Č. j.: ÚOHS-S0450/2018/VZ-16957/2019/523/JMa
Brno: 17. června 2019
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 11. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:
zadavatel – Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov,
navrhovatel – Pojišťovna VZP, a.s., IČO 27116913, se sídlem Ke Štvanici 656/3, Karlín, 186 00 Praha 8,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Pojištění odpovědnosti za újmu nemocnic Středočeského kraje“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k ueřejnění dne 10. 9. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-031111, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 10. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 175-397074, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 189-428079,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov – nedodrželpři zadávání veřejné zakázky „Pojištění odpovědnosti za újmu nemocnic Středočeského kraje“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 9. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-031111, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 10. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 175-397074, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 189-428079, zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, tím, že nevymezil předmět veřejné zakázky dostatečně jasným a srozumitelným způsobem, když ze zadávací dokumentace jednoznačně nevyplývá, které nároky na náhradu újmy mohou být ze strany zadavatele uplatněny, když zadavatel v příloze č. 3 zadávací dokumentace vymezil rozsah pojištění založeného na principu „claims made“, který dále doplnil o požadavek na retroaktivní krytí (když požadoval, aby pojistitel poskytl pojistné plnění mj. za situace, kdy právní skutečnost, v jejímž důsledku vznikla újma, nastala po 1. 1. 2000), avšak zároveň v rozporu s uvedeným principem požadoval krytí nároků i v případě, že tyto byly poškozenými u pojištěných uplatněny již před vznikem pojištění (konkrétně v době od 1. 1. 2010), přičemž takto stanovený rozsah plnění zároveň postrádá prvek nahodilosti jakožto základní znak pojistné smlouvy, ačkoliv předmětem veřejné zakázky má být dle zadávací dokumentace poskytování pojišťovacích služeb, když takto vymezené zadávací podmínky zároveň porušují i § 36 odst. 1 uvedeného zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 uvedeného zákona, neboť zadávací podmínky nedůvodně zvýhodňují stávajícího dodavatele oproti ostatním dodavatelům tím, že tento již krytí nároků uplatněných u pojištěných před vznikem pojištění poskytuje a zadavatel mu za něj hradí pojistné, zatímco ostatní dodavatelé by museli ve svých nabídkách zohlednit riziko toho, že u nich pojištění mohou uplatnit nároky na náhradu újmy, jež byly uplatněny poškozenými u pojištěných v době před vznikem pojištění.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů ruší otevřenézadávací řízení na veřejnou zakázku „Pojištění odpovědnosti za újmu nemocnic Středočeského kraje“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 9. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-031111, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 10. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 175-397074, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 189-428079.
III.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov – ukládá povinnost
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdější předpisů (dále jen „zákon“) otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Pojištění odpovědnosti za újmu nemocnic Středočeského kraje“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 9. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-031111, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 10. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 175-397074, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 189-428079 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v článku 2. zadávací dokumentace následovně: „Předmětem veřejné zakázky je poskytnutí pojišťovacích služeb - pojištění odpovědnosti poskytovatele zdravotních služeb za způsobenou újmu třetím osobám. Pojistitelem se rozumí dodavatel, s nímž bude uzavřena pojistná smlouva, a pojistníkem zadavatel. Pojištěnými jsou následující nemocnice Středočeského kraje:
Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO: 27253236;
Oblastní nemocnice Kolín, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO: 27256391;
Oblastní nemocnice Mladá Boleslav, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO: 27256456;
Oblastní nemocnice Příbram, a.s. IČO: 27085031;
Oblastní nemocnice Kladno, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO: 27256537;
Pojištěnými jsou rovněž i všechny osoby, které uvedení pojištění použili k výkonu pojištěné činnosti (včetně vysokoškolských a středoškolských studentů, zdravotnických pracovníků při stáži či praxi, dobrovolníků, fyzických i právnických osob při výkonu smluvní odborné činnosti pro uvedené pojištěné).
Pojistná smlouva na pojištění odpovědnosti poskytovatele zdravotních služeb za způsobenou újmu bude uzavřena dle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník").
Specifikace požadovaného rozsahu pojistného krytí je uvedena v příloze č. 3 ZD – Technické parametry pro veřejnou zakázku na pojištění odpovědnosti za újmu nemocnic Středočeského kraje.“
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí dle čl. 2 zadávací dokumentace 80.000.000,- Kč bez DPH.
4. Dne 16. 10. 2018 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele – Pojišťovny VZP, a.s., IČO 27116913, se sídlem Ke Štvanici 656/3, Karlín, 186 00 Praha 8 (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne směřující proti stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky.
5. Rozhodnutím ze dne 23. 10. 2018 zadavatel námitky navrhovatele odmítl. Uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 25. 10. 2018. V rozhodnutí o námitkách zadavatel mimo jiné uvedl, že: „Bod 3.8 námitek, kterým stěžovatel dovozuje, že přebírá do pojištění všechny dřívější škody, je nepravdivé a zavádějící, protože škody, které již byly poškozenými uplatněny na pojištěných a pojištěnými na pojišťovně (a tyto škody jsou patrné z předloženého přehledu škod), bude řešit stávající pojišťovna. Nové nároky nebo nároky dosud neuplatněné ze strany poškozených nebo nároky neoznámené pojištěnými do 90 dnů po skončení stávajícího pojištění stávajícímu pojistiteli by už ale měly být kryty novým pojištěním.“
6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s vyřízením svých námitek zadavatelem, doručil dne 2. 11. 2018 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, přičemž tentýž den doručil stejnopis návrhu i zadavateli.
II. OBSAH NÁVRHU
7. Návrh navrhovatele směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, přičemž navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel vymezil rozsah předmětu plnění veřejné zakázky v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 zákona a dále také s § 89 odst. 5 zákona. Dle navrhovatele je nastavení technických parametrů objednávaného pojištění odpovědnosti v rozporu s § 2772 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) a zaručuje nedůvodnou konkurenční výhodu současnému pojistiteli oproti ostatním potenciálním dodavatelům.
8. Podle navrhovatele je v rozporu s občanským zákoníkem jedna z kumulativních podmínek retroaktivního krytí v příloze č. 3 zadávací dokumentace „Technické parametry pro veřejnou zakázku na pojištění odpovědnosti za újmu“ (dále jen „technické parametry“), uvedená pod písm. b) na str. 4 „Poškozený poprvé písemně uplatnil nárok na náhradu újmy proti pojištěnému v době od 1.1.2010 do zániku pojištění“ (dále jen „písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí“). Podle navrhovatele je takové ustanovení v rozporu s § 2772 odst. 2 občanského zákoníku.
9. Navrhovatel v návrhu uvádí, že princip claims made je principem vznesených nároků, které byly uplatněny v době trvání pojištění, tj. že poškozený musí uplatnit nárok na náhradu vůči pojištěnému v době trvání pojištění. Dále pak uvádí, že dle § 2758 odst. 1 občanského zákoníku je pojistná smlouva definovaná jako závazek pojistitele poskytnout pojistníkovi nebo třetí osobě pojistné plnění, nastane-li nahodilá událost krytá pojištěním. Z uvedeného dle něj vyplývá závěr, že „nároky na náhradu újmy, které již byly vůči pojištěnému vzneseny, nemohou být kryty případně nově sjednaným pojištěním, neboť pojistník v době nabídky věděl nebo vědět mohl, že pojistná událost již nastala.“
10. Na základě výše uvedeného navrhovatel dovozuje, že soutěžené pojištění je duplicitním pojištěním se stávajícím pojištěním, jelikož požadavek pod písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí jde proti dikci § 2772 odst. 2 občanského zákoníku a pojmovým znakům pojistné smlouvy. Podle navrhovatele se tak dodavatel zavazuje převzít veškeré již nahlášené události od 1. 1. 2010. Takový požadavek je však podle navrhovatele v přímém rozporu s požadavkem nahodilosti, který je základním prvkem pojištění, a tedy i v rozporu s § 2558 odst. 1, resp. § 2772 odst. 2 občanského zákoníku.
11. V návaznosti na výše uvedené pak navrhovatel dovozuje, že zadávací podmínky zvýhodňují současného pojistitele, který zadavatele a další pojištěné pojišťuje, neboť ten má ze všech možných, v úvahu připadajících potenciálních dodavatelů jako jediný veškeré podrobné informace o případných událostech vyskytujících se v období od 1. 1. 2010 do současnosti. Zároveň shledává výhodu současného pojistitele také v tom, že ačkoliv by byl současný pojistitel povinen hradit případné pojistné události ze stávající pojistné smlouvy, takové nároky by byly kryty i novou pojistnou smlouvou a současný pojistitel by za takové období získal dvakrát pojistné ze dvou pojistných smluv, zatímco jiní potencionální dodavatelé by tyto nároky byli nuceni uhradit také, ale netýká se jich stávající pojistná smlouva, čímž jsou jednoznačně objektivně znevýhodněni. Podle navrhovatele tak má současný dodavatel oproti jiným dodavatelům „dokonalou objektivní výhodu pro podání své nabídky, jež je mu vytvořena samotnou Zadávací dokumentací.“ V důsledku toho pak navrhovatel dovozuje, že ostatní dodavatelé nemají objektivní možnost podat kvalifikovanou nabídku, když nemohou vědět, jak jsou skutečně nastaveny k jednotlivým událostem rezervy ze strany současného pojistitele, ze kterých jsou případné pojistné události kryty a v případě pojistné události následně i tyto hrazeny.
12. Zvýhodněním současného pojistitele nad rámec v praxi obvyklých podmínek pro daný sektor pojišťovnictví, kdy jsou s ohledem na kritérium nahodilosti standardně hrazeny události oznámené od počátku nového pojištění, tj. od 11. 12. 2018, byla dle navrhovatele porušena zásada zákazu diskriminace.
13. Navrhovatel z výše uvedených důvodů dále dovozuje rozpor zadávacích podmínek s § 36 odst. 1 zákona, když technické podmínky jsou podle něj nastaveny tak, aby určitému dodavateli, tj. současnému pojistiteli, zaručovaly zřejmou konkurenční výhodu.
14. Dále v návrhu navrhovatel opětovně akcentuje absenci prvku nahodilosti v parametrech soutěženého pojištění, a tedy i v části zpochybňuje samotnou povahu uzavíraného závazku jakožto pojistné smlouvy, čímž je dle navrhovatele zadávací dokumentace v rozporu s technickými parametry, a je tedy zmatečná.
15. Navrhovatel současně odmítá argumenty zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách. Jako irelevantní považuje argument, že obdobné zadávací podmínky byly v dřívějším zadávacím řízení akceptovány. Dále odmítá zadavatelův výklad, že § 2772 odst. 2 se vztahuje pouze na vědomost pojistníka o vznesených nárocích, nikoliv pojištěných, a to jako účelový. Navrhovatel sice dále souhlasí s tvrzením zadavatele, který odmítá, že by vykládal písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí jako povinnost budoucího pojistitele přebírat dřívější škody, avšak dle navrhovatele přichází takové ujištění v rozhodnutí o námitkách příliš pozdě, když až do rozhodnutí o námitkách podle něj nebylo možné tuto interpretaci z ničeho dovodit. Kdyby tak byla tato interpretace obsažena již v odpovědích na dotazy v rámci vysvětlení zadávací dokumentace, mohli by ji dodavatelé reflektovat ve svých nabídkách. V návaznosti na toto upřesnění zadávacích podmínek pak navrhovatel považuje za pochopitelné i další tvrzení zadavatele o tom, že nenaplnění jedné z definičních podmínek pojistné smlouvy, tj. nahodilosti, je pouhou fikcí, neboť nahodilé události mohou předcházet počátku pojištění. Bez tohoto upřesnění by se však dle názoru navrhovatele nejednalo o fikci, ale o skutečnost. Jako vytržený z kontextu pak navrhovatel hodnotí argument, že ustoupením od požadavku pod písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí by znevýhodnil pojištěné, protože by vznikla mezera v pojištění. Navrhovatel nebrojí proti principu retroaktivity jako takovému, ale proti přejímání všech souvisejících nároků. Stejně tak nezpochybňuje požadavek na kontinuální bezmezerové pojištění, ale namítá prolomení § 2772 odst. 2 občanského zákoníku. Argumenty zadavatele v rozhodnutí o námitkách tak shrnuje jako liché, vytržené z kontextu a vzájemných souvislostí a zadavatelův výklad občanského zákoníku označuje za absurdní a účelový.
16. Na základě výše uvedeného navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
17. Dne 2. 11. 2018, kdy Úřad návrh navrhovatele obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0450/2018/VZ.
18. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou
zadavatel,
navrhovatel.
19. Zahájení správního řízení Úřad jeho účastníkům oznámil dopisem č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-32133/2018/523/JMa ze dne 5. 11. 2018. V oznámení o zahájení správního řízení Úřad mj. zadavatele upozornil, že je dle § 252 odst. 1 zákona povinen doručit Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení v originále.
20. Dne 12. 11. 2018 byla Úřadu prostřednictvím datové schránky doručena dokumentace o zadávacím řízení k předmětné veřejné zakázce společně s „Vyjádřením zadavatele k obsahu návrhu“ (dále jen „vyjádření“) a dne 13. 11. 2018 byla Úřadu doručena poštou v listinné podobě část dokumentace o zadávacím řízení, vč. nabídek dodavatelů, které zadavatel obdržel v zadávacím řízení.
21. Usnesením č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-32470/2018/523/JMa ze dne 14. 11. 2018 uložil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.
22. Za účelem zjištění skutkového stavu věci ve smyslu § 3 správního řádu oslovil Úřad žádostí o poskytnutí stanoviska č. j. S0450/2018/VZ-35244/2018/523/JMa ze dne 28. 11. 2018 zájmové sdružení právnických osob – Českou asociaci pojišťoven, IČO 49624024, se sídlem Milevská 2095/5, Krč, 140 00 Praha 4 (dále jen „ČAP“).
23. Usnesením č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-35876/2018/523/JMa ze dne 4. 12. 2018 Úřad stanovil zadavateli lhůtu 5 dnů k provedení úkonu – objasnění, jaké konkrétní případy by nebyly podle zadavatele kryty z původní (stávající) pojistné smlouvy, ani z pojistné smlouvy, která má být uzavřena v šetřeném zadávacím řízení, pokud by písm. b) technických parametrů u retroaktivního v příloze č. 3 zadávací dokumentace – Technické parametry pro veřejnou zakázku na pojištění odpovědnosti za újmu – namísto „Poškozený poprvé písemně uplatnil nárok na náhradu újmy proti pojištěnému v době od 1.1.2010 do zániku pojištění“ znělo „Poškozený poprvé písemně uplatnil nárok na náhradu újmy proti pojištěnému v době trvání pojištění“.
24. Objasnění zadavatele bylo doručeno Úřadu dne 10. 12. 2018.
25. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-37155/2018/523/JMa ze dne 12. 12. 2018 Úřad, s ohledem na rozsah dokazování prováděného v šetřené věci, zejména pak s ohledem na zajišťování stanoviska ČAP a vyjádření zadavatele, rozhodl o nařízení předběžného opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.
26. Dne 13. 12. 2018 oslovil Úřad ČAP opakovanou žádostí o poskytnutí stanoviska č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-37343/2018/523/JMa, jelikož k tomuto dni Úřad neobdržel stanovisko ČAP na základě původní žádosti č. j. S0450/2018/VZ-35244/2018/523/JMa.
27. Stanovisko ČAP bylo Úřadu doručeno dne 17. 12. 2018.
28. Úřad dne 21. 12. 2018 vyhotovil záznam do spisu č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-38224/2018/523/JMa o shromáždění podkladů pro vydání rozhodnutí a usnesením č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-38223/2018/523/JMa z téhož dne Úřad účastníkům řízení určil lhůtu, ve které se mohli k podkladům rozhodnutí vyjádřit.
29. K podkladům rozhodnutí se ve stanovené lhůtě ani později žádný z účastníků správního řízení nevyjádřil.
Vyjádření zadavatele k návrhu
30. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 12. 11. 2018 trvá na svém rozhodnutí o námitkách a vyjadřuje se k jednotlivým tvrzením navrhovatele v návrhu.
31. Tvrzení, že argumenty zadavatele v rozhodnutí o námitkách nevyvrací stěžovatelem uvedené námitky, a tudíž ani rozhodnutí o těchto námitkách nemůže být v souladu se zákonem, označuje zadavatel za pouhé navrhovatelovo odlišné stanovisko od zadavatele, když zadavatel vyvrací v rozhodnutí o námitkách navrhovatelova tvrzení, zatímco navrhovatel tvrdí, že tomu tak není.
32. Skutečnost, že obdobné zadávací podmínky již byly dříve v zadávacích řízeních použity a dodavatelé na ně svými nabídkami reagovali, podle zadavatele dokazuje, že se zadávacími podmínkami má problém pouze navrhovatel, a nemůže se tak jednat o diskriminační podmínky šité na míru určitému dodavateli.
33. Dále se zadavatel vymezuje proti tomu, že by nějakým způsobem vykládal občanský zákoník, když dle jeho tvrzení pouze cituje, co je v něm uvedeno, zatímco navrhovatel svým výkladem občanský zákoník účelově rozšiřuje. Dodává, že pojištěnými jsou samostatně fungující nemocnice a jejich dohoda o společném postupu se vztahuje pouze na uzavírání pojistné smlouvy, přičemž své škody si pak ve vztahu k pojišťovně řeší jednotlivé nemocnice samy a pojistník nebude v řešení škod pojištěných nemocnic jednat jejich jménem.
34. Zadavatel dále uvádí, že skutečnosti uvedené v odst. 3 rozhodnutí o námitkách o přebírání dřívějších škod, které navrhovatel označil ve svém návrhu jako zásadní a stavící znění zadávací dokumentace „najisto“, nejsou nové, ale naopak se dle zadavatele objevily již v odpovědích na dotazy navrhovatele. Zadavatel vždy tyto skutečnosti tvrdil a uvádí, že nastavené podmínky pouze vylučují možnost vzniku nepojištěné škody či vznesení nových nároků ke škodám starším. Rozsah soutěženého pojištění je tak dle zadavatele znám od samého začátku, navíc doplněný odpověďmi na navrhovatelovy dotazy, uvedenými ve vysvětleních zadávací dokumentace.
35. Stejně tak zadavatel odmítá, že by argument o znevýhodnění jednotlivých pojištěných v případě ustoupení od požadavku pod písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí byl vytržen z kontextu a dalších souvislostí. Naopak se dle něj jedná o zcela zásadní motivaci zadavatele mít bezmezerové pojištění, přičemž skutečnosti dle předchozího odst. jsou patrné od začátku, a naopak tvrzení navrhovatele, že by měl přebírat všechny nároky, je zcela účelové, vytržené z kontextu a nezakládající se na pravdě.
36. V dalším bodě se zadavatel vypořádává s navrhovatelovou námitkou, že bez „nového upřesnění“ v rozhodnutí o námitkách by ve sjednávaném pojištění u předmětných retroaktivních případů scházel prvek nahodilosti, jakožto pojmový prvek pojištění. Dle zadavatele se navrhovatel pouze snaží tvrdit, že je požadavkem překvapen, a že požadavek byl takto pojímán ve všech odpovědích stejně jako v rozhodnutí o námitkách. Pokud zadávací podmínky tak, jak je chápe nyní, navrhovatel nezpochybňuje, prokazuje to dle zadavatele, že je navrhovatel pouze nepochopil správně, což však nemůže jít k tíži zadavatele.
37. Zadavatel odmítá, že by prolamoval § 2772 odst. 2 občanského zákoníku a opakuje, že navrhovatel jej svým výkladem neodůvodněně rozšiřuje. Dále pak opakuje, že jeho jediným zájmem je sjednat bezmezerové pojištění a tento záměr plně reflektují pouze zadávací podmínky v současném znění. Dle slov zadavatele rozhodně není jeho zájmem kohokoliv diskriminovat, ale navrhovatel nemůže po zadavateli rozumně požadovat, aby vytvořil mezeru v pojištění jen proto, že navrhovatel neumí požadavky zadavatele reflektovat.
38. V závěru vyjádření zadavatel shrnuje, že předmět plnění specifikoval tak, aby co nejlépe vyhovoval jeho potřebám a současně nebyl diskriminační a nevytvářel neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže. Namítány jako diskriminační jsou dle něj pouze dílčí technické parametry, které navrhovatel nenabízí. Zadavatel však nemůže vyhovět možnostem, obchodním zvyklostem nebo potřebám všech dodavatelů, když musí dbát na to, aby předmětné plnění plnilo svůj účel, při zachování „nediskriminačního způsobu“. V žádné oblasti trhu nelze dle jeho názoru specifikovat určité plnění tak, aby jej splnili všichni dodavatelé z dané oblasti. Jako důkaz toho, že nezvýhodnil žádného dodavatele a že neomezil hospodářskou soutěž, zadavatel uvádí, že obdržel nabídky od dvou dodavatelů. Navrhovatel dle zadavatele není ochoten přistoupit na požadavek zadavatele, nikoliv že by na něj přistoupit nemohl, a to i přesto, že zvýšenou míru pojistných rizik může jakkoliv promítnout do nabídkové ceny. Vykládat legitimní požadavek na rozsah pojištění za diskriminační z důvodu, že na něj navrhovatel není ochoten, na rozdíl od jiných dodavatelů, přistoupit, požaduje zadavatel za „poněkud kuriózní“. Pokud by zadavatel učinil navrhovatelem požadovanou změnu, znevýhodnil by sám sebe i další pojištěné a vytvořil by riziko škody až 25 milionů Kč na jednu škodu, celkem 60 milionů Kč za rok, která by nemusela být pojištěná ani stávající, ani soutěženou pojistnou smlouvou. Odmítá, že by stanovením zadávacích podmínek porušil zákon, a trvá na tom, že při jejich stanovení postupoval v souladu se zásadami zadávacího řízení.
Stanovisko zadavatele ze dne 10. 12. 2018
39. Úřad v duchu zachování zásady zakotvené v ust. § 3 správního řádu, podle které má povinnost zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, určil v souladu s ust. § 39 odst. 1 správního řádu zadavateli lhůtu ke sdělení stanoviska o tom, jaké nároky z jakých škodných událostí by nebyly kryty ani z původní (stávající) pojistné smlouvy, ani z pojistné smlouvy, která má být uzavřena v šetřeném zadávacím řízení, pokud by podmínky retroaktivního krytí v bodě b) technických parametrů neobsahovaly uvedení časového rozsahu od 1. 1. 2010 do zániku pojištění a namísto něj by byl uveden časový rozsah odpovídající trvání pojištění.
40. Zadavatel reagoval na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-35876/2018/523/JMa a ve stanovisku uvedl následující situace:
Dle zadavatele by mohlo dojít k situaci, že se poškozený obrátí na ošetřujícího lékaře, zdá se, že ten s ním nárok „vyřeší“ a poškozený nebude nic požadovat, po nějaké době se však poškozený znovu obrátí na nemocnici, přičemž posouzení relevantnosti trvá nemocnici „nějakou dobu“ a pokud jej za relevantní nepovažuje, může dojít i k „delší komunikaci“ s poškozeným. Až poté se nemocnice obrací na pojišťovnu s informací o uplatněném nároku. S ohledem na promlčecí lhůty u škod na zdraví může dojít v popsaném procesu ke značným prodlevám. Z uvedených důvodů tak může nastat podle zadavatele situace, kdy se poprvé poškozený obrátí na nemocnici před platností pojistné smlouvy, nicméně nemocnice se obrátí na pojišťovnu až v době platnosti nové pojistné smlouvy (zároveň po uplynutí 90 denní „ochranné“ lhůty po skončení staré pojistné smlouvy). Uvádí také konkrétní příklad, který v současné době řeší jeden z pojištěných (nemocnice v Mladé Boleslavi), kdy se poškozený obrátil na pojištěného již v dubnu, případ však nebyl dořešen a pojištěný tak informoval pojišťovnu až v říjnu. Podle zadavatele by taková situace nemusela po navrhovatelem požadované úpravě zadávacích podmínek spadat ani pod starou, ani pod novou smlouvu.
Jako další hypotetický příklad zadavatel uvádí situaci, kdy se z původní pojistné smlouvy řeší nároky poškozeného, který však „posléze“ zemře, a tím se objeví nové nároky pozůstalých, které budou vzneseny až v době trvání nové smlouvy (po uplynutí 90 denní „ochranné“ lhůty po zániku staré pojistné smlouvy). Uplatnění nároku poškozeného a pozůstalých se tak „rozchází“ a náhradu by musely odmítnout obě pojišťovny. Původní proto, že pojištěný uplatnil nárok až po uplynutí 90 dnů od zániku smlouvy, nový pojistitel proto, že původní poškozený uplatnil svůj nárok poprvé před počátkem platnosti nové pojistné smlouvy.
Stanovisko České asociace pojišťoven
41. Úřad se dále v rámci zajišťování podkladů pro vydání rozhodnutí obrátil na ČAP s následujícími dotazy:
1. „Jaký by byl důsledek toho, že by pojištěný, u kterého by poškozený vznesl nárok na náhradu újmy, neoznámil tuto skutečnost stávajícímu pojistiteli v souladu s § 2862 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, s vědomím, že pověřil pojistníka, aby pro něj uzavřel novou pojistnou smlouvu, v rámci které by mohl právo na pojistné uplatnit u nového pojistitele? Měl by nový pojistitel povinnost vyplatit pojistné plnění?
2. Pokud budoucí pojištěný pověřil na základě smlouvy pojistníka, aby v jeho prospěch uzavřel pojistnou smlouvy, lze konstatovat, že se tak pojištěný dostává do postavení obdobného jako pojistník uvedený v ust. § 2772 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů? Jinak řečeno, pokud by v uvedeném případě pojištěný o pojistné události v době nabídky již věděl, mohlo by to znamenat, že pojistitel není povinen poskytnout pojistné plnění vzniklé z této pojistné události?
3. Je možné u pojištění odpovědnosti zdravotnického zařízení, aby na základě jedné pojistné události bylo opakovaně uplatňováno více nároků na náhradu újmy, jež by se postupně objevovaly, a tedy bylo takto opakovaně poskytováno pojistné plnění? Pokud ano, kdo u pojištění založeném na principu claims made hradí újmu z pojistné události v situaci, kdy první nárok na náhradu újmy byl poškozeným uplatněn za platnosti původní pojistné smlouvy a další nárok na náhradu újmy za doby trvání nové pojistné smlouvy?“
42. V odpovědi na otázku č. 1 ČAP uvedla mj. to, že nárok na pojistné plnění z jedné škody v oblasti pojištění odpovědnosti lze uplatnit jen jednou u jednoho pojistitele, tzn. nebylo by možné stejný nárok uplatnit z původní i nové pojistné smlouvy.
43. K otázce č. 2 ČAP uvedla mj. následující: „Ano, § 2772 odst. 2 NOZ interpretujete správně, ale jak uvádím výše, pojistitel se v případě využití institutu retroaktivity bude ,pojišťovat' i výše uvedeným prohlášením, tzn., že pokud pojistník, resp. pojištěný zatají skutečnost o existující PU [pojistná událost, pozn. Úřadu] nebo uvede nepravdivé informace, má pojistitel právo nejenom odmítnout pojistné plnění, ale v krajním případě i odstoupit od pojistné smlouvy.“
44. Dále pak otázce č. 3 ČAP uvedla následující: Ano, situace uváděná v bodě 3 je samozřejmě možná. Jednalo by se např. o pokračující škodní událost, která je však podmíněna stejnou primární příčinou škody a příčinnou souvislostí mezi příčinou a následkem. Princip claims made obecně vyžaduje, aby veškeré nároky na náhradu škody byly uplatněny za trvání pojištění, tzn. doporučuje se pojistníkovi/pojištěnému držet platnost pojistné smlouvy tak dlouho, dokud se všechny případné nároky na náhradu škody nestanou promlčenými. V případě pokračující škodné události se však z právního hlediska nejedná o novou příčinu škody, ale pouze o rozšíření nároku vzešlého z této škody, ten by tak měl být likvidní z původní pojistné smlouvy bez ohledu na to, zda daná smlouva již zanikla. Pokud by však dané nároky nebylo možné kvalifikovat jako pokračující škodní událost, pak bude platit klasický claims made princip, kdy je buď nutné mít sjednánu retroaktivitu u nového pojistitele nebo tzv. discovery clause, v rámci kterého se původní pojistitel zaváže po určitou předem stanovenou dobu hradit případné nároky na náhradu škody vzešlé po zániku původní pojistné smlouvy. (…)“
IV. Rozhodnutí ve věci
45. Dne 21. 1. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-01988/2019/523/JMa (dále jen „napadené rozhodnutí“ nebo také „původní rozhodnutí“), kterým Úřad podle § 265 písm. a) zákona návrh zamítl, když podle něj nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Řízení o rozkladu
46. Dne 1. 2. 2019 byl Úřadu prostřednictvím datové schránky doručen rozklad navrhovatele z téhož dne (dále jen „rozklad“) proti původnímu rozhodnutí, ve kterém navrhovatel trvá na tom, že kombinace retroaktivního krytí v kombinaci s principem claims made tak, jak jej definuje zadávací dokumentace, není možná, že takto nastavené zadávací podmínky jsou diskriminační a zvýhodňují současného pojistitele, a také že do odeslání rozhodnutí o námitkách zadavatel nikde neuvedl, že pojištění nebudou moci uplatňovat nároky od 1. 1. 2010 již jednou uplatněné u původního pojistitele i u nového pojistitele. Navrhovatel tak zejména zopakoval argumenty uvedené již v návrhu.
Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 25. 4. 2019
47. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0026/2019/VZ-11491/2019/321/HBa ze dne 25. 4. 2019, které nabylo právní moci téhož dne, napadené rozhodnutí zrušil.
48. Předseda Úřadu se ve svém rozhodnutí nejprve zabýval vymezením pojištění v zadávací dokumentaci založeném na principu claims made, modifikovaném o retroaktivní krytí a následně se neztotožnil s původním rozhodnutím v tom, že každý zdravotnický úkon má znak potenciální pojistné události a zdravotnické zařízení bude jako vykonavatel těchto úkonů tedy o všech pojistných událostech vědět. V tomto konkrétním případě je však dle předsedy Úřadu pojistnou událostí nahodilá událost, „v jejímž důsledku vznikla újma, přičemž nárok na náhrady újmy vůči pojištěnému byl ze strany poškozeného vznesen a pojistiteli tak vzniká povinnost poskytnout pojistné plnění. “ Uvádí tak, že příčina vzniku újmy a pojistná událost jsou odlišné pojmy a pojištěný sice má vědomost o provedených zdravotnických úkonech, ale neví, který z provedených úkonů je pojistnou událostí, což se mění v okamžiku, kdy poškozený uplatní nárok na náhradu újmy. Napadené rozhodnutí se však dle předsedy Úřadu nezabývá argumentací navrhovatele o absenci prvku nahodilosti v písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí a argumentace Úřadu se tak míjí s argumentací navrhovatele.
49. Dále se předseda Úřadu zabýval tím, zda je ustanovení písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí diskriminační, jak tvrdí navrhovatel. V důsledku kombinace písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí a ochranné lhůty 90 dnů stanovené po skončení stávajícího pojištění, si tak bude moci po dobu těchto 90 dnů zadavatel vybrat, u kterého pojistitele bude nároky uplatňovat, což připouští i zadavatel v odpovědi na dotazy č. 5. Takový překryv však považuje předseda Úřadu za zvýhodňující stávajícího dodavatele, když nový dodavatel v kalkulaci musí zohlednit neurčitý objem nároků vznesených poškozenými za stávajícího pojištění, zatímco stávající pojistitel toto řešit nemusí, protože k jejich likvidaci je vázán již ze stávajícího pojištění.
50. První stupeň by se tedy dle předsedy Úřadu měl věcí opakovaně zabývat, vyřešit otázku definice pojistné události a to, zda u pojistných událostí uplatněných od 1. 1. 2010 do počátku sjednávaného pojištění bude přítomen prvek nahodilosti. Dále se pak má první stupeň zabývat zákonností písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí s ohledem na transparentnost a případný diskriminační charakter tohoto ustanovení.
V. Nové projednání věci Úřadem
51. Úřad oznámil účastníkům řízení pokračování správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-12498/2019/523/JMa ze dne 3. 5. 2019.
52. Usnesením č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-13829/2019/523/JMa ze dne 17. 5. 2019 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.
53. Dne 23. 5. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům pro rozhodnutí z téhož dne. Zadavatel v něm opakuje, že ustanovení písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí má pokrýt situace, kdy pacienti vznesou na „různě formální úrovni“ jejich nároky z újmy způsobené zdravotním zákrokem a na základě jednání od nich upustí, takže nemocnice neoznamuje žádnou pojistnou událost. Když se pak dle zadavatele pacient rozhodne po nějaké době tento nárok uplatnit, je vzhledem k nepromlčitelnosti újmy na zdraví dle zadavatele třeba mít i tyto situace pojištěné a právě na ně má dopadat písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí.
VI. ZÁVĚRY ÚŘADU
54. Úřad přezkoumal na základě § 248 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když nevymezil zadávací podmínky dostatečně jasným a srozumitelným způsobem, a dále v rozporu s ust. § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace, zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když stanovením zadávacích podmínek bezdůvodně zvýhodnil stávajícího dodavatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele
55. Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem právnická osoba, pokud byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu a jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
56. Podle § 4 odst. 4 zákona pokud zadavatel podle § 4 odst. 1 až 3 zákona zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat tento zákon.
57. Podle § 4 odst. 5 zákona se za zadavatele považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení a do jeho ukončení.
58. Zadavatel je právnickou osobou, akciovou společností, jejímž zakladatelem a jediným akcionářem je Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 11, 150 21 Praha 5 (dále jen „Středočeský kraj“). Středočeský kraj svou činnost vykonává na základě zákona č. 129/2000 Sb., o krajích (krajském zřízení), ve znění pozdějších předpisů. Středočeský kraj je tedy veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, neboť se jedná o územní samosprávný celek.
59. Za účelem zjištění, zda zadavatel vykonává činnosti spočívající v uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, vycházel Úřad z výpisu z Veřejného rejstříku dostupného na internetové adrese https://or.justice.cz/ias/ui/rejstrik, ve kterém je jako předmět podnikání mimo jiné uvedeno: „poskytování zdravotních služeb“.
60. Úřad konstatuje, že mezi potřeby veřejného zájmu bezpochyby náleží i potřeby spočívající v poskytování zdravotních služeb. Právo na ochranu zdraví je ostatně garantováno v článku 31 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění pozdějších předpisů. Jestliže je tedy předmětem podnikání zadavatele i poskytování zdravotnických služeb, není sporu o tom, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
61. S ohledem na výše uvedené a vzhledem k tomu, že zadavatel odeslal k uveřejnění dne 10. 9. 2018 oznámení o zahájení předmětného zadávacího řízení, nemůže být v daném případě sporu o jeho povinnosti dodržovat ve vztahu k předmětné veřejné zakázce zákon, a to už jen s ohledem na znění ust. § 4 odst. 4, resp. odst. 5 zákona. Uvedená skutečnost pak není ani mezi účastníky řízení nijak sporná.
62. Pro úplnost Úřad dodává, že zadavatel pořizuje služby pro další veřejné zadavatele (ostatní pojišťované nemocnice) v pozici centrálního zadavatele podle § 9 odst. 1 zákona, o čemž zadavatel uzavřel s ostatními nemocnicemi smlouvu o centralizovaném zadávání, uveřejněnou v registru smluv, dostupnou na internetové adrese https://smlouvy.gov.cz/smlouva/6793211.
Relevantní ustanovení právních předpisů
63. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
64. Podle § 6 odst. 2 zákona zadavatel musí ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
65. Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
66. Podle § 36 odst. 3 zákona zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení a nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
67. Podle § 36 odst. 7 zákona mohou být zadávací podmínky po zahájení zadávacího řízení změněny nebo doplněny, pouze stanoví-li tak tento zákon.
68. Podle § 2758 odst. 1 občanského zákoníku se pojistnou smlouvou pojistitel zavazuje vůči pojistníkovi poskytnout jemu nebo třetí osobě pojistné plnění, nastane-li nahodilá událost krytá pojištěním (pojistná událost), a pojistník se zavazuje zaplatit pojistiteli pojistné.
69. Podle § 2772 odst. 2 občanského zákoníku bylo-li ujednáno, že se pojištění vztahuje i na dobu přede dnem uzavření smlouvy, není pojistitel povinen poskytnout pojistné plnění, pokud pojistník v době nabídky věděl nebo vědět měl a mohl, že pojistná událost již nastala, a pojistitel nemá právo na pojistné, pokud v době nabídky věděl nebo měl a mohl vědět, že pojistná událost nastat nemůže.
70. Podle § 2862 odst. 1 občanského zákoníku, vztahujícího se k pojištění odpovědnosti, pojištěný oznámí bez zbytečného odkladu pojistiteli vznik škodné události, skutečnost, že proti němu poškozený uplatnil právo na náhradu a vyjádří se ke své povinnosti nahradit vzniklou škodu, popřípadě újmu, k požadované náhradě a k její výši.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
71. Podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky je uvedeno v příloze č. 3 zadávací dokumentace „Technické parametry pro veřejnou zakázku na pojištění odpovědnosti za újmu“. V technických parametrech je vedle dalšího také vymezeno, že pojištění bude sjednáno na principu „claims made“.
72. Dále bylo v technických parametrech vymezeno tzv. „retroaktivní krytí“, a to následovně: „Pojistitel je povinen poskytnout pojistné plnění z pojištění profesní odpovědnosti, obecné odpovědnosti a/nebo odpovědnosti za výrobek za předpokladu, že jsou současně splněny následující podmínky:
a) Právní skutečnost v jejímž důsledku újma vznikla, nastala po 1.1.2000 (retroaktivní datum)
b) Poškozený poprvé písemně uplatnil nárok na náhradu újmy proti pojištěnému v době od 1.1.2010 do zániku pojištění
c) Pojištěný uplatnil nárok na plnění proti pojistiteli do 90 dnů po zániku pojištění.“…
73. V čl. 12 zadávací dokumentace stanovil zadavatel lhůtu pro podání nabídek, a to do 16. 10. 2018. Následně tuto lhůtu prodloužil do 17. 10. 2018, a to v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 27. 9. 2018 (dále jen „vysvětlení č. 1“), uveřejněného na profilu zadavatele. Změna byla uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 10. 2018 pod ev. č. F2018-033400.
74. Navrhovatel – Pojišťovna VZP, a.s., IČO 27116913, se sídlem Ke Štvanici 656/3, Karlín, 186 00 Praha 8 (dále jen „navrhovatel“) – se v průběhu zadávacího řízení veřejné zakázky obrátil na zadavatele s žádostí o vysvětlení, kterou zadavatel eviduje jako dotaz č. 2 k veřejné zakázce: „V příloze č. 3ZD – Technické parametry pro veřejnou zakázku na pojištění odpovědnosti za újmu se na straně 4 v rámci oddílu Retroaktivní krytí uvádí, že pojistitel je povinen poskytnout pojistné plnění z pojištění profesní odpovědnosti, obecné odpovědnosti a/nebo odpovědnosti za výrobek za předpokladu, že jsou současně splněny následující podmínky:
b) Poškozený poprvé písemně uplatnil nárok na náhradu újmy proti pojištěnému v době od 1.1.2010 do zániku pojištění.
Jelikož je datum dřívější než počátek případného nového pojištění (11.12.2018), bude se pojištění vztahovat i na události, které jsou již v šetření nebo jsou pojištěnému známy, což je v rozporu s principem pojištění, resp. ustanovením občanského zákoníku o pojistném krytí, které se vztahuje na dobu přede dnem uzavření smlouvy. Prosíme o informaci, zdali je datum 1. 1. 2010 uvedeno správně či má být uvedeno datum 11. 12. 2018 (počátek nového pojištění).“
75. Odpověď zadavatel uveřejnil na profilu zadavatele v rámci vysvětlení č. 1 dne 27. 9. 2018: „Všechna data uvedená v Technických parametrech jsou uvedena správně, pojištění je sjednáváno na principu ,claims made‘, je proto nutné bez jakékoliv mezery pokrýt i minulá období, případně nároky, které by ze strany pojištěných byly uplatněny až po ochranné lhůtě po zániku stávajícího pojištění.
Pokud by uvedená retroaktivita nebyla v pojistné smlouvě uvedena, mohly by se objevit nároky, které by nebyly pojištěné ani z původní, ani z nové pojistné smlouvy, např. nově vzniklé nároky nových poškozených (např. pozůstalých) u již starších událostí – nejedná se tak o duplicitní pojištění již řešených událostí. Občanský zákoník naopak v § 2772 toto retroaktivní pojištění výslovně umožňuje.“
76. Na odpověď zadavatele uvedenou ve vysvětlení č. 1 zareagoval navrhovatel následující žádostí o vysvětlení, evidovanou u zadavatele jako dotaz č. 5:
„Dovolujeme reagovat na odpověď zadavatele na dotaz č. 2, která byla zveřejněna v rámci vysvětlení ZD č. 1 dne 27. 9. 2018.
Rozumíme tomu, že zadavatel požaduje pokrýt bez jakýchkoli mezer i minulá období, nicméně se s tímto názorem nemůžeme ztotožnit. V příloze č. 3 zadávací dokumentace je nadefinováno retroaktivní krytí a princip „claims made“, které stanovuje povinnost pojistitele poskytnout pojistné plnění takto:
Právní skutečnost v jejímž důsledku újma vznikla, nastala po 1. 1. 2000 (retroaktivní datum)
Poškozený poprvé písemně uplatnil nárok na náhradu újmy proti pojištěnému v době od 1. 1. 2010 do zániku pojištění
Pojištěný uplatnil nárok na plnění proti pojistiteli do 90 dnů po zániku pojištění.
Ustanovení § 2772, odst. 2 občanského zákoníku říká, že „bylo-li ujednáno, že se pojištění vztahuje i na dobu přede dnem uzavření smlouvy, není pojistitel povinen poskytnout pojistné plnění, pokud pojistník v době nabídky věděl nebo vědět měl a mohl, že pojistná událost již nastala, a pojistitel nemá právo na pojistné, pokud v době nabídky věděl nebo měl a mohl vědět, že pojistná událost nastat nemůže.‟
Z čehož vyplývá, že nároky na náhradu újmy, které již byly vůči pojištěnému vzneseny, nemohou být tedy kryty nově sjednaným pojištěním. Jelikož pojistník v době nabídky věděl nebo vědět mohl, že pojistná událost již nastala.
Retroaktivní krytí při principu „claims made“ se sjednává pro případ vzniku právní skutečnosti, v jejímž důsledku újma vznikla, nikoli však pro uplatnění nároku náhrady újmy proti pojištěnému (viz shora uvedené).
Nové vznesené nároky, vztahující se k již starším událostem, budou posuzovány jako jedna pojistná událost s datem vzniku ke dni prvního písemného uplatnění nároku poškozeného vůči pojištěnému, jedná-li se o totožnou příčinu vzniku újmy.
Na základě shora uvedeného se domníváme, že sjednání pojištění dle přílohy č. 3 zadávací dokumentace je duplicitní s předchozím pojištěním, a proto si dovolujeme požádat o přehodnocení Vašeho předchozího stanoviska a o uvedení zadávací dokumentace do souladu s principem „claims made“, tzn. b) Poškozený poprvé písemně uplatnil nárok na náhradu újmy proti pojištěnému v době od 11. 12. 2018 (předpokládaný počátek pojištění) do zániku pojištění.“
77. Odpověď zadavatele byla uvedena ve vysvětlení č. 3 zadávací dokumentace (dále jen „vysvětlení č. 3“), uveřejněném na profilu zadavatele dne 10. 10. 2018:
„Zadavatel musí na uvedených termínech retroaktivity trvat, všechna uvedená data a podmínky jsou uvedena správně. Dodavatelem uváděná argumentace není správná.
Ustanovení § 2772, odst. 2 občanského zákoníku vztahuje vědomost (možnou či reálnou) o pojistné události k pojistníkovi, nicméně ve sjednaném pojištění jsou pojištění odlišní od pojistníka, přičemž poškození uplatňují škody vůči pojištěným, nikoliv pojistníkovi a poškození poté samostatn[ě] řeší svoje škody s pojišťovnou. Pojistník tak nemá povědomost o všech nárocích uplatněných na všech pojištěných.
Ne všechny nároky související se staršími škodami je možné považovat za doplňující či rozšiřující nároky původní, které budou likvidovány z původní pojistné smlouvy, mohou se objevit nároky zcela nové, které po skončení původní pojistné smlouvy nebude možné uplatnit z původního pojištění. Jediná duplicita by mohla nastat během 90 dní od skončení původní smlouvy, kdy by se pojištění teoreticky mohli obrátit jak na původního pojistitele, tak na nového pojistitele, což ovšem zadavatel považuje za zanedbatelné. Retroaktivita s sebou vždy nese nutnost zpětného pojištění, které je naopak vykompenzováno tím, že po skončení pojistné smlouvy již pojistitel žádné nové nároky nebude řešit (ty bude řešit nový pojistitel).
Z uvedených důvodů je požadovaná retroaktivita nezbytná a je zcela v souladu s potřebami pojištěných i zákonnými předpisy.“
Obecně k vymezení předmětu veřejné zakázky
78. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na další průběh zadávacího řízení. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek leží plně na zadavateli, přičemž tento nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, jak ostatně explicitně plyne z ustanovení § 36 odst. 3 zákona. Zadávací dokumentaci, jež v sobě obsahuje zadávací podmínky, je nutno považovat za soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, které tvoří nejvýznamnější dokument, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracována dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zvláštní důraz je kladen právě na specifikaci předmětu veřejné zakázky, který v podaných nabídkách současně ovlivňuje další aspekty, zejména výši nabídkové ceny. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, když uvedl, že „(…) zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“. Úřad předesílá, že byť se citovaný rozsudek týkal předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou závěry v něm vyjádřené plně aplikovatelné i na současnou právní úpravu, tj. na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť smysl a účel nastavení zadávacích podmínek (zadávací dokumentace) je shodný (viz § 44 předchozí právní úpravy a § 36 zákona). Uvedené přitom platí i ve vztahu k navazující odkazované judikatuře.
79. K otázce vymezení předmětu veřejné zakázky Úřad dále uvádí, že, byť je to výlučně zadavatel, který vymezuje předmět plnění veřejné zakázky (tedy to, co v rámci zadávacího řízení vlastně poptává), neboť jen on sám zná nejlépe své vlastní potřeby, jež by měl co nejpřesněji a věcně nejlépe definovat, nemůže k tomuto úkonu přistupovat zcela libovolně. I zde je totiž vázán zásadami uvedenými v ustanovení § 6 zákona, mimo jiné tedy i v § 6 odst. 2 zákona uvedenou zásadou zákazu diskriminace.
80. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 uvedl, že zakotvení shora uvedené zásady zákazu diskriminace v zákoně především „směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“ Nejvyšší správní soud také zdůraznil, že zákaz diskriminace zahrnuje jak zákaz diskriminace ve své zjevné (přímé) podobě, tedy situace, kdy zadavatel zaujme rozdílný, jiný přístup ke konkrétnímu dodavateli než k dodavatelům ostatním, tak zákaz diskriminace v podobě skryté (nepřímé), tedy situace, kdy se zadavatel sice na první pohled chová ke všem dodavatelům stejně, ale výsledkem jeho jednání jsou obdobné právem zakázané důsledky (v oblasti práva veřejných zakázek tedy omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli) jako v případě diskriminace přímé.
81. Byť soudy dospěly k závěrům uvedeným v předchozím odstavci v souvislosti se stanovováním kvalifikačních předpokladů, jsou obecně aplikovatelné na všechny postupy zadavatelů v zadávacím řízení včetně samotného vymezení předmětu veřejné zakázky (viz též rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012, č. j. 62 Af 57/2011-96).
K výroku I. tohoto rozhodnutí
82. Jelikož je předmětem veřejné zakázky poskytnutí pojišťovacích služeb založené na principu claims made, Úřad nejprve uvádí, že se jedná o princip, podle kterého je rozhodující skutečností pro vznik pojistné události až uplatnění práva na náhradu újmy poškozeným vůči pojištěnému s tím, že jak k příčině vzniku újmy, tak k samotnému vzniku újmy, k uplatnění práva na náhradu újmy poškozeným vůči pojištěnému i k uplatnění práva na pojistné plnění pojištěným vůči pojistiteli musí dojít za trvání pojištění. Požaduje-li pojištěný subjekt modifikaci tohoto principu, sjednává retroaktivní krytí. Retroaktivní krytí je dáno retroaktivním datem, které se při principu claims made váže k právním skutečnostem, v jejichž důsledku újma vznikla.
83. V posuzovaném případě je uvedená modifikace retroaktivního krytí představována písm. a) technických parametrů u retroaktivního krytí. Zároveň však zadavatel zvolil nejen retroaktivní datum ve vztahu k právní skutečnosti, v jejímž důsledku vznikla újma, ale nastavil retroaktivní datum i ve vztahu k tomu, kdy poškozený poprvé uplatnil nárok na náhradu újmy, a to v písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí, když požadoval krytí nároků uplatněných poškozenými u pojištěných poprvé od 1. 1. 2010, nikoliv až v době trvání pojištění. Na závěr je pak princip claims made v daném případě modifikován v písm. c) technických parametrů u retroaktivního krytí o lhůtu 90 dní po skončení trvání pojištění, ve které mohou pojištění nároky u pojistitele uplatnit. Mezi stranami je pak z uvedených modifikací principu claims made sporné písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí.
84. Úřad posoudil, zda takto modifikovaný princip claims made nadále naplňuje znaky pojistné smlouvy, jak ji definuje občanský zákoník v ust. § 2758 odst. 1, tj. jako smlouvu, v rámci které se „pojistitel zavazuje vůči pojistníkovi poskytnout jemu nebo třetí osobě pojistné plnění, nastane-li nahodilá událost krytá pojištěním (pojistná událost), a pojistník se zavazuje zaplatit pojistiteli pojistné.“ Jedním ze zákonných znaků pojištění je tedy nahodilost události, která je pojištěním kryta, přičemž dle navrhovatele pojistné události uplatněné u pojištěných poškozenými poprvé od 1. 1. 2010 do současnosti tento prvek postrádají.
85. Sporný požadavek zadavatele zakotvuje krytí nároků na náhradu újmy pojistitelem, které byly poškozenými u budoucího pojištěného uplatněny ještě před uzavřením pojistné smlouvy. Pokud by tedy pojistná smlouva byla uzavřena až poté, co byl u pojištěného takovýto nárok uplatněn, nemůže pojištěný tvrdit, že o nároku nevěděl a takový nárok tedy nemůže být nahodilý a závazek krytí takového nároku nenaplňuje znaky pojištění. Jednalo by se tedy o inominátní závazek, jelikož by se tímto závazkem smluvní strany odchýlily od základního znaku pojištění.
86. Odhlédne-li Úřad od otázky, zda zadavatel může s pojistitelem takovýto závazek z hlediska občanského zákoníku vůbec uzavřít, což ostatně není z pohledu vedeného správního řízení podstatné, je na místě otázka, zda je požadavek na uzavření takového závazku ze strany zadavatele dostatečně transparentní. Z výše uvedeného plyne, že dle zadávacích podmínek v šetřeném případě zadavatel hodlá uzavřít smlouvu, která ne zcela naplňuje znaky pojistné smlouvy. Zadavatel však v článku 2. zadávací dokumentace výslovně uvádí, že předmětem veřejné zakázky je poskytnutí pojišťovacích služeb - pojištění odpovědnosti poskytovatele zdravotních služeb za způsobenou újmu třetím osobám. V citovaném ust. dále uvádí, že pojistná smlouva na pojištění odpovědnosti poskytovatele zdravotních služeb za způsobenou újmu bude uzavřena dle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Stejně tak i na dalších místech zadávací dokumentace i v samotném sporném ustanovení písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí se opakovaně pracuje s pojmy typickými a občanským zákoníkem používanými pro pojistné smlouvy.
87. Úřad tak v této otázce uzavírá, že již ze samotného výkladu sporného ustanovení a příslušných ustanovení občanského zákoníku došel k závěru, že zadávací dokumentace je vnitřně rozporná, neboť nevymezuje předmět veřejné zakázky dostatečně jasným a srozumitelným způsobem, a tudíž v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když zadavatel na jednu stranu uvádí, že hodlá uzavřít pojistnou smlouvu, avšak součástí uzavírané smlouvy má být i krytí nároků na náhradu újmy, které nejsou nahodilými, přičemž krytí takových nároků pojištěním není.
88. Navrhovatel ve svém návrhu tvrdí, že závazek krýt nároky poškozených uplatněné u pojištěných ještě před trváním smlouvy je v rozporu s § 2772 odst. 2, podle kterého „bylo-li ujednáno, že se pojištění vztahuje i na dobu přede dnem uzavření smlouvy, není pojistitel povinen poskytnout pojistné plnění, pokud pojistník v době nabídky věděl nebo vědět měl a mohl, že pojistná událost již nastala, a pojistitel nemá právo na pojistné, pokud v době nabídky věděl nebo měl a mohl vědět, že pojistná událost nastat nemůže. Další porušení zákona pak odvíjí právě od tohoto rozporu, potažmo od důsledků, které mají takto stanovené zadávací podmínky pro hospodářskou soutěž, když dle jeho názoru takto nastavené podmínky znevýhodňují ostatní potenciální dodavatele oproti dodavateli předchozímu (tj. současnému pojistiteli).
89. Úřad v této věci nejprve doplňuje, že mezi stranami je také sporné, zda se podmínka vědomosti o pojistné události v § 2772 odst. 2 občanského zákoníku vztahuje pouze na pojistníka (jak tvrdí zadavatel), který je v předmětném ustanovení výslovně uveden, nebo případně také na pojištěné, pro které pojistník pojištění sjednává (jak tvrdí navrhovatel).
90. Aplikace předmětného ustanovení občanského zákoníku není a nemůže být otázkou pouhého jazykového výkladu, který musí sloužit toliko jako prvotní přiblížení ke smyslu a účelu normy. Takový způsob používání práva Ústavní soud opakovaně vylučuje ve své judikatuře, například v nálezu ze dne 17. 2. 2010, sp. zn. I. ÚS 1898/09: „Ani jazykový výklad - sám o sobě - však zpravidla není dostačující. Především si totiž městský soud nepoložil otázku po smyslu a účelu ustanovení § 8 odst. 5 zákona o regulaci reklamy, tedy nezkoumal význam a účel jím dovozené právní normy (rovina teleologického výkladu). Stejně tak nezkoumal ani její ústavní konformitu. Ústavní soud ve své judikatuře opakovaně zdůrazňuje, že ,naprosto neudržitelným momentem používání práva je jeho aplikace, vycházející pouze z jeho jazykového výkladu. Jazykový výklad představuje pouze prvotní přiblížení se k aplikované právní normě. Je pouze východiskem pro objasnění a ujasnění si jejího smyslu a účelu (k čemuž slouží i řada dalších postupů, jako logický a systematický výklad, výklad e ratione legis atd.). Mechanická aplikace abstrahující, resp. neuvědomující si, a to buď úmyslně, nebo v důsledku nevzdělanosti, smysl a účel právní normy, činí z práva nástroj odcizení a absurdity. (...)‘".
91. Z citovaného nálezu Ústavního soudu v prvé řadě plyne, že pro úspěšnou aplikaci právní normy není možné právní normu pouze citovat, jak dle svého vyjádření k návrhu činí zadavatel, ale je třeba normu také vykládat s ohledem na její smysl, účel a systematické zařazení v právním řádu.
92. Na základě výše uvedeného Úřad uvádí, že podmínka vědomosti se v předmětném ustanovení nutně vztahuje i na pojištěné, nikoliv pouze na pojistníka jak tvrdí zadavatel. Pojištění dle Úřadu nemohou toto ustanovení „obcházet“ tím, že pověří jiný subjekt, aby za ně jako pojistník uzavřel pojištění, když na samotného pojistníka by přitom toto ustanovení dopadalo, avšak na pojištěné (s vědomím toho, že pojistníka pověřili, aby sjednal pojištění také v jejich prospěch) nikoli. Ke stejnému závěru došla ve svém stanovisku i ČAP, když potvrdila interpretaci Úřadu: „Ano, § 2772 odst. 2 NOZ interpretujete správně, ale jak uvádím výše, pojistitel se v případě využití institutu retroaktivity bude ,pojišťovat' i výše uvedeným prohlášením, tzn., že pokud pojistník, resp. pojištěný zatají skutečnost o existující PU [pojistná událost, pozn. Úřadu] nebo uvede nepravdivé informace, má pojistitel právo nejenom odmítnout pojistné plnění, ale v krajním případě i odstoupit od pojistné smlouvy“.
93. Úřad se dále vyjadřuje i ke sporné otázce, zda nároky na náhradu škody nahlášené již dříve stávajícímu pojistiteli může zadavatel uplatňovat i u pojistitele nového. Úřad uvádí, že ze zadávací dokumentace ani z odpovědí na dotazy navrhovatele nikde nevyplývá, že by tomu tak nebylo. Zadavatel naopak dle Úřadu v zadávacích podmínkách zcela explicitně a v rozporu s § 2772 odst. 2 občanského zákoníku po budoucím pojistiteli požadoval, aby na základě soutěženého pojištění musel krýt i pojistné události, o kterých pojištění věděli již před uzavřením smlouvy, a u kterých tak dle Úřadu chyběl zákonný prvek nahodilosti.
94. Až do rozhodnutí o námitkách navrhovatele tak zadavatel nedal navrhovateli žádnou informaci o tom, že nároky již jednou uplatněné u dosavadního pojistitele nebudou pojištění moci znovu uplatňovat u pojistitele nového (ostatní potenciální dodavatelé se pak o tomto zadavatelově „upřesnění“ zadávacích podmínek nedozvěděli vůbec). Při stanovení požadavku uvedeného v písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí jakožto požadavku na uzavření závazku, který nenaplňuje zákonné znaky pojištění, přitom nebylo možné dle Úřadu takový výklad vyloučit, když zadavatel nijak nevymezil, jaké nároky bude na základě sporného požadavku uplatňovat.
95. Na základě všeho výše uvedeného Úřad uzavírá, že zadávací podmínky jsou z důvodu modifikace principu claims made písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí netransparentní, když v zadávacích podmínkách nebylo dáno na jisto, jaké nároky na náhradu újmy uplatněné poškozenými u pojištěných poprvé od 1. 1. 2010 do začátku soutěženého pojištění bude moci zadavatel u nového pojistitele na základě soutěžené pojistné smlouvy uplatňovat. Zadavatel v zadávacích podmínkách nijak neomezil, jaké nároky na náhradu újmy bude v tomto časovém úseku moci uplatnit, a navrhovatelova nejistota, zda na základě sporného ustanovení nebude (v případě, že s ním bude uzavřena smlouva) zadavatel požadovat krytí všech takových nároků, je dle Úřadu na místě. Zároveň však zadavatel v rozhodnutí o námitkách vykládá toto ustanovení odlišně, aniž by jeho výklad měl v zadávacích podmínkách [a ve skutečnosti, že požadavek pod písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí není požadavkem na pojištění z důvodu absence prvku nahodilosti, takže u něj nelze uplatnit obecnou úpravu pro pojištění podle občanského zákoníku] oporu. Zadavatel tak nevymezil předmět veřejné zakázky dostatečně jasným a srozumitelným způsobem, když ze zadávací dokumentace nevyplývá, které nároky na náhradu újmy mohou být ze strany zadavatele na základě písm. b) technických parametrů u retroaktivního krytí uplatněny, čímž zadavatel porušil zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona.
96. Úřad se dále zabýval tím, zda sporný požadavek není diskriminační a bezdůvodně nezvýhodňuje stávajícího dodavatele oproti ostatním dodavatelům, jak tvrdí navrhovatel.
97. Pojistná smlouva patří mezi smlouvy odvážné, tj. takové smlouvy, u kterých dle § 2756 občanského zákoníku závisí prospěch či neprospěch alespoň jedné ze smluvních stran na nejisté události. V případě smlouvy pojistné spočívá riziko pojistitele v tom, že na pojistném vyplatí pojištěnému (či pojištěným) více, než uhradí na krytí pojistných událostí, zatímco u pojistníka spočívá riziko v tom, že na pojistném zaplatí pojistiteli více, než kolik pojistník vyplatí na pojistném plnění, přičemž nejistota, zda tomu bude tak či onak, vyplývá z nevědomosti stran o tom, zda nastane pojistná událost.
98. Jak již Úřad uvedl výše, ze zadávacích podmínek plyne, že na základě sporného ustanovení zadavatel požaduje krytí nároků na náhradu újmy, o kterých již pojištění v době uzavření pojistné smlouvy ví (srov. bod 93. tohoto odůvodnění), čímž odpadá riziko na jeho straně, neboť ví, jaké konkrétní nároky na náhradu újmy mohou být na základě uzavřené smlouvy kryty. U dodavatelů je situace odlišná. Co do rizika na straně dodavatelů se situace bude lišit u stávajícího dodavatele a u ostatních dodavatelů.
99. Úřad se zabýval nároky na náhradu újmy nahlášených u pojištěných od 1. 1. 2010 do uzavření soutěžené pojistné smlouvy, kdy by zadavatel po dodavatelích požadoval i krytí nároků, které již byly jednou uplatněny u stávajícího dodavatele (tj. situací, kterou zadávací podmínky žádným způsobem nevylučují (srov. bod 94. tohoto odůvodnění), resp. u stávajícího dodavatele uplatněny být měly. Zatímco stávající dodavatel tak již tyto nároky kryje ze současné smlouvy, ostatní dodavatelé musí krytí těchto nároků zohlednit ve svých nabídkách. Na tom nic nemění ani skutečnost, že většina takto již uplatněných nároků je patrná z předloženého přehledu škod (který navíc pokrývá pouze období před zahájením zadávacího řízení, zatímco stávající dodavatel má přehled o všech u něj uplatněných nároků na náhradu újmy). Dodavatelé totiž sice v takovém případě vědí o nárocích uvedených v přehledu škod, nicméně na rozdíl od stávajícího dodavatele by byli nuceni krytí těchto nároků ve svých nabídkách zohlednit.
100. Na základě výše uvedeného tak Úřad uzavírá, že požadavek na krytí nároků na náhradu újmy poprvé uplatněných poškozenými u pojištěných ještě před začátkem pojištění je v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ust. § 6 odst. 2 zákona, když zvýhodňuje stávajícího dodavatele oproti ostatním dodavatelům.
101. Nad rámec výše uvedeného se Úřad na tomto místě vyjadřuje k zadavatelovu tvrzení, že sporný požadavek je nezbytný pro vytvoření bezmezerového pojištění. Ve svém vyjádření ze dne 23. 5. 2019 uvádí, že v pojištěné nemocnice se každodenně setkávají s nespokojenými pacienty, se kterými řeší na různě formální úrovni jejich nároky, od kterých pak následně mohou pacienti ustoupit a nároky se mohou znovu objevit až po nějaké době, kdy by již nemohly být kryty ani původním, ani nově vysoutěženým pojištěním (srov. bod 53. tohoto odůvodnění).
102. K samotnému vzniku „mezery v pojištění“ Úřad uvádí, že vypuštěním sporného požadavku a uplatněním „klasického“ principu claims made, doplněného o retroaktivní krytí uvedené v písm. a) technických parametrů a ochrannou lhůtu stávajícího pojištění [tj. požadavkem, který u soutěženého pojištění je znázorněn písm. c) technických parametrů u retroaktivního krytí], by zadavateli, potažmo ostatním pojištěným, žádná mezera nevznikla. Nároky, které by vznikly na základě pojistných událostí nastalých před uzavřením soutěžené pojistné smlouvy, a které by byly uplatněny poprvé v době trvání pojistné smlouvy, budou kryty požadavkem uvedeným pod písm. a). Nároky, které by byly uplatněny poškozenými před skončením stávajícího pojištění, a které pojištění dosud neuplatnili u pojistitele do konce trvání stávajícího pojištění, mohou být uplatněny do konce ochranné lhůty stávajícího pojištění. Ochranná lhůta tak zadavateli dává prostor, uplatnit i nároky poškozených, které se objeví v době blížící se konci doby trvání stávajícího pojištění.
103. Úřad dále uvádí, že rozumí tomu, že existují situace, kdy se pacienti domnívají, že jim byla způsobena újma, avšak na základě konzultace s lékařem nakonec skutečný nárok na náhradu újmy nevznesou. V takové situaci však nárok na náhradu újmy jednoduše není uplatňován. Za situace, kdy se však poškozený pacient skutečně obrátí na pojištěnou nemocnici s tím, že již nárok na náhradu újmy uplatňuje, je dle Úřadu na místě, aby se pojištěná nemocnice obrátila (bez zbytečného odkladu) na pojistitele a po nahlášení pojistné události je na pojistiteli, aby pojistnou událost začal šetřit. Pokud pojištěná nemocnice uplatněný nárok poškozeného pojistiteli neoznámí, sama se tím vystavuje riziku, že jí vznikne mezera v pojištění, případně že pojistitel odmítne pojistnou událost částečně nebo zcela krýt pro porušení povinnosti pojištěného uvedené v § 2862 odst. 1 občanského zákoníku. Jinými slovy řečeno: sám zadavatel (pojištěný) musí mít jasno v tom, zda je po něm nárok na náhradu újmy uplatňován, či nikoli, a tomu musí přizpůsobit svůj postup dle příslušných smluvních ujednání, resp. ustanovení občanského zákoníku. Zadavatelem uvedená situace tak žádným způsobem neodůvodňuje stanovení zadávacích podmínek zvýhodňujících stávajícího dodavatele v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, a také se základní zásadou zadávacího řízení, tj. se zásadou zákazu diskriminace.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
104. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, uloží zadavateli Úřad nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
105. Pokud jsou tedy zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
106. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když nevymezil zadávací podmínky dostatečně jasným a srozumitelným způsobem, a dále § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když stanovením zadávacích podmínek bezdůvodně zvýhodnil stávajícího dodavatele.
107. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona (zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem), je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření. S ohledem na výše uvedené tak rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí
K výroku III. tohoto rozhodnutí
108. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
109. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení předmětného zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
110. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000450.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, Máchova 400, 256 01 Benešov
2. Pojišťovna VZP, a.s., Ke Štvanici 656/3, Karlín, 186 00 Praha 8
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
