Č. j.:ÚOHS-R0018/2019/VZ-09365/2019/323/PBl
                
                
                 
                
                
                Brno: 2. dubna 2019
                
                
                
                
                 
                
                 
                V řízení o rozkladu ze dne 21. 1. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem – 
                
                
                ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava – Muglinov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 4. 2017 JUDr. Pavlem Zajícem, advokátem, ev. č. ČAK 04743, se sídlem Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava – Poruba,
                
                
                proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0447/2018/VZ-00311/2019/532/MOn ze dne 4. 1. 2019, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 31. 10. 2018 na návrh z téhož dne, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
                
                
                Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1,
                
                
                učiněných při zadávání veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS 87-93“, v částech „Datové komunikační služby ČP – PS 87“, „Datové komunikační služby ČP – PS 88“, „Datové komunikační služby ČP – PS 90“, „Datové komunikační služby ČP – PS 91“, „Datové komunikační služby ČP – PS 92“ a „Datové komunikační služby ČP – PS 93“, zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění, na základě rámcové smlouvy o poskytování služeb č. 2014/1559 ze dne 28. 1. 2014, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč –
                
                
                O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle,
                
                
                jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
                Výroky I až IV rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0447/2018/VZ-00311/2019/532/MOn ze dne 4. 1. 2019
                 
                p o t v r z u j i 
                 
                a podaný rozklad
                 
                z a m í t á m.
                 
                Odůvodnění
                I.               Zadávací řízení vedené zadavatelem
                1.             Zadavatel – Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1, (dále jen „zadavatel“), jakožto sektorový zadavatel ve smyslu § 2 odst. 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“)[1], dne 28. 1. 2014 uzavřel se sedmi dodavateli rámcovou smlouvu č. 2014/1559 na poskytování služeb v rámci veřejné zakázky „Datové komunikační služby České pošty, s.p.“ (dále jen „rámcová smlouva“). Odesláním písemné výzvy k jednání ze dne 1. 8. 2018 (dále jen „výzva k jednání v JŘBU“) zadavatel zahájil na základě rámcové smlouvy jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 8 písm. b) zákona za účelem zadání veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS 87-93“ (dále jen „veřejná zakázka“), rozdělené na části „Datové komunikační služby ČP – PS 87“ (dále jen „část první“), „Datové komunikační služby ČP – PS 88“ (dále jen „část druhá“), „Datové komunikační služby ČP – PS 89“ (dále jen „část třetí“), „Datové komunikační služby ČP – PS 90“ (dále jen „část čtvrtá“), „Datové komunikační služby ČP – PS 91“ (dále také „část pátá“), „Datové komunikační služby ČP – PS 92“ (dále jen „část šestá“) a „Datové komunikační služby ČP – PS 93“ (dále jen „část sedmá“).
                2.             Zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku obdržel nabídky celkem od tří uchazečů, přičemž každý z uchazečů podal nabídku na každou ze 7 částí veřejné zakázky. Zadavatel tedy v souhrnu obdržel celkem 21 nabídek na jednotlivé části veřejné zakázky. Dne 26. 9. 2018 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky pro jednotlivé části veřejné zakázky (dále jen „rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky“).
                3.             Navrhovatel ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava – Muglinov, (dále jen „navrhovatel“) podal námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ve všech částech veřejné zakázky kromě části třetí. V částech první, druhé, šesté a sedmé byla jako nejvhodnější vybrána nabídka navrhovatele a v částech čtvrté a páté nabídka společnosti O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle, (dále jen „společnost O2“). Navrhovatel ve vztahu ke všem napadeným částem veřejné zakázky namítal, že nabídky společnosti O2 obsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále jen „MNNC“). Zadavatel rozhodnutím ze dne 22. 10. 2018 námitkám navrhovatele nevyhověl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
                II.             Správní řízení vedené Úřadem
                4.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 odst. 1 zákona k výkonu dohledu nad postupem zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel dne 31. 10. 2018 návrh navrhovatele z téhož dne na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to ve všech částech veřejné zakázky kromě části třetí (dále jen „návrh“).
                5.             Navrhovatel se návrhem domáhal uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, které mělo spočívat ve zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a zrušení zadávacího řízení ve všech částech veřejné zakázky napadených návrhem. Jako důvod navrhovatel uvedl, že nabídky společnosti O2 obsahují MNNC, čímž bylo dle názoru navrhovatele ovlivněno celé zadávací řízení, a to nejen v částech čtvrté a páté, kde byla vybrána jako nejvhodnější nabídka společnosti O2, ale i v částech první, druhé, šesté a sedmé, kde byla vybrána jako nejvhodnější nabídka navrhovatele, protože navrhovatel byl v těchto částech veřejné zakázky k nabídkovým cenám donucen neférovým jednáním společnosti O2 a zadávací řízení by tak mělo být realizováno opětovně za férových podmínek. Zadavatel podle navrhovatele neprokázal, že by se dostatečným způsobem zabýval přítomností MNNC v nabídkách společnosti O2. Dle názoru navrhovatele není z objektivních důvodů možné, aby společnost O2 za nabídnuté ceny realizovala předmět veřejné zakázky v souladu s požadavky zadavatele stanovenými v zadávacích podmínkách. Zadavatel podle navrhovatele porušil § 76 a § 77 zákona, když neprovedl posouzení MNNC (či ho provedl zcela formálně), ačkoliv mu existence MNNC byla objektivně zřejmá, a následně společnost O2 ze zadávacího řízení nevyloučil.
                III.           Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 4. 1. 2019
                6.             Dne 4. 1. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0447/2018/VZ-00311/2019/532/MOn (dále jen „napadené rozhodnutí“).
                7.             Výroky I až IV napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se návrh navrhovatele ve věci veřejné zakázky v částech první, druhé, šesté a sedmé zamítá podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona.
                8.             Výroky V a VI napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky v částech čtvrté a páté postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že při posouzení nabídky společnosti O2 jakožto vybraného uchazeče nedostatečně posoudil, zda její nabídka neobsahuje MNNC, a to ani poté, co obdržel námitky dle § 110 zákona, které tuto skutečnost výslovně namítaly, čímž se úkony zadavatele v souvislosti s posouzením MNNC společnosti O2 staly netransparentními, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
                9.             Výroky VII a VIII napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výrocích V a VI napadeného rozhodnutí zrušil podle § 118 odst. 1 zákona úkony zadavatele učiněné ve veřejné zakázce v částech čtvrté a páté spojené s posouzením MNNC společnosti O2 jakožto vybraného uchazeče zaznamenané v „Protokolu o hodnocení nabídek pro IV. část veřejné zakázky“ ze dne 11. 9. 2018 a „Protokolu o hodnocení nabídek pro V. část veřejné zakázky“ ze dne 12. 9. 2018 a ve „Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 14. 9. 2018, jakož i všechny následné úkony zadavatele, včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a oznámení o výběru nejvhodnější nabídky č. j. ČP/81474/2018/NZ signovaného dne 27. 9. 2018, a to v rozsahu výše uvedených částí veřejné zakázky.
                10.         Výrokem IX napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 119 odst. 2 zákona v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
                11.         V odůvodnění výroků I až IV napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že v částech první, druhé, šesté a sedmé veřejné zakázky byla jako nejvhodnější vybrána nabídka navrhovatele a nabídka společnosti O2 se v těchto částech veřejné zakázky vždy umístila jako druhá v pořadí. Úřad se zabýval tím, zda by v případě těchto částí veřejné zakázky došlo nebo alespoň mohlo dojít případným postupem zadavatele spočívajícím v netransparentním posouzení MNNC v nabídkách společnosti O2 k  podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad došel k závěru, že i kdyby zadavatel v předmětných částech veřejné zakázky nepostupoval transparentně při posouzení MNNC v nabídkách společnosti O2, která se vždy umístila na druhém místě, nebyla by splněna další podmínka stanovená v § 118 odst. 1 zákona opravňující Úřad uložit nápravné opatření, neboť toto případné porušení zákona zadavatelem nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky v uvedených částech veřejné zakázky, protože i po případném vyloučení společnosti O2 by byl navrhovatel i nadále uchazečem, jehož nabídka se umístila na prvním místě, a na jeho postavení by se tudíž nic nezměnilo.
                12.         V odůvodnění výroků V a VI napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že v částech čtvrté a páté veřejné zakázky byla jako nejvhodnější vybrána nabídka společnosti O2 a nabídka navrhovatele se vždy umístila na druhém místě. Úřad zjistil, že se zadavatel existencí MNNC v nabídkách uchazečů zabýval, a to jak ve fázi před zahájením elektronických aukcí, tak i po jejich ukončení, přičemž v nabídce žádného uchazeče neshledal přítomnost MNNC. Úřad zdůvodnění zadavatele v této fázi zadávacího řízení považoval za dostatečné. Následně však zadavatel obdržel od navrhovatele námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, ve kterých namítal MNNC v nabídkách společnosti O2; v předmětných námitkách již navrhovatel vznesl konkrétní argumenty a uvedl konkrétní důvody, které měly podpořit jeho úvahy. Úřad uvedl, že zadavatel poté, co obdržel odůvodněné námitky, na základě kterých mu musely vzniknout pochybnosti ohledně přítomnosti MNNC v nabídkách společnosti O2, byl je povinen věcným způsobem přezkoumat a rozhodnout o nich takovým způsobem, aby vzniklé pochybnosti bezezbytku rozptýlil. Zadavatel se dle Úřadu sice snažil obdržené námitky vypořádat a vyjádřil se ke všem argumentům navrhovatele, avšak Úřad v rozhodnutí o námitkách postrádal věcné vypořádání se s konkrétními argumenty navrhovatele. Zadavatel dle Úřadu transparentně a přezkoumatelným způsobem nevysvětlil, z jakého důvodu neshledal MNNC v nabídkách společnosti O2. Úřad rovněž uvedl, že tento netransparentní postup zadavatele mohl v částech čtvrté a páté veřejné zakázky podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť mohly existovat důvody pro obligatorní vyloučení společnosti O2 ze zadávacího řízení z důvodu MNNC, což by vedlo k ovlivnění pořadí hodnocených nabídek v těchto částech veřejné zakázky.
                13.         V odůvodnění výroků VII a VIII napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že ve výrocích V a VI napadeného rozhodnutí rozhodl o tom, že zadavatel při zadávání částí čtvrté a páté veřejné zakázky nedodržel postup stanovený zákonem, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Byly tak splněny podmínky pro uložení nápravného opatření dle § 118 odst. 1 zákona. Úřad uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonů zadavatele učiněných v částech čtvrté a páté veřejné zakázky spojených s posouzením MNNC v nabídkách společnosti O2, jakož i všech následných úkonů zadavatele učiněných v těchto částech veřejné zakázky. K návrhu navrhovatele na zrušení zadávacího řízení Úřad uvedl, že neshledal důvody pro uložení takového nápravného opatření. Dle Úřadu je zcela dostačující a naplňující účel nápravného opatření, pokud zadavatel v částech čtvrté a páté veřejné zakázky opětovně posoudí nabídky společnosti O2 z hlediska MNNC.
                IV.          Rozklad navrhovatele ze dne 21. 1. 2019
                14.         Dne 21. 1. 2019 Úřad obdržel rozklad navrhovatele z téhož dne proti výrokům I až IV napadeného rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 7. 1. 2019. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) připadl na úterý 22. 1. 2019. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.
                15.         Navrhovatel v rozkladu namítá, že výroky I až IV napadeného rozhodnutí jsou věcně nesprávné, nedůvodné a spočívají na nesprávném právním posouzení věci, protože Úřad nesprávně konstatoval, že nebyly splněny podmínky § 118 odst. 1 zákona, a v návaznosti na to nezrušil zadávací řízení na části veřejné zakázky napadené rozkladem. Dle navrhovatele jsou splněny všechny tři podmínky uvedené v § 118 odst. 1 zákona – zadavatel nedodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, tento nezákonný postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
                16.         Zadavatel dle navrhovatele porušil postup stanovený v § 6, § 76 a § 77 zákona tím, že neprovedl dostatečné posouzení MNNC v částech veřejné zakázky napadených rozkladem, a to zejména v nabídce společnosti O2, která dle názoru navrhovatele MNNC obsahovala.
                17.         Dle navrhovatele byl výběr nejvhodnější nabídky podstatně ovlivněn postupem zadavatele spočívajícím v nedostatečném posouzení přítomnosti MNNC v nabídkách všech uchazečů, a to zejména v nabídkách společnosti O2. Zadávací řízení, ve kterém společnost O2 předložila MNNC, je dle navrhovatele netransparentní a „nekalosoutěžní“ a mělo být zrušeno. K tvrzení Úřadu, že ani případné porušení zákona zadavatelem spočívající v nevyloučení společnosti O2 ze zadávacího řízení by nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, navrhovatel zdůrazňuje, že nestačí pouhé vyloučení společnosti O2, ale je nezbytné i zrušení zadávacího řízení z důvodu jeho netransparentnosti. Úřad porušil zákon tím, že netransparentnost zadávacího řízení žádným způsobem v napadeném rozhodnutí nezohlednil.
                18.         Úřad dle navrhovatele nezohlednil rozdíl mezi „standardním jednokolovým zadávacím řízením“ a „vícekolovou e-aukcí“, kterou použil zadavatel, a kdy má dle navrhovatele vkládání MNNC jedním z uchazečů v rámci e-aukce přímý vliv na vkládání nabídky jiného uchazeče, a to zvláště v případě, kdy každý z uchazečů může mít jinou hranici MNNC.
                19.         Navrhovatel v rozkladu dále namítá, že nemůže postupovat tak, jak mu doporučuje Úřad – přestat soutěžit od okamžiku, kdy je v nabídkách jiných uchazečů přítomna MNNC. Navrhovatel totiž v průběhu aukce neví, kolik uchazečů v aukci soutěží a o jaké konkrétní uchazeče se jedná. To se dozví až z rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.
                Závěr rozkladu
                20.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil zadávací řízení ohledně rozkladem napadených částí veřejné zakázky, a tedy jednak změnil výroky I až IV napadeného rozhodnutí a v návaznosti na tuto změnu jako opatření k nápravě zrušil úkony zadavatele spojené s posouzením MNNC společnosti O2, jakož i všechny následné úkony zadavatele včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a oznámení o výběru nejvhodnější nabídky a dále rozhodl tak, že návrhu navrhovatele na přezkum úkonů zadavatele v rozsahu napadeném rozkladem vyhoví.
                Vyjádření zadavatele ze dne 25. 1. 2019 k rozkladu
                21.         Dne 25. 1. 2019 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření z téhož dne k rozkladu, v němž uvádí, že v částech první, druhé, šesté a sedmé veřejné zakázky rozhodl o výběru nabídky navrhovatele a je s ním připraven uzavřít smlouvu za ceny, které nabídl a které nejsou ani zadavatelem ani navrhovatelem pokládány za mimořádně nízké. Zadavatel se ztotožňuje se závěrem vysloveným Úřadem, že ani případné posouzení nabídkové ceny druhého dodavatele v pořadí jako mimořádně nízké by v daném případě nemělo ani nemohlo mít vliv na rozhodnutí o výběru navrhovatele jakožto dodavatele s nejvýhodnější nabídkou.
                22.         Zadavatel dále uvádí, že pokud bychom akceptovali názor navrhovatele o netransparentnosti řízení „stiženého“ přítomností MNNC, znamenalo by to, že zadavatel by byl zcela závislý na libovůli uchazečů, resp. na tom, zda se některý dodavatel nerozhodne v řízení předložit MNNC. V reálné moci uchazečů by pak bylo i zcela zabránit zadání některých veřejných zakázek – postačilo by neustále předkládat MNNC a vynucovat si tak opakování zadávacího řízení. Zadavatel proto zásadně nesouhlasí s názorem, že by předložení MNNC v rámci elektronické aukce samo o sobě činilo zadávací řízení netransparentním či nezákonným.
                23.         Zadavatel se v plném rozsahu ztotožňuje s výroky I až IV napadeného rozhodnutí a navrhuje, aby předseda Úřadu tyto výroky potvrdil a rozklad zamítl.
                V.            Řízení o rozkladu
                24.         Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
                 
                Stanovisko předsedy Úřadu
                25.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
                26.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích I až IV, rozhodl správně a v souladu se zákonem.
                27.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem výroky I až IV napadeného rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.
                K rozsahu přezkumu napadeného rozhodnutí
                28.         Rozklad navrhovatele směřuje pouze proti výrokům I až IV napadeného rozhodnutí. Zadavatel ani společnost O2 proti napadenému rozhodnutí rozklad nepodali. Proti výrokům V až IX napadeného rozhodnutí tedy nebyl podán rozklad žádným z účastníků správního řízení.
                29.         Dle § 82 odst. 3 správního řádu pokud odvolání směřuje jen proti některému výroku rozhodnutí nebo proti vedlejšímu ustanovení výroku, které netvoří nedílný celek s ostatními, pokud tím nemůže být způsobena újma některému z účastníků, nabývá zbytek výrokové části právní moci, umožňuje-li to povaha věci. Toto ustanovení správního řádu se dle § 152 odst. 5 téhož zákona použije i na řízení o rozkladu, nevylučuje-li to povaha věci.
                30.         Výroky V a VI napadeného rozhodnutí netvoří nedílný celek s výroky I až IV napadeného rozhodnutí, protože Úřad ve výrocích I až VI napadeného rozhodnutí rozhodl o různých částech veřejné zakázky. Výrok VII napadeného rozhodnutí tvoří nedílný celek s výrokem V napadeného rozhodnutí, výrok VIII napadeného rozhodnutí tvoří nedílný celek s výrokem VI napadeného rozhodnutí a výrok IX napadeného rozhodnutí tvoří nedílný celek s výroky VII a VIII napadeného rozhodnutí. Výroky VII až IX napadeného rozhodnutí jsou tedy na výrocích I až IV napadeného rozhodnutí nezávislé.
                31.         Výroky V až IX napadeného rozhodnutí tedy netvoří nedílný celek s výroky I až IV napadeného rozhodnutí, a je tak splněna jedna z podmínek stanovených v § 82 odst. 3 správního řádu a současně podmínka, aby povaha věci umožňovala samostatné nabytí právní moci výroků V až IX napadeného rozhodnutí. Naplněna je i poslední podmínka § 82 odst. 3 správního řádu, neboť tím, že výroky V až IX napadeného rozhodnutí nabydou samostatně právní moci, nemůže vzniknout újma žádnému z účastníků správního řízení vzhledem k tomu, že žádný z účastníků proti těmto výrokům rozklad nepodal.
                32.         Napadené rozhodnutí bylo doručeno zadavateli, navrhovateli i společnosti O2 dne 7. 1. 2019. Lhůta pro podání rozkladu uplynula všem účastníkům správního řízení dne 22. 1. 2019. Dle § 73 odst. 1 správního řádu platí, že rozhodnutí je v právní moci, pokud bylo oznámeno a pokud proti němu nelze podat odvolání (případně analogicky rozklad). Za splnění podmínek stanovených v § 82 odst. 3 správního řádu tedy výroky V až IX napadeného rozhodnutí nabyly právní moci dne 23. 1. 2019 a přezkum napadeného rozhodnutí v rámci řízení o rozkladu je v této části vyloučen.
                VI.          K důvodům potvrzení výroků I až IV napadeného rozhodnutí
                33.         Navrhovatel v rozkladu namítá, že výroky I až IV napadeného rozhodnutí jsou věcně nesprávné, nedůvodné a spočívají na nesprávném právním posouzení věci, protože Úřad nesprávně konstatoval, že nebyly splněny podmínky § 118 odst. 1 zákona, a v návaznosti na to nezrušil zadávací řízení na části veřejné zakázky napadené rozkladem. Dle navrhovatele jsou splněny všechny tři podmínky uvedené v § 118 odst. 1 zákona – zadavatel nedodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, tento nezákonný postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
                34.         Úřad výroky I až IV napadeného rozhodnutí odůvodnil v bodech 137 až 151 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Se zde uvedenými závěry Úřadu se ztotožňuji a dodávám následující.
                35.         Dle § 77 odst. 1 zákona při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise nestanoví lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.
                36.         Dle § 77 odst. 6 zákona neodůvodnil-li uchazeč písemně mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve stanovené lhůtě, nedostavil-li se k podání vysvětlení nebo posoudila-li hodnotící komise jeho zdůvodnění jako neopodstatněné, musí být nabídka vyřazena. Ustanovení § 76 odst. 6 zákona se použije obdobně.
                37.         Dle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
                38.         Dle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.
                39.         V komentáři k § 118 zákona je uvedeno: „Pokud by sice Úřad dospěl k závěru, že zadavatel zákon porušil, avšak nikoli do takové míry, že by to podstatně ovlivnilo nebo alespoň mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, pak nejsou podmínky pro uložení nápravného opatření splněny. Dospěje-li tedy Úřad k závěru, že zadavatel zákon porušil, pak je dále rozhodující, zda takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. zda v příčinné souvislosti s porušením zákona ze strany zadavatele došlo nebo alespoň mohlo dojít k výběru jiné nabídky, než jak by bylo učiněno, pokud by zadavatel zákon neporušil. Podstatnost ovlivnění pořadí je tu třeba v zásadě dovozovat z výsledku posouzení skutečnosti, zda existuje alespoň potenciální možnost, že v důsledku porušení zákona zadavatelem se může stát vítězem zadávacího řízení jiná osoba, než by se jím stala za situace, pokud by zadavatel zákon neporušil.“ (Raus, D., Neruda, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Praha: Linde, 2007, str. 769-770). Přestože se citovaný komentář vztahuje k původnímu nenovelizovanému znění § 118 zákona, je v této části použitelný i na znění § 118 odst. 1 zákona účinné přede dnem nabytí účinnosti ZZVZ.
                40.         Z výzvy k jednání v JŘBU vyplývá, že zadavatel zvolil pro všechny části veřejné zakázky jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu, a že pro hodnocení nabídek využil elektronickou aukci dle § 96 a § 97 zákona. V částech první, druhé, šesté a sedmé veřejné zakázky byla vyhodnocena jako nejvhodnější nabídka navrhovatele a zadavatel rozhodl o přidělení těchto částí veřejné zakázky navrhovateli. Nabídka společnosti O2 se vždy umístila jako druhá v pořadí. Navrhovatel tedy napadá části veřejné zakázky, v nichž byl vybrán, přičemž z vyjádření zadavatele je patrné, že je připraven s ním uzavřít smlouvy na plnění těchto částí veřejné zakázky.
                41.         Z § 118 odst. 1 zákona vyplývá, že je Úřad povinen uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, nebo jednotlivých úkonů zadavatele za kumulativního splnění tří podmínek:
                a.             zadavatel nedodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky (dále také jako „podmínka č. 1“),
                b.             tento postup zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (dále také jako „podmínka č. 2“), a
                c.              dosud nedošlo k uzavření smlouvy (dále také jako „podmínka č. 3“).
                Pokud není splněna byť jen jediná podmínka, Úřad není oprávněn uložit žádné nápravné opatření.
                42.         Pokud nejsou splněny podmínky č. 1 nebo 2, je Úřad povinen postupovat podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona a návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zamítnout. V případě, že není splněna podmínka č. 3, Úřad rozhodne podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu o zastavení řízení o návrhu pro jeho zjevnou bezpředmětnost.
                43.         Navrhovatel namítal, že zadavatel porušil postup stanovený v § 6, § 76 a § 77 zákona tím, že neprovedl dostatečné posouzení MNNC v částech veřejné zakázky napadených rozkladem, a to zejména v nabídce společnosti O2. Dle navrhovatele tedy byla splněna podmínka č. 1. V návaznosti na to Úřad posoudil, zda by mohlo mít pochybení zadavatele spočívající v netransparentním posouzení MNNC v nabídce společnosti O2 alespoň potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Pokud by tomu tak nebylo, nebyla by splněna podmínka č. 2, a Úřad by nemohl uložit nápravné opatření dle § 118 odst. 1 zákona, a to i kdyby zadavatel porušil zákon tak, jak namítal navrhovatel, a byla by splněna podmínka č. 1 (viz bod 139 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
                44.         Úřad v bodech 143 a 148 odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl ke správnému závěru, že i kdyby námitka navrhovatele byla důvodná a zadavatel by v předmětných částech veřejné zakázky nepostupoval transparentně při posouzení MNNC v nabídkách společnosti O2, nemohlo by to ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, protože i po případném vyloučení společnosti O2 by byl navrhovatel nadále uchazečem, jehož nabídka se umístila na prvním místě, a na jeho pořadí by se tudíž nic nezměnilo.
                45.         K námitce navrhovatele, že nestačí pouhé vyloučení společnosti O2, ale je nezbytné i zrušení zadávacího řízení, uvádím, že dle § 76 odst. 6 ve spojení s § 77 odst. 6 zákona je zadavatel povinen uchazeče, který MNNC ve své nabídce neodůvodnil, nebo je jeho zdůvodnění neopodstatněné, vyloučit. Z žádného ustanovení zákona však již nevyplývá povinnost zadavatele zrušit z uvedených důvodů zadávací řízení. Je to z toho důvodu, že by takové opatření bylo nepřiměřené. To platí i v posuzovaném případě, kde by neodůvodněná či neopodstatněná MNNC v nabídce společnosti O2 nezpůsobila netransparentnost celého zadávacího řízení či elektronické aukce, a nezaložila by povinnost zadavatele zadávací řízení zrušit. V této souvislosti lze souhlasit s tím, co uvedl zadavatel ve vyjádření k rozkladu, že pokud by předložení MNNC některým z uchazečů v rámci elektronické aukce mělo mít za následek netransparentnost celého zadávacího řízení, a zadavatel by ho byl proto povinen zrušit, byl by zcela závislý na libovůli uchazečů.
                46.         Stejně jako Úřad jsem toho názoru, že navrhovatelem namítaná netransparentnost v postupu zadavatele spočívající v neposouzení MNNC v nabídce společnosti O2 by nemohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, o němž již zadavatel rozhodl dne 26. 9. 2018. Posouzení MNNC v nabídce společnosti O2 v souladu se zákonem nemůže změnit skutečnost, že vítězem částí první, druhé, šesté a sedmé veřejné zakázky je navrhovatel. Pokud by hodnotící komise a zadavatel posoudili MNNC v souladu se zákonem, mohli by dojít k závěru, že nabídka společnosti O2 neobsahuje MNNC, nebo ji obsahuje, a společnost O2 by ji řádně zdůvodnila, a v takovém případě by se na rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nic nezměnilo. Anebo by hodnotící komise zjistila, že nabídka společnosti O2 obsahuje MNNC, vyžádala by si její zdůvodnění, které by shledala neopodstatněným, a proto by nabídku společnosti O2 vyřadila a zadavatel by ji následně vyloučil z účasti v zadávacím řízení. Ani to by však nemělo žádný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, protože i v takovém případě by se stal v částech první, druhé, šesté a sedmé veřejné zakázky vybraným uchazečem navrhovatel.
                47.         Nedostatečné posouzení MNNC v nabídce společnosti O2 by mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, pokud by např. společnost O2 skončila na prvním místě, jako tomu bylo v částech čtvrté a páté veřejné zakázky. To však není případ rozkladem napadených částí veřejné zakázky.
                48.         Lze tedy uzavřít, že nedostatečné posouzení MNNC v nabídce společnosti O2 by nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, protože neexistuje možnost, že mohlo dojít k výběru jiné nabídky než nabídky navrhovatele, pokud by zadavatel posoudil MNNC v nabídce společnosti O2 v souladu se zákonem. Nebyla tedy naplněna podmínka č. 2 ve smyslu bodu 41 odůvodnění tohoto rozhodnutí, a proto Úřad v bodě 149 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedl, že nelze uložit žádné nápravné opatření v částech první, druhé, šesté a sedmé veřejné zakázky, neboť podmínky stanovené v § 118 odst. 1 zákona musí být splněny kumulativně.
                49.         Výše uvedené závěry platí i ve vztahu ke společnosti, která se umístila na třetím místě, protože ani případné netransparentní posouzení MNNC v nabídce společnosti, která se umístila na třetím místě, by nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, o němž již zadavatel rozhodl. Co se týká nabídky navrhovatele, zadavatel i navrhovatel v zadávacím i správním řízení opakovaně uváděli, že nabídka navrhovatele neobsahuje MNNC, což navrhovatel odůvodňoval zejména tím, že je stávajícím poskytovatelem služeb pro zadavatele a zároveň i vlastníkem potřebné infrastruktury. Přítomnost MNNC v nabídce navrhovatele nenamítali ani ostatní účastníci zadávacího řízení. Z tohoto důvodu má Úřad za prokázané – a já se s tímto závěrem ztotožňuji – že nabídkové ceny navrhovatele v částech první, druhé, šesté a sedmé veřejné zakázky nejsou mimořádně nízké (viz bod 141 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
                50.         Na okraj podotýkám, že pokud by byly splněny všechny tři podmínky stanovené v § 118 odst. 1 zákona, Úřad by neměl důvod uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, ale stejně jako ve výrocích VII a VIII napadeného rozhodnutí by přistoupil ke zrušení úkonů zadavatele spojených s posouzením MNNC v nabídkách společnosti O2 a všech následných úkonů zadavatele učiněných v částech první, druhé, šesté a sedmé veřejné zakázky. Je to z toho důvodu, že v důsledku nedostatečného posouzení MNNC v nabídkách společnosti O2 by nebylo netransparentní celé zadávací řízení či průběh elektronické aukce, ale jen úkony spojené s posouzením MNNC.
                51.         V posuzovaném případě tedy nebyly naplněny všechny podmínky pro uložení nápravného opatření stanovené v § 118 odst. 1 zákona, a proto Úřad rozhodl správně, když žádné nápravné opatření neuložil, a výroky I až IV napadeného rozhodnutí rozhodl dle § 118 odst. 5 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu v částech první, druhé, šesté a sedmé veřejné zakázky. Námitky navrhovatele shrnuté v bodech 15 až 17 odůvodnění tohoto rozhodnutí proto nejsou důvodné.
                52.         K námitce navrhovatele, že postup, kdy zadavatel nezohledňuje a neposuzuje přítomnost MNNC v nabídkách společnosti O2 u těch částí veřejné zakázky, ve kterých byla vybrána jako nejvhodnější nabídka navrhovatele, je v rozporu se zákonem a rozhodovací praxí Úřadu, uvádím, že navrhovatel má pravdu v tom, že zadavatel byl při postupu podle zákona povinen posoudit přítomnost MNNC v nabídkách všech uchazečů, a ne jen v nabídkách vybraného dodavatele (na rozdíl od současné úpravy v ZZVZ). Pokud tak zadavatel neučinil, postupoval v rozporu se zákonem. Jak už je ale uvedeno výše, Úřad není oprávněn uložit nápravné opatření ve všech případech, kdy zadavatel poruší zákon, ale jen když jsou splněny i další dvě podmínky stanovené v § 118 odst. 1 zákona. V rozkladem napadených částech veřejné zakázky dospěl Úřad k závěru, že navrhovatelem namítaná netransparentnost v postupu zadavatele nemohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (nebyla splněna podmínka č. 2), a proto Úřad nebyl oprávněn uložit žádné nápravné opatření. Postup Úřadu spočívající v neuložení nápravného opatření za situace, kdy zadavatel porušil zákon, ale nejsou splněny podmínky č. 2 nebo 3, je tedy v souladu se zákonem.
                53.         K námitce navrhovatele, že Úřad nezohlednil rozdíl mezi „standardním jednokolovým zadávacím řízením“ a „vícekolovou e-aukcí“, kterou použil zadavatel, a kdy má vkládání MNNC jedním z uchazečů v rámci e-aukce přímý vliv na vkládání nabídky jiného uchazeče, a to zvláště v případě, kdy každý z uchazečů může mít jinou hranici MNNC, uvádím, že z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že si byl Úřad vědom toho, že uchazeči své nabídkové ceny předkládali v elektronické aukci, a že Úřad tuto skutečnost při rozhodování o návrhu zohlednil (viz body 144 a 145 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
                54.         To, že účastník elektronické aukce zná nabídkovou cenu uchazeče, který je aktuálně na prvním místě (příp. zná své momentální pořadí), a reaguje na ni, je imanentním znakem elektronické aukce. To, zda se nejedná o cenu, která je mimořádně nízká, je povinen posoudit zadavatel po ukončení elektronické aukce, a to podle stejných pravidel, která zákon stanoví pro zadávací řízení, v nichž elektronická aukce využita nebyla. Pro posouzení cen nabídnutých v rámci elektronické aukce tedy zákon neobsahuje žádnou speciální úpravu a zadavatel je povinen posoudit přítomnost MNNC dle § 77 zákona, ať už se jedná o „standardní jednokolové zadávací řízení“ či „vícekolovou e-aukci“. Tedy ani v případě, kdy uchazeč předloží v elektronické aukci MNNC, kterou následně nezdůvodní, nemůže zadavatel pouze z tohoto důvodu zrušit zadávací řízení, jak požaduje navrhovatel, ale „jen“ takového uchazeče vyloučit.
                55.         K námitce navrhovatele, že Úřad nezohlednil rozdíl mezi „standardním jednokolovým zadávacím řízením“ a „vícekolovou e-aukcí“, tedy uzavírám, že zákon obsahuje pouze jednu úpravu posuzování MNNC nezávisle na zvoleném prostředku hodnocení nabídek, a proto tu žádný rozdíl tak, jak ho chápe navrhovatel, není. Námitka navrhovatele je tudíž nedůvodná.
                56.         K námitce navrhovatele, že nemůže postupovat tak, jak mu doporučuje Úřad – přestat soutěžit od okamžiku, kdy je v nabídkách jiných uchazečů přítomna MNNC, uvádím, že není důvodná vzhledem k tomu, že mu Úřad takové doporučení v napadeném rozhodnutí nedal. Posoudit ceny účastníků elektronické aukce z hlediska MNNC je povinností zadavatele, zatímco navrhovatel by se měl soustředit na svou cenu, zda je pro něj ekonomicky zajímavá a není neopodstatněně nízká.
                VII.        Závěr
                57.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu s právními předpisy, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu jsem výroky I až IV napadeného rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.
                 
                 
                 
                 
                Poučení
                Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
                 
                 
                otisk úředního razítka
                 
                 
                 
                 
                Ing. Petr Rafaj
                předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
                 
                 
                 
                 
                Obdrží:
                1.             Česká pošta, s.p., Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1
                2.             JUDr. Pavel Zajíc, advokát, Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava – Poruba
                3.             O2 Czech Republic a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle
                 
                Vypraveno dne: 
                viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
                
                
                [1] Pozn.: Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, v návaznosti na § 273 odst. 4 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) se jedná o znění zákona účinné přede dnem nabytí účinnosti ZZVZ.