Č. j.: ÚOHS-R0064/2019/VZ-16955/2019/321/EDo
Brno 18. června 2019
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 12. 4. 2019 (doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže) podaném obviněným -
statutární město Liberec, IČO 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec, zastoupeno na základě plné moci ze dne 24. 1. 2019 společností HAVEL & PARTNERS s. r. o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0020,0021/2019/VZ-09011/2019/542/MCi ze dne 28. 3. 2019, ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, obviněným v souvislosti s poptáváním plnění spočívajícím v poskytování právních služeb obviněnému v roce 2016 společností HAVEL & PARTNERS s. r. o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1, na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 13. 12. 2016, č. j. smlouvy DS201600997, a na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 19. 12. 2016, č. j. smlouvy DS201601005 - 7_16_0093, a dále v souvislosti s poptáváním plnění spočívajícím v poskytování právních služeb obviněnému v roce 2017 společností HAVEL & PARTNERS s. r. o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1, na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 11. 5. 2017, č. j. smlouvy 4/17/0051, na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 11. 5. 2017, č. j. smlouvy 4/17/0052, na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 4. 7. 2017, č. j. smlouvy 4/17/0077, a na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 22. 11. 2017, č. j. smlouvy (SM) DS201701331,
jsem rozhodl takto:
I.
Výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0020,0021/2019/VZ-09011/2019/542/MCi ze dne 28. 3. 2019ve smyslu § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,
r u š í m
a správní řízení v rozsahu uvedeného výroku I.
z a s t a v u j i,
neboť dle § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 téhož zákona.
II.
Výroky II. a IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0020,0021/2019/VZ-09011/2019/542/MCi ze dne 28. 3. 2019 ve smyslu § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,
p o t v r z u j i
a podaný rozklad v rozsahu uvedených výroků II. a IV.
z a m í t á m.
III.
Výrok III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0020,0021/2019/VZ-09011/2019/542/MCi ze dne 28. 3. 2019 ve smyslu § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,
m ě n í m
tak, že nově zní takto:
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí se obviněnému – statutární město Liberec, IČO 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec – ukládá podle § 269 odst. 3 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 65 000 Kč (šedesát pět tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, zahájil na základě podnětů dne 14. 1. 2019 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným – statutární město Liberec, IČO 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec, zastoupeno na základě plné moci ze dne 24. 1. 2019 společností HAVEL & PARTNERS s. r. o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1, (dále jen „obviněný“ či „zadavatel“) v souvislosti s poptáváním plnění spočívajícím v poskytování právních služeb obviněnému v roce 2016 společností HAVEL & PARTNERS s. r. o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1, (dále jen „HAVEL & PARTNERS“) na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 13. 12. 2016, č. j. smlouvy DS201600997, a na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 19. 12. 2016, č. j. smlouvy DS201601005 - 7_16_0093, a dále v souvislosti s poptáváním plnění spočívajícím v poskytování právních služeb obviněnému v roce 2017 společností HAVEL & PARTNERS na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 11. 5. 2017, č. j. smlouvy 4/17/0051, na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 11. 5. 2017, č. j. smlouvy 4/17/0052, na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 4. 7. 2017, č. j. smlouvy 4/17/0077, a na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 22. 11. 2017, č. j. smlouvy (SM) DS201701331.
2. Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal od zadavatele veškerou dokumentaci související s předmětnými smlouvami a jeho vyjádření k obsahu podnětu. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, proto zahájil správní řízení z moci úřední, kde za účastníka označil zadavatele jako obviněného.
II. Napadené rozhodnutí
3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 28. 3. 2019 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0020,0021/2019/VZ-09011/2019/542/MCi (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se obviněný dopustil přestupkupodle § 268 odst. 1 písm. a) zákonatím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když podlimitní veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v poskytování právních služeb obviněnému v roce 2016 společností HAVEL & PARTNERS na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 13. 12. 2016, č. j. smlouvy DS201600997, a na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 19. 12. 2016, č. j. smlouvy DS201601005 - 7_16_0093, zadal v důsledku nesprávně stanovené předpokládané hodnoty mimo zadávací řízení, a nezadal ji v podlimitním režimu podle části třetí zákona, případně v jiném rovněž zákonem předvídaném postupu, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel shora uvedené smlouvy.
4. Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákonatím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když podlimitní veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v poskytování právních služeb obviněnému v roce 2017 společností HAVEL & PARTNERS na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 11. 5. 2017, č. j. smlouvy 4/17/0051, na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 11. 5. 2017, č. j. smlouvy 4/17/0052, na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 4. 7. 2017, č. j. smlouvy 4/17/0077, a na základě smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 22. 11. 2017, č. j. smlouvy (SM) DS201701331, zadal v důsledku nesprávně stanovené předpokládané hodnoty mimo zadávací řízení, a nezadal ji v podlimitním režimu podle části třetí zákona, případně v jiném rovněž zákonem předvídaném postupu, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel shora uvedené smlouvy.
5. Za výše uvedené přestupky byla obviněnému výrokem III. napadeného rozhodnutí uložena pokuta ve výši 150 000 Kč.
6. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí potom Úřad obviněnému v souladu s platnými předpisy uložil uhradit paušální náklady řízení ve výši 1 000 Kč.
7. Úřad k výroku I. napadeného rozhodnutí uvedl, že dospěl k závěru, že předmětné plnění spočívající v poskytování právních služeb v roce 2016 bylo prováděno ve vzájemné časové souvislosti, a dále při existenci funkčního celku (tj. při souvislostech místních, věcných i funkčních). Jelikož předmětná plnění spolu takto úzce souvisí, měla být předpokládaná hodnota těchto plnění sečtena a obviněný měl zadat tyto služby v odpovídajícím zadávacím řízení dle tohoto součtu. Úřad tak uzavřel, že obviněný byl u zadávání právních služeb v roce 2016 povinen stanovit jejich společnou předpokládanou hodnotu v souladu s § 18 odst. 2 zákona.
8. Úřad k výroku II. napadeného rozhodnutí uvedl, že u zmiňovaných smluv na právní poradenství v roce 2017 se v případě jejich věcného obsahu a plnění, které na jejich základě proběhlo, jedná o externí zajišťování běžné právní agendy (právní otázky spojené se smluvní agendou; právní otázky spojené s optimalizací poskytování veřejných služeb), kterou obviněný z titulu svého postavení musí řešit v různých jím spravovaných oblastech veřejné správy průběžně a opakovaně, a která nikterak nevybočuje z oblasti jemu svěřených pravomocí a daných úkolů. Charakter výše uváděných právních služeb je založen na poradenství, které se týká spravování veřejných statků a slouží k zajišťování jejich řádného chodu, přičemž pro obviněného tyto úkony nemůžou být vzhledem k jeho postavení ničím zvláštním (oproti situaci, kdy by bylo nezbytné např. provádět v souvislosti s výkonem pravomocí obce rozsáhlou analýzu zahraniční právní úpravy či mezinárodního závazkového práva pro daný případ, posuzovat přeshraniční přesah řešených situací, či provádět obecně specializovanou činnost, která by se zcela vymykala zajišťování běžného provozu samosprávných celků). V šetřené věci proto není prostor pro úvahy obviněného vedoucí směrem k ojedinělosti a funkční samostatnosti předmětných plnění. Naopak je dle Úřadu nutné v daném případě vnímat poskytování těchto služeb jako součást „outsourcingu“ části běžně, byť s případnými určitými specifiky, zajišťované právní agendy zadavatele, kdy společným prvkem předmětných plnění vyplývajících z výše uvedených smluv je právě pokrytí těchto standardně se vyskytujících „právních potřeb“ zadavatele.
9. Úřad k výroku II. napadeného rozhodnutí uzavřel, že předmětné plnění spočívající v poskytování právních služeb v roce 2017 bylo prováděno ve vzájemné časové souvislosti, a dále při existenci funkčního celku (tj. při souvislostech místních, věcných i funkčních). Jelikož předmětná plnění spolu takto úzce souvisí, měla být předpokládaná hodnota těchto plnění sečtena a obviněný měl zadat tyto služby v odpovídajícím zadávacím řízení dle tohoto součtu. Úřad tak konstatoval, že obviněný byl u zadávání právních služeb v roce 2017 povinen stanovit jejich společnou předpokládanou hodnotu v souladu s § 18 odst. 2 zákona.
10. Co se týče uložené sankce, Úřad v souladu se zásadou absorpce přistoupil k uložení pokuty za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, který posoudil jako závažnější, když horní hranice sazby pokuty u něj dosahuje částky 340 230 Kč, kdežto u přestupku uvedeného ve výroku II. napadeného rozhodnutí činí horní hranice sazby pokuty částku 170 000 Kč. Spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. napadeného rozhodnutí potom Úřad zohlednil jako přitěžující okolnost. Při určení výměry pokuty obviněnému Úřad přihlédl k závažnosti přestupku se závěrem, že dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť byl vyloučen jeden ze základních principů zadávání veřejných zakázek, kterým je právě otevřená soutěž o veřejnou zakázku. Pokud jde o následky přestupku, Úřad uvedl, že postup obviněného vyloučil řádnou hospodářskou soutěž mezi jednotlivými účastníky o veřejnou zakázku a nebyl tak naplněn základní cíl zákona. Úřad rovněž zohlednil dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku specifikovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí a samotným potrestáním obviněného za spáchání tohoto přestupku s tím, že ke spáchání přestupku ve výroku I. napadeného rozhodnutí došlo dne 19. 12. 2016 (dnem uzavření druhé z předmětných smluv na právní služby v roce 2016), tj. před více než 27 měsíci. Úřad vzal v potaz rovněž ekonomickou situaci obviněného.
III. Námitky rozkladu
11. Uvedené rozhodnutí v celém rozsahu napadl zadavatel rozkladem ze dne 12. 4. 2019 doručeným Úřadu téhož dne. Napadené rozhodnutí zadavatel obdržel dne 28. 3. 2019, rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
12. Zadavatel v úvodu rozkladu uvádí, že napadené rozhodnutí má z důvodu nesrozumitelnosti a absence relevantních úvah za nepřezkoumatelné, jelikož dle jeho názoru v něm absentuje jakákoliv úvaha, co lze považovat za specifickou oblast činností v rámci právního poradenství, od které odvisí posouzení věcné souvislosti mezi jednotlivými plněními tak, jak Úřad v napadeném rozhodnutí uvádí. Úřad dle zadavatele přeceňuje význam a povahu právních služeb a nesprávně zobecňuje a aplikuje závěry judikatury Nejvyššího správního soudu a Krajského soudu v Brně, a údajně postupuje rovněž v rozporu se svou dosavadní rozhodovací praxí.
13. Úřad dle zadavatele nedostatečně vyhodnotil zjištěný skutkový stav a neprovedl přezkoumatelné posouzení naplnění podmínek věcné, místní, časové a funkční souvislosti mezi jednotlivými plněními. Jednotlivá plnění dle zadavatele představují samostatné veřejné zakázky, které byly zadávány na základě aktuálních potřeb zadavatele, jež vznikaly neočekávaně a na základě přirozeného vývoje jednotlivých situací, které nebylo možné objektivně předvídat a mezi kterými není žádná věcná souvislost, která by prokázala existenci jednoho funkčního celku. Nejedná se tedy dle zadavatele svým charakterem o jednu veřejnou zakázku. Zadavatel trvá na tom, že Úřad právní služby nesprávně zevšeobecňuje, když obor právo je prakticky neomezenou kategorií společenských vztahů, kterou nelze ohraničit tak, že pro účely zadávání veřejných zakázek půjde vždy o jeden funkční celek. Zadavatel trvá na tom, že právní služby poptávané jak v roce 2016, tak v roce 2017 netvoří jeden funkční celek a jsou vzájemně nepředvídatelné, čímž nejsou naplněny obligatorní znaky pro povinnost sčítat hodnotu jednotlivých samostatných plnění.
14. Co se týče předmětných smluv na právní služby uzavřených v roce 2016, tak zadavatel jednak zpochybňuje Úřadem dovozenou věcnou souvislost plnění obsažených v těchto smlouvách. Jednak pak zadavatel upozorňuje, že v případě plnění dle smlouvy ze dne 19. 12. 2016 se jedná o sektorovou veřejnou zakázku, která nemusí být dle § 158 odst. 1 zákona zadávána v rámci zadávacího řízení, pokud její předpokládaná hodnota nedosahuje limitu stanoveného prováděcím předpisem podle § 25 zákona (což je dle zadavatele v daném případě splněno). Takto Úřadem nedostatečně vyhodnocený skutkový stav a absence relevantních právních úvah o specifické povaze jedné z uzavřených smluv za rok 2016, jsou dle zadavatele dostatečným důvodem pro zrušení napadaného rozhodnutí.
15. Co se týče předmětných smluv na právní služby uzavřených v roce 2017, zadavatel opakuje, že zde Úřad rezignoval na posouzení věcné souvislosti prostřednictvím logického a racionálně zdůvodnitelného hlediska, kdy jeho úvahy o věcné souvislosti plnění na právní služby bez ohledu na jejích reálný obsah dle zadavatele nelze akceptovat. Shodně dle zadavatele také absentuje dostatečné vyhodnocení event. existence předvídatelnosti konkrétních právních služeb ze strany Úřadu. Dle zadavatele nelze v případě smluv uzavřených v roce 2017 za předpokládanou hodnotu jednotlivých dílčích plnění považovat ve smlouvě stanovenou nepřekročitelnou částku, resp. to, že smlouvy definovaly určité maximální finanční omezení, což nemůže být dle zadavatele základ pro stanovení předpokládané hodnoty ve smyslu § 16 zákona. Dle zadavatele měl Úřad při stanovení hodnoty zakázky vycházet z celkové hodnoty poskytnutého plnění, tedy z reálně vyfakturované částky tak, jak k tomu již dle zadavatele přistoupil v dřívějších rozhodnutích.
16. K výši pokuty má zadavatel za to, že Úřad uložil nepřiměřenou sankci na hranici poloviny zákonné sazby, aniž by prezentoval podrobnou úvahu související s individualizací trestu. S odkazem na judikaturu Nejvyššího správního soudu zadavatel konstatuje, že Úřad nedostatečně zohlednil relevantní okolnosti vyplývající z požadavku na individualizaci výše trestu. Úřad dle zadavatele přichází v dané věci s novátorským přístupem, a vzhledem k jím provedenému extenzivnímu výkladu dotčených zákonných ustanovení by Úřad dle zadavatele měl tento přístup zohlednit i při úvahách o výši pokuty, a to jako podstatnou polehčující okolnost.
Závěr rozkladu
17. Zadavatel žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, anebo věc vrátil Úřadu k novému projednání.
IV. Řízení o rozkladu
18. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis společně se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o přestupcích“) přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k závěru uvedenému ve výrokové části tohoto rozhodnutí, který v podrobnostech odůvodňuji níže.
V. K důvodům zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení v jeho rozsahu
20. Co se týče výroku I. napadeného rozhodnutí a v něm jmenovaných smluv na právní služby uzavřených v roce 2016, tak jsem se v prvé řadě zabýval námitkou zadavatele, že se v případě plnění dle smlouvy ze dne 19. 12. 2016 jedná o sektorovou veřejnou zakázku, která nemusí být dle § 158 odst. 1 zákona zadávána v rámci zadávacího řízení, jelikož její předpokládaná hodnota nedosahuje limitu stanoveného prováděcím předpisem podle § 25 zákona. Tímto aspektem se Úřad v napadeném rozhodnutí vůbec nezabýval, což považuji za chybný postup. Dospěl jsem totiž k závěru, že je tato námitka zadavatele opodstatněná, k čemuž uvádím následující.
21. Z bodů 30 až 36 napadeného rozhodnutí je zřejmé, že zadavatel, tj. statutární město Liberec, jakožto obec ve smyslu § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o obcích“) je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona.
22. Dle § 35 odst. 2 zákona o obcích obec v samostatné působnosti ve svém územním obvodu dále pečuje v souladu s místními předpoklady a s místními zvyklostmi o vytváření podmínek pro rozvoj sociální péče a pro uspokojování potřeb svých občanů. Jde především o uspokojování potřeby bydlení, ochrany a rozvoje zdraví, dopravy a spojů, potřeby informací, výchovy a vzdělávání, celkového kulturního rozvoje a ochrany veřejného pořádku.
23. Podle § 151 odst. 1 zákona sektorovou veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.
24. Při posuzování postupu zadavatele podle zákona je tedy nutné zohlednit, že zadavatel vykonává relevantní činnost ve smyslu § 153 zákona. Relevantní činnost je třeba chápat jako takovou činnost, která souvisí s poskytováním služeb v určitém odvětví (sektoru). Odvětví výkonu relevantních činností jsou sice různorodá, avšak společným znakem všech relevantních činností je veřejný zájem na jejich výkonu.
25. Podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována za podmínek stanovených příslušnými správními orgány.
26. V čl. 1. 1. smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 19. 12. 2016, č. j. smlouvy DS201601005 - 7_16_0093, je stanoven předmět plnění: „[…] Právní poradenství […] v následujícím rozsahu:
a) Právní poradenství při uzavření smlouvy mezi Klientem a Dopravním podnikem měst Liberec a Jablonec nad Nisou, a. s. (dále jen ‚DPMLJ‘) dle relevantních právních předpisů, tj. zejména dle Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007, a dle zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a to pro období od 1. 1. 2019, kdy již nebude účinná stávající smlouva uzavřena s DPMLJ pro zajištění městské hromadné dopravy na území Klienta; a za tímto účelem zejména
b) posouzení stávajících smluvních závazků mezi DPMLJ a společností BusLine a. s. (dále jen ‚BusLine‘);
c) analýza s návrhem na řešení nastavení nové formy smluvního vztahu Klienta a DPMLJ na zajištění městské hromadné dopravy pro období od 1. 1. 2019;
d) analýza a ověření současného modelu financování DPMLJ ze strany měst Liberce a Jablonce, Libereckého kraje, případně Vratislavic nad Nisou a posouzení ekonomické výhodnosti vztahu mezi DPMLJ a BusLine, včetně návrhu na případné úpravy modelu financování a celkového nastavení zajištění dopravní obslužnosti ze strany DPMLJ.“
27. Z předmětu smlouvy je tedy zřejmé, že poskytování poptávaných služeb se týká činnosti související s poskytováním veřejné dopravní sítě zadavatelem. Přičemž zadavatel je povinen coby obec pečovat mimo jiné i o uspokojování potřeby svých občanů v oblasti dopravy. Zadavatel tuto svou povinnost vyplývající ze zákona o obcích plní skrze jím vlastněnou společnost - Dopravní podnik měst Liberce a Jablonce nad Nisou, a.s., IČO 47311975, se sídlem Mrštíkova 3, 461 71 Liberec III, (dále jen „dopravní podnik“). Dle povinně zveřejňovaných informací uveřejněných na webových stránkách dopravního podniku (http://www.dpmlj.cz/dpmlj/o-spolecnosti/informace-dle-zakona-c-106-1999-sb): „Akciová společnost Dopravní podnik měst Liberce a Jablonce nad Nisou byla založena 1. dubna 1993 jako nástupce zrušeného státního podniku Dopravní podnik města Liberce. Akcionáři jsou Statutární město Liberec a Statutární město Jablonec nad Nisou.
Dopravní podnik zajišťuje zejména provoz městské hromadné dopravy ve městech Liberec a Jablonec nad Nisou a v jejich blízkém okolí, k čemuž disponuje vozovým parkem autobusovým a tramvajovým. Předmět podnikání je provádění staveb, jejich změn a odstraňování, opravy silničních vozidel, provozování dráhy a drážní dopravy, silniční motorová doprava - osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče, - osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu nejvýše 9 osob včetně řidiče, provozování autoškoly, výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona a činnost účetních poradců, vedení účetnictví, vedení daňové evidence.“ Toto vymezení předmětu činnosti dopravního podniku vychází z údajů v obchodním rejstříku a je vymezeno rovněž v § 2 jeho stanov (veřejně přístupných v databázi sbírky listin obchodního rejstříku).
28. Ohledně podkladů pro rozhodnutí dodávám, že mezi ně zařazuji i zmíněné veřejně dostupné údaje na webových stránkách dopravního podniku, údaje ohledně dopravního podniku vyplývající z obchodního rejstříku včetně zmíněných dokumentů ze sbírky listin. Jde o skutečnosti zadavateli známé, toto správní řízení je vedeno o přestupku zadavatele, tedy žádný další účastník správního řízení vyjma zadavatele není, nadto jde výhradně o zjištění ve prospěch zadavatele, kterému tak těmito závěry nemůže být způsobena újma, proto tyto veřejně dostupné dokumenty činím v této části podklady pro své rozhodnutí ve prospěch zadavatele bez dalšího.
29. Z výroční zprávy za rok 2017 (veřejně přístupné v databázi sbírky listin obchodního rejstříku) vyplývá, že hlavním akcionářem dopravního podniku je Statutární město Liberec, tedy zadavatel, který vlastní 99,62 % emitovaných akcií, Statutární město Jablonec nad Nisou potom vlastní 0,38 % emitovaných akcií. Bezmála 100% vlastníkem dopravního podniku je tak zadavatel, který skrze dopravní podnik zajišťuje MHD pro své občany. Podmínky pro definici relevantní činnosti tedy splňuje dopravní podnik, který je však zadavatelem ovládán, přitom je nesporné, že předmětná smlouva směřuje k zajištění výkonu relevantní činnosti.
30. V této souvislosti není rozhodné, že zadavatel (město Liberec) nezajišťuje fyzický provoz MHD vlastními silami, ale zajišťuje MHD prostřednictvím dopravního podniku, který si zřídil, ani to, že část linek MHD zajišťuje společnost „BusLine“. Podstatné totiž je, že předmětem řečené smlouvy ze dne 19. 12. 2016 je poskytování právních služeb, které směřují k tomu cíli, jímž je vyřešení právních problémů souvisejících s provozováním MHD, ke kterému je dle zákona o obcích povinován zadavatel.
31. Za veřejné zakázky, které zadavatel zadává „při výkonu relevantní činnosti“ ve smyslu § 151 odst. 1 zákona je třeba považovat všechny ty, jejichž předmět zadavatel pořizuje za účelem provádění relevantní činnosti (v daném případě zajištění dopravní obslužnosti). Z ekonomického pohledu představují prostředky vynakládané na základě těchto smluv náklady na relevantní činnost. Řečeno opačným pohledem – pokud by zadavatel nezajišťoval veřejnou dopravu, takové právní služby by si neobjednával.
32. Pro posouzení povahy dané smlouvy tedy není rozhodující, že vlastní provoz autobusů zajišťuje jiná osoba (např. dopravní podnik) než město coby zadavatel zadávající právní služby týkající se zajištění provozu autobusové dopravy. Zákon považuje za rozhodný znak povahu činnosti, nikoli typ subjektu. Z terminologického hlediska se proto nedefinuje „sektorový zadavatel“, ale „sektorová veřejná zakázka“ zadávaná v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. V daném případě je tedy vždy rozhodný charakter činnosti, nikoli subjektu, tedy pokud je splněno, že jde o veřejného zadavatele, což v tomto případě není sporné. Lze tak konstatovat, že uzavřením smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 19. 12. 2016 s ohledem na její předmět realizoval zadavatel svou povinnost řádně zajistit dopravní obslužnost pro občany obce, tedy tuto veřejnou zakázku zadával při výkonu relevantní činnosti, tedy se i jednalo o sektorovou veřejnou zakázku.
33. Podle § 158 odst. 1 zákona, zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona.
34. Podle § 25 zákona nadlimitní veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat v zadávacím řízení.
35. Podle § 27 písm. a) zákona veřejnou zakázkou malého rozsahu je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky na dodávky nebo na služby částce 2 000 000 Kč.
36. Podle § 31 zákona zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku malého rozsahu.
37. Podle § 3 odst. 2 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, finanční limit pro určení nadlimitní sektorové veřejné zakázky na služby činí 11 915 000 Kč.
38. Čl. 4. 2. smlouvy ze dne 19. 12. 2016 stanoví, že „[…] [c]elková odměna Poskytovatele za plnění předmětu této Smlouvy […] nepřekročí částku 1.990.000,- Kč bez DPH.“
39. S ohledem na uvedenou výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky v maximální hodnotě 1 990 000 Kč je zřejmé, že se v šetřeném případě týkajícím se smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 19. 12. 2016 nejedná o nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na služby. Zadavatel tak podle § 158 odst. 1 zákona nebyl při jejím zadávání povinen postupovat podle zákona.
40. Co se potom týče smlouvy o poskytování právních služeb ze dne 13. 12. 2016, č. j. DS201600997, jejíž uzavření bylo výrokem I. napadeného rozhodnutí rovněž posuzováno, tak dle čl. 4.2. této smlouvy její maximální hodnota nepřekročí částku 1 990 000 Kč. Tato zbývající smlouva tedy sama o sobě nedosahuje svou hodnotou na podlimitní režim, zadavatel tak v případě této samostatné veřejné zakázky malého rozsahu mohl postupovat podle § 31 zákona a nebyl povinen ji zadat v zadávacím řízení. Tudíž závěry Úřadu uvedené ve výroku I. napadeného rozhodnutí nemají oporu v zákoně, jelikož se přestupek popsaný v tomto výroku napadeného rozhodnutí nestal. Je tak rovněž bezpředmětné zabývat se možnou funkční souvislostí mezi těmito smlouvami, jelikož zadavatel v návaznosti na výše řečené každopádně nebyl povinen jejich předpokládané hodnoty sčítat, když tyto zakázky mohl zadat samostatně mimo režim zákona.
41. Rozhodne-li předseda Úřadu o zrušení prvostupňového rozhodnutí a zastavení správního řízení, je povinen učinit tak ze zákonného důvodu, který je povinen ve svém rozhodnutí uvést. V opačném případě zatíží své rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti. K tomu se vyjádřil např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 15. 2. 2012, č. j. 62 Af 50/2011-72, kde na str. 4 a 5 uvedeného rozsudku soud uvádí: „Pokud pak odvolací (rozkladový) správní orgán (předseda žalovaného) hodlá podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu postupovat, vždy je třeba, aby z jeho rozhodnutí bylo zřejmé, z jakého zákonem předvídaného důvodu k zastavení řízení došlo a dle jakého ustanovení.“ Mám za to, že jsem výše uvedené přezkoumatelně odůvodnil v duchu zde citovaného judikátu. Jedna veřejná zakázka je totiž sektorovou veřejnou zakázkou, která hodnotově nedosahuje na nadlimitní režim, tedy nespadá pod režim zákona, a zbývající veřejná zakázka je svou hodnotou veřejná zakázka malého rozsahu, nejsou tak dány důvody pro postih zadavatele za přestupek.
42. Nezbývá mi než v souladu s § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu napadené rozhodnutí ve výroku I. pro nesoulad se zákonem zrušit a správní řízení vedené o přestupku v tomto rozsahu zastavit. Ve věci tak nejsou dány důvody pro uložení sankce a nastala tak situace předpokládaná ustanovením § 257 písm. f) zákona.
VI. K důvodům potvrzení výroků II. a IV. napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu proti těmto výrokům
43. Co se týče rozsahu podaného rozkladu, tak předesílám, že zadavatel brojil v rozkladu proti napadenému rozhodnutí jako celku, nicméně výslovně nenapadl výrok IV. napadeného rozhodnutí, jímž bylo zadavateli uloženo uhradit paušální náklady řízení ve výši 1 000 Kč. Tento výrok je však v souladu se zákonem o přestupcích a správním řádem přímo závislý na výrocích o konstatování spáchání přestupku zadavatelem, sám o sobě by tedy neobstál. Sice jsem v tomto rozhodnutí zrušil výrok I. napadeného rozhodnutí o přestupku, avšak jsem aproboval výrok II. napadeného rozhodnutí o přestupku, tudíž není důvodu pro zrušení výroku IV. napadeného rozhodnutí, proto jsem jej v návaznosti na potvrzení výroku II. napadeného rozhodnutí rovněž potvrdil. V podrobnostech níže se pak již budu vyjadřovat pouze k výroku II. napadeného rozhodnutí, vůči němuž argumentačně zadavatel svůj rozklad v této části směřuje.
44. Úvodem k obecné námitce nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí právě ve vztahu k odůvodnění jeho výroku II. uvádím, že se s ní neztotožňuji. Otázka přezkoumatelnosti rozhodnutí byla opakovaně řešena i soudní judikaturou, například Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 30 Af 102/2013 - 165 ze dne 10. 12. 2015 mimo jiné konstatoval: „Nepřezkoumatelnost rozhodnutí může nastat z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Obecně lze za nesrozumitelné považovat takové rozhodnutí, z jehož výroku nelze zjistit, jakým způsobem bylo rozhodnuto, jehož výrok je vnitřně rozporný nebo nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, dále takové rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem a kdo byl rozhodnutím zavázán, apod. V případě nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů pak soud posuzuje, zda se žalovaný v rozhodnutí vypořádal se všemi žalobcem uplatněnými okolnostmi a zda srozumitelným způsobem uvedl, jaké skutečnosti vzal při svém rozhodování za prokázané a kterým naopak nepřisvědčil, jakými úvahami byl ve svém rozhodování veden, o které důkazy opřel svá skutková zjištění a které důvody jej vedly k vyslovení závěrů obsažených ve výsledném rozhodnutí.“
45. Obdobně se vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 7 As 291/2015 – 26 ze dne 2. 6. 2016: „Má-li být soudní rozhodnutí přezkoumatelné, musí z něj být zřejmé, jaký skutkový stav vzal správní soud za rozhodný a jak uvážil o pro věc podstatných skutečnostech, resp. jakým způsobem postupoval při posuzování těchto skutečností. Uvedené musí nalézt svůj odraz v odůvodnění dotčeného rozhodnutí. Je tomu tak proto, že jen prostřednictvím odůvodnění lze dovodit, z jakého skutkového stavu správní soud vyšel a jak o něm uvážil.“ Citované soudní závěry jsou plně aplikovatelné i na napadené rozhodnutí, resp. na odůvodnění jeho výroku II., které shledávám v tomto aspektu plně přezkoumatelným, neboť je postaveno na zákonných ustanoveních, obsahuje důkazy pro podporu tvrzených skutečností a úvahy Úřadu v něm obsažené jsou zcela zřejmé, logické a konzistentní.
46. K námitce zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně zobecňuje a aplikuje závěry soudní judikatury a údajně postupuje rovněž v rozporu se svou dosavadní rozhodovací praxí, uvádím, že s ní nesouhlasím. Úřad v napadeném rozhodnutí k předmětné problematice odkázal mimo jiné na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 198/2006-69 ze dne 27. 6. 2007, rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 55/2010-173 ze dne 15. 12. 2010, rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 68/2011-50 ze dne 7. 3. 2013, rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 202/2013-137 ze dne 27. 1. 2016, rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 86/2008-161 ze dne 13. 1. 2011, rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 31/2011-255ze dne 30. 9. 2011 (v podrobnostech viz body 59, 60, 64, 66, 67, 127 napadeného rozhodnutí). Z textu zde odkazovaných bodů napadeného rozhodnutí je patrné, že Úřad k dané problematice vybral vhodné judikáty a jejich závěry aplikoval správně. Není přitom rozhodné, že citované judikáty byly vydány za účinnosti předchozí právní úpravy, jelikož jak správně podotkl Úřad v bodech 57, 58 a 71 napadeného rozhodnutí, jsou plně použitelné i za právní úpravy stávající.
47. Dostatek přiléhavých judikátů na podporu závěrů Úřadů také svědčí o tom, že Úřad nepřišel v dané věci s novátorským přístupem ani nepřistoupil k extenzivnímu výkladu dané problematiky, jak namítal zadavatel v rozkladu. Naopak z přístupu soudů i Úřadu je zřejmé, že Úřad své závěry nečinil na „zelené louce“, ale že se mohl opírat i o dostatečně bohatou soudní praxi v dané věci, což také vyvrací zadavatelem namítanou „překvapivost“ napadeného rozhodnutí.
48. Z vyjmenovaných judikátů citovaných Úřadem je třeba k problematice smluv na právní služby vyzdvihnout zejména rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 86/2008-161 ze dne 13. 1. 2011 a jeho závěr: „Jestliže by soud přisvědčil opačnému názoru, tedy že každá ze smluv tvoří zakázku samostatnou, umožnil by tak uzavírání smluv na právní služby mimo jakoukoli kontrolu. Téměř vždy by totiž bylo možné poptávané právní služby atomizovat na jednotlivé dílčí případy nebo dokonce na jednotlivé úkony či poradenské kroky ve vztahu k potřebám zadavatele, uměle tak konstruovat jednotlivé dílčí zakázky, jejichž podstatou by bylo poskytování věcně týchž (právních) služeb týmž dodavatelem ve prospěch téhož zadavatele - a tím tak snížit předpokládanou hodnotu zakázky a všechny smlouvy uzavírat mimo režim a kontrolu ZVZ,“ což by vedlo k rezignaci na možnost kontroly zadávání veřejných zakázek na právní poradenství a skrze ni k vážnému ohrožení hospodářské soutěže na relevantním soutěžním trhu, jak i zdůraznil Úřad.
49. Rovněž bych zdůraznil rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 31/2011-258 ze dne 30. 9. 2011 se závěrem: „U veřejných zadavatelů si navíc lze jen obtížně představit, že u nich vyvstanou zcela náhle a nepředvídatelně situace, u nichž budou muset řešit zcela specifické právní otázky. Právní služby mají být, jak také zmínil krajský soud, především pokryty vlastními zaměstnanci zadavatele; v případě, že musí zadavatel využít služeb externích subjektů, mají takové služby vždy souvislost s činností zadavatele, jeho působností a hospodařením se svěřeným majetkem z veřejných rozpočtů. Zadavatel by proto měl být schopen alespoň odhadnout, jaké právní služby, resp. z jaké oblasti práva, může v období, jehož se příslušná smlouva týká, potřebovat.“ Nelze akceptovat námitku zadavatele, že v případě smluv uzavřených v roce 2017 se jednalo o samostatné veřejné zakázky, které byly zadávány na základě aktuálních potřeb zadavatele, jež vznikaly neočekávaně a na základě přirozeného vývoje jednotlivých situací, které nebylo možné objektivně předvídat.
50. Z bodů 121 až 124 napadeného rozhodnutí je patrné, že obě smlouvy ze dne 11. 5. 2017 a smlouva ze dne 4. 7. 2017 se týkaly právního poradenství, které souviselo s provozem a správou krematoria a pohřebiště, smlouva ze dne 22. 11. 2017 se potom týkala právního poradenství v souvislosti s přípravou zadávacích podmínek na veřejnou zakázku pro parkovací informační a navigační systém v Liberci.
51. Všechny čtyři zmiňované smlouvy na právní poradenství v roce 2017 v případě jejich věcného obsahu a plnění, které na jejich základě proběhlo, směřovaly k zajišťování běžné právní agendy (právní otázky spojené se smluvní agendou; právní otázky spojené s optimalizací poskytování veřejných služeb), kterou zadavatel z titulu svého postavení musí řešit v různých jím spravovaných oblastech veřejné správy průběžně a opakovaně, a která nikterak nevybočuje z oblasti jemu svěřených pravomocí a daných úkolů, jak správně dovodil Úřad v bodech 125 a 126 napadeného rozhodnutí. Nejednalo se tedy o nic zvláštního či nepředvídatelného, jak se snaží podsouvat v rozkladu zadavatel. Zadavatel jako obec je povinován k zajištění agendy pohřebnictví i agendy parkování a tuto činnost musí pro občany obce zajišťovat nepřetržitě a kontinuálně. Jednalo se tak o běžnou právní agendu a zcela předvídatelná plnění, což Úřad v napadeném rozhodnutí osvětlil dostatečně.
52. Zde popsané také vyvrací námitku zadavatele, že Úřad právní služby nesprávně zevšeobecňuje, když obor právo je prakticky neomezenou kategorií společenských vztahů, kterou nelze ohraničit tak, že pro účely zadávání veřejných zakázek půjde vždy o jeden funkční celek. Takový závěr Úřadu z napadeného rozhodnutí v žádném případě nevyplývá, když se Úřad naopak dostatečně zabýval specifikem daného případu a předmětem smluv uzavřených zadavatelem v roce 2017. Došel pak k správnému závěru, že z okolností věci bylo zřejmé, že nešlo o plnění, které nebylo či nemohlo být zadavatelem předvídáno, tedy že zadavatel o nutnosti poptávat plnění odpovídající řečeným smlouvám za rok 2017 předem vědět měl a musel, jak vyplývá např. z bodů 102 a 106 napadeného rozhodnutí výslovně zmiňujících pasáže předmětných smluv pojednávající o ukončení a vypořádání předchozích mandátních smluv. Stejně tak Úřad správně došel k závěru, že se s ohledem na předmět přezkoumávaných smluv za rok 2017 jednalo o zcela běžnou agendu zadavatele.
53. V bodech 67 až 70 napadeného rozhodnutí Úřad rovněž vyvrátil, že by po zadavateli vždy paušálně požadoval, aby poptával všechny (právně)poradenské služby dohromady jako jeden funkční celek bez ohledu na jejich charakter. Úřad ostatně na řádné zohlednění povahy poptávaných služeb apeloval již v bodech 62 a 63 napadeného rozhodnutí a právě v duchu těchto svých závěrů na problematiku předmětných smluv na právní služby z roku 2017 nahlížel. Naplnění existence funkčního celku v dané věci závisí, vedle možnosti subsumovat určitou množinu plnění „právního poradenství“ pod obor právo, i na bezpodmínečném naplnění dalších prvků tvořících pojem funkční celek (v daném kontextu především v naplnění funkční souvislosti). Úřad po vzoru výše zmiňované judikatury také správně zdůrazňuje, že opačný přístup (tedy zkoumání jednotlivostí v rámci konkrétních plnění na právní poradenství) by byl v rozporu se snahami o ochranu hospodářské soutěže na daném segmentu trhu.
54. Nesouhlasím tedy s námitkou zadavatele, že Úřad nedostatečně vyhodnotil zjištěný skutkový stav a neprovedl přezkoumatelné posouzení naplnění podmínek věcné, místní, časové a funkční souvislosti mezi jednotlivými plněními týkající se smluv za rok 2017. Časovou souvislost Úřad posoudil v bodě 116 napadeného rozhodnutí, místní souvislost potom v bodě 117 napadeného rozhodnutí, věcnou a funkční pak v bodech 118 až 127 napadeného rozhodnutí. Na tyto body mohu beze zbytku v podrobnostech odkázat, jelikož je v nich skutkový stav nastíněn dostatečně a rovněž je i Úřadem správně právně posouzen, jak jsem již deklaroval v předchozích bodech tohoto rozhodnutí.
55. V bodech 46 a 47 tohoto rozhodnutí jsem v návaznosti na Úřadem citované judikáty vyvracel námitku zadavatele, že Úřad rozhodoval „překvapivě“. S tím souvisí i můj nesouhlas se související námitkou zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí postupoval v rozporu se svou dosavadní rozhodovací praxí. Tak jak Úřad odkazoval na přiléhavé judikáty, rovněž výslovně odkazoval i na svá předchozí rozhodnutí, v nichž o dané problematice pojednal obdobně jako v přezkoumávaném případě. Výslovně potom Úřad odkázal na svá rozhodnutí ze dne 25. 4. 2017, č. j. ÚOHS-S0079/2017/VZ-12296/2017/551/DBo, rozhodnutí ze dne 20. 4. 2018, č. j. ÚOHS-S0048/2018/VZ-11879/2018/523/GHo, rozhodnutí ze dne 22. 10. 2018, č. j. ÚOHS-S0293,0294,0295,0296,0297,0298,0299,0300,0301,0302/2018/VZ-30858/2018/542/MCi, která se zaměřují především na posouzení časových souvislostí, a dále místními, věcnými a funkčními vazbami (existencí funkčního celku) u konkrétních veřejných zakázek (viz bod 61 napadeného rozhodnutí).
56. V bodě 67 napadeného rozhodnutí potom Úřad zdůraznil závěr vyplývající z rozhodnutí Úřadu ze dne 24. 6. 2014, č. j. ÚOHS-S174/2014/VZ-13396/2014/522/JCh, že „[…] není podstatné, jakých konkrétních otázek či problémů se právní poradenství má týkat, ale rozhodné je, zda se tyto právní služby týkají právního poradenství pro zadavatele a jsou uzavírány v časově blízkém období […] za předmět veřejné zakázky je třeba považovat v případě smluv o poskytování právních služeb právě ‚poskytování právních služeb‘. V případě uzavírání smluv, u nichž má být poskytována tatáž činnost – právní poradenství, ať už ve formě tvorby právních analýz, posouzení, návrhů smluv či účasti na jednání je právní poradenství […] plněním svým charakterem ‚totožným či obdobným‘, a tedy plněním stejného nebo srovnatelného druhu“. Právě z tohoto již dříve konstatovaného závěru vyšel Úřad i při posuzování daného případu. V obdobném duchu odkázal Úřad v bodě 67 napadeného rozhodnutí i na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 13. 2. 2017, č. j. ÚOHS-R237/2016/VZ-05447/2017/323/KKř, z něhož vyplývá, že „[…] v případě posuzování dělení předmětu veřejné zakázky na poskytování právních služeb po určité časové období zadavateli ‚odpadla‘ jakási nutnost komparovat shody a rozdíly jednotlivých poptávaných plnění, neboť […] se bude jednat o plnění stejného či srovnatelného druhu, kteréžto má být poptáváno jakožto jedna veřejná zakázka.“ Závěry v těchto rozhodnutích Úřadu považuji za zcela přiléhavé i pro přezkoumávaný případ.
57. Odkaz zadavatele na rozhodnutí Úřadu ze dne 25. 8. 2016, č. j. ÚOHS-S0146/2014/VZ-35817/2016/512/MHr, které bylo potvrzeno právě rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 13. 2. 2017, č. j. ÚOHS-R237/2016/VZ-05447/2017/323/KKř, považuji za zavádějící, jelikož ze zde citovaného závěru tohoto rozhodnutí předsedy Úřadu právě vyplývá neúčelnost rozlišování běžných právních služeb poskytovaných v určitém časovém období na jejich samostatné kategorie. Nadto již přímo v rozhodnutí ze dne 25. 8. 2016, č. j. ÚOHS-S0146/2014/VZ-35817/2016/512/MHr, Úřad uvedl, že „je třeba považovat za předmět veřejné zakázky samotné ‚poskytování právních služeb‘, neboť se tyto právní služby týkají právního poradenství pro zadavatele (zejména v oblasti správy nemovitostí, ke kterým vykonává vlastnická práva městská část Praha 2, administrace veřejných zakázek a obecného právního poradenství a právních konzultací) a jako takové jsou opakovaně poptávány v rámci jednoho účetního období, tj. kalendářního roku. Ve vztahu k citovanému účetnímu období (kalendářnímu roku) Úřad na vysvětlenou uvádí, že při své úvaze vychází zejména z názoru Nejvyššího správního soudu, jenž je uveden v bodu 28. shora citovaného rozsudku ze dne 30. 9. 2011, ‚[k]asační soud pak také přisvědčil krajskému soudu v jeho výkladu zákona o veřejných zakázkách a jeho aplikaci na zadávání právních služeb. Krajský soud dospěl ke správnému závěru, že poskytování právních služeb představuje jediný komplexní druh plnění, který, ač sjednán v několika smlouvách, tvoří předmět jediné veřejné zakázky. Limity veřejné zakázky tedy nelze hledat v předmětu plnění (z hlediska konkrétní náplně právních služeb), ale např. v ohraničení plnění rámcem časovým (jak navrhoval krajský soud např. obdobím jednoho roku). ‘“
58. Právě výše citované zcela vyvrací námitku zadavatele, že Úřad v rozhodnutí ze dne 25. 8. 2016 pro účely zadávání veřejných zakázek rozlišoval samostatnou kategorii právních služeb souvisejících s administrací veřejných zakázek a samostatnou kategorii právních služeb týkajících se správy nemovitostí. Úřad sice pro přehlednost rozlišil tyto oblasti poskytovaných právních služeb, ale zároveň opakovaně zdůraznil, že jedná o poptávání právních služeb, jež se považuje s ohledem na bod 28 citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2011 za plnění stejného či srovnatelného druhu. Zadavatel měl proto poptávat tyto právní služby jako předmět jediné veřejné zakázky, přičemž byl pro účely stanovení předpokládané hodnoty takovéto veřejné zakázky povinen sčítat hodnotu všech souvisejících plnění poptávaných v průběhu jednoho účetního období, tj. zpravidla v rámci jednoho kalendářního roku. S těmito závěry Úřadu rovněž zcela koresponduje i posouzení věci v přezkoumávaném případě.
59. K posouzení věcné souvislosti poptávaných služeb ještě dodávám, že po přezkumu napadeného rozhodnutí nelze říci, že by hodnota jakýchkoli smluv na právní služby musela být sčítána s jinými. Ovšem pokud se jedná o standardní právní služby, které advokátní kancelář běžně poskytuje, pak je takové sčítání na místě. V přezkoumávaném případě se právě jednalo o poskytování běžných právních služeb (smluvní agenda a právní poradenství s ní související), nešlo tak o nic nadstandardního či právně vysoce specifického. V zásadě šlo o právní pomoc s běžnou smluvní agendou obce čili o věcně související oblast obecné odborné právní podpory ze strany advokátní kanceláře pro úředníky či právníky samotné obce.
60. Ohledně posouzení poptávaného plnění jako jednoho funkčního celku s důrazem na předvídatelnost takového plnění odkázal Úřad i na rozhodnutí Úřadu ze dne 21. 10. 2010, č. j. ÚOHS-S40/2010/VZ-6872/1010/540/KKo (viz bod 115 napadeného rozhodnutí). Doplňkově odkázal Úřad v bodě 120 napadeného rozhodnutí i na s projednávanou problematikou související rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 3. 3. 2016, č. j. ÚOHS-R457/2014/VZ-08304/2016/322/LKo.
61. Z Úřadem odkazovaných rozhodnutí je tak patrné, že měl při rozhodování k dispozici dostatečnou zásobu svých rozhodnutí v 1. i 2. stupni, jejichž závěry také při posuzování přezkoumávaného případu správně aplikoval. Tento fakt opět vyvrací jak námitku „překvapivosti“ napadeného rozhodnutí, tak i námitku nesouladnosti tohoto rozhodnutí s předchozími rozhodnutími. Rozhodovací praxe Úřadu v obou stupních je tak v této problematice plně konzistentní a je rovněž souladná s praxí soudní, od čehož se odvíjí i odůvodnění napadeného rozhodnutí.
62. Co se týče námitky zadavatele, že v případě smluv uzavřených v roce 2017 měl Úřad při stanovení předpokládané hodnoty zakázky vycházet z reálně vyfakturované částky, nikoli z částky ve smlouvách stanovené jako nepřekročitelné, tak uvádím, že s touto námitkou nemohu souhlasit. Předpokládaná hodnota zakázky je stěžejní údaj, od kterého se odvíjí i přípustná volba druhu zadávacího řízení, zadavatel má proto tuto hodnotu stanovit předem. Již přímo z § 16 odst. 2 zákona vyplývá, že se do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrne hodnota všech plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku. Komentář k tomuto ustanovení na straně 71 (viz MACEK, I.; DERKOVÁ, R.; BARTOŇ, D.: Zákon o zadávání veřejných zakázek: Praktický komentář s judikaturou. Praha: Leges, 2017) uvádí: „Komentovaný odstavec výslovně stanoví povinnost zadavatele do předpokládané hodnoty veřejné zakázky započíst hodnotu veškerých plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku. (…) Zadavatel je tak povinen zahrnout do předpokládané hodnoty veřejné zakázky veškeré v úvahu připadající náklady, které mohou zadavateli v souvislosti s uzavřenou smlouvou vzniknout. Dochází tak k uzákonění výkladu, který byl již dříve přijat ÚOHS či soudy.
Důvodová zpráva k zákonu upozorňuje na případy, kdy zadavatel stanoví úhradu ceny za poskytnuté plnění ve formě jednotkové ceny za hodinu práce, a to tak, že: ‚Například právní služby na dva roky s hodinovou sazbou – maximálním rozsahem je počet všech hodin za dva roky, protože maximální rozsah není ničím jiným omezen‘.
Stejně tak je – dle důvodové zprávy – nezbytné při stanovení předpokládané hodnoty vycházet z maximálního rozsahu plnění, nikoli z rozsahu odhadovaného, neboť: ‚Pokud by šlo o smlouvu s hodinovou sazbou a max. rozsahem 2 000 hodin, a to bez ohledu na to, že reálný odhad plnění je přibližně 1 500 hodin‘.“
63. V návaznosti na text zákona a na obsah výše citovaného komentáře uvádím, že Úřad zcela správně považoval za předpokládanou hodnotu daných zakázek za rok 2017 zadavatelem předem stanovenou maximální hodnotu plnění, tj. tzv. nepřekročitelnou částku, kterou Úřad pro smlouvy uzavřené v roce 2017 přehledně vyčíslil v bodě 114 napadeného rozhodnutí. Ostatně i sám zadavatel ve svých vyjádřeních ve správním řízení operuje s pojmem „předpokládaná hodnota“, a to nikoli ve smyslu hodnoty reálně vyfakturované (viz např. body 10 až 12 napadeného rozhodnutí).
64. Odkaz zadavatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S514/2014/VZ-4387/2015/522/PMc ze dne 13. 2. 2015, kde Úřad při sankcionování zadavatele za rozdělení veřejných zakázek vyšel z částek uhrazených za poskytované právní služby, není případný, jelikož v tomto případě zadavatel nestanovil předpokládané hodnoty vůbec, což mu také Úřad vytkl, když konstatoval, že: „Není možné akceptovat argumentaci zadavatele založenou na nepředvídatelnosti potřeb, když zadavatel sám uznává, že měl určitý dlouhodobý záměr, který však při poptávání právního poradenství, resp. při stanovování předpokládané hodnoty dané veřejné zakázky nezohlednil. (…) Úřad v této souvislosti tedy konstatuje, že zadavatel svým postupem jednoznačně rezignoval na zjištění a stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky.“ Obdobná situace nastala i v případě zadavatelem odkazovaného rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 12/2014-51 ze dne 31. 8. 2016. Argumentaci zadavatele, že měl Úřad při svém rozhodování zohlednit součet vyfakturovaných částek z předmětných smluv za rok 2017, je tak třeba odmítnout a naopak setrvat na zohlednění maximálních hodnot plnění coby hodnot předpokládaných, jak učinil Úřad v napadeném rozhodnutí. Toto pojetí Úřadu totiž odpovídá zákonu, důvodové zprávě k zákonu a rovněž výše citovanému komentáři.
65. Na základě výše uvedeného považuji závěr Úřadu obsažený ve výroku II. napadeného rozhodnutí, že se zadavatel dopustil při uzavírání smluv na poskytování právních služeb v roce 2017 přestupku § 268 odst. 1 písm. a) zákona, za správný a v souladu se zákonem. Rovněž je v návaznosti na výrok II. napadeného rozhodnutí správný a zákonný i výrok IV. napadeného rozhodnutí. Proto jsem též ve výroku II. tohoto rozhodnutí rozhodl o jejich potvrzení a zamítnutí části rozkladu jich se týkající.
VII. K důvodům změny výroku III. napadeného rozhodnutí
66. V souladu se zásadou absorpce Úřad v napadeném rozhodnutí zkoumal, který z přestupků specifikovaných ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí je závažnější. Úřad konstatoval, že u přestupku dle výroku I. napadeného rozhodnutí činí horní hranici sazby pokuty, v souladu s § 268 odst. 2 písm. a) zákona, částka 340 230 Kč, a u přestupku spočívajícího v nezákonném dělení veřejné zakázky na právní služby v roce 2017 dle výroku II. napadeného rozhodnutí činí horní hranici sazby pokuty, v souladu s § 268 odst. 2 písm. a) zákona, částka 170 000 Kč. Tudíž Úřad posoudil jako závažnější spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, u veřejné zakázky na právní služby v roce 2016, a to z důvodu větší míry závažnosti (škodlivosti) jednání obviněného, kdy majetkový charakter této veřejné zakázky je podstatně vyšší (a tím i maximální možná výše pokuty, kterou lze za daný přestupek uložit), než v případě veřejné zakázky na právní služby v roce 2017. Za spáchání přestupku dle výroku I. napadeného rozhodnutí také Úřad uložil pokutu. Úřad k přestupku uvedenému ve výroku II. napadeného rozhodnutí přihlédl v rámci přitěžujících okolností v souladu s § 40 písm. b) zákona o přestupcích, v návaznosti na § 37 písm. c) zákona o přestupcích.
67. Vzhledem k tomu, že jsem ve výroku I. tohoto rozhodnutí rozhodl o zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení v tomto rozsahu, jelikož ohledně postupu zadavatele popsaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí nebyly dány důvody pro uložení sankce, je třeba tuto skutečnost nově zohlednit při ukládání pokuty.
68. Po zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí tedy zbývá pouze přestupek specifikovaný ve výroku II. napadeného rozhodnutí, tudíž se neuplatní zásada absorpce a je třeba uložit pokutu pouze za přestupek specifikovaný ve výroku II. napadeného rozhodnutí.
69. Hlavním kritériem, které je v šetřeném případě rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu (posouzení závažnosti přestupku je spojeno se způsobem jeho spáchání, jeho následkem a okolnostmi, za nichž byl spáchán).
70. Vzhledem k tomu, že skutková podstata přestupku dle zrušeného výroku I. napadeného rozhodnutí a dle potvrzeného výroku II. napadeného rozhodnutí je obdobná, úvahy Úřadu ohledně závažnosti přestupku a jeho následků specifikované v bodech 152 a 153 napadeného rozhodnutí jsou přiléhavé i pro posuzování přestupku dle výroku II. napadeného rozhodnutí. Ohledně posouzení závažnosti přestupku tak souhlasím se závěrem Úřadu, že dosahuje závažného stupně intenzity porušení zákona, neboť byl vyloučen jeden ze základních principů zadávání veřejných zakázek, kterým je právě otevřená soutěž o veřejnou zakázku. I pokud jde o následky přestupku, souhlasím s Úřadem, že postup zadavatele vyloučil řádnou hospodářskou soutěž mezi jednotlivými účastníky o veřejnou zakázku a nebyl tak naplněn základní cíl zákona. Vzhledem k tomu, že jde v obou případech o stejná pochybení, lze se s odůvodněním Úřadu ztotožnit i v případě, že je pokuta ukládána za přestupek uvedený ve výroku II. napadeného rozhodnutí.
71. Ohledně závažnosti přestupku podle výroku II. napadeného rozhodnutí však musím rovněž neopomenout, že horní hranice možné pokuty činí částku 170 000 Kč, což je hodnota o polovinu nižší, než činila horní hranice ve výši 340 230 Kč u přestupku dle zrušeného výroku I. napadeného rozhodnutí. Je tedy třeba konstatovat nižší míru závažnosti (škodlivosti) jednání zadavatele, kdy majetkový charakter veřejné zakázky specifikované ve výroku II. napadeného rozhodnutí je podstatně nižší.
72. Zároveň již nelze v neprospěch zadavatele jako přitěžující okolnost zohlednit skutečnost, že se dopustil dalšího přestupku v souběhu, jak popsal Úřad v bodě 154 napadeného rozhodnutí. Jak jsem již konstatoval výše, zadavatelem byl spáchán pouze jediný přestupek specifikovaný ve výroku II. napadeného rozhodnutí. I tento fakt je třeba vzít v potaz při snížení původně uložené pokuty zadavateli.
73. S posouzením ekonomické situace zadavatele dle bodu 157 napadeného rozhodnutí lze souhlasit. Konstatuji tedy, že nově stanovená nižší výše pokuty 65 000 Kč nemůže být vzhledem k výši finančních prostředků, se kterými zadavatel hospodaří, považována za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující jeho ekonomickou podstatu (a v tomto smyslu nespravedlivou).
74. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, tedy funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností a uvážení všech argumentů jsem při určení výměry nově uložené pokuty výrazně preferoval preventivní charakter uložení sankce.
75. Dle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že je napadené rozhodnutí v rozporu s právními předpisy nebo, že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní.
76. Při ukládání pokuty jsem zohlednil skutečnost, že jsem zrušil výrok I. napadeného rozhodnutí, jelikož toto jednání zadavatele přestupkem není, a tedy jsem uložil pokutu za jediný přestupek podle výroku II. napadeného rozhodnutí (při neexistenci přitěžující okolnosti v podobě spáchání původně dvou přestupků). Rovněž jsem reflektoval, že horní hranice ukládané pokuty za přestupek ve výroku II. napadeného rozhodnutí je nižší než za přestupek dle zrušeného výroku I. napadeného rozhodnutí. Pokutu ve výši 150 000 Kč uloženou výrokem III. napadeného rozhodnutí je tak třeba adekvátně snížit.
77. Po zvážení všech okolností případu jsem dospěl k závěru, že výše nově uložené pokuty v hodnotě 65 000 Kč tyto nové výrazně příznivější okolnosti reflektuje dostatečně. Při uložení pokuty v nižší výši by již sankce s ohledem na rozsah protiprávního jednání zadavatele neodpovídala jeho povaze. V tomto duchu jsem také rozhodl o změně výroku III. napadeného rozhodnutí, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
78. Změnu výroku III. napadeného rozhodnutí lze provést, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení mění výměra pokuty a podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly.
VIII. Závěr
79. Ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o přestupcích jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v plném rozsahu a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k těmto závěrům.
80. Konstatuji, že jsou dány důvody pro zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení v této části, neboť ve věci nejsou dány důvody pro uložení sankce a nastala tak situace předpokládaná ustanovením § 257 písm. f) zákona.
81. Úřad při vydání výroků II. a IV. napadeného rozhodnutí postupoval v souladu se zákonem, správním řádem a zákonem o přestupcích, nejsou tak naplněny předpoklady pro jejich zrušení nebo změnu.
82. S ohledem na zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí, bylo třeba přistoupit k uložení pokuty za přestupek podle výroku II. napadeného rozhodnutí, což mělo za následek snížení horní hranice ukládané pokuty a nemožnost přičítání přitěžující okolnosti v podobě souběhu přestupků, proto jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu výroku III. napadeného rozhodnutí, tedy pro snížení pokuty.
83. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
HAVEL & PARTNERS s. r. o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 52 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.
|
