Č. j.: ÚOHS-S0260/2019/VZ-24695/2019/513/IHl
Brno: 5. září 2019
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 7. 2019 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Správa Pražského hradu, IČO 49366076, se sídlem Hrad I. nádvoří 1, 119 00 Praha 1 – Hradčany,
navrhovatel – Axial Personnel Agency, s.r.o., IČO 61056014, se sídlem Hybernská 1009/24, 110 00 Praha 1 – Nové Město, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 8. 7. 2019 JUDr. Petrem Holým, advokátem, ev. č. ČAK 04455, se sídlem Na Kozačce 1289/7, 120 00 Praha 2,
vybraný dodavatel – UNIJOB s.r.o., IČO 27201554, se sídlem Kateřinská 1541/5, Nové Město, 120 00 Praha 2,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dočasné přidělení zaměstnanců“ ve zjednodušeném režimu, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 4. 2019 a uveřejněno dne 23. 4. 2019 pod ev. č. Z2019-013041 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 23. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 079-190802,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – Axial Personnel Agency, s.r.o., IČO 61056014, se sídlem Hybernská 1009/24, 110 00 Praha 1 – Nové Město – ze dne 8. 7. 2019 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Správa Pražského hradu, IČO 49366076, se sídlem Hrad I. nádvoří 1, 119 00 Praha 1 – Hradčany – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dočasné přidělení zaměstnanců“ ve zjednodušeném režimu, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 4. 2019 a uveřejněno dne 23. 4. 2019 pod ev. č. Z2019-013041 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 23. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 079-190802, se podle § 265 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Správa Pražského hradu, IČO 49366076, se sídlem Hrad I. nádvoří 1, 119 00 Praha 1 – Hradčany (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 18. 4. 2019 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čímž bylo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájeno zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Dočasné přidělení zaměstnanců“ zadávanou ve zjednodušeném režimu; toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných uveřejněno dne 23. 4. 2019 pod ev. č. Z2019-013041 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 23. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 079-190802 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmět veřejné zakázky je vymezen v čl. II.1.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení takto: „Předmětem této veřejné zakázky je dočasné přidělení zaměstnanců, tj. pomocného personálu, vykonávajících kustodní, úklidové, stěhovací a průvodcovské práce, práce pokladní – prodavačky, pokladní – informátora a dokumentátora v objektech, s nímž je příslušný hospodařit zadavatel, což umožní zadavateli pokrýt případnou potřebu personálu, která je pouze dočasná.“ Podle čl. II.1.5) tohoto oznámení činí předpokládaná celková hodnota 79 200 000 Kč bez DPH.
3. Podle čl. IV.2.2) oznámení byla lhůta pro doručení nabídek stanovena do 16. 5. 2019. V této lhůtě zadavatel obdržel dvě nabídky.
4. Zadavatel rozhodnutím ze dne 5. 6. 2019 rozhodl o přidělení této nadlimitní veřejné zakázky na služby účastníkovi zadávacího řízení UNIJOB s.r.o., IČO 27201554, se sídlem Kateřinská 1541/5, Nové Město, 120 00 Praha 2 (dále jen „vybraný dodavatel“). Současně zadavatel oběma účastníkům zadávacího řízení doručil prostřednictvím elektronického nástroje Oznámení o výběru dodavatele ze dne 5. 6. 2019 včetně zprávy o hodnocení nabídek ze dne 21. 5. 2019 a ze dne 4. 6. 2019.
5. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele podal druhý účastník zadávacího řízení – Axial Personnel Agency, s.r.o., IČO 61056014, se sídlem Hybernská 1009/24, 110 00 Praha 1 – Nové Město – námitky ze dne 19. 6. 2019, jež byly zadavateli doručeny téhož dne (podrobněji viz dále).
6. Zadavatel rozhodnutím ze dne 27. 6. 2019 podané námitky odmítl. Rozhodnutí o odmítnutí námitek bylo stěžovateli doručeno téhož dne (podrobněji viz dále).
7. Vzhledem k tomu, že uvedený stěžovatel nepovažoval postup zadavatele v zadávacím řízení za zákonný, podal návrh ze dne 8. 7. 2019 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
8. Úřad obdržel uvedený návrh dne 8. 7. 2019 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 8. 7. 2019.
9. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel – Axial Personnel Agency, s.r.o., IČO 61056014, se sídlem Hybernská 1009/24, 110 00 Praha 1 – Nové Město, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 8. 7. 2019 JUDr. Petrem Holým, advokátem, ev. č. ČAK 04455, se sídlem Na Kozačce 1289/7, 120 00 Praha 2 (dále jen „navrhovatel“),
o vybraný dodavatel.
Obsah návrhu ze dne 8. 7. 2019
10. Návrh směřuje proti postupu (opomenutí) zadavatele při zkoumání mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“) vybraného dodavatele a proti samotnému rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 5. 6. 2019.
11. Navrhovatel tvrdí, že zadavatel učinil rozhodnutí o výběru dodavatele, aniž by řešil otázku výše nabídkových cen (a případně otázku MNNC) v kontextu všech relevantních okolností. Podle navrhovatele bylo namístě vyhodnotit nabídkovou cenu vybraného dodavatele jako mimořádně nízkou a vyzvat tohoto dodavatele k písemnému zdůvodnění ceny. Tím, že vybraný dodavatel nebyl vyzván ke zdůvodnění MNNC dle § 48 odst. 4 zákona, došlo podle navrhovatele k porušení zákona a k porušení zásad transparentnosti a rovného zacházení, neboť nebylo možné objektivní srovnání nabídek obou účastníků zadávacího řízení.
12. Navrhovatel si je dle svého vyjádření v návrhu vědom, že jde o zakázku zadávanou ve zjednodušeném režimu, na kterou se nepoužije část čtvrtá zákona (včetně § 113), avšak povinnost zadavatele zvažovat otázku MNNC a vyzvat uchazeče k písemnému zdůvodnění takové ceny podle něj vyplývá z § 48 odst. 4 zákona.
13. Navrhovatel odkazuje na své námitky, kde provedl výpočet nákladů na zaměstnávání dočasně přidělených zaměstnanců včetně zohlednění 10 % navýšení mezd, přičemž z těchto výpočtů vyplynulo, že nabídková cena vybraného dodavatele je pod náklady na realizaci zakázky a je tedy důvodná obava, že zakázka nebude řádně splněna. Zadavatel se však ani v rozhodnutí o odmítnutí námitek otázkou struktury nabídkové ceny nezabýval. Zadavatel měl podle navrhovatele hodnotit přiměřenost nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a případně vyzvat účastníka k písemnému zdůvodnění ceny. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, má navrhovatel za to, že by došel k závěru, že nabídková cena vybraného dodavatele je mimořádně nízká a vyzval by ho ke zdůvodnění takové ceny.
14. Tím, že zadavatel takto nepostupoval, došlo podle navrhovatele k porušení zákona ve smyslu neposouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele jako MNNC, když tento dodavatel nebyl vyzván ke zdůvodnění MNNC.
15. Navrhovatel vyjadřuje obavu, že v nabídkové ceně vybraného dodavatele nejsou kalkulovány náklady na odvody na zdravotní a sociální pojištění. Takové pochybnosti o opodstatněnosti nabídkové ceny pak podle navrhovatele vedou k povinnosti zadavatele, aby tyto pochybnosti přezkoumatelným způsobem rozptýlil, zvláště poté, co obdržel námitky navrhovatele. Úkony zadavatele v souvislosti s posouzením MNNC se tak dle navrhovatele staly netransparentní.
16. Navrhovatel proto navrhuje, aby bylo rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 5. 6. 2019 zrušeno.
Další postup ve správním řízení
17. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S0260/2019/VZ-18948/2019/513/IHl ze dne 10. 7. 2019.
18. Dokumentaci o zadávacím řízení od zadavatele obdržel Úřad elektronicky dne 16. 7. 2019, rovněž tak i vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 15. 7. 2019 (podrobněji viz dále).
19. Usnesením č. j. ÚOHS-S0260/2019/VZ-19639/2019/513/IHl ze dne 18. 7. 2019 byla navrhovateli určena lhůta k provedení úkonu – předložení dokladu o doručení stejnopisu návrhu na zahájení řízení zadavateli. Tento doklad navrhovatel doručil dne 19. 7. 2019 a Úřad z něj ověřil, že stejnopis návrhu byl zadavateli doručen 8. 7. 2019.
20. Dne 23. 7. 2019 umožnil Úřad nahlížení do správního spisu zástupci vybraného dodavatele. Následně Úřad vydal usnesení, jímž částečně nevyhověl žádosti vybraného dodavatele o nahlédnutí do správního spisu sp. zn. S0260/2019, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí a které tvoří přílohu tohoto spisu.
21. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0260/2019/VZ-20992/2019/513/IHl ze dne 31. 7. 2019 stanovil účastníkům správního řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků řízení se k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
22. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0260/2019/VZ-23610/2019/513/IHl ze dne 26. 8. 2019 nařídil Úřad z moci úřední předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 15. 7. 2019
23. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu nejprve rekapituluje průběh zadávacího řízení, v němž obdržel dvě nabídky: nabídku navrhovatele s nabídkovou cenou 54.683.000 Kč bez DPH a nabídku vybraného dodavatele s nabídkovou cenou 41.513.424 Kč bez DPH (nabídkové ceny byly vypočteny dle vzorového příkladu uvedeného v zadávací dokumentaci).
24. Z vyjádření dále vyplývá, že zadavatel (jím jmenovaná komise) se na svém jednání dne 21. 5. 2019 otázkou MNNC zabýval, neboť pracoval s rozkrytím hodinové sazby pro jednotlivé profese předložené v nabídce vybraného dodavatele. Komise konstatovala, že mzdové náklady odpovídají srovnatelné mzdě a nabídková cena odpovídá obvyklým cenám na trhu práce. Komise proto neidentifikovala tuto nabídku jako nabídku obsahující MNNC.
25. Zadavatel zdůraznil, že zadávací řízení probíhalo ve zjednodušeném režimu podle § 129 zákona, na které se nevztahuje část čtvrtá zákona. Zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil povinnost postupovat podle § 113 zákona a tudíž zkoumat MNNC. Proto nebylo povinností zadavatele zabývat se otázkou MNNC. Komise neaplikovala ani § 48 odst. 4 zákona (který se na rozdíl od § 113 na zjednodušený režim vztahuje), neboť nedospěla k závěru, že by nabídková cena vybraného dodavatele byla MNNC.
26. Na základě podaných námitek se zadavatel znovu zabýval otázkou MNNC a prověřil nabídku, resp. rozpad hodinové sazby jednotlivých profesí do dílčích nákladů vybraného dodavatele, přičemž dospěl k závěru, že tato cena odpovídá mzdovým podmínkám srovnatelného zaměstnance zadavatele, obsahuje povinné odvody, náklady a režii agentury a generuje zisk.
27. Zadavatel opětovně poukazuje na fakultativní charakter § 48 odst. 4 zákona, jež se uplatní pouze v případě, že zadavatel identifikuje MNNC.
28. Zadavatel uzavírá, že se v průběhu zadávacího řízení nedopustil porušení žádné zásady stanovené zákonem a postupoval v souladu s ním. Proto navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele jako celek zamítl dle § 265 písm. a) zákona.
Vyjádření vybraného dodavatele ze dne 26. 7. 2019
29. Vybraný dodavatel se vyjádřil k některým tvrzením uvedeným v námitkách a v návrhu navrhovatele a uvedl, že do své nabídkové ceny započítal veškeré odvody a náklady tak, jak je stanovují platné právní předpisy. Dále poukázal na své dlouhodobé působení na trhu a na své zkušenosti s dočasným přidělováním zaměstnanců u zadavatele a nastínil svoji obchodní strategii. Naznačil rovněž určité parametry, které měly vliv na tvorbu nabídkové ceny.
30. Vybraný dodavatel je přesvědčen, že jeho nabídková cena odpovídá zadávací dokumentaci, je ekonomicky racionální a transparentní. Ohledně věcné podstaty řízení pak zastává názor, že jde o účelový krok navrhovatele v rámci konkurenčního boje a že neschopnost uchazeče dosáhnout výhodné nabídky z důvodu vlastních nákladů na podnikání či nesprávné interpretace zadávací dokumentace nemůže jít k tíži ostatních uchazečů.
31. V závěru svého vyjádření vybraný dodavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítnul, neboť nejsou dány důvody pro uložení nápravných opatření.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
32. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. c) zákona, neboť návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.
33. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele
34. Úřad se nejprve zabýval postavením zadavatele ve smyslu § 4 zákona. Podle výpisu z registru ekonomických subjektů je zadavatel příspěvkovou organizací.
35. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku“), jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon; obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu. Kancelář prezidenta republiky je tedy podle § 3 odst. 1 zákona o majetku organizační složkou České republiky, přičemž podle § 3 odst. 2 zákona č. 114/1993 Sb., o Kanceláři prezidenta republiky, ve znění pozdějších předpisů, je za účelem plnění úkolů jí svěřených oprávněna zřizovat příspěvkové organizace.
36. Ze statutu zadavatele ze dne 19. 4. 1993 dostupného na adrese https://www.hrad.cz/cs/prezident-cr/sprava-prazskeho-hradu/statut vyplývá, že zadavatel byl Kanceláří prezidenta republiky zřízen jako příspěvková organizace.
37. Podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona náleží do kategorie veřejných zadavatelů i státní příspěvkové organizace.
38. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad uzavírá, že zadavatel jako státní příspěvková organizace je zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona, a tudíž byl povinen při zadávání veřejné zakázky postupovat podle zákona, a to postupem platným pro veřejného zadavatele.
K výroku tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
39. Pro účely tohoto zákona se podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona mimořádně nízkou nabídkovou cenou rozumí nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
40. Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.
41. Ustanovení § 48 odst. 2 zákona uvádí, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil, b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.
42. Podle § 48 odst. 4 zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.
43. Ustanovení § 48 odst. 5 zákona stanoví, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že a) plnění nabízené dodavatelem by vedlo k nedodržování povinností vyplývajících z předpisů práva životního prostředí, sociálních nebo pracovněprávních předpisů nebo kolektivních smluv vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky, b) došlo ke střetu zájmů a jiné opatření k nápravě, kromě zrušení zadávacího řízení, není možné, c) došlo k narušení hospodářské soutěže předchozí účastí účastníka zadávacího řízení při přípravě zadávacího řízení, jiné opatření k nápravě není možné a účastník zadávacího řízení na výzvu zadavatele neprokázal, že k narušení hospodářské soutěže nedošlo, atd.
44. Podle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odst. 2 nebo může prokázat naplnění důvodů podle odst. 5 písm. a) až c).
45. MNNC je dále upravena v § 113 části čtvrté zákona, jež se jako celek týká nadlimitního režimu. Podle § 113 odst. 1 zákona posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele. Podle odst. 4 téhož ustanovení zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.
46. Zjednodušený režim pro zadání veřejné zakázky je upraven v části páté zákona v § 129. Podle odst. 1 tohoto ustanovení ve zjednodušeném režimu zadává zadavatel veřejné zakázky, včetně koncesí podle § 174, na sociální a jiné zvláštní služby uvedené v příloze č. 4 k tomuto zákonu. To platí i v případě, že součástí předmětu veřejné zakázky jsou i služby v této příloze neuvedené, pokud jejich předpokládaná hodnota je nižší, než je předpokládaná hodnota služeb uvedených v příloze č. 4 k tomuto zákonu.
47. Podle § 129 odst. 2 zákona zadavatel při zadávání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu postupuje podle této části a použije také části první, druhou, desátou až třináctou.
48. Podle § 129 odst. 5 zákona pro zadávací dokumentaci a zadávací podmínky se použijí ustanovení § 96 až 99 obdobně. Zadavatel může stanovit v zadávací dokumentaci jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim.
49. Podle § 265 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.
Zjištění vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
50. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplynuly následující skutečnosti.
51. V čl. IV.1.11) oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel uvedl, že „zadává nadlimitní veřejnou zakázku na služby ve zjednodušeném režimu dle § 129 ZZVZ, podrobnosti stanoví Zadávací dokumentace.“ Čl. IV.1.1) Druh řízení pak zadavatel ve formuláři nevyplnil.
52. Zadávací dokumentace ze dne 18. 4. 2019 specifikuje mj., že veřejná zakázka spadá do seznamu služeb dle přílohy č. 4 zákona a tyto služby se zadávají ve zjednodušeném režimu podle § 129 zákona. V čl. 1.1. Zadávací dokumentace zadavatel identifikuje jednotlivé požadované profese zaměstnanců (např. kustod, pokladní, průvodce) a srovnatelné mzdy v těchto profesích u svých zaměstnanců.[1] Čl. 1.3. Zadávací dokumentace uvádí, že podle předpokládané hodnoty se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku na služby. V čl. 4 Zadávací dokumentace zadavatel mj. požadoval, aby byla nabídková cena pro jednotlivé profese rozkryta, resp. rozčleněna alespoň na položky – mzda zaměstnance, ostatní mzdové náklady, ostatní náklady na přidělení zaměstnance, režie dodavatele včetně zisku. Podle čl. 5 Zadávací dokumentace je předmětem hodnocení ekonomická výhodnost nabídky podle nejnižší nabídkové ceny bez DPH za plnění veřejné zakázky (váha 100 %). Zadavatel si v zadávací dokumentaci (ani v jiném dokumentu) nevyhradil, že bude postupovat v jiném režimu (např. v nadlimitním) než zjednodušeném podle § 129 zákona. Zadavatel si při postupu ve zjednodušeném režimu rovněž nestanovil žádná pravidla týkající se posuzování případné MNNC.
53. Zadavatel v zadávacím řízení obdržel dvě nabídky: nabídku navrhovatele s nabídkovou cenou 54 683 000 Kč bez DPH a nabídku vybraného dodavatele s nabídkovou cenou 41 513 424 Kč bez DPH.
54. Zadavatel rozhodl o přidělení zakázky dne 5. 6. 2019 a téhož dne oznámil výběr dodavatele účastníkům zadávacího řízení. Přílohou oznámení o výběru dodavatele byla Zpráva o hodnocení nabídek ze dne 21. 5. 2019 a Zpráva o hodnocení nabídek ze dne 4. 6. 2019. Pod bodem 5. Zprávy o hodnocení nabídek ze dne 21. 5. 2019 hodnotící komise uvedla: „Komise se věnuje posouzení nabídkové ceny účastníka zadávacího řízení s ekonomicky nejvýhodnější nabídkou, tj. účastníka s nabídkou č. 001 UNIJOB s.r.o., se sídlem Kateřinská 1541/5, Nové Město, 120 00 Praha 2, IČO:2701554 (dále též jako „účastník zadávacího řízení s nabídkou č. 001 UNIJOB s.r.o.“ nebo „dodavatel“), z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny. Komise zjišťuje, že ocenění všech položek je vyšší než zadavatelem deklarovaná srovnatelná mzda, mj. uvedená v článku I, odst. 1.1. Zadávací dokumentace. Komise dospívá k závěru, že nabídkovou cenu účastníka zadávacího řízení s nabídkou č. 001 UNIJOB s.r.o. nelze posoudit jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu, neboť ocenění jednotlivých položek vzorového příkladu odpovídá cenám obvyklým na trhu práce v době jednání komise.“ (Pozn.: zvýraznění doplněno Úřadem). V čl. III, bod 3 této zprávy komise konstatovala, že nezjistila skutečnosti předvídané v ustanovení § 48 odst. 5 písm. a) – c) zákona pro vyloučení účastníka zadávacího řízení s nabídkou č. 001 UNIJOB s.r.o.
55. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele podal navrhovatel námitky ze dne 19. 6. 2019, kde se široce vyjadřuje k ekonomické a právní podstatě dočasného přidělení zaměstnanců, k nabídkové ceně vybraného dodavatele a následně provádí analýzu nabídkových cen, minimálních nákladů a dalších nákladů v simulovaném případu v několika variantách. Podle navrhovatele je zjevné, že v nabídkové ceně dodavatelů mohou variovat dvě položky: (i) ostatní náklady spojené s realizací veřejné zakázky a (ii) režie včetně zisku. Navrhovatel v námitkách dospívá k závěru, že nabídková cena vybraného dodavatele je pod náklady na realizaci veřejné zakázky a nezahrnuje žádný zisk. Tato nabídková cena tedy měla být zadavatelem přezkoumána a následně měla být nabídka vybraného dodavatele jakožto nabídka obsahující nepřiměřeně nízkou nabídkovou cenu ze zadávacího řízení vyloučena. Na základě svých propočtů mzdových nákladů dočasně přidělených zaměstnanců, dalších nezbytných nákladů, nákladů agentury a se zohledněním případného nárůstu mezd navrhovatel shledává, že nabídka vybraného dodavatele je pod náklady na realizaci zakázky i při nejúspornější variantě, a že tedy jde o MMNC, která měla být zdůvodněna. Zadavatel podle navrhovatele nepostupoval v souladu se zákonem, neboť vybraný dodavatel nebyl vyzván k písemnému zdůvodnění MNNC. Akceptací této ceny došlo podle názoru navrhovatele k porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení, neboť nebylo možné objektivní posouzení (srovnání) nabídek obou účastníků zadávacího řízení. Navrhovatel v závěru námitek žádá, aby rozhodnutí o výběru dodavatele bylo zrušeno.
56. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 27. 6. 2019 zdůraznil, že komise na svém jednání dne 21. 5. 2019 konstatovala, že nabídkovou cenu vybraného dodavatele nepovažuje za mimořádně nízkou a že jednotlivé položky vzorového příkladu odpovídají cenám obvyklým na trhu práce. Zadavatel též odmítá tvrzení navrhovatele, že vybraný dodavatel nedosahuje žádného zisku, neboť navrhovateli nejsou známy jednotlivé skutečnosti uvedené v nabídce vybraného dodavatele (především hodinové sazby a jejich rozkrytí). Zadavatel ověřil, že vybraný dodavatel ve svém rozkrytí hodinové ceny jednoznačně identifikoval i výši zisku a pokrytí případného zvýšení mezd. Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách dále zabýval výpočty navrhovatele na zajištění plnění v různých variantách (od nejúspornější až po nejdražší), avšak neztotožnil se se závěry navrhovatele ohledně nákladů na zajištění plnění, když samostatná výše těchto nákladů nebyla předmětem hodnocení. Pro zadavatele byla dle jeho vyjádření rozhodující skutečnost vyplývající z rozkrytí hodinové sazby, že mzda dočasně přiděleného zaměstnance odpovídá srovnatelné mzdě (tj. nedojde k porušení zákoníku práce). Pokrytí dalších nákladů na zajištění plnění je podle zadavatele věcí každého jednotlivého dodavatele a jeho vnitřních mechanismů (např. nízké vlastní náklady, brigádnické zaměstnávání zaměstnanců, kdy se neodvádí povinné odvody na zdravotní a sociální pojištění). Zadavatel v závěru svého rozhodnutí o námitkách shrnul, že nabídkovou cenu vybraného dodavatele nepovažuje za MNNC, a proto neměl důvod přistoupit k vyžádání si jejího zdůvodnění.
57. Po odmítnutí svých námitek zadavatelem podal navrhovatel k Úřadu návrh na zahájení správního řízení, jehož obsah je shrnut výše v kap. II. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
Právní posouzení
58. Navrhovatel v návrhu namítá, že zadavatel měl nabídku vybraného dodavatele posoudit jako nabídku obsahující MNNC a že vybraný dodavatel měl být vyzván dle § 48 zákona ke zdůvodnění své nabídkové ceny.
59. Úřad předně poukazuje na skutečnost, že zadavatel jako druh zadávacího řízení zvolil zjednodušený režim podle § 129 zákona (viz Zadávací dokumentace i čl. IV.1.11) oznámení o zahájení zadávacího řízení z Věstníku veřejných zakázek). Úprava zjednodušeného režimu podle § 129 odst. 2 zákona je specifická v tom, že stanovuje zadavateli, podle kterých částí zákona má postupovat. Má postupovat podle této části (tj. části páté) a použije také části první, druhou, desátou až třináctou. Zadavatel má i ve zjednodušeném režimu možnost se řídit, resp. použít i jiná pravidla pro zadávací řízení, než která jsou v § 129 odst. 2 zákona výslovně uvedena, avšak tato pravidla/ustanovení zákona, podle kterých hodlá postupovat, musí výslovně uvést v zadávacích podmínkách. Zadavatel může odkazovat na jednotlivá pravidla, jejich skupiny nebo komplexní instituty. V projednávaném případě zadavatel odkázal pouze na § 129 zákona s tím, že veřejnou zakázku zadává ve zjednodušeném režimu. Využití jiných pravidel si nevyhradil, resp. nestanovil, že se jimi bude řídit. Tato skutečnost vyplývá jak ze Zadávací dokumentace, tak z oznámení uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek, kde zadavatel v rubrice „Druh řízení“ žádnou z možností neoznačil, což signalizuje, že hodlá postupovat v řízení pro zadání veřejné zakázky striktně ve zjednodušeném režimu.
60. Zjednodušený režim lze charakterizovat jako režim s nižší mírou regulace, který zadavateli umožňuje flexibilnější postup. Obecně platí, že i pro zadávání služeb uvedených v příloze č. 4 zákona by zadavatel mohl využít přísnější, např. nadlimitní režim upravený v části čtvrté zákona. Jde však o ryze dobrovolný postup, který v daném případě zadavatel nevyužil (a ani nebyl povinen).
61. Z hlediska systematiky zákona je úprava problematiky posuzování MNNC (§ 113 zákona) zařazena do části čtvrté zákona, která reguluje zadávání veřejných zakázek v nadlimitním režimu, a která obsahuje podrobnější a co do povahy přísnější pravidla než obecná úprava v § 48 odst. 4 zákona. Podstatná je zejména povinnost zadavatele provést posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele a s tím související povinnost vyloučit účastníka zadávacího řízení při naplnění podmínek dle § 113 odst. 6 zákona. Uvedená povinnost se však v případě zjednodušeného režimu uplatní pouze za předpokladu, že si toto pravidlo (tj. využití postupů podle části čtvrté zákona, konkrétně podle § 113 zákona) zadavatel vyhradil v zadávací dokumentaci, neboť postup podle části čtvrté zákona není obligatorní (v § 129 odst. 2 zákona ve výčtu částí zákona, dle kterých se ve zjednodušeném režimu postupuje, část čtvrtá zákona včetně § 113 týkajícího se MNNC chybí).
62. V projednávaném případě při postupu podle části druhé zákona, konkrétně podle § 48 odst. 4 zákona, bylo na zadavateli, zda posoudí nabídkovou cenu účastníka zadávacího řízení jako mimořádně nízkou ve smyslu § 28 odst. 1 písm. o) zákona, a pokud ano, zda účastníka požádá o zdůvodnění MNNC.
63. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že si zadavatel nevyhradil použití § 113 zákona a vzhledem k výše uvedenému tedy nebyl povinen provést posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ve vztahu k vybranému dodavateli, příp. jej následně vyzývat k jejímu objasnění.
64. Zadavatel se podle Zprávy o hodnocení nabídek ze dne 21. 5. 2019 zabýval posouzením, zda nejsou naplněny důvody pro vyloučení účastníka zadávacího řízení podle § 48 zákona, tj. použil část druhou zákona, jak mu ukládá § 129 odst. 2 zákona (pravidla pro zjednodušený režim). Zadavatel v čl. III. bodu 3. této zprávy konstatoval, že nebyly zjištěny skutečnosti předvídané v § 48 odst. 5 písm. a) až c) zákona pro vyloučení vybraného dodavatele (tj. pro nezpůsobilost např. z důvodů nedodržování povinností vyplývajících z předpisů práva životního prostředí, sociálních nebo pracovně právních předpisů nebo kolektivních smluv atd.). Proti tomuto posouzení zadavatele navrhovatel v návrhu ani v námitkách nijak nebrojil ani je nezpochybňoval; Úřad na tuto část zprávy o hodnocení nabídek poukazuje pouze pro dokreslení celkového postupu zadavatele v rámci § 48 zákona.
65. Jak vyplývá ze Zprávy o hodnocení nabídek z 21. 5. 2019, zadavatel se nabídkovou cenou vybraného dodavatele z hlediska možné MNNC zabýval. Zadavatel na základě zjištění, že ocenění všech položek je vyšší než zadavatelem deklarovaná srovnatelná mzda a odpovídá cenám obvyklým na trhu práce, dospěl dle bodu 5. této zprávy k závěru, že nabídkovou cenu vybraného dodavatele nelze posoudit jako MNNC.
66. Z dokumentace o zadávacím řízení je zřejmé, že zadavatel na podporu tohoto závěru měl k dispozici tabulku rozpadu celkové hodinové ceny na jednotlivé položky u obou účastníků zadávacího řízení (z níž ověřil, že položkové ocenění je vyšší než srovnatelná mzda); zadavateli jsou rovněž známy obvyklé ceny, které si personální agentury účtují za dočasně přidělované zaměstnance (dočasně přidělované zaměstnance zadavatel aktuálně využívá, tudíž obvyklé ceny hrazené personální agentuře zná). Výsledkem posouzení pak byl závěr zadavatele, že nabídka vybraného dodavatele neobsahuje MNNC.
67. Zadavatel měl toliko možnost (nikoli povinnost) postupovat dle § 48 odst. 4 zákona. Skutečnost, že zadavatel v šetřeném případě nevyužil oprávnění vyloučit účastníka zadávacího řízení dle § 48 odst. 4 zákona a že nepostupoval způsobem předvídaným v § 113 zákona, nepředstavuje rozpor se zákonem, neboť zadavatel ani jedno z těchto ustanovení aplikovat v zadávacím řízení nemusel. Ustanovení § 48 odst. 4 zákona je formulováno jako fakultativní oprávnění zadavatele a ustanovení § 113 zákona zadavatel využít vůbec nemohl, neboť si jeho použití ve zjednodušeném režimu nevyhradil a nestanovil si ani jiná pravidla vztahující se k jeho postupu ohledně případné MNNC. Podle § 129 odst. 5 zákona si zadavatel může stanovit v zadávací dokumentaci jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim, avšak v daném případě tomu tak nebylo, tj. zadavatel nemohl postupovat podle § 113 zákona, jež je součástí části čtvrté zákona týkající se nadlimitního režimu.
68. Zadavatel tedy nebyl povinen vyzvat vybraného dodavatele ke zdůvodnění nabídkové ceny podle § 48 odst. 4 zákona, jak tvrdí navrhovatel, neboť taková povinnost zadavateli neplyne ani z uváděného ustanovení, ani z jiných pravidel, kterými by se zadavatel musel řídit. Pokud se tedy navrhovatel v námitkách i návrhu domáhá toho, že zadavatel měl vyzvat vybraného dodavatele ke zdůvodnění MMNC, pak je s ohledem na výše uvedené nutno konstatovat, že návrh nesměřuje proti postupu, který by byl zadavatel podle zákona povinen dodržovat.
69. Úřad rovněž může odkázat na své předchozí rozhodnutí v obdobné věci č. j. ÚOHS-S0167/2018/VZ-18265/2018/521/JRo ze dne 19. 6. 2018, kterým bylo taktéž rozhodnuto o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. c) zákona. Návrh se týkal otázky posouzení MNNC a výzvy ke zdůvodnění MNNC u veřejné zakázky zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení. I když v daném případě šlo o jiný druh zadávacího řízení (zjednodušené podlimitní), některé zde učiněné závěry jsou obecně použitelné i pro nyní projednávaný zjednodušený režim. U zjednodušeného podlimitního řízení se rovněž neuplatní § 113 zákona, pokud si jeho použití zadavatel nevyhradí v zadávací dokumentaci (což se nestalo). Pak dle uváděného rozhodnutí zůstala zadavateli možnost posoudit nabídkovou cenu účastníka zadávacího řízení jako MNNC ve smyslu § 48 odst. 4 zákona, což však nevyužil. V rozhodnutí se závěrem konstatuje, že: „Skutečnost, že zadavatel v šetřeném případě nepostupoval způsobem předvídaným v § 113 zákona a ani nevyužil oprávnění vyloučit účastníka zadávacího řízení dle § 48 odst. 4 zákona, tak nepředstavuje rozpor se zákonem, neboť zadavatel ani jedno z těchto ustanovení aplikovat v zadávacím řízení nemusel (§ 48 odst. 4 zákona, které je formulováno jako fakultativní oprávnění zadavatele), resp. nemohl (§ 113 zákona za situace, kdy si jeho použití ve zjednodušeném podlimitním řízení nevyhradil). Pokud se tedy navrhovatel v námitkách i návrhu domáhá toho, že zadavatel měl vyzvat vybraného dodavatele ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, pak je s ohledem na vše výše uvedené nutno konstatovat, že návrh nesměřuje proti postupu, který by byl zadavatel podle zákona povinen v šetřeném případě dodržovat.“
70. Stejný závěr může Úřad učinit i v aktuálně řešené věci, neboť rovněž ve zjednodušeném režimu zadavatel nemohl použít § 113 zákona (když se toto ustanovení na daný režim zadávacího řízení nevztahuje a zadavatel si jeho použití nevyhradil) a zadavatel neměl zákonnou povinnost postupovat podle § 48 odst. 4 zákona. Pokud navrhovatel tvrdí, že zadavatel musí podle uvedeného ustanovení povinně postupovat, není tomu tak; z formulace daného ustanovení uvozené slovy „zadavatel může …“ nepochybně a jednoznačně plyne, že nejde o závazný postup, který by zadavatel musel aplikovat.
71. Při postupu podle § 48 zákona (resp. podle části druhé zákona) jsou obligatorní důvody pro vyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení stanoveny v § 48 odst. 8 zákona: Zadavatel vyloučí vybraného dodavatele, pokud jsou naplněny důvody pro vyloučení podle odst. 2 – o tuto situaci v daném případě nejde a ani navrhovatel tento důvod pro vyloučení netvrdí – nebo zadavatel může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c). Jak je uvedeno již výše, zadavatel důvody pro vyloučení podle odst. 5 písm. a) až c) nezjistil. Ani navrhovatel v návrhu nenamítá, že vybraný dodavatel měl být vyloučen z důvodů podle § 48 odst. 8 zákona; jeho návrh směřuje výhradně k vyloučení z důvodu MNNC, tj. fakultativního důvodu podle § 48 odst. 4 zákona.
72. Navrhovatel v návrhu navíc tvrdí, že akceptací nízké ceny vybraného dodavatele došlo k porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení, neboť nebylo možné provést objektivní posouzení obou nabídek. Úřad posoudil tuto právní kvalifikaci navrhovatele v kontextu celého návrhu. Návrh primárně směřuje k údajnému porušení § 48 odst. 4 zákona zadavatelem tím, že zadavatel nezkoumal MNNC, resp. nevyzval vybraného dodavatele k jejímu zdůvodnění. Při tomto postupu měly být podle navrhovatele porušeny i zásady zadávání veřejných zakázek stanovené v § 6 zákona. Úřad tento právní názor navrhovatele nesdílí. Jak Úřad odůvodnil již výše, ustanovení § 48 odst. 4 zákona umožňuje zadavateli určitý fakultativní postup, avšak nestanoví mu žádnou povinnost ani neukládá žádný zákaz. Pak i tvrzení navrhovatele o porušení zásad podle § 6 zákona spojovaných v návrhu právě s domnělým porušením § 48 odst. 4 zákona neobstojí, neboť návrh jako celek nesměřuje proti obligatornímu postupu zadavatele.
73. Úřad opětovně zdůrazňuje, že zadavatel jasně deklaroval (v Zadávací dokumentaci i v oznámení o zahájení zadávacího řízení), že zadává veřejnou zakázku ve zjednodušeném režimu podle § 129 zákona, přičemž pro posouzení věci bylo použití tohoto režimu zásadní.
74. Podle § 265 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.
75. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona, rozhodl Úřad o zamítnutí návrhu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
76. Současně Úřad doplňuje, že neshledal důvody pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 3 zákona, neboť návrh nesměřuje proti stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, a vzhledem k předmětu řízení vymezenému návrhem nemůže být dán důvod ani pro uložení zákazu plnění smlouvy dle § 264 odst. 1 zákona.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Správa Pražského hradu, Hrad I. nádvoří 1, 119 00 Praha 1 – Hradčany
2. JUDr. Petr Holý, advokát, Na Kozačce 1289/7, 120 00 Praha 2
3. UNIJOB s.r.o., Kateřinská 1541/5, 120 00 Praha 2
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Zadavatel zde odkazuje na § 309 odst. 5 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů. Úřad pro úplnost uvádí znění tohoto ustanovení: „Agentura práce a uživatel jsou povinni zabezpečit, aby pracovní a mzdové podmínky dočasně přiděleného zaměstnance nebyly horší, než jsou nebo by byly podmínky srovnatelného zaměstnance. Pokud jsou po dobu výkonu práce pro uživatele pracovní nebo mzdové podmínky dočasně přiděleného zaměstnance horší, je agentura práce povinna na žádost dočasně přiděleného zaměstnance, popřípadě, pokud tuto skutečnost zjistí jinak, i bez žádosti, zajistit rovné zacházení; dočasně přidělený zaměstnanec má právo se domáhat u agentury práce uspokojení práv, která mu takto vznikla.“
|
