnutí, až dne 1. 11. 2018, tedy nelze zrušení zadávacího řízení dle § 263 odst. 4 zákona opřít.
46. S ohledem na zásadu přiměřenosti je třeba míti na zřeteli především následek, který se pojí s nedodržením povinnosti zadavatele stanovené v § 252 odst. 1 zákona ani v dodatečné pětidenní lhůtě. Tímto následkem je dle výslovného znění § 263 odst. 4 zákona zrušení zadávacího řízení. Zrušení zadávacího řízení je opatřením velmi závažným, neboť zasahuje samu existenci zadávacího řízení, a tedy bezprostředně ohrožuje možnost zadavatele uspokojit ty své potřeby, které mu vyvstávají při plnění jemu svěřených veřejných úkolů.
47. Nelze přehlížet ani fakt, že dle § 252 odst. 2 zákona se lhůta k vydání rozhodnutí Úřadu odvíjí až od okamžiku, kdy je dokumentace Úřadu doručena. Úřad tedy není průtahy při doručování dokumentace omezen ohledem času, který má k dispozici, aby postup zadavatele přezkoumal. Předseda poznamenává, že ve zdejším případě navíc zadavatel podal k přepravě zásilku obsahující tu část dokumentace, jejíž pozdní doručení je mu vytýkáno, v den, o němž se Úřad domnívá, že byl posledním dnem lhůty. Zásilka byla Úřadu doručena den následující.
48. Odevzdáním zásilky obsahující dokumentaci o zadávacím řízení k přepravě se navíc fakticky výrazně omezuje možnost zadavatele se zásilkou disponovat. Dle výkladu přijatého Úřadem by zadavatel byl odpovědný za doručení zásilky i v případě, že by se přeprava zásilky prodloužila nad rámec pětidenní lhůty z důvodů na zadavateli nezávislých – představit si lze například dopravní nehodu či technické obtíže držitele poštovní licence. I v takových případech by pak při důsledné aplikaci výkladu prezentovaného Úřadem mělo dojít ke zrušení zadávacího řízení.
49. Rovněž při kumulaci dní pracovního klidu v průběhu dodatečné pětidenní lhůty se fakticky omezuje možnost zadavatele zabezpečit její dodržení, což ostatně nastalo i ve zdejším případě, neboť usnesení, kterým byla dodatečná pětidenní lhůta stanovena, bylo zadavateli doručeno v pátek 26. 10. 2018 v odpoledních hodinách, přičemž následovaly dva dny pracovního klidu.
50. Předseda konstatuje, že při výkladu právních ustanovení, která zakotvují pravomoc uložit jako nápravné opatření zrušení zadávacího řízení, je třeba vždy pečlivě vážit jejich účel, jakož i veřejné zájmy, na které zrušení zadávacího řízení přímo dopadne. Jakkoli je věcí zákonodárce, jaké povinnosti stranám správního řízení uloží, úkolem správního orgánu je uchopit právní úpravu tak, aby zajistil její přiměřenou aplikaci, spravedlivou rovnováhu práv a povinností stran správního řízení a zabezpečil co nejlepší prosazení všech dotčených veřejných zájmů. Správní orgán musí hledat cesty, kterými lze uvedeného cíle dosáhnout.
51. Pojetí dodatečné pětidenní lhůty dle § 263 odst. 4 jako lhůty procesní je v souladu se zásadou přiměřenosti, neboť nebrání nijak účinné kontrole postupu zadavatele v zadávacím řízení, ale naopak šetří jeho oprávněný zájem na zadání veřejné zakázky. Ve srovnání s tím výkladem, že by měl zadavatel v uvedené lhůtě dokumentaci fakticky Úřadu doručit, je tak uvedené pojetí šetrnější k zájmům zadavatele, aniž by ohrožovalo naplnění smyslu a účelu právní úpravy. Z těchto důvodů je tedy třeba mu dát přednost. Tolik k otázce zachování dodatečné pětidenní lhůty.
52. Úřad dále přijal závěr, že určité části dokumentace o zadávacím řízení nedoručil zadavatel v originále Úřadu vůbec (srov. rovněž bod 77. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Mělo se jednat o originály e-mailové komunikace ohledně poskytnutí neveřejné části zadávací dokumentace a e-mailové komunikace s dodavatelem QBSW, a.s. V bodě 75. odůvodnění napadeného rozhodnutí však Úřad konstatuje, že tyto součásti dokumentace o zadávacím řízení obdržel v prosté kopii. Zadavatel svoji argumentaci v rozkladu staví na právním názoru, že u elektronické komunikace, k níž zákon vyžaduje užití uznávaného elektronického podpisu, je třeba Úřadu doložit elektronický soubor tímto podpisem podepsaný, zatímco u jiné elektronické komunikace postačí zprávu vytisknout a doložit takto v listinné podobě.
53. Předseda je toho názoru, že fakt, že zadavatel předložil Úřadu dotčené e-maily pouze v listinné kopii, tj. vytištěné na papír, není způsobilým důvodem pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 263 odst. 4 zákona. Pro předmětnou e-mailovou komunikaci, kterou zadavatel doručil Úřadu až v dodatečné pětidenní lhůtě, totiž právní předpis nestanoví požadavek užití uznávaného elektronického podpisu. Jedině uznávaný elektronický podpis je ovšem s to garantovat, že po podpisu zprávy do ní nebylo nijak zasahováno. Z toho důvodu nelze u zprávy, která nemusela dle právního předpisu být podepsána uznávaným elektronickým podpisem, považovat nedoložení jejího elektronického originálu za pochybení natolik závažné, že by bránilo účinné kontrole postupu zadavatele v zadávacím řízení. Toto pochybení nelze proto považovat za způsobilé odůvodnit uložení nápravného opatření ve formě zrušení zadávacího řízení. Takový postup by byl nepřiměřeně přísný a představoval by pouhou formalistickou aplikaci zákona. Tím zůstává nedotčeno, že požadovat doložení originálu e-mailu, ačkoliv pro něj zákon nestanoví požadavek uznávaného elektronického podpisu, může být na místě, vyvstanou-li pochyby ohledně obsahu originální zprávy. Pak je třeba ohledně obsahu takové zprávy provést dokazování.
54. Při dalším rozhodování je Úřad vázán právními názory předsedy v tomto rozhodnutí o rozkladu uvedenými.
55. Vzhledem k tomu, že předseda shledal nezákonným výrok I. napadeného rozhodnutí a že jej bylo třeba zrušit, konstatuje předseda, že je nutno spolu s ním zrušit i výroky II., III. a IV. napadeného rozhodnutí jakožto výroky navazující, neboť uložení opatření k nápravě je podmíněno předchozím závěrem o protiprávnosti postupu zadavatele, Úřad však tuto otázku neposoudil správně. Uložení zákazu uzavřít smlouvu dle § 263 odst. 8 zákona je potom vázáno právě na uložení nápravného opatření. Rozhodnutí o nákladech řízení je potom § 265 zákona vázáno rovněž na uložení nápravného opatření.
56. Předseda konstatuje, že rozkladu plně vyhověl a že neshledal, že by zrušením napadeného rozhodnutí mohla být některému z účastníků způsobena újma ve smyslu § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu.
57. Předseda Úřadu při zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání z důvodu zachování účelu správního řízení obvykle nařizuje předběžné opatření, kterým zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu na předmět plnění dané veřejné zakázky. V tomto případě by bylo uložení předběžného opatření v tomto rozhodnutí o rozkladu nadbytečné, neboť rozhodnutím Úřadu ze dne 16. 11. 2018, č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-33815/2018/511/MCh bylo předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na danou veřejnou zakázku zadavateli již uloženo a doposud nepozbylo platnosti a účinnosti.
58. Předseda připomíná Úřadu, že dle § 69 odst. 1 správního řádu musí správní rozhodnutí obsahovat označení „rozhodnutí“ nebo jiné označení stanovené zákonem. Napadené rozhodnutí takové označení neobsahuje. Úřad to při dalším rozhodování ve věci bude mít na paměti.
VI. Závěr
59. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal, že nastaly zákonné podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, Karmelitská 529/5, 118 12 Praha 1
2. TESCO SW a.s., tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc - Hodolany
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení výběrového řízení na veřejnou zakázku, v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.
|
