Č. j.: ÚOHS-R0091/2019/VZ-19726/2019/321/ZSř
Brno19. července 2019
V řízení o rozkladu ze dne 10. 5. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném zadavatelem -
Městská část Praha 8, IČO 00063797, se sídlem Zenklova 1/35, 180 00 Praha - Libeň, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 29. 1. 2019 Ing. Mgr. Bc. Václavem Holým, advokátem, ev. č. ČAK 15177, IČO 88190862, se sídlem Petrská 1168/29, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S89/2015/VZ-11222/2019/531/MKi ze dne 18. 4. 2019, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 11. 2. 2015 na návrh z téhož dne podaný navrhovatelem -
DEREZA, společnost s ručením omezeným, IČO 48036315, se sídlem Libocká 685/43d, 162 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 12. 2014 JUDr. Robertem Jehnem, advokátem, ev. č. ČAK 01898, IČO 66219094, Jehne, Vodák a partneři, advokátní kancelář, se sídlem Washingtonova 1567/25, 110 00 Praha 1,
na přezkoumání úkonů výše označeného zadavatele, učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Snížení energetické náročnosti na objektu KD Ládví, Praha 8“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 9. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 9. 2014, pod ev. č. 491647, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 10. 2014, a jejíž zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 1. 2015,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S89/2015/VZ-11222/2019/531/MKi ze dne 18. 4. 2019
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1],k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 11. 2. 2015 návrh navrhovatele - DEREZA, společnost s ručením omezeným, IČO 48036315, se sídlem Libocká 685/43d, 162 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 12. 2014 JUDr. Robertem Jehnem, advokátem, ev. číslo ČAK 01898, IČO 66219094, Jehne, Vodák a partneři, advokátní kancelář, se sídlem Washingtonova 1567/25, 110 00 Praha 1, (dále jen „navrhovatel“ nebo „vybraný uchazeč“), na přezkoumání úkonů zadavatele - Městská část Praha 8, IČO 00063797, se sídlem Zenklova 1/35, 180 00 Praha - Libeň, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 29. 1. 2019 Ing. Mgr. Bc. Václavem Holým, advokátem, ev. č. ČAK 15177, IČO 88190862, se sídlem Petrská 1168/29, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Snížení energetické náročnosti na objektu KD Ládví, Praha 8“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 9. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 9. 2014, pod ev. č. 491647, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 10. 2014, a jejíž zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 1. 2015 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dle bodu II. 1.5 oznámení o zakázce měl být předmětem veřejné zakázky „energeticky úsporný projekt z Operačního programu Životního prostředí v rámci osy 3.2.1, spočívající v rekonstrukci obvodového pláště budovy, zateplení obvodového pláště, střechy a suterénu“.
3. V zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku stanovil zadavatel lhůtu pro podání nabídek nejprve do 21. 10. 2014 do 8.30 hodin, s otevíráním obálek téhož dne ve 14 hodin, kterou posléze, prostřednictvím dodatečných informací č. III (č. 8 až č. 22) prodloužil do 27. 10. 2014 do 8.30 hodin, s otevíráním obálek téhož dne ve 14 hodin. Dle zadávacích podmínek tedy činila časová prodleva mezi koncem lhůty pro podání nabídek a okamžikem otevírání obálek 5,5 hodiny (dále též jen „časová prodleva“).
4. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 30. 10. 2014 a z oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 6. 11. 2014 vyplývá, že zadavatel obdržel v zadávacím řízení celkem tři nabídky, z nichž jako nejvýhodnější byla vybrána nabídka navrhovatele. Dne 22. 12. 2014 zadavatel oznámil navrhovateli, že k podpisu smlouvy na veřejnou zakázku nedojde.
5. Usnesením Rady č. Usn RMC 0015/2015 ze dne 8. 1. 2015 (dále jen „rozhodnutí o zrušení ZŘ“) zadavatel - s odkazem na ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona a interní důvodovou zprávu - zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušil, což odůvodnil tím, že nastaly podstatné změny okolností a důvody zvláštního zřetele hodné. Zadavatel konkrétně uvedl, že by očekávaná výše dotace z velké části nepokryla financování veřejné zakázky (uvedený důvod pro zrušení zadávacího řízení dále též jen „nedostatek financování“), kumulativně s možným nedostatkem spočívajícím v časové prodlevě. Přípisem zadavatele č. j. MCP8 004140/2015 ze dne 12. 1. 2015 bylo zrušení zadávacího řízení oznámeno uchazečům.
6. Proti rozhodnutí o zrušení ZŘ podal navrhovatel jako vybraný uchazeč ve smyslu § 110 zákona námitky ze dne 22. 1. 2015, které byly zadavateli doručeny dne 23. 1. 2015, v nichž navrhovatel zpochybnil oba zadavatelem uváděné důvody pro zrušení zadávacího řízení. O námitkách navrhovatele rozhodl zadavatel dne 2. 2. 2015 tak, že jim nevyhověl. Dne 11. 2. 2015 obdržel Úřad v uvedené věci návrh navrhovatele ve smyslu § 114 zákona z téhož dne na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“), v němž navrhovatel opětovně namítal, že ani jeden ze zadavatelem uváděných důvodů pro zrušení zadávacího řízení není oprávněný, a domáhal se zrušení rozhodnutí o zrušení ZŘ; dnem doručení návrhu Úřadu došlo k zahájení řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
II. Předcházející správní řízení a soudní přezkum
7. Dne 23. 4. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S89/2015/VZ-10115/2015/531/JDo (dále jen „původní prvostupňové rozhodnutí“), jímž rozhodl o tom, že se návrh navrhovatele podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona. V původním prvostupňovém rozhodnutí dospěl Úřad k závěru, že rozhodnutí o zrušení ZŘ bylo učiněno v souladu s § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť časová prodleva ve spojení s vědomostí zadavatele o rozhodovací praxi Úřadu byla způsobilá naplnit obě podmínky ve smyslu označeného ustanovení. Dne 3. 8. 2015 vydal předseda Úřadu v řízení o rozkladu navrhovatele rozhodnutí č. j. ÚOHS-R125/2015/VZ-20696/2015/321/MMl, v němž se se závěry původního prvostupňového rozhodnutí ztotožnil a podaný rozklad zamítl (dále jen „původní druhostupňové rozhodnutí“).
8. Proti původnímu druhostupňovému rozhodnutí podal navrhovatel žalobu podle § 65 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „SŘS“) u Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterou se domáhal jeho zrušení. Krajský soud rozsudkem č. j. 29 Af 97/2015 - 71 ze dne 17. 10. 2017 (dále jen „rozsudek KS“) žalobě navrhovatele vyhověl, původní druhostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.
9. Krajský soud v rozsudku KS poukázal, že časová prodleva nevznikla z objektivních důvodů, neboť ji stanovil sám zadavatel a bez vědomosti o rozhodovací praxi Úřadu ve vztahu k výkladu pojmu „ihned“ obsaženému v § 71 odst. 4 zákona (který navíc nebyl ustálený a soudem potvrzený) si ji mohl vyložit jako souladnou se zákonem. Úřad se tedy měl dle názoru krajského soudu zabývat tím, zda byl skutečně atakován samotný smysl dokončení zadávacího řízení, jakému objektivnímu riziku byl zadavatel vystaven, že zadávací řízení proběhlo zcela v souladu se zadávacími podmínkami a o jeho průběhu nebyly reálné pochybnosti. Důvodnými shledal krajský soud též námitky navrhovatele týkající se nevypořádání podmínky bezodkladnosti, neboť nebyl zjištěn konkrétní moment, kdy se zadavatel s výkladem pojmu „ihned“ v rozhodovací činnosti Úřadu seznámil.
10. Proti rozsudku KS podal Úřad jako stěžovatel kasační stížnost, o níž Nejvyšší správní soud rozhodl rozsudkem č. j. 10 As 356/2017 - 67 ze dne 31. 10. 2018 (dále jen „rozsudek NSS“). Nejvyšší správní soud kasační stížnost Úřadu zamítl.
11. V odůvodnění rozsudku NSS Nejvyšší správní soud poukázal, že důvody pro zrušení zadávacího řízení musí být objektivní, vně zadavatele, ohrožující smysl dokončení zahájeného zadávacího řízení a vystavující zadavatele objektivnímu riziku, přičemž musí být zohledněny konkrétní skutkové okolnosti dané věci. Nejvyšší správní soud připustil, že důvodová zpráva k zákonu přímo uvádí, že důvodem zvláštního zřetele hodným může být situace, kdy dojde k porušení zákona, které již nelze zhojit jiným způsobem a za které by zadavateli hrozila sankce ze strany Úřadu, avšak i taková situace dle jeho názoru zpravidla vyžaduje absenci zavinění zadavatele a může tedy nastat jen výjimečně.
12. Skutečnost, že se zadavatel dozvěděl o výkladu pojmu „ihned“ dle § 71 zákona v rozhodovací činnosti Úřadu, však dle názoru Nejvyššího správního soudu objektivním důvodem zvláštního zřetele hodným být nemůže, neboť zadavatel nebyl v bezvýchodné situaci. Případný postih ze strany Úřadu Nejvyšší správní soud označuje za „možnou nepříjemnost“. V daném případě tak má převážit zájem na dokončení zadávacího řízení a realizaci veřejné zakázky, neboť jakékoliv zrušení zadávacího řízení musí být vykládáno restriktivně a je třeba zabránit libovůli zadavatele.
13. V návaznosti na nové projednání věci vydal předseda Úřadu 25. 1. 2019 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R125/2015/VZ-02442/2019/321/ZSř (dále jen „zrušující rozhodnutí“), jímž původní prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Ve zrušujícím rozhodnutí předseda Úřadu v návaznosti na závazná stanoviska krajského soudu a Nejvyššího správního soudu zavázal Úřad, aby se při novém projednání věci zabýval zejména tím, zda se v případě časové prodlevy jednalo o objektivní nezákonnost zadávacího řízení, mající za následek nemožnost jeho dokončení či zcela nepřiměřené riziko pro zadavatele, a svá stanoviska dostatečně odůvodnil.
III. Napadené rozhodnutí
14. Dne 18. 4. 2019 vydal Úřad v návaznosti na nové projednání věci a na základě posouzení všech podkladů a rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S89/2015/VZ-11222/2019/531/MKi (dále jen „napadené rozhodnutí“).
15. Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, když svým rozhodnutím o zrušení ZŘ zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, aniž byly kumulativně splněny podmínky podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, jelikož zadavatelem uváděné důvody v rozhodnutí o zrušení ZŘ nelze v daném případě považovat za důvody hodné zvláštního zřetele, které se vyskytly v průběhu zadávacího řízení a pro které by nebylo lze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
16. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele rozhodnutí o zrušení ZŘ zrušil a výrokem III. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli povinnost k úhradě nákladů řízení ve výši 30 000 Kč.
17. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že časová prodleva byla součástí zadávacích podmínek a sama o sobě není způsobilá vyvolat takovou pochybnost o transparentnosti zadávacího řízení, která by naplnila důvod zvláštního zřetele hodný ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Úřad se proto zabýval dalšími okolnostmi (zejména obava zadavatele z postihu za správní delikt, absence důvodné pochybnosti o manipulaci s nabídkami, odkaz zadavatele na jiné zadávací řízení, riziko víceprací, možný vliv časové prodlevy na okruh uchazečů v zadávacím řízení), načež v návaznosti na závazná stanoviska shledal, že ani ty naplnění důvodu zvláštního zřetele hodného neodůvodňují (body 129 - 135 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tvrzený nedostatek financování jako další možný důvod zvláštního zřetele hodný Úřad shledal zcela nedůvodným (body 136 - 139 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad neshledal existenci důvodu zvláštního zřetele hodného jakožto první podmínky pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, již se nezabýval naplněním druhé podmínky dle označeného ustanovení, tj. podmínky bezodkladnosti, neboť takové posouzení nebylo pro rozhodnutí ve věci nezbytné, a po zhodnocení naplnění zákonných podmínek uložil zadavateli nápravné opatření a povinnost k úhradě nákladů řízení.
IV. Námitky rozkladu
18. Dne 10. 5. 2019 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 28. 4. 2019. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
19. Zadavatel v rozkladu uvádí, že trvá na naplnění podmínek dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k nesprávným skutkovým zjištěním, nepřihlédl ke všem tvrzeným skutečnostem a důkazům a věc nesprávně právně posuzuje.
20. K důvodu zvláštního zřetele hodného zadavatel uvádí, že se Úřad nesprávně vypořádal s tím, že ze skutečnosti, že nebyla zjištěna manipulace s nabídkami, nelze dovodit, že k manipulaci nedošlo, přičemž sama existence časové prodlevy mohla mít vliv na okruh uchazečů, neboť mohla vyvolat dojem o prostoru pro manipulaci, přičemž dostačuje potencialita takového vlivu.
21. K naplnění podmínky bezodkladnosti zadavatel vysvětluje, že postupoval bez zbytečného odkladu poté, co byl zástupcem starosty upozorněn na možný rozpor stanovené časové prodlevy s rozhodovací praxí Úřadu.
22. Zadavatel závěrem jako důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí uvádí § 127 odst. 2 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), který je dle jeho názoru pozdější příznivější právní úpravou, kterou by měl předseda Úřadu s ohledem na zásadu vyjádřenou v čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „LZPS“) aplikovat.
Závěr rozkladu
23. Zadavatel závěrem rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
Vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele
24. Dne 20. 5. 2019 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k rozkladu zadavatele. Navrhovatel ve svém vyjádření uvádí, že má napadené rozhodnutí za správné a náležitě odůvodněné, přičemž připojuje stručná stanoviska k jednotlivým bodům rozkladu, a závěrem navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zadavatele zamítl.
V. Další řízení o rozkladu
25. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
26. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
27. Úřad ve všech výrocích napadeného rozhodnutí rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
VI. K námitkám rozkladu
K nesprávným skutkovým a právním závěrům Úřadu
28. V čl. II. svého rozkladu zadavatel nejprve rozporuje některé závěry napadeného rozhodnutí, které jsou dle jeho názoru buď spekulací Úřadu nebo „mechanickou“ aplikací závěrů rozsudku KS, rozsudku NSS a zrušujícího rozhodnutí.
29. K uvození argumentace zadavatele předesílám, že právní závěry rozsudku KS a rozsudku NSS (dále společně též jen „závazné rozsudky“) jsou v nyní řešené věci v souladu s § 78 odst. 5 SŘS pro rozhodování Úřadu závazné. Úřad je tedy povinen aplikovat právní závěry závazných rozsudků rovněž v případě, kdy se s nimi neztotožní. Jakoukoliv polemiku zadavatele se závěry závazných rozsudků je proto třeba odmítnout jako nedůvodnou. Způsob, jakým Úřad rozhodl v intencích právních závěrů závazných rozsudků, mám za řádný a srozumitelný, a související námitku za neodůvodněnou.
30. Zadavatel konkrétně uvádí, že ze skutečnosti, že časová prodleva byla součástí zadávacích podmínek, které byly ze strany zadavatele dodrženy, nelze činit závěr, že zadavatel postupoval transparentně. Zadavatel k tomu odkazuje na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S698/2013/VZ, v němž byla doba mezi koncem lhůty pro podání nabídek a okamžikem otevírání obálek v délce 5 dnů shledána netransparentní a byla důvodem pro zrušení zadávacího řízení na dotčenou veřejnou zakázku.
31. K uvedené námitce akcentuji, že je třeba odlišit dvě významné otázky, a to posouzení zákonnosti postupu zadavatele při stanovení časové prodlevy na straně jedné a posouzení existence oprávnění zadavatele zrušit zadávací řízení na veřejnou zakázku na straně druhé.
32. Námitka zadavatele směřuje k otázce první, tj. k posouzení toho, zda byla časová prodleva stanovena v souladu se zásadou transparentnosti. Obdobně dalšími námitkami zadavatel tvrdí, že mohlo dojít k manipulaci s nabídkami a k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a implicitně se tak domáhá konstatování nezákonnosti svého postupu, neboť pro porušení zásady transparentnosti postačí pochybnost o řádném průběhu zadávacího řízení. Předmětem napadeného rozhodnutí však nebylo posouzení zákonnosti postupu zadavatele při stanovení časové prodlevy, nýbrž posouzení toho, zda časová prodleva mohla představovat důvod zvláštního zřetele hodný ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona, opravňující zadavatele ke zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Ani případné konstatování nezákonnosti postupu zadavatele při stanovení časové prodlevy tedy bez dalšího neznamená, že taková nezákonnost opravňuje zadavatele ke zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
33. Úřad v původním prvostupňovém a původním druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že vědomost či přesvědčení zadavatele o tom, že nepostupoval v případě časové prodlevy v souladu se zákonem - s možným následkem zjištění odpovědnosti za správní delikt a uložení pokuty ze strany Úřadu - mohla představovat důvod zvláštního zřetele hodný, neboť s ohledem na fázi zadávacího řízení již nebylo možné přijmout jiné nápravné opatření. Tento závěr však byl v závazných rozsudcích shledán nesprávným, kdy Nejvyšší správní soud i hrozbu odpovědnosti za správní delikt (přestupek) a uložení pokuty ze strany Úřadu označil toliko za „možnou nepříjemnost“, nikoliv za bezvýchodnost situace zadavatele, kterážto by mohla implikovat důvod zvláštního zřetele hodný.
34. Zadavatel odpovídá za zákonnost zadávacích podmínek a řádnost průběhu zadávacího řízení. Dojde-li tedy v zadávacím řízení k pochybení, plně přičitatelnému zadavateli, ve vztahu k možnému zrušení zadávacího řízení je třeba se nejprve zabývat tím, zda jsou dány okolnosti, které dokončení zadávacího řízení vylučují nebo mu vytváří nepřiměřené překážky. Za takovou překážku pak dle rozsudku NSS nelze považovat „prostou“ hrozbu uložení pokuty za správní delikt. V případě absence objektivních překážek (například újmy účastníka zadávacího řízení odlišného od vybraného uchazeče) je třeba v závislosti na dalších okolnostech upřednostnit dokončení zadávacího řízení. V uvedeném kontextu je třeba přihlédnout též k tomu, že časová prodleva nemá s vybraným uchazečem jako navrhovatelem přímou souvislost, neboť výběr nejvhodnější nabídky nebyl v zadávacím řízení nikterak zpochybněn.
35. Tímto není řečeno, že zadavatel v souvislosti s časovou prodlevou neporušil zákon nebo že nebude povinen nést za své jednání nepříznivé právní následky. Ke zrušení zadávacího řízení jakožto nepreferovanému způsobu ukončení zadávacího řízení však může dojít jen za zákonem stanovených podmínek - dle závazných rozsudků z důvodů stojích vně zadavatele. Zadávací podmínky je třeba vykládat k tíži zadavatele a zadavatel se jejich nejasného znění nemůže účinně dovolávat, rozhodne-li se - zde po výběru nejvhodnější nabídky - že smlouvu s vybraným uchazečem nemá zájem uzavřít. Takovým způsobem by nemohlo být zabráněno svévoli zadavatele.
36. Lze tedy souhlasit se zadavatelem, že skutečnost, že postupoval v zadávacím řízení v souladu s časovou prodlevou dle zadávacích podmínek, ještě neznamená, že jednal transparentně, nejedná se však ani o skutečnost, která by vznikla objektivně a která by jej bez dalších okolností mohla opravňovat ke zrušení zadávacího řízení. Ani případný učiněný závěr o netransparentnosti časové prodlevy proto sám o sobě nemá za následek existenci důvodu zvláštního zřetele hodného ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Obdobně se vyjádřil Úřad v bodě 124 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Námitku mám proto za zjevně nedůvodnou.
37. V této souvislosti doplňuji, že jsem v bodě 58 odůvodnění zrušujícího rozhodnutí poukázal, že se Úřad v původním prvostupňovém rozhodnutí nezabýval tím, zda časová prodleva skutečně měla vliv na transparentnost zadávacího řízení, ačkoliv, jak uvedl krajský soud v rozsudku KS, výklad pojmu „ihned“ dle § 71 odst. 4 zákona nebyl jednoznačný a ustálený a časovou prodlevu v délce 5,5 hodiny si mohl zadavatel vyložit jako přiměřenou. Úřad v tomto kontextu v napadeném rozhodnutí uvedl, že nad rámec stanovení časové prodlevy v zadávacích podmínkách žádné pochybnosti o řádnosti postupu zadavatele nebyly zjištěny, že zadavatel postupoval v souladu se zadávací dokumentací a v souvislosti s časovou prodlevou nebyly vzneseny žádné námitky, načež Úřad dospěl k závěru, že postup zadavatele v souvislosti s časovou prodlevou nevyvolal takovou netransparentnost zadávacího řízení, která by založila důvod zvláštního zřetele hodný pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona (body 127 - 129 odůvodnění napadeného rozhodnutí). S uvedeným posouzením Úřadu se rovněž ztotožňuji.
38. K námitce zadavatele ve shodě s výše uvedeným akcentuji, že předmětem nyní řešené věci je posouzení existence důvodu zvláštního zřetele hodného majícího za následek oprávnění zadavatele ke zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Aby se pak mohlo jednat o důvod zvláštního zřetele hodný, je dle závazných rozsudků třeba, aby se zadavatel nacházel v bezvýchodné situaci, potažmo, aby měl tento důvod v objektivních skutečnostech vně zadavatele. Takové skutečnosti nebyly zjištěny. Ani případné konstatování netransparentnosti časové prodlevy či souvisejícího postupu zadavatele v důsledku nesprávného výkladu zákona by tedy nemělo bez dalšího za následek vznik oprávnění zadavatele ke zrušení zadávacího řízení. Námitka netransparentnosti časové prodlevy tedy nesvědčí pro příznivější posouzení věci pro zadavatele.
39. K zadavatelem odkazovanému rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S698/2013/VZ doplňuji, že v označeném případě se jednalo o skutkově odlišnou situaci, neboť jejím předmětem nebylo posouzení existence objektivního důvodu zvláštního zřetele hodného ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Nadto podotýkám, že v odkazovaném případě byla stanovena doba mezi koncem lhůty pro podání nabídek a otevíráním obálek v délce 5 dnů, tedy délce, která byla řádově delší a vzbuzovala i u uchazečů pochybnosti o důvodech jejího stanovení. Právní závěry v odkazovaném rozhodnutí tedy nejsou v nyní řešené věci aplikovatelné.
40. Zadavatel dále nesouhlasí s tím, že Úřad při posouzení věci přihlížel k absenci námitek uchazečů proti časové prodlevě. K uvedené námitce konstatuji, že za zákonnost zadávacího řízení odpovídá zadavatel a absenci námitek rozhodně nelze vykládat jako absenci pochybení zadavatele. Jakkoliv se však nejedná o skutečnost rozhodnou, lze k ní přihlédnout. V daném případě totiž vypovídá zejména o absenci kolidujícího zájmu ostatních (neúspěšných) uchazečů, kteří by mohli být zadavatelem tvrzenou netransparentností průběhu zadávacího řízení dotčeni a kteří by tak mohli mít legitimní zájem na zrušení zadávacího řízení. Námitku mám proto za neopodstatněnou. Již výše jsem pak vysvětlil, že nezákonnost postupu zadavatele, potažmo hrozbu odpovědnosti za správní delikt z důvodu porušení zásady transparentnosti dle § 6 zákona, nelze ztotožňovat s existencí důvodu zvláštního zřetele hodného ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
41. K námitce zadavatele, že z jeho vyjádření, že manipulace s nabídkami nebyla zjištěna, nelze vyvozovat, že k manipulaci nedošlo, sděluji, že se opět jedná o námitku směřující k zákonnosti časové prodlevy, nikoliv k zákonnosti oprávnění zadavatele ke zrušení zadávacího řízení. Zde poukazuji, že se Úřad otázkou možné manipulace s nabídkami zabýval (zejména body 130 - 132 odůvodnění napadeného rozhodnutí), načež důvodnou pochybnost o možné manipulaci neshledal. Za daných okolností, kdy s ohledem na skutkové okolnosti není dána důvodná obava o tom, že k manipulaci s nabídkami mohlo dojít, nelze ani dovozovat, že k takové manipulaci došlo. Nadto poukazuji, že by zadavatelem uvažovaná situace, že v průběhu časové prodlevy došlo k manipulaci s nabídkami v dispozici zadavatele, nedávala logický smysl, neboť by fakticky musela proběhnout ve prospěch navrhovatele, s nímž zadavatel následně odmítl uzavřít smlouvu. Přitom zadavatel sám uvedl, že navrhovatel podal výrazně nižší nabídkovou cenu než ostatní uchazeči, načež není zřejmé, jakým způsobem by mohlo být s nabídkou navrhovatele manipulováno. Námitku mám proto za spekulativní a rovněž nedůvodnou.
42. Námitku zadavatele proti bodu 134 odůvodnění napadeného rozhodnutí a odkazem na zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Snížení energetické náročnosti na budově KD Krakov, Praha 8“ mám za nedostatečně odůvodněnou, neboť není zřejmé, jakým způsobem mohla skutečnost, že navrhovatel podal nejvýhodnější nabídku (u níž mohla být posuzována mimořádně nízká nabídková cena) i v jiném zadávacím řízení, způsobit vznik bezvýchodné situace zadavatele a objektivní nemožnost dokončit zadávací řízení v nyní řešené věci. Pro úplnost doplňuji, že dle informací dostupných na webových stránkách zadavatele (https://zakazky.praha8.cz/zadavatel/20/MC_praha_8) uzavřel zadavatel s navrhovatelem na plnění veřejné zakázky s názvem „Snížení energetické náročnosti na budově KD Krakov, Praha 8“ smlouvu dne 17. 9. 2013, tj. bezprostředně po ukončení zadávacího řízení na tuto veřejnou zakázku. Namítá-li zadavatel obdobnost obou případů, je zřejmé, že se zadavatel (v důsledku stanovené časové prodlevy a významně nejvýhodnější nabídkové ceny navrhovatele) nenacházel v nijak bezvýchodné situaci a patrně mu nic nebránilo ani v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. S posouzením předmětné otázky Úřadem se tedy ztotožňuji.
43. Stejně tak argument možného odrazení některých dodavatelů v důsledku stanovení časové prodlevy v zadávacích podmínkách nemám pro posouzení nyní řešené věci za rozhodný, neboť jak uvedl krajský soud v rozsudku KS, časová prodleva v délce 5,5 hodiny mohla být vykládána jako přiměřená. Zmiňuje-li zadavatel vznik nákladů na straně uchazečů v zadávacím řízení, jedná se nepochybně o jeden z důvodů, pro které je třeba trvat na výjimečnosti zrušení zadávacího řízení a restriktivním výkladu podmínek pro aplikaci tohoto právního institutu. Nejedná se tedy o námitky, které by svědčily pro nezákonnost napadeného rozhodnutí.
44. K výše uvedenému shrnuji, že mám námitky zadavatele v čl. II. rozkladu souhrnně za nedůvodné.
K naplnění podmínek dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona
45. V čl. III. rozkladu se zadavatel vyjadřuje k naplnění podmínek pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Podle tohoto ustanovení smí zadavatel zrušit zadávací řízení pouze v případě, že se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody zvláštního zřetele hodné, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a učiní-li tak bez zbytečného odkladu.
46. K naplnění podmínky důvodu zvláštního zřetele hodného zadavatel opětovně uvádí, že délka časové prodlevy přesahovala přijatelný čas pro administrativní, technické a organizační úkony a že nelze vyloučit, že po podání nabídek došlo k jejich manipulaci, což mělo narušit transparentnost zadávacího řízení. Úřad měl dle názoru zadavatele dále přihlédnout k obdobnému průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku s názvem „Snížení energetické náročnosti na budově KD Krakov, Praha 8“ a možnému odrazení některých dodavatelů od účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku v důsledku stanovené časové prodlevy. Tyto skutečnosti mají dle názoru zadavatele za následek vznik objektivního rizika a dostatečného důvodu pro zrušení zadávacího řízení.
47. K uvedeným námitkám jsem se vyjádřil již výše, a proto je mám za vypořádané. S existencí důvodu zvláštního zřetele hodného se vypořádal též Úřad, a to v bodech 123 - 140 odůvodnění napadeného rozhodnutí, s jehož posouzením se zcela ztotožňuji. V této souvislosti poukazuji zejména na závěr obsažený v bodě 135 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž Úřad uvedl následující: „S ohledem na shora uvedené tak Úřad konstatuje, že se zadavatel v důsledku žádného z jím prezentovaných tvrzení nenacházel v důsledku časové prodlevy mezi koncem lhůty pro podání nabídek a zahájením otevírání obálek s nabídkami v bezvýchodné situaci, která by představovala důvod hodný zvláštního zřetele, pro který na zadavateli nelze požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Zadavatel tudíž zadávací řízení s odkazem na danou časovou prodlevu zrušil v rozporu s § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť tato časová prodleva neměla za následek, že by se dokončení zadávacího řízení stalo zcela nemožným či by zadavateli hrozilo zcela nepřiměřené riziko. Úřad proto, a to i s odkazem na bod 19. rozsudku NSS, shrnuje, že zadavatel neměl zadávací řízení zrušit, neboť zde nebyl dán důvod hodný zvláštního zřetele dle výše citovaného ustanovení zákona.“
48. Objektivní riziko tvrzené zadavatelem v rozkladu v návaznosti na dílčí okolnosti je fakticky reprezentováno toliko hrozbou odpovědnosti za správní delikt dle zákona, kterou Nejvyšší správní soud jako (automatický) důvod zvláštního zřetele hodný ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona výslovně vyloučil. Pro bezvýchodnost situace zadavatele a nemožnost zadávací řízení na veřejnou zakázku dokončit pak skutečnosti uváděné zadavatelem nesvědčí. Zcela se proto ztotožňuji se závěrem Úřadu, že časová prodleva (a související postup zadavatele) neimplikuje důvod zvláštního zřetele hodný ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť v nyní řešené věci nebyly zjištěny překážky, které by zadavateli v dokončení zadávacího řízení na veřejnou zakázku objektivně bránily.
49. K naplnění podmínky bezodkladnosti zadavatel sděluje, že se o výkladu pojmu „ihned“ dle § 71 odst. 4 zákona, potažmo o možné nezákonnosti svého postupu dozvěděl dne 18. 12. 2014, kdy vzal na vědomí usnesením č. Usn. RMC 1066/2014 ze dne 18. 12. 2014 důvodovou zprávu k návrhu zrušení usnesení č. Usn RMC 0977/2014 k návrhu uzavření „Smlouvy o dílo“ pro realizaci veřejné zakázky, načež rozhodnutí o zrušení ZŘ vydal s prodlevou 21 dnů, kterou lze mít s ohledem na období vánočních svátků a způsob rozhodování zadavatele za naplňující podmínku bezodkladnosti.
50. Jak již vysvětlil Úřad v bodech 141 - 142 odůvodnění napadeného rozhodnutí, naplnění podmínky bezodkladnosti není rozhodné, neboť není dána podmínka důvodu zvláštního zřetele hodného a pro vznik oprávnění zadavatele ke zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona je nezbytné, aby byly obě podmínky splněny kumulativně.
51. K výše uvedenému shrnuji, že ani námitky v čl. III. rozkladu nejsou důvodné.
K aplikaci pozdější příznivější právní úpravy
52. Zadavatel má dále v čl. IV. rozkladu za to, že jsou v tomto případě dány důvody pro aplikaci § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ jakožto pozdější příznivější právní úpravy ve smyslu čl. 40 odst. 6 LZPS.
53. Zadavatel poukazuje, že dle označené právní úpravy odpadla podmínka bezodkladnosti a zadavatel může zrušit zadávací řízení v případě, že se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody zvláštního zřetele hodné, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a to bez ohledu na to, zda zadavatel tyto důvody způsobil či nikoliv. Zadavatel má za to, že ZZVZ výslovně připouští i ryze subjektivní důvody pro zrušení zadávacího řízení a že by tedy důvody pro zrušení zadávacího řízení dle ZZVZ v nyní řešené věci naplnil. K aplikaci ZZVZ zadavatel dále odkazuje na rozsudek krajského soudu č. j. 30 Af 6/2016 - 175 ze dne 18. 12. 2017 a usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 104/2013 - 46 ze dne 16. 11. 2016, od jejichž závěrů by se Úřad neměl odchýlit.
54. Dle čl. 40 odst. 6 LZPS se trestnost činu posuzuje a trest ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán; pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Uvedená zásada upravuje výjimku ze zásady zákazu retroaktivity práva a primárně směřuje do oblasti trestního práva. Dle ustálené judikatury (srov. například rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002 - 27 ze dne 27. 10. 2004 nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 17/2007 - 135 ze dne 31. 5. 2007) je citovaná právní zásada aplikovatelná nejen na řízení trestní, ale též na správní řízení, v němž je rozhodováno o vině a trestu.
55. Aplikace pozdější příznivější právní úpravy na zjištěný skutkový stav tedy přichází v úvahu zásadně ve správním řízení z moci úřední, v němž je rozhodováno o vině a trestu účastníka tohoto řízení. Úřad v rámci své rozhodovací činnosti hledisko pozdější příznivější právní úpravy ve smyslu čl. 40 odst. 6 LZPS a zadavatelem odkazované judikatury důsledně uplatňuje, a to ve správních řízeních, v nichž je rozhodováno o odpovědnosti účastníka za správní delikt (přestupek). Osoba podezřelá ze spáchání správního deliktu (přestupku) je současně jediným účastníkem takového správního řízení a případnou aplikací pozdější příznivější právní úpravy nejsou přímo dotčena práva třetích osob.
56. V nyní řešené věci však není rozhodováno o vině a trestu pachatele ve smyslu čl. 40 odst. 6 LZPS, nýbrž je vedeno správní řízení na návrh navrhovatele, o jehož právech a oprávněných zájmech je rozhodováno. Podmínky pro posouzení a případnou aplikaci pozdější příznivější právní úpravy tak nejsou splněny.
57. Nadto poukazuji, že v nyní řešené věci je dán kolidující zájem navrhovatele, k jehož návrhu je správní řízení vedeno a jenž má, jak bylo zjištěno, legitimní zájem na dokončení zadávacího řízení. Navrhovatel do právních vztahů se zadavatelem vstupoval za účinnosti zákona a aplikace právní úpravy příznivější pro zadavatele by pro něho patrně nejenom nebyla příznivější, ale naopak by nepřiměřeně zasáhla do jeho legitimních očekávání, právní jistoty, jakož i majetkových práv. Aplikace ZZVZ v nyní řešené věci by (nad rámec absence opory v právních předpisech) odporovala obecnému zákazu retroaktivity právních norem, který tvoří jeden ze základních pilířů právní jistoty a důvěry občanů v právo (k významu zákazu retroaktivity odkazuji například na nález Ústavního soudu č. 145/2002 Sb.).
58. Právní úpravu ZZVZ proto nelze na rozhodnutí o zrušení ZŘ aplikovat, a to ani ve smyslu zadavatelem odkazované judikatury, neboť i ta se vztahuje toliko ke správním (soudním) řízením vedeným ve věci správního deliktu (přestupku) účastníka tohoto správního řízení. Za těchto okolností jsem se již dále nezabýval posouzením toho, zda by ZZVZ skutečně představoval pro zadavatele právní úpravu příznivější ve smyslu čl. 40 odst. 6 LZPS, neboť posouzení této otázky není pro vydání rozhodnutí nezbytné.
59. Námitky zadavatele v čl. IV. rozkladu mám rovněž za nedůvodné.
K zákonnosti napadeného rozhodnutí
60. Napadené rozhodnutí jsem přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy, jakož i s právními názory závazných rozsudků.
61. K zákonnosti napadeného rozhodnutí poukazuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona, která interpretoval ve světle příslušné judikatury. Úřad řádně označil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného rozhodnutí vycházel, načež uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl k závěru, že zadavatel rozhodnutím o zrušení ZŘ nepostupoval v souladu se zákonem a že jsou dány důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona. Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za logické, srozumitelné a plně přezkoumatelné. Současně konstatuji, že jsem nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.
VII. Závěr
62. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.
63. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Ing. Mgr. Bc. Václav Holý, advokát, Petrská 1168/29, 110 00 Praha 1
2. JUDr. Robert Jehne, advokát, Jehne, Vodák a partneři, advokátní kancelář, Washingtonova 1567/25, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.
|
