Č. j.: ÚOHS-S0106/2019/VZ-13295/2019/541/JCh
Brno: 13. května 2019
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 11. 3. 2019 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:
zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha,
navrhovatel – OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 21. 3. 2019 advokátem JUDr. Danielem Chamrádem, ev. č. ČAK 4825, se sídlem K Hutím 665/5, 198 00 Praha – Hloubětín,
vybraný dodavatel – DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 4. 2019 Mgr. Jiřím Slavíčkem, advokátem, ev. č. ČAK 02077, se sídlem Na Pankráci 449/11, 140 00 Praha,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-032460, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 12. 2. 2018, 29. 3. 2018, 3. 4. 2018 a 9. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-500657, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 14. 2. 2018, 29. 3. 2018, 31. 3. 2018 a 10. 4. 2018,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-032460, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 12. 2. 2018, 29. 3. 2018, 3. 4. 2018 a 9. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-500657, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 14. 2. 2018, 29. 3. 2018, 31. 3. 2018 a 10. 4. 2018, postup stanovený v § 113 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když nepožádal vybraného dodavatele – DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4 – o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny bez DPH v případě dílčích cenových položek 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“, 3.1 „Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy“, resp. 3.2 „Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)“, které byly o více než 40 % nižší než průměrná cenová úroveň uvedených dílčích cen bez DPH všech hodnocených nabídek, ačkoliv zadavatel v bodu 6. „požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace stanovil ve smyslu § 113 odst. 2 písm. b) citovaného zákona uvedený způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí uvedeného zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 18. 12. 2018 a současně ruší i všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-032460, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 12. 2. 2018, 29. 3. 2018, 3. 4. 2018 a 9. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-500657, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 14. 2. 2018, 29. 3. 2018, 31. 3. 2018 a 10. 4. 2018.
III.
Zadavateli – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0106/2019/VZ ukládá zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-032460, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 12. 2. 2018, 29. 3. 2018, 3. 4. 2018 a 9. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-500657, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 14. 2. 2018, 29. 3. 2018, 31. 3. 2018 a 10. 4. 2018.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil podle zákona dne 12. 12. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-032460, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 12. 2. 2018, 29. 3. 2018, 3. 4. 2018 a 9. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-500657, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 14. 2. 2018, 29. 3. 2018, 31. 3. 2018 a 10. 4. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem veřejné zakázky je dle bodu II. 1. 4 oznámení o zahájení zadávacího řízení vytvoření jednotného informačního systému práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY a zajištění jeho následné podpory provozu a rozvoje, včetně ověření jeho vlastností formou dodání prototypu, jeho nasazení do ověřovacího a produktivního provozu, zajištění provozu systému a zajištění jeho souladu s platnou legislativou formou rozvoje.
3. Z bodu II. 1. 5 oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 270 000 000,- Kč bez DPH.
4. Podle bodu II. 2.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek jsou hodnotícími kritérii celková výše nabídkové ceny v Kč bez DPH s vahou 50 %, uživatelská přívětivost nabídkového prototypu s vahou 30 % a architektura a návrh řešení s vahou 20 %.
5. Z „protokolu o otevírání nabídek na el. nástroji EZAK za účelem zpřístupnění nabídek hodnotící komisi“ ze dne 20. 4. 2018 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem dvě nabídky v elektronické podobě, a to včetně nabídky dodavatele – OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 14. 8. 2018 advokátem JUDr. Danielem Chamrádem, ev. ČAK 4825, se sídlem K Hutím 665/5, 198 00 Praha – Hloubětín (dále jen „navrhovatel“).
6. Rozhodnutím ze dne 18. 12. 2018 rozhodl zadavatel o výběru dodavatele – DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 4. 2019 Mgr. Jiřím Slavíčkem, advokátem, ev. č. ČAK 02077, se sídlem Na Pankráci 449/11, 140 00 Praha (dále jen „vybraný dodavatel“ a „rozhodnutí o výběru“). Úřad pro úplnost uvádí, že na základě notářského zápisu ze dne 12. 7. 2018 č. j. NZ 760/2018, který byl ve sbírce listin obchodního rejstříku uveřejněn dne 1. 8. 2018, byl původní název vybraného dodavatele společnosti IT Enterprise Services Czechia, s.r.o. změněn na DXC Technology Czech Republic s.r.o. Sídlo vybraného dodavatele bylo ke dni 1. 8. 2018 změněno z původní adresy sídla „Za Brumlovkou 1559/5 Michle, 140 00 Praha 4“, na novou adresu „Pikrtova 1737/1a, Nusle, 140 00 Praha 4“.
7. Oznámení o výběru dodavatele ze dne 28. 1. 2019 (dále jen „Oznámení I“) bylo navrhovateli odesláno prostřednictvím systému EZAK téhož dne.
8. Proti rozhodnutí o výběru dodavatele, které bylo navrhovateli oznámeno prostřednictvím systému EZAK dne 28. 1. 2019, podal navrhovatel námitky ze dne 12. 2. 2019, které byly zadavateli doručeny téhož dne (dále jen „námitky“).
9. Zadavatel rozhodnutím ze dne 27. 2. 2019 podaným námitkám navrhovatele ze dne 12. 2. 2019 částečně vyhověl tak, že rozhodnutím ze dne 27. 2. 2019 zrušil oznámení o výběru dodavatele ze dne 28. 1. 2019. Rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 18. 12. 2018 zrušeno nebylo. Rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 2. 2019 o námitkách navrhovatele bylo uveřejněno v systému EZAK téhož dne.
10. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 11. 3. 2019 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 11. 3. 2019.
II. OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE
11. Návrh navrhovatele ze dne 11. 3. 2019 směřuje proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 18. 12. 2018, které bylo navrhovateli oznámeno na základě Oznámení I. ze dne 28. 1. 2019.
12. Navrhovatel předmětným návrhem napadá netransparentní postup zadavatele při rozhodnutí o výběru, posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“), posuzování ekonomické kvalifikace (výše obratu) a posuzování technické kvalifikace (seznam významných dodávek - reference a jmenný seznam osob podílejících se na veřejné zakázce).
K netransparentnosti rozhodnutí o výběru
13. Navrhovatel nesouhlasí se zadavatelem, že lze zrušit Oznámení I. a přitom odmítnout námitky proti rozhodnutí o výběru. Dle navrhovatele je uvedený postup zadavatele netransparentní, protože navozuje nepřehlednou právní situaci. Na jedné straně je dle navrhovatele vydáno rozhodnutí o výběru a navrhovatel o něm ví a je též informován, že jeho námitky proti rozhodnutí o výběru byly odmítnuty. Na druhé straně je dle navrhovatele zrušeno Oznámení I., což by bylo dle navrhovatele možno formálně interpretovat tak, že zanikly účinky oznámení rozhodnutí o výběru navrhovateli. Současně z toho dle navrhovatele plyne, že se navrhovatel nemůže domáhat přezkoumání Oznámení I., protože bylo zrušeno samotným zadavatelem. Dle navrhovatele by ale současně mohlo být formálně nadbytečným oponovat v návrhu Oznámení I. a jeho přílohám, protože jde o dokumenty již zadavatelem zrušené. Ve formálním slova smyslu tak dle navrhovatele zaniklo odůvodnění rozhodnutí o výběru, takže rozhodnutí o výběru, které má být předmětem přezkumu, existuje jen samo o sobě a jako takové je dle navrhovatele zjevně nepřezkoumatelné. Navrhovatel však považuje za nevhodné omezit se ve svém návrhu pouze na konstatování nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o výběru, když ve skutečnosti důvody zadavatelova rozhodnutí zná, a proto se i k nim vyjadřuje, jakkoliv má pochybnost, zda se Úřad může v přezkumném řízení zabývat argumentací zadavatele obsaženou v Oznámení I., které bylo zadavatelem zrušeno.
14. Navrhovatel dále upozorňuje na rozpor mezi poučením zadavatele v rozhodnutí o námitkách a v oznámení o výběru dodavatele ze dne 27. 2. 2019 (dále jen „Oznámení II.). Navrhovatel má za to, že se nemůže tímto návrhem domáhat přezkumu Oznámení II., protože ve vztahu k Oznámení II. dosud nevyužil práva podat námitky zadavateli, z důvodu opatrnosti však v dalším textu zmíní i některé své výhrady proti Oznámení II. a jeho přílohu „výsledek posouzení“.
15. Dle navrhovatele představuje oznámení o výběru formální stránku rozhodnutí o výběru a nelze „rozhodnutí o výběru“ a „oznámení o výběru" chápat jako dva samostatné úkony zadavatele. Takový postup nemá dle navrhovatele oporu v zákoně, který počítá s námitkami či přezkumem rozhodnutí o výběru dodavatele, ale nikde nezmiňuje případ, že by předmětem samostatného přezkumu mělo být jen „oznámení o výběru“. Dle zadavatele není v souladu se záměrem zákonodárce, aby přezkum rozhodnutí o výběru a oznámení o výběru probíhaly nezávisle na sobě.
16. V souvislosti s úvahami o přezkumu „oznámení o výběru" by bylo dle navrhovatele třeba teoreticky řešit, zda by námitky zakládaly zákaz uzavření smlouvy, kdo by byl účastníkem řízení o přezkumu apod. Dle navrhovatele se nejeví být v souladu se záměrem zákonodárce, aby přezkum „rozhodnutí o výběru“ probíhal nezávisle na existenci „oznámení o výběru“, resp. aby procesy přezkoumání „rozhodnutí výběru“ a „oznámení o výběru“ probíhaly nezávisle na sobě a postupně. Navrhovatel uvedl, že se z uvedených důvodů v nepřehledné situaci založené nekonzistentními úkony zadavatele domnívá, že předmětem řízení může být samotné rozhodnutí o výběru. Zadavatel uvedl, že pokud by Úřad shledal možným zabývat se v předmětném řízení i přezkumem Oznámení I. nebo Oznámení II, nechť jsou předmětem přezkumu učiněny i tyto úkony zadavatele.
17. Navrhovatel dále dovozoval svou aktivní legitimaci k podání návrhu, specifikoval hrozící újmu a deklaroval splnění ostatních podmínek správního řízení a formálních náležitostí návrhu.
18. Navrhovatel dále shrnul obsah správního řízení sp. zn. S0308/2018/VZ vedeného na základě návrhu navrhovatele směřujícího proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž navrhovatel odkazuje na uvedený správní spis. Dále zadavatel uvedl některé skutečnosti související se zadávacím řízením na předcházející veřejnou zakázku „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY“ a námitkami podaných proti zadávacím podmínkám na předmětnou veřejnou zakázku.
19. Navrhovatel je přesvědčen, že rozhodnutí o výběru je nesprávné a nezákonné, což dle svého tvrzení podrobně zdůvodnil v námitkách. Navrhovatel i pro vysvětlení některých otázek v rozhodnutí o námitkách trvá na tom, že výběr dodavatele byl proveden netransparentně, na základě nepřesvědčivých, vzájemně si odporujících či dokonce nepravdivých dokladů prokazujících kvalifikaci vybraného dodavatele.
20. Zadavatel dle navrhovatele námitkám vyhověl jen částečně a způsobem, který odporuje zásadě transparentnosti. Zadavatel dle navrhovatele odmítl zrušit rozhodnutí o výběru, ale zrušil explicitně toliko Oznámení I., čímž dle navrhovatele vytvořil netransparentní situaci, protože na jedné straně ponechal svůj úkon, proti kterému námitky směřovaly, ale zrušil Oznámení I. s jeho přílohami, tedy formální projev a věcné odůvodnění rozhodnutí o výběru. Rozhodnutí o výběru se tak dle navrhovatele stalo neodůvodněným, nepřezkoumatelným a netransparentním, stav neodůvodněnosti rozhodnutí o výběru trval dle navrhovatele přinejmenším do 28. 2. 2019, kdy bylo v systému EZAK zpřístupněno Oznámení II.
K posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny
21. Zadavatel dle navrhovatele ve výsledku posouzení, který je přílohou Oznámení II., připojil v porovnání s výsledkem posouzení přiloženým k Oznámení I. novou pasáž označenou „3. Informace k posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele ve vztahu k MNNC“, čímž dle navrhovatele jeho námitce týkající se posouzení MNNC ve vztahu k Oznámení I. vyhověl.
22. V bodu 6. zadávací dokumentace zadavatel dle navrhovatele uvedl konkrétní matematický postup, podle něhož má být určeno, kdy jde o MNNC, a to v případě, kdy cenová úroveň (celková, nebo i v případě jednotlivých dílčích cen) bude o více než 40% nižší než průměrná cenová úroveň všech hodnocených nabídek bez DPH. Ze zprávy o hodnocení přiložené k Oznámení I. dle navrhovatele vyplývá, že byly předloženy dvě nabídky, a to nabídka vybraného dodavatele s celkovou nabídkovou cenou bez DPH ve výši 268.793.400,- Kč a nabídka navrhovatele s celkovou nabídkovou cenou bez DPH ve výši 823.999.200,- Kč. Zadavatelem stanovený limit 40 % pro odchylku od průměru je tak dle navrhovatele překročen, přičemž se tento problém nemusí týkat pouze celkové nabídkové ceny, ale obdobné závěry by bylo možné učinit i ve vztahu k některým (ne-li ke všem) dílčím cenám. Posoudit dílčí ceny vybraného dodavatele z pohledu MNNC je dle navrhovatele povinnost zadavatele.
23. Zadavatel dle navrhovatele zmínil ve výsledku posouzení přiloženém k Oznámení II., že zadavatel vyzval v rámci posuzování MNNC vybraného dodavatele ke zdůvodnění tří položek:
- ocenění některých položek za licence v nabídce dodavatele cenou 0,00 Kč,
- stanovení ceny za 1 měsíc poskytování Služeb podpory provozu ve výši 2 957 350,00 Kč bez DPH,
- stanovení ceny za poskytování 1 školícího dne ve výši 3 000,00 Kč bez DPH.
24. Navrhovatel uvedl, že i kdyby připustil, že tyto položky byly vybraným dodavatelem řádně zdůvodněny a zadavatel je s jejich zdůvodněním srozuměn, nezbývá než konstatovat, že se ani potom s otázkou možného výskytu MNNC v nabídce vybraného dodavatele zadavatel nevypořádal dostatečně.
25. Dále navrhovatel na základě jím odhadovaných nejnižších možných cen dovozuje, ve kterých dalších částech je nabídková cena vybraného dodavatele mimořádně nízkou dle stanovené podmínky v zadávací dokumentaci.
26. Navrhovatel dále upozorňuje na chybné stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, ale dodává, že tím nemíní vznášet nyní námitky proti zadávacím podmínkám, pouze tím vysvětluje, proč žádný další dodavatel nepředložil nabídku. Vybraný dodavatel se dle navrhovatele mohl obávat, že nabídne-li cenu nad úrovní předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nebude mu veřejná zakázka zadána buď proto, že zadavatel zadávací řízení zruší, nebo proto, že jiní zájemci o tuto veřejnou zakázku vedeni stejnou úvahou nabídnou cenu pod úrovní předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
27. Navrhovatel uvedl, že v rámci podaných námitek předložil zadavateli svůj rozklad toho, co by měla nabídková cena pro jednotlivé položky dle přílohy č. 6 zadávací dokumentace obsahovat. Zadavatel na to dle navrhovatele reagoval odmítnutím námitek a tvrzením, že vybraný dodavatel v odůvodnění MNNC mimo jiné výslovně uvedl, že „provedl v rámci přípravy nabídky pro všechny položky nabídkové ceny zodpovědně velmi podrobný rozpis nákladů s kalkulací přiměřeného zisku“. Z odůvodnění rozhodnutí o předmětných námitkách dle navrhovatele nevyplývá, že by uvedený rozpis nákladů vybraný dodavatel zadavateli v rámci zdůvodňování MNNC předložil.
28. Další související argumentace zadavatele dle navrhovatele naznačuje, že se zadavatel řídil úvahou, že správně stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na úrovni 270 mil. Kč bez DPH, takže u nabídkové ceny blížící se této částce neviděl důvod pro hlubší analýzu. Zadavatel se dle navrhovatele patrně spokojil s prohlášením vybraného dodavatele, o němž tvrdí, že mělo náležitosti podle § 113 odst. 4 zákona. Navrhovatel vyjádřil pochybnosti, zda předmětné prohlášení vybraného dodavatele mělo příslušné obsahové náležitosti. Pokud zadavatel dále již otázku MNNC vybraného dodavatele nezkoumal a pouze zkontroloval správnost citace zákonného ustanovení v prohlášení vybraného dodavatele, je postup zadavatele dle navrhovatele chybný.
29. Navrhovatel na základě odhadovaných minimálních cen dílčích plnění dovodil částku za cenu díla ve výši 590 500 000,- Kč bez DPH.
30. Navrhovatel zdůraznil, že řešení otázky MNNC nemůže být pouze formální záležitostí. Pokud by mělo postačovat, že dodavatel předloží prohlášení, v němž ocituje ustanovení zákona, byl by tím dle navrhovatele zpochybněn celý institut MNNC v zákoně.
K posuzování ekonomické kvalifikace
31. Druhý okruh námitek navrhovatele proti rozhodnutí o výběru se týká posuzování splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v předmětném zadávacím řízení. Navrhovatel má za to, že zadavatel sice formálně označil námitky navrhovatele stran zkoumání obratu vybraného dodavatele za nedůvodné a v rozhodnutí o námitkách neuvádí, že by nedostatky při zkoumání ekonomické kvalifikace byly důvodem zrušení Oznámení I., nicméně v Oznámení II. na řadu výhrad navrhovatele reagoval. Nově zadavatel dle navrhovatele např. vysvětluje vztah vybraného dodavatele ke společnosti HEWLETT-PACKARD s.r.o., IČO 17048851, se sídlem Za Brumlovkou 1559/5, Praha 4 (dále jen „HEWLETT-PACKARD“), přičemž uvedená společnost se ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který je přílohou Oznámení I. (dále jen „Výsledek posouzení I.“), dle navrhovatele vůbec neobjevuje, a seznam dokladů rozšiřuje zadavatel dle navrhovatele nejen o přesnější identifikaci listin, ale především o nové doklady, které v původním Výsledku posouzení I. zadavatel neuváděl. Ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který je přílohou Oznámení II. (dále jen „Výsledek posouzení II.“), je dle navrhovatele nově uvedeno, že prokazovaný obrat nepatří vybranému dodavateli, jak by se dle navrhovatele dalo předpokládat z Výsledku posouzení I., ale společnosti HEWLETT-PACKARD apod. Výsledek posouzení II. se dle navrhovatele v pasážích týkajících se ekonomické kvalifikace liší od Výsledku posouzení I. tak významně, že to dle navrhovatele vyvolává dojem, že ekonomická kvalifikace vybraného dodavatele byla po Námitkách navrhovatele znovu zkoumána. Pokud tomu tak je, pak má navrhovatel za to, že zadavatel pravděpodobně vyhověl jeho námitce i v uvedeném případě, ale z nějakého netransparentního důvodu to zadavatel odmítá uznat. Dle navrhovatele ale Oznámení II. a Výsledek posouzení II. je v důsledku doplnění nových dokladů netransparentní. Dále navrhovatel považuje za netransparentní zohlednění dopisu ze dne 27. 10. 2016 od HEWLETT-PACKARD, který není uveden v žádném ze seznamu dokladů a zadavatel jej pouze zmiňuje v rozhodnutí o námitkách a činí z něj závěry stran odštěpení jednotky ES (Enterprise Services – poznámka Úřadu). Dle navrhovatele nebyl uvedený dopis součástí nabídky a vznikl dříve než projekt přeměny, a tedy by k němu zadavatel neměl při posuzování ekonomické kvalifikace přihlížet.
32. Navrhovatel dále namítá netransparentní identifikaci dokladů v rámci posuzování kvalifikace, přičemž konstatuje, že zadavatel tento problém ve výsledku posouzení II převážně odstranil. Dále navrhovatel namítá, že zadavatel ve Výsledku posouzení II. uvedl pouze „Hewlett Packard“ bez identifikace právní formy. Dále navrhovatel namítá, že zadavatel nově ve Výsledku posouzení II. uvedl dva výkazy zisků a ztrát Hewlett Packard, které ve Výsledku posouzení nebyly, přičemž jimi dle navrhovatele nemohl být prokázán obrat za 3 poslední období vzhledem k datu zahájení zadávacího řízení.
33. Dle navrhovatele je zásadní, zda může vybraný dodavatel prokazovat ekonomickou kvalifikaci prostřednictvím Hewlett Packard, přičemž navrhovatel dovozuje, že nikoliv, neboť z projektu přeměny toto právo nevyplývá.
K posuzování technické kvalifikace – seznam významných zakázek
34. Dle navrhovatele zadavatel v rámci Výsledku posouzení I. neřešil přičitatelnost referenčních zakázek společnosti HEWLETT-PACKARD vybranému dodavateli. Dle navrhovatele není jako listina uveden dopis HEWLETT-PACKARD ze dne 27. 10. 2016, což je dle navrhovatele netransparentní. Dle navrhovatele není zřejmé, zda zadavatel zkoumal, jestli byly referenční zakázky dokončeny v rozhodném období.
35. Navrhovatel dále uvedl, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách označil námitky stran uvedení údajů rozhodných pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace jako irelevantní, avšak v Oznámení II. a Výsledku posouzení II. je zohlednil. Takový postup je dle navrhovatele netransparentní.
36. Dle navrhovatele na vybraného dodavatele nepřešla práva prokazovat příslušné reference, pokud nebyla uvedena v čl. 6.1 až 6.5 projektu přeměny.
37. Navrhovatel dále podrobně popisuje jednotlivé referenční zakázky, přičemž zpochybňuje, zda u nich byly naplněny požadavky na dobu realizace, předmět zakázky a objem relevantního plnění a subjekt zhotovitele.
K nesplnění technické kvalifikace – jmenný seznam osob podílejících se na plnění veřejné zakázky
38. Navrhovatel uvedl, že jeho výhrady stran nesplnění technické kvalifikace, konkrétně požadavku na jmenný seznam osob podílejících se na plnění veřejné zakázky, se týkaly pozice č. 6 - Architekt pro migrace, na kterou vybraný dodavatel nominoval pana Petra Nováka, a pozice č. 10 - Databázový specialista, kterou má zastávat pan Martin Chaloupka. Námitce týkající se pana Martina Chaloupky dle navrhovatele jako jediné zadavatel i formálně vyhověl. Pochybnost navrhovatele přetrvává stran splnění požadavků zadavatele na pozici č. 6, tedy pana Petra Nováka. Navrhovatel na základě údajů z profilu pana Petra Nováka na LinkedIn zpochybňuje, že zakázka, na které pracoval, splňuje zadavatelem požadované parametry a rozsah zapojení pana Nováka do realizace.
Závěr
39. Navrhovatel se domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, které bylo navrhovateli oznámeno na základě Oznámení I. ze dne 28. 1. 2019.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
40. Úřad obdržel předmětný návrh dne 11. 3. 2019 a tímto dnem bylo podle § 249 ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
41. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou zadavatel, navrhovatel a vybraný dodavatel.
42. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem pod č. j. ÚOHS-S0106/2019/VZ-07457/2019/541/JCh ze dne 14. 3. 2019, ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy.
Vyjádření zadavatele ze dne 21. 3. 2019 k obdrženému návrhu
K postupu při zrušení oznámení o výběru (namítána netransparentnost)
43. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21. 3. 2019, které bylo Úřadu doručeno téhož dne, uvedl, že oznámil svoje rozhodnutí o výběru dodavatele Oznámením I. ze dne 28. 1. 2019, jehož přílohou byla zpráva o hodnocení nabídek (dále jen „Zpráva o hodnocení I.") a Výsledek posouzení I. Proti rozhodnutí o výběru podal navrhovatel dle zadavatele námitky, o kterých zadavatel rozhodl rozhodnutím o námitkách ze dne 27. 2. 2019 tak, že námitkám částečně vyhověl a zrušil Oznámení I. včetně jeho příloh, tj. včetně Zprávy o hodnocení I. a Výsledku posouzení I. K uvedenému postupu zadavatel přistoupil dle svého tvrzení z toho důvodu, že na základě pochybností vyvstanuvších z námitek neměl postaveno najisto, zda u osoby Martina Chaloupky zastávajícího pozici č. 10 byla v Oznámení I. uvedena ta referenční zakázka, která jednoznačně naplňuje všechny znaky významné zakázky ve smyslu zadávací dokumentace. U této osoby však dle zadavatele vybraný dodavatel v rámci své nabídky uvedl dvě referenční zakázky, které mohou naplňovat znaky významné zakázky a které zadavatel v rámci posuzování kvalifikace před rozhodnutím o výběru posuzoval, přičemž druhá referenční zakázka nebyla v Oznámení I. uvedena z důvodu nadbytečnosti, jelikož pro naplnění kvalifikace bylo nutno uvést pouze jednu významnou zakázku. Zadavatel měl tedy i přes uvedené pochybnosti kvalifikaci vybraného dodavatele za splněnou.
44. Zadavatel zdůrazňuje, že v rámci kvalifikace byly posouzeny všechny skutečnosti uváděné vybraným dodavatelem v jeho nabídce, a tedy i v případě pochybností o jedné referenční zakázce u osoby Martina Chaloupky nedošlo ke ztrátě kvalifikace vybraného dodavatele či k novému posouzení kvalifikace, jelikož vybraný dodavatel i přes tuto pochybnost kvalifikaci bez dalšího splňoval. Zadavatel měl dle svého tvrzení postaveno najisto, že vybraný dodavatel předložil ekonomicky nejvýhodnější nabídku a splňuje kvalifikaci, proto nepřistoupil ke zrušení rozhodnutí o výběru, jelikož správnost jeho rozhodnutí o výběru nebyla výše uvedeným postupem žádným způsobem dotčena. Zadavatel uvedl, že proto toliko zrušil Oznámení I., jehož nedílnou součástí je Výsledek posouzení I. a Zpráva o hodnocení I., aby mohl výsledek posouzení upravit ve smyslu uvedeného. Zadavatel dle svého tvrzení následně vytvořil nové oznámení o výběru ze dne 27. 2. 2019, tedy Oznámení II., s novými nedílnými součástmi, a to výsledkem posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele (dále jen „Výsledek posouzení II.") a Zprávou o hodnocení nabídek (dále jen „Zpráva o hodnocení II."). Ke Zprávě o hodnocení II. zadavatel dodává, že je zcela totožná se Zprávou o hodnocení I., nicméně jako nedílná součást Oznámení II. musela být také formálně zrušena.
45. Zadavatel opakuje, že na základě podaných námitek mu nevyvstala žádná pochybnost o tom, že by vybraný dodavatel nesplňoval kvalifikaci či že jeho nabídka již není ekonomicky nejvýhodnější. Uvedené námitky tak dle zadavatele na rozhodnutí zadavatele o výběru vybraného dodavatele nic nezměnily. Zadavatel je přesvědčen, že postupoval procesně zcela správně a zákonně, pokud zrušil pouze oznámení o výběru jakožto samostatný úkon, o jehož správnosti, resp. úplnosti získal pochybnosti. Skutečnost, že rozhodnutí o výběru a jeho oznámení je třeba vnímat jako samostatné úkony, potvrzuje dle zadavatele rozhodovací praxe Úřadu.
46. Jak dle zadavatele vyplývá z rozhodovací praxe Úřadu, rozhodnutí o výběru a oznámení o výběru jsou dva samostatné úkony zadavatele, kdy rozhodnutí o výběru je vnitřním úkonem zadavatele, který tímto úkonem na základě svého posouzení vybírá dodavatele, a navazujícím a samostatným úkonem je oznámení o výběru, jímž ostatní účastníky informuje o svém výběru a jeho důvodech. S ohledem na uvedené tak zadavatel považuje tvrzení navrhovatele, že nelze rozhodnutí o výběru a oznámení o výběru od sebe oddělit, za nesprávné. Zadavatel k poučení uváděným v rozhodnutí o námitkách a v Oznámení II. uvádí, že obě dvě byla uvedena správně a v souladu se zákonem.
47. Zadavatel je přesvědčen, že jeho postup byl v souladu se zákonem i se zásadou transparentnosti, když dostatečným a transparentním způsobem, jak v rozhodnutí o námitkách, tak v rozhodnutí o zrušení Oznámení I., odůvodnil, na základě jakých skutečností a důvodu přistoupil k vyhotovení nového Oznámení II. včetně výsledku posouzení II.
48. Zadavatel podotýká, že navrhovatel nyní namítá netransparentnost jednání zadavatele, když naopak zadavatel právě z důvodu co největší transparentnosti přistoupil k výše uvedeným krokům. Zadavatel dle svého tvrzení v rozhodnutí o námitkách jasně a srozumitelně odůvodnil, z jakých důvodů a na základě jakých skutečností, k uvedeným krokům přistoupil, nelze tak dle zadavatele tvrdit, že by kroky zadavatele byly nečitelné, neodůvodněné nebo nekontrolovatelné.
K posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny
49. Zadavatel má za to, že v případě „pouhého“ nedostatečného zdůvodnění MNNC povinnost vyloučení účastníka zadavatel nemá a v souladu s § 48 odst. 4 zákona může sám zvážit, zda k vyloučení takového účastníka přistoupí čí nikoli, přičemž odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS- S0435/2017/VZ-04920/2018/531/MHO ze dne 16. 2. 2018.
50. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením, že je povinností zadavatele uvést výsledky posouzení MNNC ve zprávě o hodnocení nabídek, jelikož toto posouzení může být obsaženo v jakémkoli dokumentu, který učiní součástí dokumentace o zadávacím řízení. Dle zadavatele přitom neuvedením těchto skutečností ve zprávě o hodnocení nabídek není jakkoli dotčeno právo jednotlivých účastníků v případě, že mají pochybnosti o nabídkové ceně vybraného dodavatele, podat námitky.
51. Zadavatel podotýká, že citace navrhovatele v návrhu z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0405,0417/2015/VZ-026435/2015/532/ZČa ze dne 4. 9. 2018 se vztahuje k předchozí právní úpravě a je vytržená z kontextu, kdy z celého obsahu uvedeného rozhodnutí nevyplývá, že posouzení MNNC musí být obsaženo jen ve zprávě o hodnocení nabídek, ale může být reflektováno i v jiném dokumentu v rámci dokumentace o zadávacím řízení.
52. Zadavatel dále uvedl, že nabídkovou cenu vybraného dodavatele považoval za MNNC zejména z důvodů formulovaných v zadávacích podmínkách, nikoliv primárně s přihlédnutím k její reálné výši, která prakticky odpovídala předpokládané hodnotě.
53. Zadavatel je přesvědčen, že postupoval zcela v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami, když ve smyslu čl. 6 zadávací dokumentace posoudil cenovou nabídku vybraného dodavatele jako MNNC a nadále k ní takto přistupoval. V tomto kontextu pak zadavatel dle svého tvrzení identifikoval ty položky, které by případně mohly způsobovat MNNC, a tedy které bylo nutné odůvodnit, a vyzval vybraného dodavatele k jejich odůvodnění. Ze zadávacích podmínek dle zadavatele nijak nevyplývá, že by zadavatel měl vyzvat k odůvodnění jedné každé dílčí nabídkové ceny, která bude o více než 40 % nižší než průměrná cenová úroveň všech hodnocených nabídek.
54. Zadavatel v této souvislosti uvedl, že nabídková cena vybraného dodavatele odpovídá předpokládané hodnotě. Ačkoliv tak zadavatel stanovil závazný způsob identifikace MNNC v dobré víře, tento mechanizmus byl dle zadavatele značně deformován nabídkovou cenou navrhovatele, která činila více než trojnásobek předpokládané hodnoty, a rovněž skutečností, že byly podány pouze dvě nabídky.
55. Zadavatel dále zdůraznil, že jak v rozhodnutí o námitkách, tak ve Výsledku posouzení II., nebyl oprávněn uvádět konkrétní položky rozpočtu nabídkové ceny vybraného dodavatele a ani konkrétní důvody, jakými svoji nabídkovou cenu a jednotlivé dílčí položky vybraný dodavatel odůvodnil, jelikož by tímto porušil obchodní tajemství vybraného dodavatele a poskytl navrhovateli konkurenční výhodu v jiných obchodních vztazích či v jiných zadávacích řízeních s obdobným předmětem plnění. Proto zadavatel dle svého tvrzení neuvedl jednotlivé částky za dílčí nabídkové ceny a vypořádal námitky navrhovatele způsobem uvedeným v rozhodnutí o námitkách.
56. Navrhovatel dle zadavatele i nadále provádí v návrhu určité výpočty, jaká by údajně měla být nabídková cena vybraného dodavatele, dle zadavatele nejsou tyto výpočty ničím doloženy a není žádným způsobem zřejmé, jak k těmto výpočtům navrhovatel dospěl.
57. Zadavatel uvedl, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil řádně a v souladu se zákonem. Veškerá tvrzení navrhovatele k předpokládané hodnotě a jejímu nesprávnému nastavení ze strany navrhovatele jsou dle zadavatele účelová, zavádějící a zcela nepravdivá, nadto jsou opožděná, jelikož jakékoli námitky proti stanovené předpokládané hodnotě měl navrhovatel uvádět ve lhůtě pro podání námitek proti zadávacím podmínkám.
58. Zadavatel dále uvedl, že v předchozí veřejné zakázce s téměř totožnou podstatou předmětu plnění bylo podáno 7 nabídek, jejichž nabídková cena se pohybovala v rozmezí od 126 mil, do 311 mil. Kč bez DPH.
59. Nabídková cena navrhovatele v předchozí veřejné zakázce by dle propočtů zadavatele za stejný rozsah plnění jako v předmětné veřejné zakázce činila 264.084.200,- Kč bez DPH. Dle zadavatele je zřejmé, že srovnáním nabídkové ceny navrhovatele z předchozího řízení s parametry stávajícího předmětu plnění vychází, že předchozí nabídková cena navrhovatele plně odpovídala nyní stanovené předpokládané hodnotě. Zadavatel konstatuje, že jestliže je jedinou indicií o údajné nesprávnosti nastavené předpokládané hodnoty účelově nastavená mimořádně vysoká nabídková cena navrhovatele, nepovažuje zadavatel tuto skutečnost s ohledem na jiné objektivní skutečnosti za relevantní.
60. Zadavatel dle svého tvrzení posoudil nabídkovou cenu vybraného dodavatele a vyžádal si odůvodnění těch položek, u kterých měl pochybnost, zda mohou být za tyto ceny realizovány. Vybraný dodavatel dle zadavatele řádně a dostatečně MNNC odůvodnil, zadavatel posoudil toto odůvodnění a shledal MNNC řádně odůvodněnou. Zadavatel dle svého tvrzení nemohl v rozhodnutí o námitkách uvádět konkrétní skutečnosti a údaje, kterými byla MNNC odůvodněna.
61. Navrhovatel dle zadavatele předložil konkrétní modelový výpočet minimálních nákladů nutných k realizaci veřejné zakázky, nepředložil však žádné podklady, na základě kterých k těmto výpočtům dospěl. Dle zadavatele se jedná pouze o domněnky a odhady navrhovatele.
62. Zadavatel dle svého tvrzení nemůže navrhovateli poskytnout žádné konkrétní údaje o tom, jak vybraný dodavatel dané nabídkové ceny dosáhl, nicméně zadavatel konstatuje, že v rámci odůvodnění MNNC byla nabídková cena řádně zdůvodněna. Zadavatel dle svého tvrzení na základě výzvy obdržel od vybraného dodavatele odůvodnění MNNC, kterým vybraný dodavatel ve výzvě specifikované položky zdůvodnil a současně potvrdil skutečnosti dle § 133 odst. 4 zákona. Zadavatel tak shledal nabídkovou cenu vybraného dodavatele odůvodněnou objektivními okolnostmi. Současně zadavatel připomíná, že nabídková cena vybraného dodavatele odpovídá řádně stanovené předpokládané hodnotě a k odůvodnění MNNC byla zadavatel prakticky „přinucen“ nepřiměřeně vysokou cenou navrhovatele. Nad rámec uvedeného zadavatel připomíná, že i kdyby nabídková cena nebyla zdůvodněna, zadavatel nemusí přistoupit k vyloučení vybraného dodavatele ve smyslu § 48 odst. 4 zákona.
K dalším namítaným pochybením
63. Dále se zadavatel podrobně vyjadřuje k napadenému posuzování ekonomické kvalifikace (výše obratu) a posuzování technické kvalifikace (reference a jmenný seznam osob podílejících se na veřejné zakázce).
Závěr
64. Zadavatel je přesvědčen, že jeho postup byl v souladu se zákonem, posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele bylo před rozhodnutím o výběru provedeno správně a samotné rozhodnutí o výběru je správné a zákonné. Vzhledem k uvedenému zadavatel žádá, aby Úřad návrh v celém rozsahu dle § 265 písm. a) zákona zamítl, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Další průběh správního řízení
65. Usnesením č. j. ÚOHS-S0106/2019/VZ-09678/2019/541/JCh ze dne 4. 4. 2019 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které v průběhu správního řízení zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
66. Usnesením č. j. ÚOHS-S0106/2019/VZ-09997/2019/541/JCh ze dne 8. 4. 2019 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření vybraného dodavatele ze dne 15. 4. 2019 k podkladům rozhodnutí
67. Vybraný dodavatel ve svém vyjádření ze dne 15. 4. 2019, které bylo Úřadu doručeno téhož dne, uvedl, že souhlasí s vyjádřením zadavatele k předmětnému správnímu řízení ze dne 21. 3. 2019. Zadavatel dle vybraného dodavatele správně postupoval při vydání rozhodnutí o výběru dodavatele, které bylo všem účastníkům zadávacího řízení sděleno oznámením ze dne 28. 1. 2019, jehož přílohou byla zpráva o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. Zadavatel postupoval dle vybraného dodavatele rovněž správně při rozhodování o námitkách ze dne 27. 2. 2019 podaných navrhovatelem proti rozhodnutí o výběru, když částečně vyhověl podaným námitkám a zrušil Oznámení I. včetně jeho příloh, a následně při vyhotovení nového Oznámení II, proti jehož nesprávnosti se dle vybraného dodavatele lze bránit podáním námitek.
68. Zadavatel postupoval dle vybraného dodavatele rovněž správně ve vztahu k posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele z hlediska MNNC, když řádně v rámci hodnocení nabídek vyzval k vysvětlení nabídkové ceny a vysvětlení předložené vybraným dodavatelem řádně zohlednil v rámci hodnocení nabídek, přičemž vybraný dodavatel k této věci odkazuje na vyjádření zadavatele ze dne 21. 3. 2019. Vybraný dodavatel nemá dle svého tvrzení možnost seznámit se s obsahem nabídky navrhovatele, a tedy nemůže jakkoliv posoudit, z jakého důvodu je jím uvedená nabídková cena více než trojnásobkem nabídkové ceny vybraného dodavatele.
69. Vybraný dodavatel dále uvedl, že při hodnocení nabídek zadavatel správně posoudil, že vybraný dodavatel splnil ekonomické kvalifikační předpoklady. Zadavatel dle vybraného dodavatele správně posoudil vybraným dodavatelem předložené doklady prokazující, že je právním nástupcem společnosti HEWLETT-PACKARD s.r.o. a ověřil, že vybraný dodavatel splňuje ekonomické předpoklady. Následně zadavatel dle vybraného dodavatele správně vyhodnotil, že splnění ekonomické kvalifikace je nedílně svázáno s činností obchodní jednotky ES (Enterprise Services – poznámka Úřadu), která byla v dané době realizovaná společností HEWLETT-PACKARD s.r.o., přičemž vybraný dodavatel je ve vztahu k ní dle projektu přeměny plnohodnotným právním nástupcem, neboť převzal obchodní jednotku ES (Enterprise Services – poznámka Úřadu) jako funkční část závodu. Plnohodnotné právní nástupnictví předpokládají dle vybraného dodavatele i právní předpisy, zejména zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník v platném znění, a další na něj navazující právní předpisy.
70. Ve vztahu k podrobnostem prokázání ekonomické způsobilosti vybraným dodavatelem, odkázal vybraný dodavatel na podrobné vyjádření zadavatele ze dne 21. 3. 2019, které obsahuje všechny podrobnosti ohledně dokumentů předložených vybraným zadavatelem k prokázání ekonomické způsobilosti. Z podkladů shromážděných v rámci správního řízení dle vybraného dodavatele vyplývá, že zadavatel při posuzování předložených nabídek a při rozhodnutí o výběru dodavatele postupoval správně a v souladu s právními předpisy. Vybraný dodavatel s ohledem na uvedené navrhuje, aby Úřad předmětný návrh v celém rozsahu zamítl, protože nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Vyjádření navrhovatele ze dne 18. 4. 2019 k podkladům rozhodnutí
71. Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 18. 4. 2019 uvedl, že zadavatel rozhodl o námitkách proti Oznámení II. ze dne 1. 4. 2019 tak, že je odmítl, proto podal navrhovatel rovněž návrh na zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. S0142/2019/VZ. V současné době tak dle navrhovatele probíhají dvě správní řízení, jejichž předmět zahrnuje přezkum napadeného rozhodnutí.
72. Dále navrhovatel uvedl, že se z podkladů pro vydání rozhodnutí dozvěděl, jaká byla skladba cenové nabídky vybraného dodavatele. Dle navrhovatele naplňovala cena za „Implementaci v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“ a „Rozvoj dle odst. 3.3 Smlouvy“ v nabídce vybraného dodavatele znaky MNNC dle podmínek stanovených v bodu 6 zadávací dokumentace.
73. K protokolu z 8. jednání hodnotící komise ze dne 21. 11. 2018 navrhovatel uvedl, že komise omezila svou pozornost z hlediska posouzení MNNC jen na tři dílčí položky v nabídce vybraného dodavatele. Citovaný protokol je nadto dle navrhovatele podepsán jinou osobou, než členem hodnotící komise.
74. Stran výzvy ke zdůvodnění MNNC ze dne 21. 11. 2018 navrhovatel spekuluje, zda je právě tato výzva přílohou citovaného protokolu z osmého jednání hodnotící komise.
75. Tvrzení zadavatele, že nebylo jeho povinností zkoumat všechny dílčí nabídkové ceny, které při aplikaci testu odchylky dle bodu 6 zadávací dokumentace od průměru vycházejí jako MNNC, je dle navrhovatele nevěrohodné. Z výzvy ke zdůvodnění MNNC ze dne 21. 11. 2018 je dle navrhovatele zřejmé, že zadavatel stanovil přesný rozsah, v němž má vybraný dodavatel zdůvodňovat MNNC, přičemž se omezil na ceny za licence, za služby podpory provozu a za školení. Vysvětlení jiných položek nabídkové ceny vybraného dodavatele zadavatel dle navrhovatele nežádal. Navrhovatel dále nepovažuje za vhodné, aby zadavatel naznačoval účastníkům zadávacího řízení, co mají do zdůvodnění MNNC napsat, jako učinil v předmětné výzvě.
76. Odpověď na výzvu ke zdůvodnění MNNC vybraným dodavatelem je dle navrhovatele strukturována tak, že sestává z průvodního dopisu a dvou příloh. Navrhovatel předpokládá, že šlo o jediný elektronicky podepsaný dokument, pokud by tomu tak nebylo, pak navrhovatel upozorňuje, že příloha č. 1 obsahující samotné zdůvodnění MNNC není samostatně podepsána a příloha č. 2 je dokument přikládaný pouze jako příklad s tím, že je podepsán osobou, která zjevně není oprávněna jednat za vybraného dodavatele. Dále navrhovatel upozorňuje na zjevnou chybu v psaní v záhlaví dokumentu, kde je vybraný dodavatel označen jako „IT DXC Technology Czech Republic s.r.o.“, což dle navrhovatele neodpovídá zápisu v obchodním rejstříku. Navrhovatel dále shrnuje obsah předmětné odpovědi na výzvu, přičemž zdůrazňuje, že vybraný dodavatel chápe (podobně jako možná většina potenciálních účastníků zadávacích řízení) pojem předpokládaná hodnota veřejné zakázky tak, že jde o hodnotu maximální, tedy nepřekročitelnou.
77. Dle navrhovatele se další potenciální dodavatelé nestali účastníky předmětného zadávacího řízení proto, že nebyli schopni nabídnout plnění veřejné zakázky za ceny pod hranicí 270 mil. Kč bez DPH a vedeni mylnou představou, že jde o maximální možnou cenu, na zpracování nabídek rezignovali.
78. Dále se navrhovatel podrobně věnuje odůvodnění MNNC za dílčí cenové položky „Cena za licence naceněné nulovou cenou (body 1.3.3 až 1.3.15, 1.3.17 a 1.3.19 nabídkové ceny vybraného dodavatele)“, „Cena za Služby podpory provozu“, a „Cena za školení“ vybraným dodavatelem
79. K protokolu o 10. jednání hodnotící komise ze dne 12. 12. 2018 navrhovatel uvedl, že není zřejmé, zda všichni členové komise měli k dispozici celý obsah odpovědi na výzvu ze dne 26. 11. 2018 a zda byli někteří členové komise pověřeni ověřením skutečností z této odpovědi vyplývajících. Z citovaného protokolu nevyplývá dle navrhovatele ani to, zda vůbec nějaké ověření příslušných skutečností proběhlo. Komise dále dle navrhovatele nijak nevyhodnotila informaci, že vybraný dodavatel považuje předpokládanou hodnotu veřejné zakázky za maximální, a neučinila z ní žádné závěry.
80. K rozhodnutí o výběru ze dne 18. 12. 2018 navrhovatel uvedl, že z informace o době přijetí předmětného rozhodnutí vyplývá pochybnost o tom, zda zadavatel dodržel povinnost vyplývající z § 123 zákona, a to že zadavatel má příslušné oznámení o výběru dodavatele odeslat bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele.
81. Navrhovatel dále podotýká, že zadavatelem citované rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0148/2018/VZ-17381/2018/542/MKk ze dne 12. 6. 2018 bylo vydáno v řízení, kde byly přezkoumávány úkony učiněné jiným zadavatelem ve zjednodušeném podlimitním řízení, pro které se ustanovení § 123 zákona nepoužije. Navrhovatel dále souhlasí s názorem Úřadu, že rozhodnutí o výběru a oznámení tohoto výběru nelze ztotožňovat, domnívá se však, že není v souladu se zákonem, aby zadavatel vyřídil podané námitky tak, že zruší pouze oznámení o výběru dodavatele (Oznámení I.), ale explicitně ponechá v platnosti rozhodnutí o výběru a poučí účastníka zadávacího řízení o tom, že mu běží lhůta pro podání návrhu dle § 250 zákona. Pokud by dle navrhovatele mělo být rozhodnutí o výběru chápáno jako samostatný „plnohodnotný“ úkon zadavatele, proti němuž jsou (bez ohledu na navazující úkon oznámení o výběru dodavatele) přípustné samostatné prostředky obrany podle části třinácté zákona, pak je zcela namístě, že se proti němu navrhovatel brání podáním návrhu. Za takových okolností ale dle navrhovatele nelze než konstatovat nepřezkoumatelnost citovaného rozhodnutí o výběru, protože zcela chybí jeho zdůvodnění, když bylo zrušeno korespondující Oznámení I.
82. Po Oznámení II. následně dle navrhovatele nastala situace, kterou navrhovatel anticipoval již v předmětném návrhu, tj. že stejný úkon zadavatele je předmětem dvou samostatných přezkumných řízení. Navrhovatel uvedl, že pokud by bylo pravdou, že lhůty pro obranu (v podobě námitek) proti rozhodnutí o výběru běží až od doručení Oznámení II., zůstává zcela nejasné, jaký smysl by mělo mít poučení dané navrhovateli v rozhodnutí o předmětných námitkách. Pokud bylo zrušeno celé Oznámení I., pak je dle navrhovatele (bez ohledu na obsah odůvodnění rozhodnutí o předmětných námitkách) zřejmé, že tím jediným, v čem navrhovateli nebylo vyhověno, bylo zrušení samotného rozhodnutí o výběru.
83. Dle navrhovatele skutečnost, že případný nedostatek zdůvodnění MNNC nemusí být nevyhnutelně důvodem pro vyloučení účastníka zadávacího řízení, nelze vykládat tak, že by tím byl zadavatel zbaven povinnosti otázky MNNC zkoumat nebo vyjasnit rozpory, které v této souvislosti vyplývají z dokumentace k veřejné zakázce.
84. Navrhovatel dále dle svého tvrzení setrvává ve svém přesvědčení, že účastníci zadávacího řízení mají právo dozvědět se z listin, které jsou jim zpřístupněny, zda se zadavatel těmito otázkami zabýval a s jakým výsledkem. Navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele, podle něhož by mělo být jedinou cestou k informacím o postupu zadavatele ohledně zkoumání MNNC to, že účastník zadávacího řízení podá námitky či návrh na přezkum rozhodnutí o výběru dodavatele.
85. Zadavatel se dle navrhovatele nyní snaží zmínky o jednotlivých dílčích cenách, které navrhovatel pro přehlednost v citovaném textu zadávací dokumentace zvýraznil, bagatelizovat. Tvrzení, že dílčí nabídkové ceny sloužily jen jako jakýsi indikátor celkové MNNC, nedává dle navrhovatele rozumný smysl. Z účelu zkoumání MNNC je dle navrhovatele zřejmé, že předmětem výzvy ke zdůvodnění by mělo být vše, co má vliv na to, že nabídková cena je mimořádně nízká. Zdůvodnění pouze tří dílčích položek nabídkové ceny, reprezentujících méně než třetinu celkové nabídkové ceny dle navrhovatele nemůže celkovou MNNC vysvětlit. Povinností zadavatele bylo dle navrhovatele vyzvat vybraného dodavatele ke zdůvodnění MNNC „i v případě jednotlivých dílčích cen“, pokud jejich cenová úroveň je o více než 40% nižší než průměrná cenová úroveň všech hodnocených nabídek, přičemž zadavatel výslovně uvedl, že pro tento účel budou „uvažovány“ i „jednotlivé dílčí ceny bez DPH dle přílohy č. 6“. To dle navrhovatele potvrzuje i postup samotného zadavatele, protože předmětem zdůvodňování ze strany vybraného dodavatele nebyla celková mimořádně nízká nabídková cena, ale pouze „některé položky“ nabídkové ceny vybraného dodavatele, tedy některé mimořádně nízké „jednotlivé dílčí ceny“. Uvedené ustanovení zadávací dokumentace má dle navrhovatele svou hlubokou logiku, eliminuje se tím riziko, že některý dodavatel předloží nabídku, v níž budou některé dílčí položky podceněny, avšak v celkové nabídkové ceně se to neprojeví díky vyššímu ocenění jiných položek.
86. Skutečnost, že celková nabídková cena vybraného dodavatele „odpovídá předpokládané hodnotě“ na uvedených závěrech dle navrhovatele nic nemění.
87. Navrhovatel odmítá úvahy zadavatele o tom, že navrhovatel vyvolal „absurdní situaci“ a deformoval mechanismus stanovený zadávací dokumentací předložením nabídkové ceny na úrovni více než trojnásobku předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Navrhovatel dle svého tvrzení nemohl vědět, kolik nabídek bude předloženo a v jaké cenové úrovni.
88. Dle navrhovatele je zarážející tvrzení zadavatele, že nemohl v rozhodnutí o námitkách ani ve Výsledku posouzení II. uvést jednotlivé částky za dílčí nabídkové ceny s ohledem na obchodní tajemství vybraného dodavatele. Tato argumentace vyznívá dle navrhovatele dosti účelově, protože je zřejmé, že údaje o dílčích nabídkových cenách musí být součástí podkladů pro rozhodnutí v rámci přezkumného řízení, protože jinak by tuto otázku nemohl Úřad posuzovat.
89. Zadavatel dle navrhovatele paušálně odmítá výpočty navrhovatele, aniž by vysvětlil, v čem se podle jeho názoru navrhovatel mýlí.
90. Navrhovatel nepopírá, že vybraný dodavatel převzal na základě Projektu přeměny od společnosti HEWLETT-PACKARD s.r.o. některé zaměstnance a některé složky jmění, mimo jiné i práva a povinnosti z některých smluvních vztahů. Ohledně takových zaměstnanců, částí jmění, práv a povinností je vybraný dodavatel dle navrhovatele právním nástupcem společnosti HEWLETT-PACKARD s.r.o., což dle navrhovatele neznamená, že by byl jejím jediným a univerzálním nástupcem.
91. Navrhovatel se dle svého tvrzení rozchází se zadavatelem v názoru na příčiny malého zájmu jiných dodavatelů o účast v předmětném zadávacím řízení. Podle navrhovatele je důvodem nesprávně stanovená předpokládaná hodnota veřejné zakázky a fakt, že je v odborné veřejnosti známo, že u projektů vážících se k jednotnému informačnímu systému práce a sociálních věcí mají dodavatelé potíže se součinností zadavatele, což se netýká jen navrhovatele, ale např. i dodavatele jiné části předmětného systému. Důvody malé účasti v zadávacím řízení však nejsou dle navrhovatele pro přezkum předmětného rozhodnutí významné.
92. Dle navrhovatele je dále rozdílné stanovisko zadavatele a navrhovatele v tom, kterých všech položek se měl závěr o MNNC týkat, resp. v jakém rozsahu bylo povinností zadavatele žádat od vybraného dodavatele písemné zdůvodnění jednotlivých dílčích nabídkových cen. Zadavatel dle navrhovatele tvrdí, že vyzval vybraného dodavatele k písemnému zdůvodnění MNNC. Navrhovatel však namítá, že tato výzva byla nedostatečná, protože se týkala jen některých položek dílčích nabídkových cen. Dle navrhovatele je pak logické, že pokud byl vybraný dodavatel vyzván ke zdůvodnění pouze u tří cenových položek, zdůvodňoval pouze tyto položky a ve vztahu k nim činil též prohlášení požadované § 113 odst. 4 zákona. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel byl povinen vyzvat vybraného dodavatele k písemnému zdůvodnění všech dílčích nabídkových cen, u nichž je možné dospět k závěru o tom, že jde o MNNC.
93. Následně navrhovatel porovnává ceny stanovené vybraným dodavatelem u dalších smluv, jejichž smluvní stranou je vybraný dodavatel, a uvádí výčet těchto smluv.
94. Dle navrhovatele se zadavatel nemůže zprostit povinnosti prověřovat MNNC poukazem na skutečnost, že není povinen vyloučit vybraného dodavatele ve smyslu § 48 odst. 4 zákona. Pro navrhovatele je dle jeho tvrzení obtížně pochopitelné, proč zadavatel tuto argumentaci opakuje na více místech vyjádření, když je zřejmé, že nezákonnost jeho postupu není spatřována v tom, že by opomněl vyloučit vybraného dodavatele, ač by k tomu byl povinen. Navrhovatel trvá na tom, že zadavatel je povinen nejdříve si vyžádat písemné zdůvodnění vybraného dodavatele ke všem částem nabídkové ceny, a to i v případě jednotlivých dílčích cen, které jsou mimořádně nízké. Teprve na základě toho je zadavatel dle navrhovatele oprávněn s vědomím své odpovědnosti za takové rozhodnutí rozhodnout, zda se spolehne, že vybraný dodavatele skutečně za mimořádně nízké nabídkové ceny plnění veřejné zakázky v požadovaném čase a kvalitě poskytne, nebo zda vybraného dodavatele vyloučí.
95. Navrhovatel nepovažuje za účelné se vyjadřovat k jiným otázkám, než k těm, k nimž se vztahují dokumenty zahrnuté do podkladů pro vydání rozhodnutí.
96. Navrhovatel má za to, že rozhodnutí o výběru je netransparentní a nezákonné. Zadavatel dle navrhovatele rozhodnutím o výběru rozhodl o výběru dodavatele, aniž by řádně a v potřebném rozsahu splnil svou zákonnou povinnost zabývat se výskytem mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel dle navrhovatele sice vyzval vybraného dodavatele ke zdůvodnění některých mimořádně nízkých dílčích nabídkových cen, ale tím nemohla být dle navrhovatele vysvětlena celková mimořádně nízká nabídková cena vybraného dodavatele. U jiných dílčích nabídkových cen zadavatel dle navrhovatele opomněl písemné zdůvodnění MNNC požadovat, ačkoliv u nich bylo jeho povinností identifikovat MNNC minimálně podle podmínek stanovených zadávací dokumentací.
97. Podklady pro rozhodnutí dle navrhovatele potvrzují důvodnost podaného návrhu. Navrhovatel trvá na svém návrhu, aby Úřad zrušil jednotlivý úkon zadavatele, a to úkon spočívající v rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 18. 12. 2018. Současně má navrhovatel za to, že zrušením rozhodnutí o výběru pozbydou podkladu navazující úkony zadavatele, proto navrhuje, aby Úřad současně s rozhodnutím o výběru zrušil i všechny na něj navazující úkony, provedené zadavatelem od 18. 12. 2018.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
98. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 113 odst. 4 zákona v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona, když nepožádal vybraného dodavatele o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny bez DPH v případě dílčích cenových položek 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“, 3.1 „Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy“, resp. 3.2 „Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)“, které byly o více než 40 % nižší než průměrná cenová úroveň uvedených dílčích cen bez DPH všech hodnocených nabídek, ačkoliv zadavatel v bodu 6. „požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace stanovil ve smyslu § 113 odst. 2 písm. b) citovaného zákona uvedený způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
99. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
100. Podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se pro účely zákona rozumí mimořádně nízkou nabídkovou cenou nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
101. Podle § 113 odst. 1 zákona provede zadavatel posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele.
102. Podle § 113 odst. 2 zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci stanovit
a) cenu nebo náklady, které bude považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nebo
b) způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny.
103. Podle § 113 odst. 3 zákona není v případě podle § 113 odst. 2 zákona vyloučeno, aby zadavatel posoudil nabídkovou cenu nebo náklady jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu i v jiných případech, než jsou uvedeny v § 113 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona.
104. Podle § 113 odst. 4 zákona požádá zadavatel účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46 zákona, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že
a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a
b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.
105. Podle § 113 odst. 5 zákona musí účastník zadávacího řízení v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím
a) ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod,
b) použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo
c) originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.
106. Podle § 113 odst. 6 zákona posoudí zadavatel objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že
a) nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona,
b) nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo
c) neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
107. V bodu 6 zadávací dokumentace „požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny zadavatel stanovil: „V souladu s § 113 odst. 1 ZZVZ posoudí zadavatel výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a shledá-li nabídkové ceny některého z dodavatelů jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu této veřejné zakázky, bude postupovat v souladu se shora citovanými ustanoveními. Zadavatel je oprávněn posuzovat výši nabídkových cen z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny také v případě jednotlivých dílčích cen na plněné této veřejné zakázky, nikoliv pouze z hlediska celkové nabídkové ceny, která je předmětem hodnocení. Za účelem vyloučení veškerých pochybností zadavatel v souladu s § 113 odst. 2 písm. b) ZZVZ uvádí, že za nabídku obsahující mimořádně nízkou nabídkovou cenu bude považována taková cenová nabídka, jejíž celková cenová úroveň (celková, nebo i v případě jednotlivých dílčích cen) bude o více než 40% nižší než průměrná cenová úroveň všech hodnocených nabídek (uvažovány budou celkové ceny, resp. jednotlivé dílčí ceny bez DPH dle přílohy č. 6). Tím však není dotčena možnost zadavatele postupovat dle § 113 ZZVZ i v případě, že zadavatel shledá nabídkovou cenu některého z dodavatelů mimořádně nízkou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky na základě jiných skutečností, než je výše definovaná odchylka od průměrné cenové úrovně.“
108. V příloze č. 6 „Tabulka pro stanovení nabídkové ceny“ zadávací dokumentace je uvedeno, že: „Dodavatel doplní do tabulky níže dílčí ceny za dílčí plnění předmětu Smlouvy.“ Předmětná tabulka pak obsahuje následující dílčí cenové položky:
Souhrnná cenová tabulka
Č.
Předmět plnění
Cena v Kč bez DPH
Sazba DPH 21 % v Kč
Cena v Kč včetně DPH
1
Částí Díla dle odst. 3.1 Smlouvy
1.1
Návrh realizace v rozsahu dle odst. 3.1.1 Smlouvy
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
1.2
Prototyp v rozsahu dle odst. 3.1.2 Smlouvy
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
1.3
Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
1.3.1
Licence Microsoft typu [DOPLNÍ DODAVATEL] (cena za [DOPLNÍ DODAVATEL] licencí)
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[1.3.2]
Licence Microsoft typu [DOPLNÍ DODAVATEL] (cena za [DOPLNÍ DODAVATEL] licencí) – pozn. dodavatel doplní řádky 1.3.1 – 1.3.x pro licence Microsoft dle potřeby
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
1.4
Cena za Ověřovací provoz (doba 4 měsíce)
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
1.5
Dokumentace v rozsahu dle odst. 3.1.4 Smlouvy
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
1.6
Celkem za Dílo ve výši dle odst. 12.1.1 Smlouvy
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
2
Služby podpory provozu dle odst. 3.2 Smlouvy
2.1
Cena za 1 měsíc poskytování Služeb podpory provozu (předpokládaná doba 24 měsíců)
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
2.2
Celkem cena za 24 měsíců poskytování všech Služeb podpory provozu
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
3
Rozvoj dle odst. 3.3 Smlouvy
3.1
Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
3.2
Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
4
Školení
4.1
Cena za poskytování 1 školícího dne ve výši dle odst. 12.4.1 Smlouvy
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
4.2
Celkem cena za 900 školících dnů (předpokládaný rozsah)
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
Celková cena
(součet výše uvedených cen dle položek 1.6, 2.2, 3.2 a 4.2)
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
[DOPLNÍ DODAVATEL]
Dále je v příloze č. 6 „Tabulka pro stanovení nabídkové ceny“ zadávací dokumentace uveden podrobnější rozpad ceny za služby podpory provozu v produktivním provozu dle odst. 3.2 Smlouvy (výše uvedená část 2 nabídkové ceny).
109. Z nabídky navrhovatele a vybraného dodavatele je zřejmé, že celková nabídková cena vybraného dodavatele byla o více než 40% nižší než průměrná cenová úroveň obou hodnocených nabídek. Z nabídky vybraného dodavatele dále vyplývá, že rovněž následující dílčí ceny bez DPH byly o více než 40% nižší než průměrná cenová úroveň obou hodnocených nabídek:
1.3
Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy
2
Služby podpory provozu dle odst. 3.2 Smlouvy
2.1
Cena za 1 měsíc poskytování Služeb podpory provozu (předpokládaná doba 24 měsíců)
2.2
Celkem cena za 24 měsíců poskytování všech Služeb podpory provozu
3
Rozvoj dle odst. 3.3 Smlouvy
3.1
Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy
3.2
Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)
4
Školení
4.1
Cena za poskytování 1 školícího dne ve výši dle odst. 12.4.1 Smlouvy
4.2
Celkem cena za 900 školících dnů (předpokládaný rozsah)
110. V bodu 2 „Posouzení nabídkových cen“ protokolu o 8. jednání hodnotící komise ze dne 21. 11. 2018 je uvedeno, že v případě vybraného dodavatele: „…komise získala pochybnosti, zda tato nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Za účelem prověření se komise rozhodla vyzvat DXC Technology Czech Republic s.r.o. postupem dle § 113 odst. 4 ZZVZ ke způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Podrobnosti jsou uvedeny ve výzvě ke zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny, která je volnou přílohou tohoto protokolu a tvoří součást dokumentace k zadávacímu řízení.“
Výzva zadavatele ze dne 21. 11. 2018
111. Ve výzvě vybranému dodavateli ke zdůvodnění MNNC ze dne 21. 11. 2018 (dále také „výzva ke zdůvodnění MNNC“), uvedl zadavatel následující: „…zadavatel v čl. 6 zadávací dokumentace stanovil, že za nabídku obsahující mimořádně nízkou nabídkovou cenu bude považována taková cenová nabídka, jejíž celková cenová úroveň (celková, nebo i v případě jednotlivých dílčích cen) bude o více než 40 % nižší než průměrná cenová úroveň všech hodnocených nabídek. Protože Vaše nabídková cena je nižší, než tato úroveň, zadavatel identifikoval některé položky z Vaší nabídkové ceny, u nichž existuje na jeho straně pochybnost v tomto smyslu. V souladu s § 113 odst. 3 ZZVZ Vás tak zadavatel vyzývá ke zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny, a to v následujícím rozsahu:“ Zadavatel požádal v citované výzvě o zdůvodnění MNNC u položek „Cena za licence“, „Cena za Služby podpory provozu“ a „Cena za Školení“.
112. Zadavatel v citované výzvě k „Ceně za licence“ uvedl, že kalkulace nabídkové ceny vybraného dodavatele obsahuje u některých položek pro licence nabídkovou cenu ve výši 0,00 Kč. Dle zadavatele se jedná konkrétně o položky (licence) uvedené pod body 1.3.3 až 1.3.15, 1.3.17 a 1.3.19 cenové nabídky vybraného dodavatele, které byly naceněny nulovou cenou.
113. Dále zadavatel v citované výzvě k „Ceně za Služby podpory provozu“ uvedl, že má pochybnosti ohledně „Ceny za 1 měsíc poskytování Služeb podpory provozu“ (položka č. 2.1), zda se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, resp. zda tato cena obsahuje veškeré náklady na příslušné plnění vč. přiměřeného zisku.
114. K „Ceně za školení“ zadavatel v citované výzvě uvedl, že má pochybnosti ohledně „Ceny za poskytování 1 školícího dne“ (položka č. 4.1), zda se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, resp. zda tato cena obsahuje veškeré náklady na příslušné plnění vč. přiměřeného zisku.
115. Dále zadavatel v citované výzvě požádal vybraného dodavatele o následující:
1. „Potvrďte, že Vaše společnost jakožto účastník zadávacího řízení ve smyslu § 113 odst. 4 ZZVZ:
a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a
b) neobdržela neoprávněnou veřejnou podporu.
2. Objasněte, z jakého důvodu jsou výše uvedené cenové položky oceněny částkou 0,00 Kč. V případě, že se má jednat o licence Microsoft ve smyslu odst. 14.4 návrhu smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, připomínám, že podle čl. 6 zadávací dokumentace platí, že nabídková cena musí obsahovat veškeré náklady vzniklé v souvislosti s plněním veřejné zakázky. Součástí sjednané ceny jsou veškeré práce, služby, poplatky a náklady dodavatele nezbytné pro řádné a úplné provedení předmětu plnění včetně přiměřeného zisku. Na tom nic nemění ani skutečnost, že dle odst. 14.4 návrhu smlouvy má Objednatel právo zajistit si licence Microsoft samostatně na základě zvláštní smlouvy. Zároveň připomínáme, že podle § 46 odst. 3 ZZVZ se je přípustná i oprava položkového rozpočtu, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek.
3. Při odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zohledněte co do všech výše uvedených položek (tj. licence, služby podpory provozu a školení) mj. také aspekty uvedené v § 113 odst. 5 ZZVZ, tedy:
a) ekonomických aspektů poskytovaných služeb,
b) použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které máte jako účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo
c) originality dodávek nebo služeb.“
Odpověď vybraného dodavatele ze dne 26. 11. 2018
116. Vybraný dodavatel ve své odpovědi ze dne 26. 11. 2018 na výzvu ke zdůvodnění MNNC (dále jen „odpověď na výzvu ke zdůvodnění MNNC“) uvedl, že: „…jím uvedené ceny v nabídce nelze považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, neboť účastník provedl v rámci přípravy nabídky pro všechny položky nabídkové ceny zodpovědně velmi podrobný rozbor nákladů s kalkulací přiměřeného zisku tak, aby mohl zadavateli nabídnout co nejpříznivější cenu a zároveň byly pokryty jeho náklady s plněním veřejné zakázky a realizoval přiměřený zisk. Ve vztahu k nabídkové ceně účastník především považuje za potřebné zdůraznit, že účastník patří mezi významné ICT společnosti v České republice. V rámci svých aktivit účastník vybudoval a provozuje rozsáhlý tým IT specialistů, kteří poskytují implementační služby a služby podpory a provozu informačních systémů včetně komplexní infrastruktury, a to širokému spektru zákazníků. Projektů, které jsou svým rozsahem v oblasti provozu a podpory srovnatelné s výše uvedenou veřejnou zakázkou, je v portfoliu účastníka celá řada. V tomto konkrétním případě se opíráme navíc o rozsáhlé zkušenosti z poskytování služeb systémové integrace pro v ústřední orgány státní správy, které provozují obdobné systémy. Týmy, které zajišťují podporu pro tyto projekty, byly budovány řadu let podle zavedených standardů a na základě firemních procesů, které jsou specifické a optimalizované pro tento druh činností. Tento proces je podpořen i vysokou mírou automatizace zpracování incidentů a požadavků. Účastník je schopen dosáhnout výjimečně příznivé nákladové úrovně a díky tomu byl schopen ve své nabídce nabídnout příznivou cenu i pro objednavatele. Jedním z klíčových, ale méně známých faktů je, že právě pobočka účastníka v ČR se svým týmem přibližně 1 tisíce pracovníků zajišťuje správu a podporu klíčových IT systémů nadnárodních globálních zákazníků. Proto je na efektivitu této aktivity kladen enormní důraz.“
117. Dále vybraný dodavatel vyjádřil své výhrady k metodě posouzení MNNC porovnáním s ostatními cenovými nabídkami, neboť může být dle vybraného dodavatele silně zkreslující.
118. Vybraný dodavatel se v odpovědi na výzvu ke zdůvodnění MNNC dále podrobně vyjádřil k jednotlivým konkrétním cenám, ke kterým výzva ke zdůvodnění MNNC směřovala, a to konkrétně k licencím, u kterých uvedl vybraný dodavatel nulovou cenu, k ceně za služby podpory provozu a k ceně za školení.
119. Vybraný dodavatel dále v odpovědi na výzvu ke zdůvodnění MNNC uvedl, že ceny uvedené v nabídce nejsou nepřiměřené nízké, ale jejich výše odpovídá zcela obsahu zadávací dokumentace a předložené nabídky. Součástí nabídkové ceny jsou dle vybraného dodavatele veškeré práce, služby, poplatky a náklady účastníka jako dodavatele nezbytné pro řádné a úplné provedení předmětu plnění včetně přiměřeného zisku. Současně vybraný dodavatel potvrdil a prohlásil, že jeho společnost jakožto účastník zadávacího řízení ve smyslu § 113 odst. 4 zákona
a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a
b) neobdržela neoprávněnou veřejnou podporu.
Obsah protokolu o 10. Jednání hodnotící komise
120. V bodu 2. protokolu o 10. jednání hodnotící komise ze dne 12. 12. 2018 je uvedeno, že se komise zabývala otázkou MNNC vybraného dodavatele. Dále je v citovaném bodu uvedeno, že na základě zjištění komise, že je nabídková cena vybraného dodavatele o více než 40 % nižší než průměrná cenová úroveň všech hodnocených nabídek, vyzval zadavatel na základě doporučení komise vybraného dodavatele ke zdůvodnění MNNC. Vybraný dodavatel dle citovaného protokolu doručil zdůvodnění MNNC dne 26. 11. 2018, tedy ve lhůtě stanovené zadavatelem v předmětné výzvě.
121. V předmětném protokolu je dále uvedeno, že zadavatel vyzval postupem podle § 113 odst. 4 zákona vybraného dodavatele ke zdůvodnění:
Ocenění některých položek za licence v nabídce dodavatele cenou 0,00 Kč;
Stanovení ceny za 1 měsíc poskytování Služeb podpory provozu ve výši 2 957 350,00 Kč bez DPH; a
Stanovení ceny za poskytování 1 školícího dne ve výši 3 000,00 Kč bez DPH.
122. V předmětném protokolu je dále uvedeno následující: „Dodavatel úvodem svého zdůvodnění MNNC konstatoval, že jím uvedené ceny v nabídce nelze považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, neboť dodavatel provedl v rámci přípravy nabídky pro všechny položky nabídkové ceny zodpovědně velmi podrobný rozbor nákladů s kalkulací přiměřeného zisku tak, aby mohl zadavateli nabídnout co nejpříznivější cenu a zároveň byly pokryty jeho náklady s plněním veřejné zakázky a realizoval přiměřený zisk. Ve vztahu k nabídkové ceně dodavatel zdůraznil, že patří mezi významné ICT společnosti v České republice, přičemž v rámci svých aktivit účastník vybudoval a provozuje rozsáhlý tým IT specialistů, kteří poskytují, implementační služby a služby podpory a provozu informačních systémů včetně komplexní infrastruktury, a to širokému spektru zákazníků. Projektů, které jsou svým rozsahem v oblasti provozu a podpory srovnatelné s výše uvedenou veřejnou zakázkou, je dle vyjádření dodavatele v portfoliu účastníka celá řada. V tomto konkrétním případě se dodavatel dle svého vyjádření opírá navíc o rozsáhlé zkušenosti z poskytování služeb systémové integrace pro ústřední orgány státní správy, které provozují obdobné systémy.“
123. Dále jsou v předmětném protokolu uvedeny podrobnosti k dílčím cenám v nabídce vybraného dodavatele, které měl vybraný dodavatel na základě výzvy ke zdůvodnění MNNC zdůvodnit, a to konkrétně licence naceněné nulovou cenou, cena za služby podpory provozu a cena za školení.
124. V předmětném protokolu je dále uvedeno, že dodavatel potvrdil a prohlásil, že jeho společnost jakožto účastník zadávacího řízení ve smyslu § 113 odst. 4 zákona:
a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů
vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a
b) neobdržela neoprávněnou veřejnou podporu.
125. Komise v předmětném protokolu konstatovala, že vybraný dodavatel zdůvodnil svoji nabídkovou cenu průkazně a dle podmínek § 113 zákona a že není důvod pro vyloučení vybraného dodavatele z důvodů dle § 113 zákona.
Další skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
126. Rozhodnutím ze dne 18. 12. 2018 rozhodl zadavatel o výběru vybraného dodavatele. V citovaném rozhodnutí zadavatel uvedl, že nabídka vybraného dodavatele byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek uvedeného ve zprávě o hodnocení nabídek.
127. Na základě oznámení o výběru dodavatele ze dne 28. 1. 2019, tedy Oznámení I., zadavatel oznámil navrhovateli své rozhodnutí o výběru dodavatele. Přílohou Oznámení I. byla Zpráva o hodnocení I. a Výsledek posouzení I.
128. Zadavatel ve svém rozhodnutí o zrušení oznámení o výběru dodavatele ze dne 27. 2. 2019 uvedl, že na základě námitek navrhovatele ze dne 12. 2. 2019 ruší Oznámení I., čímž citovaným námitkám navrhovatele částečně vyhověl. V odůvodnění citovaného rozhodnutí zadavatel uvedl, že ruší toliko Oznámení I, jehož nedílnou součástí je Výsledek posouzení I., nikoli samotné rozhodnutí o výběru ze dne 18. 12. 2018.
129. Na základě oznámení o výběru dodavatele ze dne 27. 2. 2019, tedy Oznámení II., zadavatel oznámil navrhovateli své rozhodnutí o výběru dodavatele. Přílohou Oznámení II. byla Zpráva o hodnocení II. svým obsahem totožná se Zprávou o hodnocení I. a Výsledek posouzení II., který je obsahově odlišný od Výsledku posouzení I.
Právní posouzení
130. V šetřeném případě se navrhovatel na základě návrhu ze dne 11. 3. 2019 domáhá zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 18. 12. 2018 mj. z důvodu posouzení ceny vybraného dodavatele z hlediska MNNC v rozporu se zákonem.
131. Z předložené dokumentace je zřejmé, že zadavatel rozhodl dne 18. 12. 2018 o výběru dodavatele, což oznámil účastníkům zadávacího řízení na základě Oznámení I. ze dne 28. 1. 2019. Citovanému rozhodnutí o výběru předcházelo posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele z hlediska MNNC zadavatelem, jak vyplývá z protokolu o 8. jednání hodnotící komise ze dne 21. 11. 2018, výzvy ke zdůvodnění MNNC ze dne 21. 11. 2018, odpovědi na výzvu ke zdůvodnění MNNC ze dne 26. 11. 2018 a protokolu o 10. jednání hodnotící komise ze dne 12. 12. 2018. Oznámení I. bylo na základě rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 2. 2019 zrušeno, avšak rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 18. 12. 2018 zrušeno nebylo. Aby tedy Úřad posoudil, zda je rozhodnutí o výběru učiněno v souladu se zákonem, zkoumal tedy předně, zda jemu předcházející posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele z hlediska MNNC bylo učiněno v souladu se zákonem.
132. Úřad předně k institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v obecné rovině uvádí, že smyslem právní úpravy týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny je identifikovat nabídky, které vzbuzují na straně zadavatele oprávněné pochybnosti o tom, zda daný účastník řízení bude schopen za takto nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit. Zákon tímto institutem tedy chrání zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s účastníkem zadávacího řízení, který by nebyl schopen plnění veřejné zakázky za takovou nabídkovou cenu vůbec poskytnout, případně by jej nebyl schopen poskytnout řádně, včas či za stanovených podmínek. Nereálně stanovená nabídková cena by mohla být rovněž důvodem pro pozdější požadavky daného účastníka na navyšování původní nabídkové ceny. Otázkou účelu institutu mimořádné nízké nabídkové ceny se rovněž zabýval Nejvyšší správní soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 42/2012-57 ze dne 17. 10. 2012, v němž uvedl, že „(…) smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele proti takovým uchazečům, kteří jednají s cílem zvítězit ve výběrovém řízení předložením ceny, za kterou není možno zakázku realizovat. S tím je spojeno velké nebezpečí, že zakázka nebude z důvodu finančních potíží takového uchazeče realizována, případně její cena byť by to bylo v rozporu se zákonem, bude dodatečně navýšena.“
133. Úřad pro úplnost dodává, že citovaný rozsudek byl vydán za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), avšak uvedený závěr je aplikovatelný i za účinnosti zákona, což platí paušálně o veškeré judikatuře, kterou je v tomto rozhodnutí argumentováno.
134. Úřad dále uvádí, že zákon v ustanovení § 28 odst. 1 písm. o) definuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu jako nabídkovou cenu nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Úřad rovněž upozorňuje, že nelze přehlédnout určitý názorový posun zákonodárce vztahující se k mimořádně nízké nabídkové ceně oproti předchozí právní úpravě; i případná existence mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce dodavatele dle zákona automaticky neznamená povinnost zadavatele vyloučit účastníka zadávacího řízení ze zadávacího řízení z tohoto důvodu. Zákon však i nadále pracuje s obligatorními důvody pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, za situace kdy je v jeho nabídce obsažená mimořádně nízká nabídková cena (viz § 113 odst. 6 zákona). Ze zákona naopak vyplývá, že zadavatel může, tzn., není povinen vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka tohoto účastníka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu.
135. Úřad pak ve stručnosti v souvislosti s problematikou posouzení mimořádné nízké nabídkové ceny odkazuje na komentářovou literaturu[1], ve které je mj. uvedeno: „Posouzení z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny je obligatorní úkon zadavatele v rámci každého zadávacího řízení. Volbu okamžiku, ve kterém zadavatel toto posouzení nabídkových cen v průběhu zadávacího řízení učiní, jakož i rozhodnutí o tom, ve vztahu ke kterým účastníkům řízení přezkoumání nabídkové ceny provede, ponechává ZVZ do značné míry na úvaze zadavatele. ZVZ v tomto směru zadavateli stanoví pouze následující limity. Posouzení z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny je třeba provést vždy alespoň ve vztahu k vybranému dodavateli, a to nejpozději před odesláním oznámení o výběru dodavatele.“ Dále je zde uvedeno: „V případě, že zadavatel v zadávacím řízení mimořádně nízkou nabídkovou cenu neidentifikuje a účastníka nevyzve k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, platí obecně, že není povinen tento svůj postup v dokumentaci o zadávacím řízení blíže zdůvodňovat.“ Dále je uvedeno: „Podle § 48 odst. 4 je však pouze právem, nikoli povinností zadavatele vyloučit účastníka zadávacího řízení, přestože mimořádně nízkou nabídkovou cenu nezdůvodnil. Nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny tedy zřejmě nebrání v další účasti dotčeného účastníka v zadávacím řízení.“
136. Úřad dále konstatuje, že zadavatel musí při posouzení MNNC dle § 113 odst. 1 zákona postupovat tak, aby bylo z předložené dokumentace jednoznačně zřejmé, jakým způsobem posoudil, zda je celkovou či dílčí nabídkovou cenu konkrétního dodavatele možno považovat za MNNC. Jedině tak může být postup zadavatele při posouzení MNNC zpětně přezkoumatelný a tedy i transparentní, neboť platí, že zásada transparentnosti je jednou z klíčových zásad určujících požadavek na postup zadavatele, který musí zajistit zadání veřejné zakázky průhledným způsobem, musí zajistit pořízení dokumentace, jasné vymezení kritérií hodnocení, řádné odůvodnění rozhodnutí, jakož i jednotlivých kroků zadavatele a obecně přezkoumatelnost postupu zadavatele (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 104/2012 -51 ze dne 27. 11. 2014).
137. Otázkou transparentnosti se zabýval například Krajský soud v Brně, kdy v rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 je uvedeno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“
138. S ohledem na výše uvedené, Úřad konstatuje, že zadavatel musí při posouzení MNNC dle § 113 odst. 1 zákona postupovat tak, aby bylo z předložené dokumentace jednoznačně zřejmé, jakým způsobem posoudil, zda je možné celkovou či dílčí nabídkovou cenu konkrétního dodavatele považovat za MNNC. Jedině tak může být postup zadavatele při posouzení MNNC zpětně přezkoumatelný a tedy i transparentní.
139. Úřad tak přistoupil k otázce, jakým způsobem zadavatel v šetřeném případě posoudil nabídkovou cenu vybraného dodavatele z hlediska MNNC.
140. Úřad nejprve uvádí, že zadavatel již v bodu 6. zadávací dokumentace avizoval (viz bod 107. tohoto rozhodnutí), že za nabídku obsahující MNNC bude považována taková cenová nabídka, jejíž celková cenová úroveň (celková, nebo i v případě jednotlivých dílčích cen) bude o více než 40% nižší než průměrná cenová úroveň všech hodnocených nabídek (uvažovány budou celkové ceny, resp. jednotlivé dílčí ceny bez DPH dle přílohy č. 6 zadávací dokumentace). Zadavatel tak v zadávací dokumentaci v souladu s § 113 odst. 2 zákona stanovil, jakou celkovou či dílčí cenu bude považovat za MNNC ve smyslu § 28 odst. 1 písm. o) zákona.
141. Zadavatel tak v šetřeném případě zvolil takový postup, že si v zadávací dokumentaci, resp. v jejím bodu 6, sám zvolil konkrétní způsob identifikace mimořádně nízké nabídkové ceny v případě celkové ceny i jednotlivých dílčích cen bez DPH v souladu s § 113 odst. 2 zákona. Úřad konstatuje, že v takovém případě musí zadavatel stanovený způsob posouzení, zda jde o MNNC, vždy respektovat, a není tedy možné, je-li mimořádně nízká nabídková cena takto identifikována, upustit od požadování jejího vysvětlení. Zadavatel je tak následně v souladu s § 113 odst. 4 zákona povinen u položek naplňujících jím zvolená kritéria pro MNNC požádat účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC. Uvedený závěr ohledně posouzení MNNC vyplývá rovněž z důvodové zprávy k citovanému ustanovení zákona.
142. Z protokolu o 8. jednání hodnotící komise ze dne 21. 11. 2018 a jeho přílohy, kterou tvoří výzva ke zdůvodnění MNNC ze dne 21. 11. 2018, je zřejmé, že zadavatel identifikoval jako MNNC pouze některé dílčí cenové položky v nabídce vybraného dodavatele a vyzval tak ke zdůvodnění MNNC pouze u následujících dílčích cenových položek bez DPH:
Cena za licence naceněné nulovou cenou (body 1.3.3 až 1.3.15, 1.3.17 a 1.3.19 nabídkové ceny vybraného dodavatele),
„Cena za Služby podpory provozu“, kde zadavatel uvedl, že má pochybnosti ohledně ceny za 1 měsíc poskytování Služeb podpory provozu“ (položka č. 2.1),
„Cena za školení“, kde zadavatel uvedl, že má pochybnosti ohledně ceny za poskytování 1 školícího dne (položka č. 4.1).
Z citované výzvy ani z jiné části dokumentace nevyplývá, že by zadavatel shledal MNNC i u jiných dílčích cenových položek bez DPH vybraného dodavatele.
143. Z tabulky pro stanovení nabídkové ceny, která tvoří přílohu č. 6 zadávací dokumentace, vyplněné celkovými i dílčími cenami v nabídce navrhovatele a vybraného dodavatele je zřejmé, že mimo zadavatelem identifikovaných výše uvedených položek obsahují MNNC dle kritérií stanovených v bodu 6. zadávací dokumentace rovněž následující dílčí položky v nabídce vybraného dodavatele, jejichž cenová úroveň je o více než 40% nižší než průměrná cenová úroveň obou hodnocených nabídek:
1.3 Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy,
Rozvoj dle odst. 3.3 Smlouvy,
3.1 Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy,
3.2[2] Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah).
144. U položky 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“ zadavatel sice označil jako MNNC některé její dílčí části v nabídce vybraného dodavatele, konkrétně ceny za licence naceněné nulovou cenou (body 1.3.3 až 1.3.15, 1.3.17 a 1.3.19 nabídkové ceny vybraného dodavatele), avšak dílčí položka 1.3, obsahující mimo body 1.3.3 až 1.3.15, 1.3.17 a 1.3.19 rovněž i jiné položky (nejenom licence), vykazovala jako celek rovněž znaky MNNC dle kritérií uvedených v bodu 6 zadávací dokumentace, neboť zde uvedená cena byla o více než 40% nižší než průměrná cenová úroveň obou hodnocených nabídek. Zadavatel však dílčí položku 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“ jako celek v nabídce vybraného dodavatele jako MNNC neidentifikoval a písemné zdůvodnění způsobu jejího stanovení od vybraného dodavatele ve smyslu § 113 odst. 4 zákona nežádal. V daném případě tak zadavatel sice požadoval zdůvodnění způsobu stanovení nabídkové ceny, ale pouze ve vztahu k licencím, které byly oceněny hodnotou 0,00Kč (body 1.3.3 až 1.3.15, 1.3.17 a 1.3.19 nabídkové ceny vybraného dodavatele), avšak položka 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“, není v případě nabídky vybraného dodavatele tvořena z hlediska ceny převážně výše uvedenými položkami za licence, naopak ty tvoří pouze její dílčí část. Z uvedeného je tak zřejmé, že ačkoli se položka 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“ z hlediska ceny liší o více než 40 %, zadavatel se omezil na požadavek na zdůvodnění pouze k marginální části této položky (položky týkající se licencí viz výše). Z uvedeného je zřejmé, že tím, že si zadavatel vyžádal zdůvodnění MNNC položek 1.3.3 až 1.3.15, 1.3.17 a 1.3.19 nabídkové ceny vybraného dodavatele, nezacílil svou žádost k celkové hodnotě plnění vyplývajícího z položky 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“, která jako celek vykazovala v nabídce vybraného dodavatele znaky MNNC dle kritérií stanovených v bodu 6. zadávací dokumentace. Úřad na tomto místě opětovně poznamenává, že zadavatel si v šetřeném případě sám v zadávací dokumentaci, resp. v jejím bodu 6, zvolil konkrétní způsob identifikace MNNC ve smyslu § 113 odst. 2 zákona v případě celkové ceny a rovněž také v případě jednotlivých dílčích cen, avšak uvedený postup zadavatel u položky 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“ a rovněž u dalších položek (viz dále) nerespektoval.
145. Dále zadavatel neidentifikoval jako MNNC dílčí položky 3.1 „Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy“, resp. 3.2 „Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)“, jejichž ceny byly rovněž o více než 40% nižší než průměrná cenová úroveň všech hodnocených nabídek, a naplňovaly tak kritéria pro MNNC stanovená v bodu 6 zadávací dokumentace.
146. Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel neidentifikoval v nabídkové ceně vybraného dodavatele jako MNNC dílčí cenové položky 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“, 3.1 „Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy“, resp. 3.2 „Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)“, jejichž ceny byly o více než 40% nižší než průměrná cenová úroveň všech hodnocených nabídek, a naplňovaly tak kritéria pro MNNC stanovená v bodu 6 zadávací dokumentace. Zadavatel tím, že následně nevyzval vybraného dodavatele k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení MNNC u uvedených položek, postupoval v rozporu s § 113 odst. 4 zákona.
147. Vybraný dodavatel se tak ve své odpovědi ze dne 26. 11. 2018 na výzvu ke zdůvodnění MNNC ze dne 21. 11. 2018 k výše uvedeným dílčím cenovým položkám obsahujícím MNNC vůbec nevyjádřil. Vybraný dodavatel v citované odpovědi na výzvu ke zdůvodnění MNNC podrobně popisoval, z jakého důvodu nelze jím uváděné ceny v nabídce považovat za MNNC. Ke způsobu posouzení MNNC dle bodu 6 zadávací dokumentace v návaznosti na § 113 odst. 2 zadávací dokumentace vybraný dodavatel uvedl, že je tato metoda pro posouzení cen z hlediska MNNC silně zkreslující (toto tvrzení ohledně metody posouzení MNNC nebylo předmětem namítaných skutečností ze strany navrhovatele – pozn. Úřadu). Vybraný dodavatel tak v citovaném zdůvodnění MNNC trval na tom, že jím uváděné ceny v nabídce nelze považovat za MNNC, přestože uvedené je v rozporu s bodem 6 zadávací dokumentace v návaznosti na § 113 odst. 2 zákona.
148. Vybraný dodavatel dále v citované odpovědi na výzvu ke zdůvodnění MNNC zdůvodňoval stanovení MNNC toliko u položek „Cena za licence naceněné nulovou cenou (body 1.3.3 až 1.3.15, 1.3.17 a 1.3.19 nabídkové ceny vybraného dodavatele)“, „Cena za Služby podpory provozu“, a „Cena za školení“, neboť ke zdůvodnění dílčích MNNC u položek 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“, 3.1 „Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy“, resp. 3.2 „Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)“ bez DPH nebyl na základě výzvy ke zdůvodnění MNNC zadavatelem vyzván.
149. Dále vybraný dodavatel v citované odpovědi na výzvu ke zdůvodnění MNNC potvrdil skutečnosti dle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona. Úřad konstatuje, že ani skutečností, že vybraný dodavatel byl zadavatelem vyzván k potvrzení skutečností dle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona, nelze zhojit postup zadavatele, kdy zadavatel v nabídce vybraného dodavatele neidentifikoval všechny dílčí cenové položky, které vykazovaly znaky MNNC dle bodu 6. zadávací dokumentace a následně nevyzval vybraného dodavatele ve smyslu § 113 odst. 4 zákona ke zdůvodnění MNNC u všech položek vykazujících znaky MNNC dle bodu 6. zadávací dokumentace v návaznosti na § 113 odst. 2 zákona.
150. Zadavatel tedy v šetřeném případě v bodu 6 zadávací dokumentace sám zvolil konkrétní způsob identifikace mimořádně nízké nabídkové ceny v souladu s § 113 odst. 2 zákona, avšak uvedený postup následně nerespektoval, neboť u dílčích cenových položek bez DPH v nabídce vybraného dodavatele 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“, 3.1 „Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy“, resp. 3.2 „Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)“, které dle uvedeného zadavatelem stanoveného způsobu určení MNNC vykazovaly znaky MNNC, neidentifikoval, že jde o MNNC, a v rozporu s § 113 odst. 4 zákona nepožádal vybraného dodavatele o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC u uvedených dílčích cenových položek bez DPH v nabídce vybraného dodavatele.
151. Následně zadavatel v protokolu o 10. jednání hodnotící komise uvedl, že vybraný dodavatel zdůvodnil MNNC dle § 113 zákona a dne 18. 12. 2018 rozhodl o výběru vybraného dodavatele, aniž by tomuto úkonu zadavatele předcházela žádost vybranému dodavateli o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC výše uvedených dílčích cenových položek bez DPH dle § 113 odst. 4 zákona.
152. Vzhledem ke skutečnosti, že z předložené dokumentace není jednoznačně zřejmé, jakým způsobem posoudil zadavatel dílčí položky cenové nabídky vybraného dodavatele z hlediska MNNC, resp. z jakého důvodu neposoudil dílčí položky 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“, 3.1 „Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy“ a 3.2 „Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)“ v nabídce vybraného dodavatele jako MNNC, stal se postup zadavatele při posouzení MNNC v nabídce vybraného dodavatele zpětně nepřezkoumatelným, a tedy i netransparentním ve smyslu § 6 odst. 1 zákona.
153. K vyjádření zadavatele ze dne 21. 3. 2019 vztahujícímu se k posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele z hlediska MNNC, uvádí Úřad následující.
154. K argumentaci zadavatele, že zadavatel v případě nedostatečného odůvodnění MNNC nemá povinnost účastníka zadávacího řízení vyloučit, Úřad konstatuje, že v případě, kdy nabídková cena vybraného dodavatele či její dílčí části jeví znaky MNNC, jak tomu bylo v šetřeném případě s ohledem na bod 6 zadávací dokumentace, kde si sám zadavatel stanovil jednoznačná pravidla pro určení MNNC ve smyslu § 113 odst. 2 zákona, je zadavatel v souladu s § 113 odst. 4 zákona povinen požádat účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC a teprve následně v souladu s § 113 odst. 6 po posouzení dodavatelem předloženého odůvodnění MNNC, zadavatel zváží, zda dodavatele ze zadávacího řízení vyloučí či nikoli (nejde-li o skutečnosti dle § 113 odst. 6 písm. a), b) a c) zákona). Zadavatel však v šetřeném případě, jak vyplývá z výše uvedeného, v souladu s § 113 odst. 4 nepostupoval a nevyzval vybraného dodavatele ke zdůvodnění všech dílčích cenových položek jevících znaky MNNC podle pravidel, která si zadavatel sám stanovil v rámci bodu 6. zadávací dokumentace.
155. K tvrzení zadavatele, že postupoval v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami, když ve smyslu bodu 6. zadávací dokumentace posoudil cenovou nabídku vybraného dodavatele jako MNNC a nadále k ní takto přistupoval, Úřad s odkazem na bod 146. tohoto rozhodnutí opětovně konstatuje, že zadavatel neidentifikoval v nabídkové ceně vybraného dodavatele jako MNNC dílčí cenové položky 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“, 3.1 „Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy“, resp. 3.2 „Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)“, jejichž ceny byly o více než 40% nižší než průměrná cenová úroveň všech hodnocených nabídek, a naplňovaly tak kritéria pro MNNC stanovená v bodu 6. zadávací dokumentace, a nevyzval tak vybraného dodavatele u uvedených dílčích cenových položek bez DPH k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení MNNC ve smyslu § 113 odst. 4 zákona.
156. K argumentaci zadavatele, že nabídková cena vybraného dodavatele odpovídá předpokládané hodnotě, Úřad konstatuje, že pokud nabídková cena, či její dílčí část, naplňuje znaky MNNC dle bodu 6. zadávací dokumentace v návaznosti na § 113 odst. 2 zákona, je z hlediska dalšího postupu zadavatele irelevantní, zda tato MNNC odpovídá předpokládané hodnotě či nikoliv. Zadavatel je v takovém případě povinen postupovat dle § 113 odst. 4 zákona.
157. Výpočty navrhovatele v předmětném návrhu, jaká by měla být nabídková cena vybraného dodavatele, nejsou dle zadavatele podloženy. Úřad k uvedenému konstatuje, že předmětné výpočty navrhovatele nejsou pro posouzení, zda zadavatel postupoval v šetřeném případě v souladu s § 113 odst. 4 zákona relevantní, resp. je záležitostí výhradně zadavatele, zda by případně uvedené výpočty zohlednil či využil při posouzení MNNC, avšak v daném případě Úřad identifikoval pochybení spočívající v nedostatečném rozsahu vyžádaných dílčích položek ke zdůvodnění z hlediska výskytu MNNC.
158. V souvislosti s posouzením MNNC zadavatel uvedl, že námitky navrhovatele směřující proti stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky jsou podány opožděně. Úřad konstatuje, že sám navrhovatel v předmětném návrhu uvádí, že nemíní vznášet námitky proti zadávacím podmínkám, pouze výší předpokládané hodnoty vysvětluje, proč žádný další dodavatel nepředložil nabídku. Návrh navrhovatele tak proti stanovení předpokládané hodnoty nesměřuje.
159. Dle zadavatele bylo v předchozí veřejné zakázce s téměř totožným předmětem plnění podáno 7 nabídek, přičemž nabídková cena navrhovatele činila za stejný rozsah plnění jako v předmětné veřejné zakázce 264 084 200,- Kč. Úřad k tomu konstatuje, že pro posouzení skutečnosti, zda byla v předmětné veřejné zakázce posouzena nabídková cena vybraného dodavatele v souladu se zákonem, jsou uvedené údaje zcela irelevantní. Zadavatel byl, jak vyplývá z výše uvedeného, povinen posoudit nabídkovou cenu vybraného dodavatele z hlediska MNNC dle bodu 6 zadávací dokumentace v návaznosti na § 113 odst. 2 zákona.
160. Navrhovatel v předmětném návrhu uvedl, že má za to, že se nemůže předmětným návrhem domáhat přezkumu Oznámení II., protože ve vztahu k Oznámení II. dosud nevyužil práva podat námitky zadavateli, pro doplnění však některé své výhrady proti Oznámení II. uvádí. Úřad se s uvedeným tvrzením navrhovatele s odkazem na § 241 a násl. zákona ztotožňuje, neboť podmínkou podání návrhu je řádné podání námitek v téže věci (vyjma návrhů podle § 254 zákona).
161. Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka vlivu na výběr dodavatele. V této souvislosti Úřad uvádí, že ačkoliv se níže citované rozsudky týkají případů, kdy bylo rozhodováno na základě zákona o veřejných zakázkách, jenž pozbyl platnosti dne 1. 10. 2016, a také v těchto případech bylo rozhodováno o spáchání správního deliktu zadavatelem, lze z nich plynoucí závěry analogicky aplikovat i na řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, v němž je rozhodováno o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, neboť i v tomto případě je uložení nápravného opatření Úřadem podmíněno nedodržením pravidel ze strany zadavatele stanovených pro zadání veřejné zakázky, kdy tento postup současně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele, což je stejná formulace (obsahově nikoliv použitou terminologií – pozn. Úřadu), jakou ve vztahu ke správnímu deliktu používala níže uvedená předchozí právní úprava.
162. K předmětné otázce se například vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 120/2013-156 ze dne 26. 3. 2015, když uvedl, že „dospěje-li tedy žalovaný k závěru, že zadavatel ZVZ porušil, pak je dále rozhodující, zda takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. zda v příčinné souvislosti s porušením ZVZ ze strany zadavatele došlo nebo alespoň mohlo dojít k výběru jiné nabídky, než jak by bylo učiněno, pokud by zadavatel zákon neporušil. Podstatnost ovlivnění pořadí je tu třeba v zásadě dovozovat z výsledku posouzení skutečnosti, zda existuje alespoň potenciální možnost, že v důsledku porušení ZVZ zadavatelem se může stát vítězem zadávacího řízení jiná osoba, než by se jím stala za situace, pokud …“. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění. Lze tedy shrnout, že v případě, kdy zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, postačuje k uložení nápravného opatření potenciální možnost, že k podstatnému ovlivnění výběru dodavatele mohlo dojít.
163. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc již ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu v této souvislosti konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona [o veřejných zakázkách, ZVZ] je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona [o veřejných zakázkách, ZVZ] jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona [o veřejných zakázkách, ZVZ] stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.
164. Pokud by v šetřeném případě zadavatel postupoval při posouzení MNNC vybraného dodavatele v souladu se zákonem, není vyloučeno, že mohl být vybraný dodavatel ze zadávacího řízení vyloučen, což mohlo následně ovlivnit konečné pořadí nabídek. Úřad na základě uvedeného konstatuje, že postup zadavatele, kdy nepožádal vybraného dodavatele o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny v souladu se zákonem, mohl mít vliv na výběr dodavatele.
165. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad v důsledku zjištěného porušení zákona zadavatelem přistoupil k uložení nápravného opatření, tj. zrušil úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 18. 12. 2018 (viz výrok II. tohoto rozhodnutí), dalšími namítanými skutečnostmi týkajícími se postupu zadavatele se Úřad dále nezabýval, neboť jakýkoliv závěr ohledně dalších tvrzených pochybení zadavatele nemohl ovlivnit závěr Úřadu o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 18. 12. 2018. Úřad v návaznosti na uvedené rovněž odkazuje na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 2/99 – 20 ze dne 24. 6. 1999, ze kterého lze per analogiam dovodit shodný závěr, a to, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. K tomuto postupu Úřad přistoupil v souladu se zásadou procesní ekonomie, neboť považuje za neúčelné, aby se věcně zabýval dalšími namítanými skutečnostmi a k prokázání či vyvrácení existence dalších důvodů prováděl rozsáhlé dokazování, jež dále zatíží účastníky řízení a případně též nedůvodně pozdrží průběh přezkumného a zadávacího řízení, když i po posouzení těchto skutečností by se na uloženém nápravném opatření nic nezměnilo.
Závěr
166. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 113 odst. 4 zákona v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona, když nepožádal vybraného dodavatele o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny bez DPH v případě dílčích cenových položek 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“, 3.1 „Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy“, resp. 3.2 „Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)“, které byly o více než 40 % nižší než průměrná cenová úroveň uvedených dílčích cen bez DPH všech hodnocených nabídek, ačkoliv zadavatel v bodu 6. „požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace stanovil ve smyslu § 113 odst. 2 písm. b) zákona uvedený způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K uložení nápravného opatření
167. Podle § 263 odst. 1 zákona Úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.
168. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
169. Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu při respektování základních zásad procesu zadávání, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
170. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 113 odst. 4 zákona v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona, když nepožádal vybraného dodavatele o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny bez DPH v případě dílčích cenových položek 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“, 3.1 „Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy“, resp. 3.2 „Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)“, které byly o více než 40 % nižší než průměrná cenová úroveň uvedených dílčích cen bez DPH všech hodnocených nabídek, ačkoliv zadavatel v bodu 6. „požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace stanovil ve smyslu § 113 odst. 2 písm. b) zákona uvedený způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
171. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 263 odst. 2 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu.
172. Z předložené dokumentace je zřejmé, že zadavatel rozhodl dne 18. 12. 2018 o výběru dodavatele, na základě předchozího posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele z hlediska MNNC, které bylo učiněno v rozporu se zákonem. Vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil svého pochybení v průběhu zadávacího řízení a tento postup mohl mít vliv na výběr dodavatele, přičemž nedošlo k uzavření smlouvy, zrušil Úřad úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 18. 12. 2018 a všechny následné úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení, neboť tyto následné úkony na zrušený úkon zadavatele bezprostředně navazují.
173. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
174. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
175. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
176. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 18. 12. 2018 a všech následujících úkonů zadavatele v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0106/2019/VZ uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K uložení úhrady nákladů řízení
177. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
178. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 18. 12. 2018 a všech následujících úkonů zadavatele v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
179. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000106.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha
2. JUDr. Daniel Chamrád, ev. ČAK 4825, se sídlem K Hutím 665/5, 198 00 Praha – Hloubětín
3. Mgr. Jiří Slavíček, advokát, Na Pankráci 449/11, 140 00 Praha
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan, KOSMÁKOVÁ, Darja, KRUMBHOLC, Filip, MAREŠ, David, BOROŠOVÁ, Hana, GALÁŘ, Jan, GULDOVÁ, Denisa, JEŘÁBEK, Jakub, LÁTAL, Martin, LELITOVSKÁ, Lenka, MACHÁLKOVÁ, Michaela, MÜLLER, Veronika, PODOLOVÁ, Libuše. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 676. 978-80-7400-651-7.
[2] Uvedená položka 3.2 je dána součinem ceny, kterou byly dodavatelé povinni uvést v bodu 3.1 přílohy č. 6 zadávací dokumentace a předpokládaným rozsahem 15000 člověkodní Rozvoje.
|
