Č. j.: ÚOHS-S0498/2018/VZ-10609/2019/542/VHu
Brno: 12. dubna 2019
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3. 12. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:
zadavatel – Česká republika - Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1,
navrhovatel – Microshop, s.r.o., IČO 26165031, se sídlem Pod Marjánkou 1448/4, 169 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 11. 2018 JUDr. Robertem Falbrem, advokátem, ev. č. ČAK 11907, se sídlem V Celnici 1040/5, 110 00 Praha 1,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Prodloužení hardwarové servisní podpory HP serverů“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-035369, ve znění oprav uveřejněných dne 12. 11. 2018, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 16. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 199-450590, ve znění oprav uveřejněných dne 14. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 219-501521
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Česká republika - Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Prodloužení hardwarové servisní podpory HP serverů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-035369, ve znění oprav uveřejněných dne 12. 11. 2018, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 16. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 199-450590, ve znění oprav uveřejněných dne 14. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 219-501521, postup stanovený v § 73 odst. 6 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na zásadu zákazu diskriminace uvedenou v § 6 odst. 2 citovaného zákona, tím, že nevymezil minimální úroveň kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona, přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, když v bodě 4.4. zadávací dokumentace k prokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona požadoval předložení
„seznamu min. 2 významných dodávek shodného nebo obdobného charakteru za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele,“ kdy cena významných dodávek shodného nebo obdobného charakteru musí činit v souhrnu minimálně 6 mil. Kč bez DPH, s tím, že zadavatel „za shodný nebo obdobný charakter považuje veřejnou zakázku v oblasti dodávky záruky (hardwarové servisní a technické podpory) na podobná serverová zařízení, která jsou předmětem této VZ, a to buď jako součást dodávky nových serverových zařízení, nebo samostatná dodávka realizované dodatečně, poskytnutá výrobcem těchto zařízení, přičemž výrobce těchto zařízení se myslí HP (HEWLETT PACKARD)“,
čímž zároveň postupoval v rozporu s § 36 odst. 1 citovaného zákona, neboť předmětný požadavek na prokázání technické kvalifikace určitým dodavatelům bezdůvodně zaručuje konkurenční výhodu a vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, přičemž tak stanovil zadávací podmínky v části týkající se prokazování technické kvalifikace v rozporu s citovaným zákonem.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Česká republika - Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle ustanovení § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Prodloužení hardwarové servisní podpory HP serverů“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-035369, ve znění oprav uveřejněných dne 12. 11. 2018, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 16. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 199-450590, ve znění oprav uveřejněných dne 14. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 219-501521.
III.
Zadavateli – Česká republika - Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0498/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele – Microshop, s.r.o., IČO 26165031, se sídlem Pod Marjánkou 1448/4, 169 00 Praha 6 – ze dne 3. 12. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Prodloužení hardwarové servisní podpory HP serverů“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-035369, ve znění oprav uveřejněných dne 12. 11. 2018, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 16. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 199-450590, ve znění oprav uveřejněných dne 14. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 219-501521.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Česká republika - Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1 – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Česká republika - Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 12. 10. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Prodloužení hardwarové servisní podpory HP serverů“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-035369, ve znění oprav ze dne 12. 11. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 199-450590, ve znění oprav uveřejněných dne 14. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 219-501521 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dle bodu 2. zadávací dokumentace je předmětem plnění veřejné zakázky „prodloužení hardwarové servisní a technické podpory serverů HP Proliant DL 360e G8 a příslušenství US HP R1,5kVA G3 U1, tedy dodání specifické produktové služby k serverům garantovanou výrobcem těchto serverů na období 36 měsíců“, přičemž k dodání uvedené služby má dle bodu 3. zadávací dokumentace dojít ve lhůtě 15 kalendářních dnů od účinnosti smlouvy. Účinnost smlouvy nastane jejím uveřejněním v registru smluv. Podle oznámení o zahájení zadávacího řízení ze dne 12. 10. 2018 se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku.
3. V bodě 4.4. zadávací dokumentace stanovil zadavatel požadavek na technickou kvalifikaci, kterou má dodavatel prokázat předložením:
„seznamu min. 2 významných dodávek shodného nebo obdobného charakteru za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele,
cena významných dodávek shodného nebo obdobného charakteru musí činit v souhrnu minimálně 6 mil. Kč (slovy: šest milionů korun českých) bez DPH.
Rovnocenným dokladem k prokázání výše uvedené technické kvalifikace je zejména smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele.
Zadavatel za shodný nebo obdobný charakter považuje veřejnou zakázku v oblasti dodávky záruky (hardwarové servisní a technické podpory) na podobná serverová zařízení, která jsou předmětem této VZ, a to buď jako součást dodávky nových serverových zařízení, nebo samostatná dodávka realizovaná dodatečně, poskytnutá výrobcem těchto zařízení, přičemž výrobce těchto zařízení se myslí HP (HEWLETT- Packard).“
4. V bodě 8. zadávací dokumentace zadavatel požaduje předložení následujících dokladů:
„Dodavatel předloží v rámci nabídky doklad o obchodním a servisním partnerství s výrobcem zařízení, u kterého je požadováno prodloužení hardwarové servisní a technické podpory, které jej specifikováno v Příloze č. 1 ZD, zaručující dostatečnou technickou podporu výrobcem.“ (dále jen „doklad o obchodním a servisním partnerství),
„Dodavatel předloží v rámci nabídky doklad, že požadované prodloužení hardwarové servisní a technické podpory, tedy nabízený Produkt, jehož specifikace je v Příloze č. 1 ZD pro zařízení, která jsou uvedena v Příloze č. 1 ZD, bude garantováno výrobcem těchto zařízení.“ (dále jen „doklad o garanci výrobce“),
„Dodavatel předloží doklad od výrobce zařízení, které je specifikováno v Příloze č. 1 ZD, že požadované prodloužení hardwarové servisní a technické podpory, které je specifikováno v Příloze č. 1 ZD, bude podporováno servisním střediskem výrobce na území České republiky.“ (dále jen „doklad o podpoře servisního střediska“).
5. Dne 8. 11. 2018 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele – Microshop, s.r.o., IČO 26165031, se sídlem Pod Marjánkou 1448/4, 169 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 11. 2018 JUDr. Robertem Falbrem, advokátem, ev. č. ČAK 11907, se sídlem V Celnici 1040/5, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – proti zadávacím podmínkám, které zadavatel rozhodnutím ze dne 22. 11. 2018 odmítl.
6. Následně obdržel zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek do zadávacího řízení celkem 1 nabídku od společnosti XANADU a.s., IČO 14498138, se sídlem Žirovnická 2389, 106 00 Praha.
7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s důvody uvedenými v rozhodnutí zadavatele o námitkách, podal dne 3. 12. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. OBSAH NÁVRHU
8. Navrhovatel v návrhu ze dne 3. 12. 2018 brojí proti zadávacím podmínkám a rozhodnutí o námitkách. V důsledku porušení zákona se navrhovatel podle svých slov nemůže úspěšně ucházet o uzavření smlouvy se zadavatelem, neboť mu zadávací podmínky neumožňují podat nabídku s tím, že tak dochází k nezákonnému vytváření konkurenční výhody pro jiného dodavatele, resp. výrobce zařízení, jejichž servis má být prováděn. Podle navrhovatele se jedná konkrétně o podmínky uvedené v části 2., 4. a 8. zadávací dokumentace.
9. Navrhovatel shrnuje svojí argumentaci použitou v námitkách ze dne 8. 12. 2018 a plně se na ní odkazuje. Navrhovatel uvedl, že podmínka garance služby ze strany výrobce, tj. dceřiné společnosti Hewlett Packard Enterprise, popřípadě jiné entity, jež je součástí tohoto holdingu (dále jen „HP“ či „HPE“), je v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 a 2 a § 36 odst. 1 zákona, je diskriminační a netransparentní a neexistuje přitom žádný závažný a současně objektivně ospravedlnitelný důvod, proč by tak mohl zadavatel činit. Garance služby ze strany HP podle navrhovatele znamená, že zakázka je ve skutečnosti soutěžena pouze o marži, kterou si dodavatel bude moci přidat k plnění získanému ze strany HP, faktickým poskytovatelem služby pozáruční opravy bude vždy dceřiná společnost HP v České republice (HEWLETT-PACKARD s.r.o.) nebo autorizovaný servisní partner, kterého si společnost HP určí na základě svých interních pravidel, které nesplňují podmínku otevřenosti dle zákona. HP tak bude dle navrhovatele příjemcem plnění, aniž by se zúčastnil zadávacího řízení. Dále navrhovatel uvádí, že HP není ze strany zadavatele vázána předem známými a transparentními pravidly, za nichž by služby akceptoval. HP je, jak uvádí navrhovatel, soutěžitelem v oblasti ICT (informační a komunikační technologie), přičemž jeho zájmem je navyšovat svůj tržní podíl na relevantním trhu a eliminovat možnou konkurenci a má přitom rovněž rozhodující úlohu v konečném výběru dodavatele. Navrhovatel dále tvrdí, že postup zadavatele, tak jak je vyjádřen v bodech 4. a 8. zadávací dokumentace je v rozporu s ustanovením § 6 zákona. Ze zadávací dokumentace dle navrhovatele vyplývá, že okruh potenciálních účastníků o veřejnou zakázku je výrazně limitován.
10. Nepřiměřenost zadávacích podmínek vnímá navrhovatel především v požadavcích zadavatele na:
seznam významných služeb (bod 4. 4. zadávací dokumentace),
předložení dokladu o obchodním a servisním partnerství s výrobcem zařízení, „u kterého je požadováno prodloužení hardwarové servisní a technické podpory, které je specifikováno v Příloze č. 1 ZD, zaručující dostatečnou technickou podporu výrobcem“ (bod 8. 1. zadávací dokumentace),
předložení dokladu, „že požadované prodloužení hardwarové servisní a technické podpory, tedy nabízený produkt, jehož specifikace je v Příloze č. 1 ZD pro zařízení, která jsou uvedena v Příloze č. 1 ZD, bude garantováno výrobcem těchto zařízení“ (bod 8. 2. zadávací dokumentace),
předložení dokladu od výrobce zařízení, „které je specifikováno v Příloze č. 1 ZD, že požadované prodloužení hardwarové servisní a technické podpory, které je specifikováno v Příloze č. 1 ZD, bude podporováno servisním střediskem výrobce na území České republiky“ (bod 8. 3. zadávací dokumentace)
11. Konkrétně se dle navrhovatele jedná o podmínku garance služby ze strany výrobce, „tj. dceřiné společnosti HP, popřípadě jiné entity, jež je součástí holdingu HP“, navrhovatel uvádí, že garancí společností HP je „okruh osob výrazně limitován, když jimi může být toliko obchodní partner výrobce“, což považuje za nelegitimní a nezákonné, ovlivňující hospodářskou soutěž a možnost zadavatele docílit co nejnižší nabídkové ceny. Podle navrhovatele jsou zvýhodněni ti dodavatelé, kteří mají možnost garanci služeb od výrobce získat.
12. Navrhovatel uvádí, že zadavatel poskytuje společnosti HP rozhodovací pravomoc, když sám nemůže ovlivnit, za jakých podmínek má společnost (v tomto případě výrobce serverů) poskytovat licence ke svým produktům.
13. Navrhovatel dále v návaznosti na tvrzení zadavatele, že bez zajištění legálního přístupu k SW výrobce nelze servery a jejich stávající a jejich stávající, nové nebo vyměněné HW komponenty provozovat bez případných problémů, uvádí, že „[p]řípadná ochrana autorských práv výrobce ovšem v daném případě nemůže být důvodem, pro který může požadavek garance služeb výrobcem obstát z hlediska ZZVZ a zásad, na nichž je tento zákon postaven“. V tomto směru navrhovatel rozporuje zadávací dokumentaci jako nedostatečnou, když v ní nejsou zmíněny konkrétní softwary, ke kterým jsou třeba práva a příslušné aktualizace. Dle navrhovatele je zmíněný důvod spočívající v ochraně autorských práv důvodem, který byl zaviněn zadavatelem, když v minulosti akceptoval nevýhodné smluvní podmínky.
14. Navrhovatel dále uvádí, že „je sice formálně vypsáno otevřené řízení, avšak pouze na oko, když okruh možných účastníků je v podstatě předem určen rozhodnutím výrobce“, když musí získat od výrobce požadované potvrzení. Získání potvrzení od konkrétního výrobce navrhovatel považuje za postup v rozporu s ustanovením § 6, § 36 odst. 1, a § 89 odst. 5 zákona, když zadavatel používá přímý odkaz na výrobce a garanci jeho služeb.
15. Dále navrhovatel uvádí, že k poskytování požadovaných servisních činností nevyžaduje užití žádného softwaru a nemůže tedy dojít k nesouladu s ujednanými licenčními podmínkami. Dle navrhovatele mohl zadavatel zajistit legální přístup k předmětnému SW jiným způsobem, byť by „zajištění jiného řešení vyžadovalo větší zatížení státního rozpočtu“. „Požadavek na zajištění garance služeb ze strany výrobce není pro reálné potřeby Zadavatele, jimiž se rozumí požadavek na zajištění pozáručního servisu HP serverů, nezbytný. (…) Poskytování požadovaných servisních činností nevyžaduje užití žádného SW a nemůže tak z povahy věci dojít k nesouladu s ujednanými licenčními podmínkami.“ K požadavku dokladu o garanci navrhovatel uvádí, že je to záležitost zcela odlišná od zajištění práv na užívání SW, přičemž přístup k předmětnému SW lze zařídit dodatečně a to na základě smlouvy s poskytovatelem licence, anebo dodatečně v případě potřeby.
16. Navrhovatel v návrhu mimo výše uvedené upozornil rovněž na nedostatečné odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 22. 11. 2018. Zadavatel se dle jeho názoru ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách ze dne 8. 11. 2018 dostatečně podrobně nevyjádřil, neuvedl žádné konkrétní skutečnosti, z nichž by oprávněnost jeho tvrzení skutečně vyplývala, vyjadřuje se pouze obecně a navrhovatel tak nemá možnost se relevantním způsobem vyjádřit k jeho tvrzení. Dle navrhovatele tak zadavatel postupoval při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1 zákona.
17. Navrhovatel se vzhledem k uvedeným skutečnostem domáhá sjednání nápravy v podobě zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 22. 11. 2018 a vzhledem k uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
18. Úřad obdržel návrh ze dne 3. 12. 2018 téhož dne a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 3. 12. 2018.
19. Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.
20. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0498/2018/VZ-36127/2018/542/MKk ze dne 5. 12. 2018.
21. Usnesením č. j. ÚOHS-S0498/2018/VZ-36539/2018/542/MKk ze dne 7. 12. 2018 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
Vyjádření zadavatele ze dne 13. 12. 2018
22. Zadavatel ve vyjádření k návrhu předně uvádí, že zadávací podmínky byly stanoveny v souladu se zákonem a dále se vyjadřuje k jednotlivým bodům návrhu. K namítané diskriminaci navrhovatele zadavatel uvádí, že zvýhodnění určitého okruhu dodavatelů veřejné zakázky je dáno charakterem předmětu plnění a nepřekračuje běžné podnikatelské zvýhodnění. Na trhu podle zadavatele existuje dostatek dodavatelů, kteří jsou schopní poskytovat poptávanou službu daného výrobce, kromě výrobce jsou to jeho servisní nebo obchodní partneři. Předmětné zadávací řízení zadavatel, jak sám uvádí, vede za účelem podpory a udržení serverů, které již vlastní, a potřeba zajištění technické a servisní podpory je tedy odůvodněná. K námitce, že výrobce „má vliv“ na výběr vítězného účastníka zadavatel uvádí, že jde o obvyklou tržní záležitost a že výrobce přístup k partnerství s ním nijak bezdůvodně neomezuje.
23. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné, zadavatel se dle svého názoru srozumitelně vyjádřil ke všem navrhovatelem uvedeným námitkám a uvedl relevantní důvody.
24. K argumentu, že ochranu autorských práv výrobce nelze použít jako důvod zadavatelova postupu, zadavatel uvádí, že požaduje prodloužení hardwarové servisní a technické podpory serverů, které jsou na trhu běžně k dispozici a že si chce co nejdéle prodloužit užívání majetku, který již zakoupil v minulosti, a proto také požaduje, aby servisní zásahy a technická podpora byly poskytovány legálně. Svým požadavkem na garanci služby ze strany výrobce zadavatel požaduje prokázání, „že ze strany daného dodavatele dochází k řádnému zaplacení příslušného poplatku výrobci za využívání jeho licencí a jím poskytované služby tak budou představovat legální podporu“.
25. K námitce navrhovatele, že poskytování požadovaných servisních činností nevyžaduje užití žádného softwaru, zadavatel uvádí, že požaduje nejen prodloužení hardwarové servisní podpory nýbrž i hardwarové technické podpory. Servisní i technická podpora vyžaduje aktualizaci Embedded SW – upgrade potřených certifikovaných firmware, technická podpora pak vyžaduje legálních přístup k ovladačům všech HW komponent a legální přístup k firmwaru, BIOS, SPP a konfiguračnímu systému. Dále zadavatel doplňuje, že jeho serverová zařízení jsou provozována jako „důležitá součást kritické infrastruktury zajišťující služby pro provoz významných informačních systémů provozovaných Zadavatelem, z tohoto důvodu je pro Zadavatele naprosto nezbytné mít takovou servisní a technickou podporu zajištěnou“.
26. V reakci na tvrzení navrhovatele o rozdílu mezi právem na užívání SW a požadavku na zajištění garance ze strany výrobce zadavatel uvádí, že nikdy nepožadoval a předmětem veřejné zakázky není zajištění práva na užívání SW ve smyslu samostatné softwarové podpory produktů, nýbrž realizace prodloužení hardwarové servisní a technické podpory serverů, tedy dodání specifické produktové služby k serverům na požadované období. Garance ze strany výrobce zajistí zadavateli přístup k aktuálním verzím Embedded SW tak, aby všechny komponenty fungovaly správně a dle posledních bezpečnostních doporučení výrobce serverů, a zároveň přístup k posledním opravám případných softwarových chyb.
27. Na závěr zadavatel konstatuje, že požadavek na aktualizaci SW je součástí zadávací dokumentace, přičemž „je zahrnut v požadavku na zajištění technické a servisní podpory serverů garantované výrobcem, protože v této podobě v sobě poptávaná služba aktualizaci SW zahrnuje“.
Další průběh správního řízení
28. Usnesením č. j. ÚOHS-S0498/2018/VZ-00046/2019/542/MKk ze dne 3. 1. 2019 určil Úřad zadavateli dodatečnou lhůtu k zaslání zbývající části dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel chybějící část dokumentace o zadávacím řízení doručil dne 8. 1. 2019.
29. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0498/2018/VZ-02153/2019/542/MKk ze dne 22. 1. 2019 nařídil Úřad z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno.
30. Přípisem č. j. ÚOHS-S0498/2018/VZ-03035/2019/542/MKk ze dne 30. 1. 2019 požádal Úřad o poskytnutí stanoviska společnost HEWLLETT-PACKARD s.r.o. Stanovisko Úřad obdržel dne 20. 2. 2019.
Stanovisko společnosti HEWLLETT-PACKARD s.r.o. ze dne 20. 2. 2019
31. Úřad v žádosti požádal společnost HEWLLETT-PACKARD s.r.o. o stanovisko k následujícím bodům (otázkám):
„1.Jaké podmínky musí dodavatel splnit, aby s ním společnost HP uzavřela obchodní a servisní partnerství? Jak následně probíhá vzájemná spolupráce dodavatele a HP. Jaké jednání dodavatele může vést k ukončení obchodního a servisního partnerství ze strany HP (např. nesplnění podmínek partnerství, nesplnění závazku ze smlouvy)? Jaké má ukončení obchodního a servisního partnerství pro dodavatele následky?
2. Jaké výhody plynou z obchodního a servisního partnerství pro dodavatele, resp. jaké služby jim HP v rámci tohoto partnerství poskytuje?
3. Vede proces navazování a získání partnerství s HP k možnosti zajistit následně ihned plnohodnotné služby (např. ve smyslu poskytování servisní a technické podpory serverů HP) třetím osobám?
4. Jaký charakter má spolupráce dodavatele a HP v rámci obchodního a servisního partnerství při plnění zakázek, jejichž předmětem je poskytování hardwarové servisní a technické podpory serverů HP?“
32. Společnost HEWLLETT-PACKARD s.r.o. ve svém stanovisku uvádí, že pro možnost prodeje produktů značky Hewlett Packard Enterprise a standardních balíčků servisních služeb podpory koncovým zákazníkům, uzavírá s dodavateli partnerství v několika modelech. Pro získání základního modelu partnerství je nutné prokázat splnění základních odborných a technických kritérií, tzv. selektivní distribučních kritérií (dále jen „SDC“), kam patří:
zkušenosti - obchodní činnost v oblasti prodeje produktů IT, podpora pro jiné obchodní partnery, nebo zákazníky,
podpora - schopnost poskytnout zákazníkům poradenství před prodejem produktů společnost HP a následnou podporu,
zaměstnanci – partner musí udržovat kvalifikovaný a vyškolený obchodní technický personál, znalost HP produktů,
obchodní praktiky - spravedlivé a etické prodejní a marketingové postupy, soulad s platnými zákony
finance - dostatečné finanční prostředky na udržení prodeje HPE produktů a služeb podpory.
Po prokázání výše uvedených kritérií distributorovi se dodavatel stává Proximity Partnerem, tzn. je oprávněn k nákupu produktů a balíčků služeb podpory značky HPE od distributora za účelem dalšího prodeje koncovým zákazníkům. Druhou možností partnerství je HPE Partnerství na základě uzavření partnerské smlouvy přímo se společností HPE, čímž se dodavatelé stanou členy Partnerského Programu. Kromě SDC musí HPE Partneři splnit i podmínky založené na objemech prodeje a dalších objektivních kritérií. HPE Partneři mohou získat programové výhody, pro získání certifikace pro prodej specializovaných HPE produktů nebo poskytování customizovaných HPE služeb se mohou HPE Partneři účastnit speciálních a výcvikových programů nabízených a sponzorovaných ze strany HPE.
33. Autorizovaní partneři (Proximity Partneři i HPE Partneři) vystupují jako nezávislé společnosti a jsou oprávněni přeprodávat produkty a služby společnosti HPE koncovým uživatelům, HPE Partneři mohou získávat slevy z produktů a služeb a další programové výhody. Tyto výhody jsou realizovány prostřednictvím distributorů, bez přímé vazby na HPE. Autorizovaní partneři dále nejsou vázání žádnou exkluzivitou vůči společnosti HPE, cenotvorba, nastavení obchodního vztahu s koncovými zákazníky a prodej vlastních produktů a služeb, nebo prodej služeb produktů a služeb jiných společností jsou výhradně otázkou autorizovaného partnera. S HP autorizovaní partneři musí komunikovat až v případě poskytování služeb přesahujících rámec standardní servisní podpory nebo v případě customizovaných řešení, přičemž je zapojení společnosti HPE pouze v takové míře, aby byla umožněna partnerská podpora koncových zákazníků HPE a dojednání konkrétních podmínek. Koncepce spolupráce pak umožňuje autorizovaným partnerům využít hodnoty obchodních značek společnosti HPE, slev a nabízených pobídek.
34. HP může ukončit spolupráci s autorizovaným partnerem v případech, kdy autorizovaný partner přestane splňovat základní požadavky partnerských programů nebo SDC kritéria a v případě insolvence autorizovaného partnera. HP má právo vypovědět partnerskou smlouvu v případech, kdy nedošlo k naplnění podmínek partnerské smlouvy stran sjednaného objemu zakázek v produktové linii. HPE Partner může po ukončení partnerské smlouvy nadále nakupovat HPE produkty a balíčky podpory pro další prodej koncovým zákazníkům v pozici Proximity Partnera, pokud nadále splňují obecná SDC kritéria. Pokud partner přestane splňovat SDC kritéria, ztratí veškerá práva na nákup a prodej produktů a služeb společnosti HPE. Proximity Partneři, jsou oprávněni pouze nakupovat produkty a balíčky služeb podpory od distributorů za účelem jejich dalšího prodeje a vystupovat na trhu jako autorizovaní partneři. HPE Partneři jsou navíc způsobilí účastnit se vzdělávacích programů, čerpat slevy a jiné výhody, marketingové zdroje a prostředky, mohou označovat jako součást oficiálního partnerského programu společnosti HPE určité úrovně kvalifikace a stupně partnerství.
35. Splnění SDC kritérií činí dodavatele okamžitě způsobilého, jako tzv. Proximity Partnera, pro prodej produktů a balíčků služeb podpory koncovým zákazníkům. HPE Partneři pak mohou nabízet a vyjednávat také customizovaná řešení na služby servisní podpory HPE a poskytovat tyto služby koncovým zákazníkům v kvalitě, která je garantována. HPE Partneři musí splňovat specifické požadavky, např. mít kvalifikovaný personál, který absolvuje potřebná školení, udržuje zásobu náhradních dílů a splňuje dostatečný objem dodaných služeb. Způsobilost HPE Partnerů pro customizovaná řešení nevzniká okamžitě, ale vyžaduje získání potřebných dovedností v čase.
36. Při realizaci obchodních případů zahrnujících prodej HP produktů a/nebo HP balíčků podpory koncovým zákazníkům existuje obvykle pouze nízká míra spolupráce. U specifických HP produktů může společnost HPE sama zajišťovat služby podpory, a to jak v rámci standardního balíčku podpory, tak zejména v případě, kdy se jedná o customizované řešení služeb podpory.
Další průběh správního řízení
37. Přípisem č. j. ÚOHS-S0498/2018/VZ-01980/2019/542 MKk ze dne 28. 2. 2019 požádal Úřad o poskytnutí vyjádření zadavatele, z jakého konkrétního důvodu přistoupil ve vztahu k zajištění záruky, „že daný účastník je schopen dostát závazku dodat požadovanou službu“, k nastavení požadavku na předložení referenčních zakázek (bod 4.4. zadávací dokumentace) získaných v rámci obchodního a servisního partnerství se společností HP. Vyjádření zadavatele Úřad obdržel dne 8. 3. 2019.
Vyjádření zadavatele ze dne 8. 3. 2019
38. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že „předložení dokladu o obchodním a servisním partnerství s výrobcem zařízení (bod 8.1 zadávací dokumentace) sledují odlišný účel a mají osvědčovat rozdílné skutečnosti ohledně dodavatele nebo jeho plnění“. Z předložení dokladu o obchodním a servisním partnerství podle zadavatele nevyplývá rozsah služeb a zkušeností, kterými obchodní a servisní partner disponuje. Zadavatel neznal konkrétní požadavky na kritérium „zkušenost“, které si stanovuje společnost HP pro uzavření obchodního a servisního partnerství.
39. Dále zadavatel dodává, že předmětem veřejné zakázky je prodloužení hardwarové a servisní podpory 230 kusů serverů a 230 kusů jejich příslušenství UPS po celém území České republiky a jejich funkční stabilita je pro infrastrukturu zadavatele důležitá. Předložením seznamu významných dodávek chtěl zadavatel získat informace o zkušenosti potencionálního dodavatele s veřejnou zakázkou podobného typu a rozsahu např. v těchto bodech:
logistika rozvozu,
skladové dostupnosti náhradních dílů,
dostatečný počet technických zaměstnanců.
40. Zadavatel uvedl, že „požadavek na předložení významných dodávek stanovil s ohledem na rozsah a složitost VZ za účelem prokázání odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění VZ v odpovídající kvalitě“, přičemž doklad o obchodním a servisním partnerství sám o sobě neposkytuje zadavateli informaci, zda-li má dodavatel zkušenosti s obdobně velkou zakázkou.
Další průběh správního řízení
41. Usnesením č. j. ÚOHS-S0498/2018/VZ-07589/2019/542/MKk ze dne 14. 3. 2019 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Dne 25. 3. 2019 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele k podkladům pro rozhodnutí z téhož dne.
Vyjádření navrhovatele ze dne 25. 3. 2018
42. Úřad obdržel dne 25. 3. 2019 vyjádření navrhovatele k podkladům pro rozhodnutí (dále jen „vyjádření ze dne 25. 3. 2019“). Navrhovatel uvádí, že se seznámil s vyjádřením zadavatele k podanému návrhu a s obsahem spisového materiálu. Konkrétně se navrhovatel vyjadřuje k vyjádření zadavatele k návrhu, vyjádření společnosti HP a vyjádření zadavatele ze dne 8. 3. 2019 k žádosti Úřadu o stanovisko.
43. Navrhovatel po seznámení se s podklady konstatuje, že trvá na návrhu ze dne 3. 12. 2019, tedy že v důsledku nezákonného nastavení zadávacích podmínek dochází k tomu, že není vůči všem potencionálním účastníkům postupováno nediskriminačně a současně takto nastavené zadávací podmínky poskytují určitému okruhu dodavatelů významnou konkurenční výhodu bez ospravedlnitelného důvodu. Toto omezení navrhovatel vidí v tom, že účastníci musí doložit garanci výrobce pro pozáruční a technický servis, referenční zakázku na služby servisního zařízení dodaného výrobcem a doložit obchodní a servisní partnerství s výrobcem zařízení, přitom však zadavatel neprokázal, že takto zásadní omezení hospodářské soutěže má dostatečně legitimní a objektivní důvody.
44. Navrhovatel uvádí, že z vyjádření společnosti HP nelze nijak dovodit, „že by v těch případech, kdy není prováděn pozáruční a technický servis serverů HPE ze strany subjektů, kteří nejsou autorizovanými a servisními partnery, mělo docházet k porušování autorských práv výrobci“. Dále navrhovatel upozorňuje, že odpovědi společnosti HP dopadají na autorizované partnery, nikoli na „autorizované a servisní partnery“, přičemž zadavatel požaduje doklad o obchodním a servisním partnerství. Servisní partner dle navrhovatele není každý autorizovaný partner, tudíž by se jednalo o výraznější zúžení hospodářské soutěže, než vyplývá z vyjádření zadavatele.
45. Navrhovatel je přesvědčen, že požadavek na doložení referenčních zakázek (bod 4. 4. zadávací dokumentace) získaných v rámci obchodního a servisního partnerství, není v souladu s účelem ustanovení § 79 odst. 1 a § 79 odst. 2 písm. b) zákona. Navrhovatel k referenčním zakázkám dále uvádí, že ani z vyjádření zadavatele ze dne 8. 3. 2019 nevyplývá, že by ze samotného obchodního a servisního partnerství s HP vyplývalo, zda má dodavatel s obdobně velkou zakázkou zkušenost a tedy požadavek referenčních zakázek tak, jak je uveden v bodě 4. 4. zadávací dokumentace, není zadavatelem nastaven za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušenostní nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.
46. Navrhovatel uvádí, že výrobce postupuje ve své obchodní politice s obchodním a servisními partnery svévolně, přesto zadavatel vytvořil podmínky závislé na výrobci, přičemž důvody a účel omezení hospodářské soutěže tvrzené zadavatelem nejsou prokázány. Zadavatel mohl dle navrhovatele své zájmy ochránit jinými a reálně efektivními způsoby.
47. Navrhovatel uvádí, že požadavek na doložení obchodního a servisního partnerství je uveden i v dalších částech zadávací dokumentace a nelze využít možnosti vedené v ustanovení § 83 zákona, tedy doložit partnerství prostřednictvím jiné osoby. Subjektů, které jsou reálně způsobilí naplnit podmínku obchodního a servisního partnerství se společností HP je dle navrhovateli dostupných informací 13. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že i pokud by zadavatel podmiňoval účast pouze požadavkem na autorizované partnerství, jednalo by se o výrazné omezení hospodářské soutěže, ovšem potencionálních účastníků, kteří mohou doložit obchodní a servisní partnerství je minimum.
48. Navrhovatel dále dodává, že „přístup společnosti HPE a pravidla jí uplatňovaná k možnostem nabytí partnerství jsou diskriminační již ze své podstaty, neboť umožňují stát se partnerem pouze takovému subjektu, který zcela akceptuje obchodní politiku HPE (ostatní jsou vyloučeni)“. Společnost HP usiluje dle navrhovatele o další navyšování tržního podílu, vytváří systém podmínek pro své „preferované“ obchodní partnery tak, aby si zajistila centralizovanou a úplnou kontrolu nad cenotvorbou a distribucí svých výrobků. Navrhovatel uvádí, že v minulosti opakovaně žádal české zastoupení o pozici obchodního partnera a společnost HP ho odmítla, což dokládá e-mailovou korespondencí.
49. Výhody, které obchodní a servisní partner společnosti HP získává, nejsou dle názoru navrhovatele opodstatněním pro požadavek doložení tohoto partnerství, protože nijak nesouvisí s oprávněním koncového uživatele a jím pověřeného subjektu provádět pozáruční a technický servis zařízení HP, účelem uvedených selektivních distribučních kritérií uvedených společností HP ve stanovisku z 22. 3. 2019 je především to, aby partneři prodávali zboží a poskytovali služby na předem vymezeném teritoriu, ke kterému mají od společnosti HP souhlas. Navrhovatel k tomuto tvrzení dokládá dokument nazvaný „Hewlett Packard Enterprise EMEA selective distribution criteria“. Výhody, které partner společnosti HP získává, spočívají dle navrhovatele například v možnosti získání zvýhodněného cenového přístupu společnosti HP nebo v možnosti garantování jejich služeb. Vůči prodejcům a poskytovatelům služeb, kteří zboží nakupují mimo rámec partnerské struktury (což je ovšem zcela legální), nemá společnosti HP jakékoli povinnosti, zároveň mu ale nebude poskytovat garanci služeb.
50. Dle navrhovatele jsou oprávnění provádět servis zařízení HP nejen obchodní a servisní partneři HP, ale i třetí osoby stojící mimo partnerskou strukturu. Navrhovatel ke svému tvrzení dokládá své „referenční zakázky“, ve kterých prováděl pozáruční a technických servis zařízení společnost HP i dalších významných výrobců z oblasti ICT u jiných zadavatelů, přičemž i u těchto zadavatelů byly požadavky na výkon a kybernetickou bezpečnost na stejné či srovnatelné úrovni, přesto však zadavatelé nepožadovali doložení garance výrobcem, ani aby byl servis prováděn autorizovanými partnery výrobce. Jako příklad navrhovatel dokládá veřejnou zakázku České národní banky pod názvem „Pozáruční podpora x86 serverů na rok 2019“ kdy zadavatel (ČNB) nezužoval hospodářskou soutěž podobnými požadavky jako zadavatel v předmětné veřejné zakázce.
51. Na závěr navrhovatel odkazuje na podané námitky a návrh Úřadu s tím, že na podaném návrhu trvá.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
52. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K právnímu postavení zadavatele
53. Úřad v šetřeném případě nejprve ověřil právní postavení zadavatele podle § 4 zákona.
54. Podle ustanovení § 4 odst. 1 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele.
55. Z ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), vyplývá, že organizačními složkami státu jsou ministerstva a jiné správní úřady státu.
56. Generální finanční ředitelství je zřízeno zákonem č. 456/2011 Sb., o Finanční správě České republiky, ve znění pozdějších předpisů.
57. Z uvedeného jednoznačně vyplývá, že zadavatel, Generální finanční ředitelství, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona, pročež se na něj při zadávání předmětné veřejné zakázky zákon vztahuje.
Relevantní ustanovení zákona
58. Dle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
59. Dle § 6 odst. 2 zákona musí ve vztahu k dodavatelům zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
60. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona pro účely tohoto zákona se rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené
a. podmínky průběhu zadávacího řízení,
b. podmínky účasti v zadávacím řízení,
c. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,
d. pravidla pro hodnocení nabídek,
e. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104.
61. Dle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
62. Dle § 73 odst. 3 písm. b) zákona může zadavatel v nadlimitním režimu požadovat prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.
63. Dle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit:
a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a
b) minimální úroveň pro jejich splnění.
64. Dle § 79 odst. 1 věty první zákona stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.
65. Dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel požadovat k prokázání kritérií technické kvalifikace seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.
Právní posouzení
66. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na další průběh zadávacího řízení, neboť potenciální dodavatelé se na základě zadávacích podmínek rozhodují, zda se budou o předmětnou veřejnou zakázku ucházet. Zadávací podmínky by tak měly představovat konkrétní vyjádření jednotlivých požadavků zadavatele, jež je formálně zachyceno v zadávací dokumentaci. Jedná se o podmínky, jež by zadavatel měl stanovit v souladu a v mezích příslušných ustanovení zákona, zejména pak základních zásad dle § 6 zákona, a měl by věnovat dostatečnou pozornost jejich kvalitnímu zpracování.
67. Úřad dále uvádí, že je nutné vždy vycházet ze smyslu a účelu právní úpravy zadávání veřejných zakázek, kdy primárním cílem zákona je zajištění nejvyšší možné transparentnosti procesu zadávání veřejných zakázek, co možná nejotevřenější soutěže, fair prostředí a hospodárného vynakládání veřejných prostředků. Tím, že mezi jednotlivými dodavateli probíhá hospodářská soutěž, jsou tito nuceni nabídnout zadavateli co možná nejvýhodnější podmínky nabízeného plnění. Předpokladem pro existenci hospodářské soutěže mezi dodavateli je pak konkurenční prostředí, ve kterém mají potenciální dodavatelé rovné podmínky, a hospodářská soutěž není ze strany zadavatele deformována.
68. S odkazem na ust. § 36 odst. 1 zákona pak Úřad uvádí, že zadávací podmínky musí být nastaveny tak, aby vůči všem potenciálním dodavatelům působily nediskriminačně, přičemž z tohoto základního pravidla vyplývá, že zadávací podmínky nesmí určitému okruhu dodavatelů či přímo jednomu dodavateli bezdůvodně přímo či nepřímo zajišťovat jakoukoli konkurenční výhodu. Zároveň zadavatel nesmí tyto podmínky stanovit tak, aby v jejich důsledku docházelo bezdůvodně k vytváření překážek hospodářské soutěže mezi jednotlivými potenciálními dodavateli. V daném případě lze konstatovat, že zadávací podmínky můžou ve svém důsledku vytvářet určitou nerovnováhu mezi dodavateli, ale pouze za předpokladu, že pro to existuje závažný a objektivní důvod na straně zadavatele, přičemž není v možnostech zadavatele, jak takovou nerovnováhu reálně odstranit jiným způsobem. V takovém případě je však nutné, aby zadavatel prokázal objektivní povahu jednak důvodů pro vznik takové nerovnováhy a rovněž nemožnosti jejího odstranění.
69. Co se týče kvalifikačních kritérií podle § 79 odst. 1 a 2 zákona, Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že v rámci zadávacího řízení dochází k omezení okruhu dodavatelů pro účely výběru vhodného dodavatele, s nímž bude následně uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Předmětné omezení je uskutečňováno prostřednictvím nastavení kvalifikačních kritérií, jimiž může být např. požadovaný minimální obrat či předložení seznamu významných služeb, a dále rovněž nastavení hodnoticích kritérií. Tyto skutečnosti musí být přitom stanoveny především takovým způsobem, aby nedocházelo k nedovolenému omezování hospodářské soutěže, čemuž mají zabránit primárně zásady uvedené v § 6 zákona, tedy zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
70. Vlastní účel stanovení kritérií technické kvalifikace směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky pouze dodavateli, kteří k tomu mají dostatečnou technickou způsobilost. Prostřednictvím kritérií technické kvalifikace by tak mělo dojít k ověření personálních a technických kapacit dodavatele, případně k ověření jeho odborných schopností a zkušeností, pokud jsou nezbytné k plnění veřejné zakázky. Cílem je zajistit, aby předmětem hodnocení byly pouze nabídky dodavatelů, u nichž jsou v nejvyšší možné míře vyloučeny pochybnosti o tom, že budou reálně schopni v požadované kvalitě a včas, tedy řádně, realizovat předmět plnění veřejné zakázky. Tím je minimalizováno riziko zadavatele, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je předmětem veřejné zakázky. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních kritérií tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení též plnit.
71. Ačkoliv stanovení konkrétních požadavků na prokázání kritérií technické kvalifikace závisí na rozhodnutí zadavatele, je nutno upozornit na skutečnost, že při svých úvahách ohledně konkrétních požadavků je zadavatel vázán jednotlivými ustanoveními zákona. Ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace je to mimo jiné ustanovení § 73 odst. 6 zákona, jež připouští stanovení pouze takových kritérií technické kvalifikace, které odpovídají složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky. Významný limit zadavatele v celém zadávacím řízení, a nepochybně tedy i při vymezení kritérií technické kvalifikace, představují rovněž, jak již bylo uvedeno výše, zásady zadávání veřejných zakázek zakotvené v § 6 zákona, zejména pak zásada zákazu diskriminace, neboť stanovení kritérií technické kvalifikace nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či k jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů.
72. K významu základních zásad uvedených v § 6 zákona, zejména pak k zásadě zákazu diskriminace se Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008, v němž uvedl, že: „Porušení zásady nediskriminace zadávacího řízení by nesporně nastalo, pokud by zadavatel v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně nebo obsahově jinak než ke zbylým, popř. pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči“. V rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008 pak Nejvyšší správní soud konstatoval, že „(…) toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (…) smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“. Úřad uvádí, že uvedené rozsudky se vztahují k postupu zadavatele dle již neúčinné právní úpravy, avšak tato skutečnost v době účinnosti zákona (č. 134/2016 Sb.) ničeho nemění, neboť v rozsudku uvedené zásady a principy zadávání zůstaly zachovány i v zákoně a výše uvedené tedy platí i dále k níže odkazovanému.
73. Úřad dále konstatuje, že za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat např. takový postup, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových podmínek plnění veřejné zakázky, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů, jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Tedy postup zadavatele, kdy někteří z dodavatelů mají znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, je postupem diskriminačním, který odporuje základním zásadám uvedeným v § 6 zákona. Ke skryté diskriminaci tedy dochází i v případě, znemožní-li zadavatel některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních kritérií, jejichž požadovaná úroveň je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a náročnosti konkrétní veřejné zakázky. Jinými slovy zásada zákazu diskriminace má předcházet především případům, kdy jsou u veřejných zakázek vymezeny zadávací podmínky tak, že skrytě preferují určité dodavatele na úkor jiných, kteří by však mohli příslušnému zadavateli objektivně poskytnout srovnatelné plnění ve srovnatelné kvalitě.
74. V kontextu výše uvedeného lze k vymezení kvalifikačních kritérií zmínit též konstatování Nejvyššího správního soudu z rozsudku č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009, že „[s]tanovení kvalifikačních kritérií včetně jejich minimální úrovně rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potencionálních dodavatelů. Naopak jejich účelem je zabezpečit účast všech potencionálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou zakázku splnit. Je proto nezbytné, aby zadavatel objektivně vymezil úroveň způsobilosti, kterou uchazeč prokáže.“ K požadavkům zadavatele na prokázání kritérií technické kvalifikace se Nejvyšší správní soud vyjádřil rovněž v rozsudku ze dne 7. 11. 2013, č. j. 7 Afs 44/2013-37, v němž uvedl, že „(…) je na uvážení zadavatele, jaké a jak podrobné podmínky účasti na veřejné zakázce nastaví. V souladu s výše uvedeným však požadavky k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů musí být přípustné a i samotný důvod jejich vyžadování musí být v souladu se základními zásadami upravenými v § 6 zákona o veřejných zakázkách, podle kterých je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Stanovení minimální úrovně předpokladů musí navíc odpovídat druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky (§ 56 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách) a také s ním musí důvodně souviset (§ 50 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách)“.
75. Úřad zde k výše uvedeným rozsudkům uvádí, že ačkoli vycházely z předchozí právní úpravy zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, lze je aplikovat i v šetřeném případě, neboť v otázce stanovení minimální úrovně pro splnění kritérií technické kvalifikace nová právní úprava na předchozí navazuje, když oba tyto předpisy zadavateli ukládají v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje s uvedením minimální úrovně pro jejich splnění.
76. V šetřeném případě zadavatel požadoval za účelem prokázání technické kvalifikace mj. předložení seznamu významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení vč. uvedení ceny, doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele. Konkrétně zadavatel požadoval, aby dodavatel uvedl:
„seznam min. 2 významných dodávek shodného nebo obdobného charakteru za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele,
cena významných dodávek shodného nebo obdobného charakteru musí činit v souhrnu minimálně 6 mil. Kč (slovy: šest milionů korun českých) bez DPH.
Rovnocenným dokladem k prokázání výše uvedené technické kvalifikace je zejména smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele.
Zadavatel za shodný nebo obdobný charakter považuje veřejnou zakázku v oblasti dodávky záruky (hardwarové servisní a technické podpory) na podobná serverová zařízení, která jsou předmětem této VZ, a to buď jako součást dodávky nových serverových zařízení, nebo samostatná dodávka realizovaná dodatečně, poskytnutá výrobcem těchto zařízení, přičemž výrobce těchto zařízení se myslí HP (HEWLETT- Packard).“
77. Úřad uvádí, že při stanovení zadávacích podmínek, kritéria kvalifikace nevyjímaje, je povinností každého zadavatele zabývat se specifiky předmětu veřejné zakázky a situací na trhu poptávaného plnění tak, aby zadavatel svým postupem v zadávacím řízení nedůvodně již předem nevyloučil některé dodavatele z účasti v zadávacím řízení. Ačkoli zákonem není nijak pevně stanovena podoba kritérií technické kvalifikace, zadavatel je i při vymezení těchto parametrů povinen postupovat v souladu s ustanovením § 73 odst. 6 zákona a rovněž § 6 odst. 2 zákona.
78. Jak uvádí zadavatel ve svém vyjádření ze dne 8. 3. 2019 je zákonnou povinností zadavatele stanovit požadavky na kritéria technické kvalifikace tak, aby odpovídala typu a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky. Po zadavateli sice nelze spravedlivě požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad, avšak každé omezení by mělo být vždy dostatečně odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele. Je to právě zadavatel, jenž sice může omezit hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku prostřednictvím stanovených zadávacích podmínek, ale v daném případě musí též unést důkazní břemeno, že takto stanovené zadávací podmínky netvoří bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, tedy, že nedochází k nedůvodnému zvýhodňování čí naopak znevýhodňování určitých dodavatelů. Oporu v legitimních potřebách by měl být zadavatel schopen prokázat i ve vztahu k určení požadované minimální úrovně k prokázání technické kvalifikace, jež musí být stanovena též přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky.
79. Úřad k tomu dále uvádí, že prostá komparace parametrů požadovaných referencí a předmětu plnění veřejné zakázky ovšem nemůže vést bez dalšího k závěru o přiměřenosti požadované technické kvalifikace vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, natož o stanovení konkrétní minimální úrovně pro její splnění.
80. Úřad se v daném případě primárně zabýval otázkou, zda požadavek na předložení referenčních zakázek spočívajících v dodávkách servisní a technické podpory na serverových zařízeních, kdy výrobcem těchto zařízení má být HP, je adekvátní vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, a rovněž zda tento požadavek přímo nebo nepřímo nezaručuje konkurenční výhodu určitým dodavatelům a zda tak rovněž nevytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
81. Úřad konstatuje, že v daném případě je nutné nahlížet na požadavky v zadávací dokumentaci v celém jejich kontextu. Zadavatel v několika bodech zadávací dokumentace zmiňuje nutnou spolupráci se společností HP (4.4 a 8. zadávací dokumentace), přičemž ve svém vyjádření ze dne 9. 3. 2018 tvrdí, že jím nastavená kritéria technické kvalifikace „vypovídají o zkušenosti potencionálního dodavatele s veřejnou zakázkou podobného typu a rozsahu (např.: logistika rozvozu, skladové dostupnosti náhradních dílů, dostatečný počet technických zaměstnanců atd.)“.
82. Ve vztahu k požadavkům zadavatele na předložení seznamu významných dodávek poskytnutých dodavatelem za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení je nutné uvést, že poskytování servisní a technické podpory serverů (ale i dalších druhů IT vybavení) je dnes zcela standardní činností, jež musí nejen zadavatelé, ale i další subjekty, zcela běžně v rámci zajištění provozuschopnosti IT techniky zabezpečovat, přičemž není důvod předpokládat významná specifika v předmětech plnění obdobných veřejných zakázek. Úřad v prvé řadě nerozporuje argumentaci zadavatele odůvodňující požadavek na prokázání technické kvalifikace, že doklad o garanci společnosti HP „neposkytuje zadavateli informaci, zda-li má dodavatel zkušenosti s podobně velkou zakázkou“ a stejně tak ani, že „[č]inosti, jejichž prostřednictvím zadavatel požadoval doložit dostatečné zkušenosti k plnění veřejné zakázky, korespondují s činnostmi vyplývajícími z předmětu veřejné zakázky“, tedy že úroveň kritérií technické kvalifikace týkající se doložení seznamu významných služeb odpovídá druhu předmětu plnění veřejné zakázky. Nutné je však objektivně vzhledem k šetřenému případu posoudit, zda parametry, jimiž zadavatel definuje svůj požadavek na prokázání dané části technické kvalifikace ze strany dodavatele, zadavatel vymezil tak, aby nevytvářela neodůvodněnou překážku pro podání nabídky dodavatelům, kteří ač takto nastavená kvalifikační kritéria nesplňují, by jinak objektivně mohli předmět veřejné zakázky řádně plnit.
83. Vzhledem k charakteru služeb, jež jsou předmětem šetřené veřejné zakázky, tedy technická a servisní podpora serverových zařízení, resp. dodání specifické produktové služby k serverům garantovanou výrobcem těchto serverů, Úřad v daném případě neshledává jakýkoli relevantní důvod (a sám zadavatel žádný takový důvod neuvedl), proč by poskytování této služby na serverová zařízení, jejichž výrobcem je společnost HP, mělo vypovídat o vyšší kvalitě služby servisní a technické podpory, či o jiné, resp. vyšší, míře zkušeností dodavatele, který realizoval obdobnou zakázku (technickou a servisní podporu serverových zařízení) na produktech HP než jsou zkušenosti dodavatele realizujícího obdobné plnění na produktech jiného výrobce. Samotná skutečnost, že dodavatel musí pro splnění technické kvalifikace předložit referenční zakázky, jejichž předmětem byly služby spočívající v servisní a technické podpoře serverových zařízení vyrobených společností HP, zadavateli nikterak nezaručuje jinou, resp. lepší, kvalitu takto poskytované služby a tento požadavek nepřináší pro zadavatele žádnou přidanou hodnotu oproti situaci, kdy by byly služby realizovány pro serverová zařízení od jiných výrobců. Při posuzování způsobilosti dodavatele plnit předmětnou veřejnou zakázku je pro zadavatele bezpochyby zásadní ověřit, zda je dodavatel schopen poptávané služby v požadované kvalitě a finančním objemu poskytnout, popř. zda je schopen příslušnou službu řádně zajistit a obstarat.
84. Sám zadavatel zdůvodnil nastavení kritérií technické kvalifikace potřebou zajistit, že dodavatelé ucházející se o veřejnou zakázku mají dostatek zkušeností v oblasti logistiky rozvozu, zajištění skladové dostupnosti náhradních dílů, či zda mají dostatečný počet technických zaměstnanců. Dále pak uvedl, že „požadavek na předložení významných dodávek stanovil … za účelem prokázání odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění VZ v odpovídající kvalitě“, přičemž, jak mimo jiné dodal, doklad o obchodním a servisním partnerství sám o sobě neposkytuje zadavateli informaci, zda-li má dodavatel zkušenosti s obdobně velkou zakázkou.
85. Zadavatel tedy dle názoru Úřadu v rámci svého vyjádření uvedl v podstatě zcela racionální důvody, které jej vedly k nastavení kritérií technické kvalifikace. Otázkou však zůstává, zda se tyto důvody v předmětném požadavku na prokázání technické kvalifikace tak, jak je uveden v zadávací dokumentaci, skutečně odrážejí a zda je možné prostřednictvím požadovaných referenčních zakázek popsané zkušenosti prokázat.
86. Pokud určitý dodavatel splňuje požadavek v části týkající se hodnoty referenčních zakázek, která v souhrnu činí 6 000 000 Kč bez DPH, nicméně tyto služby nevykonával na serverech vyrobených společností HP, nýbrž na serverech jiných ICT výrobců (např. Dell, Lenovo, IBM apod.), aniž by bylo možné učinit závěr, že by se tato služba ve svých obecných rysech a dílčích úkonech, které jsou její součástí, výrazným způsobem u jednotlivých výrobců ICT zařízení lišila, nelze tuto skutečnost přikládat k tíži dodavatele, resp. nelze dovozovat jeho nižší míru zkušeností s touto službou (poskytování technické a servisní podpory), resp. nezpůsobilost plnit předmět veřejné zakázky, tj. poskytovat technickou a servisní podporu pro zařízení výrobce HP, neboť takový dodavatel bude zcela jistě schopen po stránce technické předmět veřejné zakázky plnit.
87. Úřad tedy opětovně poukazuje na fakt, že zadavatel ve svém vyjádření ze dne 8. 3. 2019 uvedl, že je pro něj důležitá funkční stabilita a že tedy požadoval takové referenční zakázky, které vypovídají o zkušenosti potencionálního dodavatele s veřejnou zakázkou podobného typu a rozsahu, např. o logistice rozvozu, skladové dostupnosti náhradních dílů a dostatečného počtu technických zaměstnanců. Prostřednictvím předložení významných dodávek měl dodavatel doložit prokázání odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.
88. K uvedenému však Úřad konstatuje, že žádné ze zadavatelem uvedených odůvodnění předmětného požadavku nevysvětluje zadavatelem stanovený parametr plnění technické a servisní podpory výhradně na serverových zařízeních vyrobených společností HP. Logistiku rozvozu, skladovou dostupnost náhradní dílů a dostatečný počet technických zaměstnanců mohl zadavatel ověřit i na referenčních zakázkách s obdobným předmětem plnění vztahujících se i k produktům jakéhokoli jiného výrobce. Nad rámec šetřeného Úřad pouze pro úplnost dodává, že zadavatel stanovil kritéria technické kvalifikace tak, že dodavatel měl uvést cenu, dobu poskytnutí referenční zakázky a identifikaci objednatele, z čehož jednoznačně vyplývá, že zadavatelem zmíněné zkušenosti dodavatele (logistika rozvozu, skladová dostupnost náhradních dílů a počet technických zaměstnanců), které zadavatel měl dle svého tvrzení v úmyslu z těchto referenčních zakázek ověřovat, není možné z takto nastavených parametrů nijak zjistit, resp. z takto předložených referencí nevyplývají.
89. Dále i ze stanoviska společnosti HP ze dne 20. 2. 2019 vyplývá, že způsobilost dodavatele pro prodej produktů a balíčků služeb koncovým zákazníkům nijak neovlivňuje, zda již dodavatel spolupracoval se společností HP. Společnost HP způsobilost dodavatele prověřuje na základě SDC kritérií, jejich obsahem je kromě jiného požadavek znalosti a zkušenosti v oblasti prodeje produktů informačních technologií nebo podpory pro jiné obchodní partnery a zákazníky, schopnost poskytnout zákazníkům poradenství a podporu za použití přeměřených dovedností a péče v souladu s praxí v daném odvětví a kvalifikovaný a vyškolený obchodní a technický personál.
90. Společností HP ani zadavatelem nebyla uvedena žádná specifika ovlivňující (zvyšující) kvalitu servisní a technické podpory, která by vyplývala ze skutečnosti, že výrobcem serverových zařízení je právě společnost HP. Stejně tak z výše uvedeného nevyplývá, že by pro vyloučení dodavatelů majících zkušenosti s technickou a servisní podporou serverových zařízení jiných výrobců byl objektivní důvod. Přičemž jak uvedla společnost HP ve svém stanovisku (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), způsobilost dodavatele před uzavřením partnerství je ověřována pomocí kritérií, která již odrážejí dřívější zkušenosti dodavatele v dané oblasti poskytování služeb.
91. Podstatné skutečnosti směřující k tomu, že zadavatel nevymezil minimální úroveň pro splnění technické kvalifikace přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, čímž stanovil k prokázání technické kvalifikace takové požadavky, které nedůvodně omezují účast dodavatelů v zadávacím řízení, přitom vyplývají též z množství podaných nabídek, kdy v předmětném zadávacím řízení podal ve lhůtě pro podání nabídek nabídku jen jediný dodavatel.
92. Ačkoli se tak zadavatelův požadavek na předložení alespoň 2 zakázek obdobného charakteru jako je předmět veřejné zakázky za uplynulé tři roky v celkové hodnotě 6 000 000 Kč na serverové zařízení, jejichž výrobcem je společnost HP, nemusí na první pohled jevit jako nepřiměřený ve vztahu k parametrům šetřené veřejné zakázky, z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel tímto požadavkem mohl podstatně omezit případnou soutěž mezi potenciálními dodavateli, neboť tuto soutěž bez objektivního důvodu zúžil toliko na dodavatele mající zkušenosti se zařízeními konkrétního výrobce, kterým je společnost HP. V souvislosti s výše uvedeným Úřad dodává, že pro všechny zadávací podmínky platí ust. § 36 odst. 1 zákona, tedy že nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Úřad na tomto místě opětovně uvádí, že pokud zadávací podmínky mohou ve svém důsledku vytvářet určitou nerovnováhu mezi dodavateli, může jejich splnění zadavatel požadovat pouze za předpokladu, že pro to existuje závažný a objektivní důvod na straně zadavatele, přičemž není v jeho možnostech tuto nerovnováhu odstranit jiným způsobem, což v daném případě zadavatel neprokázal.
93. Na základě všech shora uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 73 odst. 6 písm. b) zákona v návaznosti na zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona tím, že nevymezil minimální úroveň kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, když v bodě 4.4. zadávací dokumentace k prokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadoval předložení „seznamu min. 2 významných dodávek shodného nebo obdobného charakteru za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele,“ kdy cena významných dodávek shodného nebo obdobného charakteru musí činit v souhrnu minimálně 6 mil. Kč bez DPH, s tím, že zadavatel „za shodný nebo obdobný charakter považuje veřejnou zakázku v oblasti dodávky záruky (hardwarové servisní a technické podpory) na podobná serverová zařízení, která jsou předmětem této VZ, a to buď jako součást dodávky nových serverových zařízení, nebo samostatná dodávka realizované dodatečně, poskytnutá výrobcem těchto zařízení, přičemž výrobce těchto zařízení se myslí HP (HEWLETT PACKARD)“, čímž zároveň postupoval v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, neboť předmětný požadavek na prokázání technické kvalifikace určitým dodavatelům bezdůvodně zaručuje konkurenční výhodu a vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, přičemž tak stanovil zadávací podmínky v části týkající se prokazování technické kvalifikace v rozporu se zákonem, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K dalším namítaným skutečnostem
94. K dalším skutečnostem namítaným navrhovatelem Úřad uvádí, že nezákonnost postupu zadavatele uvedenou ve výroku I. tohoto rozhodnutí dovodil již ve vztahu ke stanovení kritérií technické kvalifikace, konkrétně tedy ve vztahu k charakteru významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, jejichž předložení zadavatel vyžadoval v bodě 4.4. zadávací dokumentace.
95. Vzhledem k tomuto zjištěnému pochybení zadavatele byl Úřad povinen přistoupit k uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení celého zadávacího řízení. Posuzování dalších navrhovatelem namítaných skutečností, ač opět směřujících do stanovených zadávacích podmínek, by tak již nebylo účelné, neboť jejich případný vliv na zákonnost postupu zadavatele by nikterak nemohl ovlivnit fakt, že zadávací podmínky byly stanoveny v rozporu se zákonem, a tudíž muselo být zadávací řízení zrušeno, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí.
96. Vzhledem k výše uvedenému tak Úřad považuje za nadbytečné zabývat se ostatními namítanými skutečnostmi a argumenty navrhovatele, neboť šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu v předmětném případě vliv. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze dovodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li pro něj alespoň jeden oprávněný důvod. Zde uvedený závěr vyplývá např. z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 36/2013 ze dne 9. 7. 2014. Je tedy neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření, pokud dospěje k závěru, že minimálně jeden důvod pro jeho uložení existoval. Zkoumání existence dalších důvodů je pak nadbytečné, neboť i kdyby byla potvrzena či vyvrácena, nemohla by změnit skutečnost, že zadavatel nepostupoval při nevymezení minimální úrovně pro splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona v souladu se zákonem, a tudíž je nezbytné zadávací řízení zrušit.
97. Pro další postup zadavatele je tedy nezbytné zabývat se mimo jiné i charakterem, resp. přiměřeností požadavků uvedených v bodě 8. zadávací dokumentace (tj. požadavku na předložení dokladu o obchodním a servisním partnerství, dokladu o garanci výrobce a dokladu o podpoře servisního střediska), a to zejména v kontextu závěrů uvedených výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí a rovněž s ohledem na závěry, které Úřad učinil v rámci rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0264/2017/VZ-25367/2017/533/HKu ze dne 30. 8. 2017, kde konstatoval, že „zásadní je tudíž skutečnost, zda zadávací podmínky nastavené zadavatelem nenarušují zásadu zákazu diskriminace v tom ohledu, že by dosavadního dodavatele zvýhodňovaly takovým způsobem, který by překračoval běžné podnikatelské zvýhodnění plynoucí z toho, že takový dodavatel dodal ‚původní‘ produkt, ke kterému teď zadavatel poptává podporu, přičemž v případě, že existuje možnost, na trhu běžně dostupná, jakým způsobem získat oprávnění k poskytování technické podpory již dříve dodaným SW produktům, nelze takové zadávací podmínky považovat za diskriminační, popř. v rozporu se zákonem znevýhodňující ostatní subjekty na trhu [...] klíčové je v daném případě pouze to, že trh není omezen v tom smyslu, že by případnému dodavateli bylo znemožněno zadavateli nabídnout technickou podporu produktů, které nevyrobil, neboť by případný výrobce SW odmítl bezdůvodně obchodní spolupráci“.
98. Pouze pro úplnost pak Úřad dodává, že je na zadavateli, aby v návaznosti na vznesené námitky zvážil další postup v zadávacím řízení tak, aby případně předešel budoucím námitkám, jež v souvislosti s jeho postupem v zadávacím řízení mohou vzniknout.
K výroku II. rozhodnutí - uložení nápravného opatření
99. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
100. V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
101. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v části týkající se nastavení kritérií technické kvalifikace v rozporu se zákonem.
102. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. rozhodnutí - zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
103. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
104. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
105. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku IV. rozhodnutí - uložení úhrady nákladů řízení
106. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
107. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
108. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000498.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Česká republika – Generální finanční ředitelství, Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1
2. JUDr. Robert Falbr, advokát, V Celnici 1040/5, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
