Č. j.: ÚOHS-S0097/2019/VZ-25897/2019/542/VHu
Brno: 20. září 2019
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 6. 3. 2019 z moci úřední, jehož pokračování bylo oznámeno přípisem ze dne 12. 8. 2019, č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-22212/2019/542/VHu, a jehož účastníkem je
obviněný – DPOV, a.s., IČO 27786331, se sídlem Husova 635/1b, 751 52 Přerov,
ve věci uložení pokuty podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, za spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona při uzavření smlouvy a objednávek na plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, postupem mimo zadávací řízení uvedená v § 3 citovaného zákona,
rozhodl takto:
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-12537/2019/542/VHu ze dne 6. 5. 2019, v němž bylo shledáno, že se obviněný – DPOV, a.s., IČO 27786331, se sídlem Husova 635/1b, 751 52 Přerov – dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 citovaného zákona, když veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 citovaného zákona, ačkoliv byl obviněný při realizaci daného plnění v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný uzavřel dne 29. 3. 2017 s dodavatelem TRATEC - CS, s.r.o., IČO 43224806, se sídlem Brtnická 57, Malý Šenov, 407 78 Velký Šenov, smlouvu o dodávce materiálů, jejíž součástí je i dodatek č. 2 ze dne 14. 7. 2017, dodatek č. 3 ze dne 2. 8. 2017 a dodatek č. 4 ze dne 29. 9. 2017, a obviněný dále vystavil ve spojitosti s předmětným plněním objednávky, a to dodavateli Compass Point a.s., IČO 05913331, se sídlem Vídeňská 1027/14, 779 00 Olomouc dne 17. 4. 2018, dodavateli L. Č., IČO …, se sídlem … dne 5. 1. 2018, dodavateli ELCO Nymburk s.r.o., IČO 49822837, se sídlem Maršála Koněva 2095/42, 288 02 Nymburk dne 26. 10. 2017, dodavateli Höck Systems s.r.o., IČO 29207304, se sídlem Saidova 272/5, 620 00 Brno dne 10. 7. 2018, dodavateli PRAŽÁK CEREKVICE s.r.o., IČO 26007266, se sídlem č.p. 65, 569 53 Cerekvice nad Loučnou dne 14. 3. 2018 a dodavateli Ing. J. S., IČO …, se sídlem … dne 2. 11. 2017, se obviněnému – DPOV, a.s., IČO 27786331, se sídlem Husova 635/1b, 751 52 Přerov – podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 300 000 Kč (tři sta tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. POSTUP OBVINĚNÉHO PŘI REALIZACI PŘEDMĚTNÉHO PLNĚNÍ
1. Obviněný – DPOV, a.s., IČO 27786331, se sídlem Husova 635/1b, 751 52 Přerov (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) – uzavřel dne 29. 3. 2017 se společností České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 (dále jen „zadavatel ČD“) smlouvu o dílo č. 04-003/2017 (dále jen „smlouva o dílo“), jejímž předmětem bylo dle čl. I. této smlouvy „provedení modernizace 7 ks sedmivozových elektrických jednotek řady 680 v majetku Objednatele [zadavatel ČD, pozn. Úřadu] (…) včetně zajištění a předání Objednateli všech potřebných dokladů (tj. všech potřebných povolení, schválení a souhlasů) nutných pro provoz modernizovaných jednotek na celostátní a regionálních tratích a na vlečkách na území České republiky dle zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, v platném znění, vyhlášky č. 100/1995 Sb. v platném znění a vyhlášky č. 173/1995 Sb. v platném znění a dokladů umožňujících provozování jednotek na tratích na území Slovenské republiky“, a dále „dodávka servisních dílů prvotního vybavení dle Přílohy č. 3 této Smlouvy dodávaných souběžně s každou jednotkou v potřebném a dostatečném množství, kvalitě a provedení“ a „dodávka technické dokumentace v rozsahu stanoveném v čl. VII. a Příloze č. 4 této Smlouvy“.
2. V článku IX. smlouvy o dílo bylo mj. uvedeno, že „celková cena za provedení modernizace všech 7 jednotek, jež jsou předmětem této Smlouvy, včetně dodávky servisních dílů prvotního vybavení a včetně dodávky technické dokumentace bez DPH činí 285.419.694,00 Kč“. Dále bylo v čl. IX. smlouvy o dílo stanoveno, že „[c]eny sjednané v této Smlouvě zahrnují veškeré náklady vynaložené Zhotovitelem [obviněný, pozn. Úřadu] v souvislosti s plněním Předmětu Smlouvy včetně nákladů na poskytnutí práv duševního vlastnictví, technickou dokumentaci, servisní díly prvotního vybavení, zkoušky, schvalovací proces, provedení technické kontroly, cla, daně (mimo DPH) a další veškeré náklady, které Zhotovitel vynaloží za účelem splnění svých závazků vyplývajících z této Smlouvy“.
3. V článku XI. smlouvy o dílo bylo mj. stanoveno, že „[v]zhledem k tomu, že plnění předmětu Smlouvy je Objednatelem zadáváno jako nadlimitní veřejná zakázka, zadávaná výhradně přidružené osobě (tj. Zhotoviteli) ve smyslu § 155 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „ZZVZ“), prohlašuje Zhotovitel, že splňuje veškeré podmínky plynoucí z ust. § 155 odst. 1 ZZVZ ve spojení s ust. § 155 odst. 2 ZZVZ pro zadání veřejné zakázky přidružené osobě“ a též, že „[p]ro vyloučení pochybností Objednatel výslovně souhlasí, aby Zhotovitel při plnění předmětu této Smlouvy využil externího generálního dodavatele materiálu a technické dokumentace a aby případně s třetí osobou uzavřel smlouvu o dohledové činnosti (nebo jinou obdobnou smlouvu), na jejímž základě třetí osoba provede odborný dohled nad řádnou a včasnou modernizací jednotek“.
4. Z čl. II. dodatku ke smlouvě o dílo č. 04-003/2017 ze dne 9. 8. 2018 (dále jen „dodatek ke smlouvě“) vyplývá, že byla uskutečněna změna části textu čl. IX. smlouvy o dílo, a to tak, že nově bylo stanoveno, že „celková cena za provedení modernizace všech 7 jednotek, jež jsou předmětem této Smlouvy, včetně dodávky servisních dílů prvotního vybavení a včetně dodávky technické dokumentace bez DPH činí 287.140.462,00 Kč“.
5. Z dokumentace obdržené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) rovněž vyplývá, že obviněným byla v období od 9. 9. 2017 do 23. 8. 2018 fakturována zadavateli ČD za provedení modernizace šesti jednotek řady 680 (s označením 2, 3, 4, 5, 6 a 7) celková cena ve výši 246 120 396 Kč bez DPH, přičemž předmětem fakturace bylo vyjma revitalizace a redesignu výše uvedených jednotek také „provedení výměny 2 komb. trub za 1 novou a 1 nový konvektomat“ u jednotek č. 2, 4, 5, 6 a 7 dle dodatku ke smlouvě.
6. Ze seznamu dodavatelů materiálu ze dne 26. 10. 2018 (dále jen „seznam dodavatelů materiálu“), který Úřad obdržel od obviněného dne 31. 10. 2018, vyplývá, že dodavateli obviněného při plnění předmětu smlouvy o dílo byly společnosti:
Compass Point a.s., IČO 05913331, se sídlem Vídeňská 1027/14, 779 00 Olomouc (dále jen „dodavatel Compass Point“),
L. Č., IČO …, se sídlem … (dále jen „dodavatel L. Č.“),
ELCO Nymburk s.r.o., IČO 49822837, se sídlem Maršála Koněva 2095/42, 288 02 Nymburk (dále jen „dodavatel ELCO“),
Höck Systems s.r.o., IČO 29207304, se sídlem Saidova 272/5, 620 00 Brno (dále jen „dodavatel Höck“),
PRAŽÁK CEREKVICE s.r.o., IČO 26007266, se sídlem č.p. 65, 569 53 Cerekvice nad Loučnou (dále jen „dodavatel PRAŽÁK CEREKVICE“),
Ing. J. S., IČO …, se sídlem … (dále jen „dodavatel Ing. J. S.“),
TRATEC - CS, s.r.o., IČO 43224806, se sídlem Brtnická 57, Malý Šenov, 407 78 Velký Šenov (dále jen „dodavatel TRATEC - CS“),
zadavatel ČD.
7. Dle odst. 2.1 čl. 2. smlouvy o dodávce materiálů č. 05-056/2017 uzavřené dne 29. 3. 2017 mezi obviněným a dodavatelem TRATEC - CS (dále jen „smlouva o dodávce materiálů“) byla předmětem plnění dané smlouvy zejména povinnost:
„(a) Dodavatele v souladu s podmínkami této Smlouvy dodat Odběrateli materiály, sestavy a komplety specifikované v Písmenu (B) Přílohy č. 1 (‚Materiály‘) pro modernizaci Jednotek, a to v množství, kvalitě a v provedení dle Smlouvy, a převést na Odběratele vlastnické právo k Materiálům,
(b) Dodavatele (i) zajistit a předat Odběrateli všechny potřebné doklady (tj. všechna potřebná povolení, schválení a souhlasy) nutné pro provoz modernizovaných Jednotek na celostátní a regionálních tratích a na vlečkách na území České republiky dle zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, v platném znění, vyhlášky č. 100/1995 Sb., kterou se stanoví podmínky pro provoz, konstrukci a výrobu určených technických zařízení a jejich konkretizace, v platném znění, a vyhlášky č. 173/1995 Sb., kterou se vydává dopravní řád drah, v platném znění, a dokladů umožňujících provozování jednotek na tratích na území Slovenské republiky, včetně Technické dokumentace (společně ‚Dokumentace‘), a (ii) převést na Odběratele v rozsahu dle Smlouvy vlastnické právo k Dokumentaci,
(c) Dodavatele dodat Odběrateli ke každé Jednotce Servisní díly v množství, kvalitě a provedení dle Smlouvy, včetně převodu vlastnického práva k Servisním dílům, (…)“.
8. V odst. 8.1 čl. 8. smlouvy o dodávce materiálů bylo uvedeno, že „[z]a řádně a včas dodané Materiály a Servisní díly, včetně Dokumentace dle podmínek Smlouvy, náleží Dodavateli cena určená součtem kupních cen řádně dodaných Materiálů a Servisních dílů, a to s přihlédnutím k Článku 2.3, stanovených v Písmenu (B) Přílohy č. 1 (‚Cena‘).“ (…) „Cena zahrnuje veškeré náklady vynaložené Dodavatelem v souvislosti s plněním této Smlouvy včetně nákladů na poskytnutí práv duševního vlastnictví dle Článku 18, Dokumentaci, Servisní díly, případné zkoušky, schvalovací procesy, provedení technických kontrol, cla, daně (mimo DPH) a další náklady, které Dodavatel vynaloží za účelem splnění svých závazků vyplývajících z této Smlouvy“.
9. Dle odst. 14.1 čl. 14. smlouvy o dodávce materiálů se předmětná smlouva uzavírá na „dobu určitou do 31. 12. 2018 nebo do předání poslední Jednotky Vlastníkovi, podle toho, která skutečnost nastane dříve“.
10. Z části (B) SPECIFIKACE MATERIÁLŮ VČETNĚ POČTU KUSŮ A JEDNOTKOVÝCH CEN přílohy č. 1 SPECIFIKACE MATERIÁLŮ A JEDNOTEK smlouvy o dodávce materiálů vyplývá, že celková cena plnění dle předmětné smlouvy činila 235 233 404 Kč bez DPH.
11. V odst. 1.1 čl. 1. dodatku č. 2 ke smlouvě o dodávce materiálů ze dne 14. 7. 2017 (dále jen „dodatek č. 2“), dodatku č. 3 ke smlouvě o dodávce materiálů ze dne 2. 8. 2017 (dále jen „dodatek č. 3“) a dodatku č. 4 ke smlouvě o dodávce materiálů ze dne 29. 9. 2017 (dále jen „dodatek č. 4“) je v případě všech jmenovaných dodatků shodně uvedeno, že „S účinností od data uzavření Dodatku sjednávají Smluvní strany změnu Přílohy č. 1 části (B) Smlouvy, přičemž nová Příloha č. 1 část (B) Smlouvy je přílohou tohoto Dodatku“, přičemž celková cena plnění ze smlouvy o dodávce materiálů dle dodatku č. 2 činila 237 666 065 Kč bez DPH, dle dodatku č. 3 činila 237 666 064 Kč bez DPH a dle dodatku č. 4 činila 247 465 921 Kč bez DPH.
12. Z obdržené dokumentace vyplývá, že obviněnému byla fakturována ve spojitosti s plněním spočívajícím v dodávkách materiálu pro realizaci modernizace jednotek řady 680 dodavatelem Compass Point dne 14. 5. 2018 částka ve výši 21 024,90 Kč bez DPH, dodavatelem L. Č. dne 17. 1. 2018 částka ve výši 600 Kč bez DPH, dodavatelem ELCO dne 31. 10. 2017 částka ve výši 28 433,51 Kč bez DPH, dodavatelem Höck dne 23. 7. 2018 částka ve výši 17 000 Kč bez DPH, dodavatelem PRAŽÁK CEREKVICE dne 28. 3. 2018 částka ve výši 844,32 Kč bez DPH a dodavatelem Ing. J. S. dne 12. 12. 2017 částka ve výši 76 860 Kč bez DPH. Celková cena plnění dle předmětných objednávek obviněného tak činila 144 762,73 Kč bez DPH.
13. Z obdržené dokumentace dále vyplývá, že dodavatelem TRATEC - CS byla obviněnému ve spojitosti s předmětným plněním spočívajícím v dodávkách materiálu pro realizaci modernizace jednotek řady 680 fakturována v období od 11. 7. 2017 do 16. 10. 2018 celková částka ve výši 240 447 354,30 Kč bez DPH.
14. Ve své odpovědi na výzvu Úřadu k zaslání dokumentace pořízené v souvislosti s výběrem dodavatele plnění spočívajícího v revitalizaci interiérů jednotek řady 680 ze dne 15. 10. 2018 (dále jen „odpověď zadavatele ČD“) zadavatel ČD uvedl, že uzavřel smlouvu o dílo „napřímo s DPOV, a.s. (…), a to na základě ustanovení § 155 zákona (…). V uvedeném případě se jedná o formu spolupráce, kdy ZZVZ v takovém případě nepředpokládá realizaci žádného zadávacího řízení. Zadavatel je v takovém případě oprávněn při splnění zákonných podmínek dle § 155 ZZVZ přistoupit rovnou k uzavření smlouvy s přidruženou osobou, v tomto případě s DPOV“. Zadavatel ČD dále ve své odpovědi konstatoval, že „[r]evitalizace pendolin byla zadána za účelem výkonu relevantní činnosti, a to konkrétně relevantní činnosti uvedené v ust. § 153 odst. 1 písm. f) ZZVZ, když jednotka 680 je železničním kolejovým vozidlem používaným společností České dráhy pro přepravu cestující veřejnosti“. Zadavatel ČD dále sdělil, že obviněný byl dle jeho názoru přidruženou osobu dle § 155 odst. 1 zákona, neboť tato společnost „je povinna podrobit se konsolidované účetní závěrce ČD dle § 22 zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů. Z těchto důvodů jsou naplněny podmínky podle § 155 odst. 1 ZZVZ“. Dle vyjádření zadavatele ČD je „[d]ále (…) nutno pro uzavření smlouvy s přidruženou osobou dle § 155 ZZVZ naplnit podmínku tzv. obratového kritéria, (…)“, přičemž „[n]aplnění podmínky dle § 155 odst. 2 ZZVZ je zkoumáno v každém jednotlivém případě podle poptávaného předmětu plnění a podle toho, zda je naplněno pravidlo 80 % průměrného obratu přidružené osoby (…). Pokud jsou tyto veškeré podmínky naplněny, nic nebrání ČD v postupu dle § 155 ZZVZ. Otázku naplnění těchto podmínek ČD posuzují s ohledem na každý případ, stejně tak v případě předmětné smlouvy ČD prověřovaly naplnění podmínky dle § 155 odst. 2 písm. a) ZZVZ, a došly k závěru, že tyto naplněny jsou (…)“.
15. Ve svém vyjádření ze dne 15. 10. 2018 obviněný uvedl, že ač byl v oznámení o zahájení kontroly označen za zadavatele, „nenaplňuje žádnou z definic zadavatele uvedenou v § 4 (resp. v § 151 odst. 2) ZZVZ, a proto ZZVZ na DPOV nedopadá. Společnost DPOV tedy při uzavírání svých obchodních závazků není povinna řídit se ustanoveními ZZVZ“.
16. Obviněný dále ve svém vyjádření ze dne 15. 10. 2018 uvedl, že „vzhledem k tomu, že DPOV je prokazatelně samostatným podnikatelským subjektem, který je založen na neziskovém principu a který je spravován podle kritérií výkonnosti, efektivity a efektivnosti nákladů, působí v konkurenčním prostředí a současně nese ekonomické riziko své činnosti sám, není veřejným zadavatelem“. Obviněný dále sdělil, že nebyl ani zadavatelem dotované zakázky dle § 4 odst. 2 zákona, neboť „[s]polečnost DPOV nepoužila k úhradě nákladů na vstupní materiál potřebný pro Revitalizaci Pendolin žádné peněžní prostředky poskytnuté z rozpočtu veřejného zadavatele ani žádné peněžní prostředky poskytnuté z rozpočtu Evropské unie nebo veřejného rozpočtu cizího státu (…)“. Dle obviněného nebyla naplněna ani definice zadavatele dle § 4 odst. 3 zákona, neboť „není osobou uvedenou v § 151 odst. 2 ZZVZ, když DPOV nevykonává relevantní činnost na základě zvláštního nebo výhradního práva podle § 152 ZZVZ. Společnost DPOV provádí především opravy železničních kolejových vozidel a v této souvislosti také modernizace a rekonstrukce těchto vozidel. V žádném případě se však nejedná o činnost, k jejímuž provádění by byla DPOV pověřena na základě nějakého zvláštního nebo výhradního práva. Z výše uvedených důvodů nemůže být DPOV ani zadavatelem sektorové veřejné zakázky“. Zadavatel DPOV rovněž dle svého názoru nebyl zadavatelem ani v intencích § 4 odst. 5 zákona, neboť společnost DPOV, a.s. „pro pořízení vstupního materiálu nezvolila ani dobrovolný postup v režimu ZZVZ (…)“.
17. K výše uvedenému obviněný ve svém vyjádření ze dne 15. 10. 2018 doplnil, že si pro realizaci tohoto plnění pořídil „nezbytný vstupní materiál v podobě dodávek jednotlivých komponent (…)“. Je toho názoru, že „podle dosavadních výkladů i rozhodovací praxe není nákup vstupního materiálu, který je nezbytný pro realizaci vlastního (faktického) plnění ze strany dodavatele, považován za ‚aktivní‘ subdodavatelské plnění (…), pokud je dodavatel potřebuje jako vstupní materiál pro výkon své vlastní činnosti. (…) DPOV nijak nepostoupila realizaci vlastního plnění na další subjekty a Revitalizaci Pendolin sama zrealizovala svými silami. DPOV je proto přesvědčena, že zákonná výjimka pro zadání zakázky přidružené osobě byla v posuzovaném případě naplněna“.
18. Pořízení vstupního materiálu provedl obviněný dle svého vyjádření ze dne 15. 10. 2018 „standardním poptávkovým řízením mimo režim ZZVZ, vzhledem k tomu (jak je podrobněji vysvětleno výše), že není zadavatelem ve smyslu § 4 ZZVZ a nepodléhá tedy režimu ZZVZ“.
19. V závěru svého vyjádření ze dne 15. 10. 2018 obviněný zopakoval, že „[s] odkazem na všechny výše uvedené skutečnosti je DPOV přesvědčena, že Revitalizace Pendolin byla plně v souladu s § 155 ZZVZ zadána ze strany Českých drah společnosti DPOV jako přidružené osobě, která Revitalizaci Pendolin také fakticky realizovala. Při pořizování vstupního materiálu nezbytného pro revitalizaci interiéru Pendolin již DPOV nebyla povinna se řídit ustanoveními ZZVZ, neboť nenaplňuje definici zadavatele podle § 4 ZZVZ. Zároveň je třeba uvést, že se nejednalo o postoupení vlastního plnění, spočívajícího v Revitalizaci Pendolin, ale pouze o nákup vstupního materiálu, který DPOV pro Revitalizaci Pendolin nezbytně potřebovala. Vzhledem k tomu, že DPOV není zadavatelem podle ZZVZ, provedla nákup materiálu standardním poptávkovým řízením dle interních pravidel“.
20. Ve svém vyjádření k žádosti Úřadu o zaslání dokumentů ze dne 29. 10. 2018 obviněný konstatoval, že „plně setrvává na své argumentaci uvedené v předchozím vyjádření k ÚOHS, zejména co se týče nenaplnění žádné ze zákonných definicí zadavatele ve smyslu § 4 ZZVZ“.
II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
21. Úřad v roli kontrolního orgánu ve smyslu § 1 a § 2 zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kontrolní řád“), ve spojení s § 248 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 3. 10. 2018 z moci úřední doručením oznámení o zahájení kontroly č. j. ÚOHS-K0014/2018/VZ-26967/2018/544/MDb z téhož dne obviněnému a zadavateli ČD kontrolu jejich postupu v souvislosti s realizací revitalizace interiérů jednotek řady 680, respektive opravy a modernizace pendolin (jednotka 680) v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4 (dále jen „poptávané plnění“).
22. Dne 15. 10. 2018 obdržel Úřad od obviněného a od zadavatele ČR dokumenty pořízené v souvislosti s poptávaným plněním a též vyjádření obviněného ze dne 15. 10. 2018 a odpověď zadavatele ČD.
23. Přípisem č. j. ÚOHS-K0014/2018/VZ-30442/2018/544/MDb ze dne 19. 10. 2018 Úřad požádal obviněného o doložení podkladů vztahujících se k poptávanému plnění, resp. podkladů, které se vztahují k plnění, které obviněný poptával za účelem vlastního plnění smlouvy o dílo. Dne 31. 10. 2018 Úřad obdržel v reakci na zde citovaný přípis doplnění podkladů ze strany obviněného ze dne 29. 10. 2018 vč. příslušných dokumentů.
24. V protokolu o kontrole č. j. ÚOHS-K0014/2018/VZ-33028/2018/544/MDb ze dne 2. 1. 2019 (dále jen „protokol o kontrole“) Úřad konstatoval, že obviněný postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, když plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona.
25. Proti kontrolnímu zjištění obsaženému v protokolu o kontrole podal obviněný dne 17. 1. 2019 námitky z téhož dne, v nichž mj. uvedl, že kontrolní zjištění v protokolu o kontrole považuje za nesprávné, neboť nebyl povinen zadávat předmětnou dodávku materiálů pro následnou modernizaci vlakových souprav v režimu zákona, a dále, že požaduje přehodnocení závěrů uvedených v protokolu o kontrole tak, že v daném případě nebyly z jeho strany naplněny podmínky podle § 151 odst. 2 zákona ve spojení s § 4 odst. 3 zákona, tedy že obviněný nebyl povinen postupovat při uzavření smluv na dodávky materiálů s dodavatelem TRATEC - CS ani s jinými dodavateli v zadávacím řízení dle zákona.
26. Úřad získal na základě kontroly postupu obviněného při realizaci poptávaného plnění vedené pod sp. zn. K0014/2018/VZ pochybnost, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, ačkoliv byl obviněný při realizaci daného plnění v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný uzavřel dne 29. 3. 2017 s dodavatelem TRATEC - CS smlouvu o dodávce materiálů, jejíž součástí je i dodatek č. 2 ze dne 14. 7. 2017, dodatek č. 3 ze dne 2. 8. 2017 a dodatek č. 4 ze dne 29. 9. 2017, a obviněný dále vystavil ve spojitosti s předmětným plněním objednávky dodavateli Compass Point dne 17. 4. 2018, dodavateli L. Č. dne 5. 1. 2018, dodavateli ELCO dne 26. 10. 2017, dodavateli Höck dne 10. 7. 2018, dodavateli PRAŽÁK CEREKVICE dne 14. 3. 2018, dodavateli Ing. J. S. dne 2. 11. 2017 a zadavateli ČD dne 29. 3. 2018 a dne 4. 10. 2018, a proto Úřad zahájil v této věci správní řízení z moci úřední.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
27. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.
28. Zahájení správního řízení oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-05377/2019/541/SKu ze dne 6. 3. 2019 (dále jen „oznámení o zahájení řízení o přestupku“).
29. Oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno dne 6. 3. 2019, přičemž tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) v návaznosti na § 249 zákona a § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.
30. Usnesením č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-06743/2019/541/SKu ze dne 6. 3. 2019 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byl oprávněn vyjádřit své stanovisko v řízení, a lhůtu k provedení úkonu – zaslání dokumentace pořízené v souvislosti s uzavřením smlouvy a objednávek na plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4.
31. Dne 13. 3. 2019 obdržel Úřad v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-06743/2019/541/SKu ze dne 6. 3. 2019 sdělení obviněného[1] z téhož dne. Obviněný mj. uvedl, že relevantní podklady, jimiž disponuje, již byly Úřadu poskytnuty v rámci řízení o kontrole sp zn. ÚOHS-K0014/2018/VZ.
32. Dne 18. 3. 2019 obdržel Úřad též v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-06743/2019/541/SKu ze dne 6. 3. 2019 vyjádření obviněného z téhož dne.
33. Usnesením č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-08110/2019/542/VHu ze dne 20. 3. 2019 byl obviněný informován o tom, že v předmětném správním řízení bylo ukončeno shromažďování podkladů pro vydání rozhodnutí ve smyslu § 50 správního řádu a zároveň mu byla stanovena lhůta, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
34. Dne 25. 3. 2019 obdržel Úřad v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-08110/2019/542/VHu žádost o prodloužení lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Přípisem č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-08869/2019/542/VHu ze dne 27. 3. 2019 Úřad obviněného informoval o nevyhovění jeho žádosti o prodloužení předmětné lhůty. Úřad ve sdělení k žádosti o prodloužení lhůty ze dne 27. 3. 2019 uvedl, že „obviněný neuvedl žádné relevantní, resp. nové skutečnosti rozhodné pro daný případ, pro něž by bylo nezbytné předmětnou lhůtu prodlužovat“. Sdělení ohledně nenaplnění podmínky disponování předmětným oprávněním k podnikání, resp. disponování úředním povolením či licencí ve vztahu k provozování dráhy, resp. drážní dopravy uvedl obviněný již ve svém vyjádření ze dne 18. 3. 2019, které tvořilo též podklad pro vydání rozhodnutí, pročež Úřad k předmětným skutečnostem před vydáním rozhodnutí pečlivě přihlédl. S ohledem na to, jakým způsobem vedl Úřad své závěry pro posouzení naplnění ustanovení § 151 odst. 2 písm. b) zákona, však již nepovažoval za účelné předmětnou lhůtu prodloužit za účelem možnosti vyjádření se obviněného k odbornému stanovisku Drážního úřadu, jež mělo přinést závěr o tom, zda obviněný skutečně potřebným úředním povolením či licencí k provozování dráhy, potažmo drážní dopravy určené k poskytování služeb veřejnosti, disponuje. Dne 27. 3. 2019 obdržel Úřad vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí z téhož dne.
35. Dne 18. 4. 2019 obdržel Úřad doplnění vyjádření obviněného z téhož dne společně s žádostí obviněného k Drážnímu úřadu o poskytnutí stanoviska a s předmětným stanoviskem Drážního úřadu ze dne 15. 4. 2019.
36. Dne 6. 5. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-12537/2019/542/VHu z téhož dne.
Rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 5. 2019
37. Úřad ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-12537/2019/542/VHu ze dne 6. 5. 2019 (dále jen „napadené rozhodnutí“) dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, ačkoliv byl obviněný při realizaci daného plnění v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona, přičemž tento postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný uzavřel dne 29. 3. 2017 s dodavatelemTRATEC - CS smlouvu o dodávce materiálů, jejíž součástí je i dodatek č. 2 ze dne 14. 7. 2017, dodatek č. 3 ze dne 2. 8. 2017 a dodatek č. 4 ze dne 29. 9. 2017, a obviněný dále vystavil ve spojitosti s předmětným plněním objednávky, a to dodavateli Compass Point dne 17. 4. 2018, dodavateli L. Č. dne 5. 1. 2018, dodavateli ELCO dne 26. 10. 2017, dodavateli Höck dne 10. 7. 2018, dodavateli PRAŽÁK CEREKVICE dne 14. 3. 2018 a dodavateli Ing. J. S. dne 2. 11. 2017.
38. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že správní řízení se v části týkající se postupu obviněného při vystavení objednávek zadavateli ČD dne 29. 3. 2018 a dne 4. 10. 2018 zastavuje, neboť Úřad v dané věci v rozsahu vymezeném předmětem řízení o přestupku neshledal důvody pro uložení sankce podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.
39. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad obviněnému za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona uložil pokutu ve výši 300 000 Kč.
40. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad obviněnému uložil podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích v návaznosti na § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.
41. Dne 21. 5. 2019 obdržel Úřad přípis obviněného z téhož dne, jímž obviněný podal rozklad proti výrokům I., III., a IV. napadeného rozhodnutí.
Rozklad obviněného ze dne 21. 5. 2019
42. Obviněný uvedl, že Úřad věc nesprávně posoudil, když dospěl k závěru, že dodávky vstupního materiálu jsou sektorovou veřejnou zakázkou, kterou obviněný zadává při výkonu relevantní činnosti. Závěry Úřadu jdou dle názoru obviněného nad rámec evropských směrnic i zákona a jsou v rozporu s dosavadními výklady Úřadu ohledně pořizování vstupního materiálu pro další vlastní činnost subjektu, již nelze považovat za výkon relevantní činnosti a tedy ani za sektorovou veřejnou zakázku. Pouhá souvislost s výkonem relevantní činnosti je dle obviněného nedostačující pro naplnění definice sektorové veřejné zakázky.
43. Obviněný primárně uvádí, že žádnou relevantní činnost nevykonává a ani ji vykonávat nemůže, neboť k tomu nemá potřebná povolení, pročež nákupy vstupního materiálu nemůže objektivně při výkonu relevantní činnosti zadávat. Obviněný též trvá na tom, že při nákupech vstupního materiálu nebyl povinen řídit se ustanoveními zákona, neboť nenaplňuje žádnou z definic zadavatele dle § 4 zákona.
44. Obviněný je přesvědčen, že Úřad vyvozuje jeho výkon relevantní činnosti pouze ze skutečnosti, že v uzavřené smlouvě a vystavených objednávkách byl formálně uveden účel jejich použití na modernizaci Pendolin.
45. Obviněný uvedl, že Úřad nesprávně směšuje dva rozdílné předměty plnění smluv, a to dodávky materiálu, které obviněný pořizoval pro svou vlastní činnost, a poskytnutí služby spočívající v zajištění modernizace Pendolin na klíč.
46. Nezákonnost a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí dle obviněného způsobila skutečnost, že Úřad při posouzení naplnění podmínky výkonu relevantní činnosti rozhodoval na základě nesprávně a neúplně zjištěného skutkového stavu věci, přičemž se ani řádně nevypořádal s argumenty a důkazy obviněného.
47. Obviněný též zastává názor, že mu Úřad uložil nepřiměřenou sankci, a to, aniž by uvedl podrobnou úvahu ohledně individualizace trestu a aniž by zohlednil relevantní polehčující okolnosti.
48. Obviněný se dále v podrobnostech vyjádřil k jednotlivým bodům rozkladu. V prvé řadě je přesvědčen, že Úřad nezohlednil novou právní úpravu týkající se definice sektorové veřejné zakázky, a to jak z hlediska evropské směrnice, tak i zákona. Obviněný uvedl, že Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nezohlednil, že žádnou činnost podle § 153 zákona nevykonává. Činnosti jako oprava železničních kolejových vozidel, jejich modernizace a rekonstrukce vykonává dle svého názoru v přímé konkurenci s ostatními poskytovateli služeb a ve vztahu k zadavatelům není nijak zvýhodňován, podporován či preferován, přičemž trh služeb, které poskytuje, není nijak omezen. Sám nemá ani žádná výhradní práva a není ani přímým příjemcem veřejných prostředků.
49. Obviněný též uvedl, že Úřad v napadeném rozhodnutí nezdůvodnil, že by vstupní materiál pro výkon své opravárenské činnosti pořizoval při výkonu relevantní činnosti. Obviněný sdělil, že dodávku nezbytných materiálů pro modernizaci vlakových souprav nelze považovat za provozování či poskytování železniční dopravní sítě ve smyslu § 153 odst. 1 písm. f) zákona. Dle obviněného je v šetřeném případě nutné zohlednit relevantní právní úpravu vztahující se k příslušnému ustanovení zákona, a to úpravu vycházející především ze zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o drahách“), což však Úřad též neučinil, když např. ani nepřihlédl ke skutečnosti, že obviněný nedisponuje nezbytným úředním povolením, osvědčením o bezpečnosti provozovatele dráhy, ani potřebnou licencí od Drážního úřadu.
50. Za situace, kdy obviněný žádnou relevantní činnost nevykonává, nemůže být dle jeho názoru naplněna ani podmínka zadání veřejné zakázky „při výkonu“ relevantní činnosti nezbytná pro naplnění definice sektorové veřejné zakázky uvedené v § 151 odst. 2 zákona. Nákup vstupního materiálu, jenž je nezbytný pro realizaci vlastního plnění ze strany dodavatele, přitom dle obviněného není ustálenou rozhodovací praxí ani považován za „aktivní“ subdodavatelské plnění.
51. Dle názoru obviněného též došlo ze strany Úřadu k nepřiměřenému zobecnění, když pouze na základě předpokladu, že z předložené dokumentace má vyplývat, že předmětné nákupy byly uskutečněny v návaznosti na smlouvu o dílo uzavřenou se zadavatelem ČD, byl učiněn závěr o jednoznačné souvislosti pořizovaných vstupních materiálů s předmětem smlouvy o dílo. Dle obviněného nelze přeceňovat ani účel využití určitých dodávek, jenž navíc nemůže být jediným kritériem pro naplnění předpokladu souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Obviněný odmítá, že by pořizované dodávky tvořily funkční celek poptávaný v jednom období a uvádí, že dodavatel nemá žádnou povinnost při individuálních nákupech zohledňovat budoucí účel využití konkrétních dodávek či konečného odběratele.
52. Dle obviněného nelze s ohledem na skutečnost, že naplnění definice (veřejného) zadavatele je problematikou komplikovanou, očekávat a od podnikatelského subjektu požadovat, aby si tuto otázku (navíc správně) vyhodnotil před každým poskytnutím plnění.
53. Obviněný je přesvědčen, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí neprokázal, že v souvislosti s uzavřenou smlouvou o dílo postoupil vlastní plnění spočívající v modernizaci vlakových jednotek na dalšího dodavatele, čímž by došlo k obcházení smyslu a účelu zákona, konkrétně režimu zadání přidružené osobě dle § 155 zákona. Obviněný uvedl, že dodávky materiálu, které pořizoval pro svou vlastní činnost, nejsou plněním, ke kterému se zavázal vůči zadavateli ČD, a v rozhodovací praxi Úřadu dosud nebyly ani za samostatnou veřejnou zakázku považovány.
54. Obviněný odmítá, že by plnění pro zadavatele ČD značným objemem postoupil na další subjekty, přičemž zdůraznil, že služby spočívající v modernizaci jednotek řady 680 prováděl vlastními silami a pouze si pro ně pořídil nezbytný vstupní materiál.
55. V neposlední řadě obviněný zastává názor, že byla ze strany Úřadu stanovena nepřiměřená výše pokuty, která byla též nedostatečně odůvodněna. Úřad dle obviněného nedostatečně zohlednil relevantní okolnosti a specifika šetřeného případu. Vzhledem ke skutečnosti, že se v předmětném případě jedná o složitou problematiku a ze strany Úřadu bylo učiněno nepředvídatelné rozhodnutí, měla by být dle obviněného pokuta snížena na symbolickou výši.
56. Obviněný závěrem podaného rozkladu uvedl, že žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení vedené pod sp. zn. S0097/2019/VZ zastavil.
Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 25. 7. 2019
57. Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0096/2019/VZ-20434/2019/323/HBa/PJe ze dne 25. 7. 2019 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“) potvrdil výroky I. a IV. napadeného rozhodnutí a podaný rozklad obviněného v tomto rozsahu zamítl. Současně předseda Úřadu svým rozhodnutím zrušil výrok III. napadeného rozhodnutí a věc v tomto rozsahu vrátil Úřadu k novému projednání (výrok II. napadeného rozhodnutí rozkladem napaden nebyl).
K důvodům zrušení výroku III. napadeného rozhodnutí
58. Předseda Úřadu po přezkoumání předmětné části napadeného rozhodnutí dospěl ke zjištění, že odůvodnění výroku III. napadeného rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť Úřad nedostatečně odůvodnil stanovení výše pokuty, a to z následujících důvodů.
59. Ačkoli se Úřad při určení výše pokuty odkázal na ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona týkající se vymezení horní hranice pokuty, kterou lze za spáchaný přestupek uložit, Úřad již na tuto zákonnou úpravu nenavázal úvahou o tom, jaká je celková cena veřejné zakázky, potažmo horní hranice sankce v šetřeném případě. Předseda Úřadu uvedl, že až v zákonném rozmezí pro uložení pokuty lze vyměřit sankci konkrétní výše.
60. Základem pro úvahy o výši pokuty je pak posouzení závažnosti přestupku, přičemž zasazení konkrétního přestupku do zákonného rozmezí je prvním krokem stanovení sankce. Následně přichází na řadu korektivní úvahy týkající se polehčujících a přitěžujících okolností, souběhu deliktů, úvahy o mimořádném snížení sankce apod.
61. Předmětná část odůvodnění napadeného rozhodnutí týkající se závažnosti stíhaného přestupku se dle předsedy Úřadu daným parametrem zabývá pouze v obecné rovině, neboť zde chybí reflexe konkrétních okolností případu, které Úřad při stanovení pokuty zvažoval.
62. Konkrétně Úřad neuvedl, zda a s jakým výsledkem vzal v úvahu, v jakém objemu obviněný získal zakázku od zadavatele ČD a v jakém rozsahu ji „zadal“ třetím subjektům, tedy s jakým objemem prostředků obviněný naložil nezákonně. Z napadeného rozhodnutí není zřejmé, zda skutkové okolnosti případu vnáší světlo na okolnosti uzavření jednotlivých smluv a zda tyto byly vůbec vzaty v úvahu, např. zda obviněný při zadávání zakázky mimo režim zákona přesto shromáždil nabídky různých subjektů.
63. Z napadeného rozhodnutí též nevyplývá, zda Úřad posuzoval přitěžující a polehčující okolnosti či zda případně žádné neshledal.
64. Předseda Úřadu dále podotkl, že ačkoli Úřad v napadeném rozhodnutí zvážil ekonomickou situaci obviněného, uvedl, že obviněný hospodaří s finančními prostředky v řádech desítek milionů korun, ačkoli z účetních závěrek vyplývá, že obviněný hospodaří s obratem přesahujícím hrubě jednu miliardu korun.
65. Z napadeného rozhodnutí rovněž není zřejmé, proč Úřad preferuje preventivní funkci sankce a jak se tato deklarovaná preference konkrétně projevila ve výši uložené pokuty.
66. Předseda Úřadu též konstatoval, že s námitkou, že obvinění je založeno na umělé právní konstrukci postavení zadavatele, se nelze ztotožnit, a že kvalifikace postavení zadavatele je provedena v souladu se zákonem.
67. Pro úplnost předseda Úřadu uvedl, že námitku, že obviněný nemohl předvídat, že bude považován za subjekt zadávající sektorovou zakázku, považuje za lichou, neboť obviněnému bylo v okamžiku uzavírání smlouvy se zadavatelem ČD zřejmé, že uzavírá smlouvu s veřejným zadavatelem, jejímž předmětem je údržba zařízení používaného k plnění funkcí tohoto veřejného zadavatele. Předseda Úřadu rovněž sdělil, že na základě dosud zjištěného skutkového stavu nelze shledat důvod, proč by měla být pokuta uložena v symbolické výši.
68. Na základě výše uvedeného předseda Úřadu v dalším řízení ve věci Úřad zavázal stanovit horní sazbu sankce a vyjádřit se ke konkrétním okolnostem, které bere v úvahu při posouzení závažnosti spáchaného přestupku. Úřad je též povinen zabývat se hospodářskými poměry obviněného se zohledněním jeho výroční zprávy za rok 2018. Závěrem předseda Úřadu uvedl, že poté, kdy Úřad zváží všechny rozhodné okolnosti, ve věci znovu rozhodne a své rozhodnutí řádně odůvodní.
Další průběh správního řízení
69. Přípisem č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-22212/2019/542/VHu ze dne 12. 8. 2019 Úřad obviněnému oznámil, že se v předmětném správním řízení pokračuje.
70. Usnesením č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-22216/2019/542/VHu ze dne 12. 8. 2019 Úřad obviněnému určil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
Vyjádření obviněného ze dne 22. 8. 2019
71. Úřad obdržel dne 22. 8. 2019 v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-22216/2019/542/VHu ze dne 12. 8. 2019 vyjádření obviněného z téhož dne.
72. Obviněný se v prvé řadě v plném rozsahu odkázal na argumentaci uvedenou ve svých vyjádřeních doložených v rámci předmětného správního řízení, především pak v rozkladu ze dne 21. 5. 2019 podanému proti napadenému rozhodnutí.
73. Obviněný sdělil, že předseda Úřadu ve svém rozhodnutí potvrdil argumentaci obviněného předloženou v rozkladu týkající se nutnosti individualizace výše trestu v kontextu postihovaného jednání. Obviněný uvedl, že Úřad je tak povinen vyjádřit se ke všem konkrétním okolnostem souvisejícím s uzavřením smluv a objednávek na dodávky materiálu, jež mají dopad na posouzení závažnosti spáchaného přestupku, přičemž závěry týkající se výše stanovené sankce musí Úřad též náležitě odůvodnit.
74. Obviněný připomněl, že povaha a závažnost přestupku je upravena v § 38 zákona o přestupcích, jenž definuje demonstrativní výčet charakteristik, které by měl správní orgán zvažovat, aby byl ponechán prostor pro další úvahy týkající se rozhodných aspektů šetřeného případu. Obviněný uvedl, že účelem dané právní úpravy tak je individualizace správního trestu, z níž plyne výkon správně-právní represe v rozumné a obecně spravedlivé rovině.
75. Vzhledem ke skutečnosti, že odůvodnění výše stanovené sankce je těžištěm přesvědčivosti rozhodnutí jako takového, zastává obviněný názor, že Úřad by se měl vyvarovat obecných proklamací ohledně důležitosti pravidel a postupu dle zákona, resp. ohledně obecné typové závažnosti a obecných dopadů jednání souvisejícího s naplněním znaků skutkové podstaty přestupku. Úřad by měl dle obviněného naopak klást důraz na vyhodnocení všech specifických okolností šetřeného případu.
76. Ze soudní rozhodovací praxe obviněný dovozuje, že Úřad by měl při výkonu správní represe v oblasti zadávání veřejných zakázek vždy zohledňovat celkový kontext posuzovaného případu. Měl by zvážit celkovou právní a skutkovou složitost přezkoumávané otázky z hlediska právní úpravy a předvídatelnost správného postupu zadavatele s ohledem na dosavadní výklad právní úpravy a dostupnou judikaturu. Je-li dle obviněného pochybení zadavatele výsledkem flagrantního ignorování právní úpravy a dlouhodobé rozhodovací praxe Úřadu, půjde v takovém případě o závažnější pochybení oproti situaci, kdy je řešena otázka komplikovaná a precedenční.
77. Obviněný uvedl, že v rozkladu a též v průběhu správního řízení před Úřadem argumentoval tím, že postupoval v souladu s jednoznačnou dikcí zákona a dostupnou rozhodovací praxí Úřadu. Obviněný zastává názor, že precedenční charakter nyní přezkoumávaného případu a závěrů Úřadu spočívá zejména v tom, že postavení zadavatele sektorové veřejné zakázky bylo aplikováno na subjekt, který bezprostředně nevykonává a s ohledem na absenci příslušných oprávnění ani nemůže vykonávat žádnou z relevantních činností podle § 153 zákona. Dle obviněného budou dané závěry podrobeny soudnímu přezkumu a nelze proto vyloučit, že předmětný extenzivní výklad Úřadu bude judikaturou překonán.
78. Obviněný je přesvědčen, že v době uzavření smluv a objednávek na dodávky materiálu nebylo možné v rozhodovací praxi Úřadu ani v tuzemské či evropské judikatuře identifikovat podobný případ, a to ani v době vydání napadeného rozhodnutí.
79. Obviněný především zdůraznil, že v daném případě se jedná o právně složitou otázku a o zcela ojedinělý a aktuální přístup v rozhodovací praxi Úřadu, jenž obviněný nemohl v rozhodné době identifikovat. Ze strany Úřadu by tak mělo být přihlédnuto ke skutečnosti, že zde aplikovaný výklad představuje zásadní posun v rozhodovací praxi týkající se uplatnění režimu sektorového zadávání. Uvedené souvislosti by Úřad měl vyhodnotit jako zásadní polehčující okolnost, pročež by měl uložit pokutu v minimální až symbolické výši.
80. S ohledem na nečekaný přístup Úřadu, jenž vedl ke správnímu trestu, a s ohledem na zásadu legitimního očekávání, podle níž má správní orgán dbát na to, aby u podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly, je dle obviněného nezbytné, aby Úřad v dané věci postupoval podobně jako v případě týkajícího se zadavatele Lesy České republiky, na nějž se obviněný odkázal. Úřad by tak měl uložit minimální výši pokuty, u níž převáží funkce preventivní.
81. Obviněný též připomněl, že pořízení dodávek vstupního materiálu uskutečnil na základě poptávkového řízení dle svých interních pravidel, kdy byl osloven odpovídající okruh relevantních dodavatelů a vyhodnoceny konkrétní nabídky. Obviněný uvedl, že obeslal několik subjektů a po vyhodnocení nabízeného plnění vybral dodavatele, jenž v daném místě a čase nabídl nejnižší nabídkovou cenu. Žádný z oslovených potenciálních dodavatelů přitom podmínky ani výsledek poptávkového řízení nezpochybnil. Obviněný proto zastává názor, že z jeho strany nedošlo k vyloučení soutěžního prostředí při výběru dodavatele vstupního materiálu a tudíž ani k neefektivnímu vynakládání veřejných prostředků či k omezení širší hospodářské soutěže, což by měl Úřad rovněž zohlednit ve prospěch obviněného při ukládání sankce. Obviněný k právě uvedenému doplnil, že předmětem dodávky vstupního materiálu byla vysoce specializovaná dodávka komponentů pro modernizaci vlakových souprav včetně zajištění všech nezbytných dokladů a že tomuto plnění odpovídá v praxi de facto stabilní okruh potenciálních dodavatelů, kteří byli osloveni.
82. K tomu, že Úřad má přihlédnout i k ekonomické situaci obviněného obviněný sdělil, že v této souvislosti nelze vycházet z výše obratu za účetní období, neboť tento údaj nevyjadřuje skutečné disponibilní finanční prostředky, jež může obviněný bez dalšího vynakládat. Takové prostředky jsou v případě obviněného neporovnatelně nižší, resp. záporné. Náklady obviněného jsou dlouhodobě financovány výhradně z cizích zdrojů, pročež obviněný trvale vykazuje debetní zůstatek.
83. Na základě výše uvedeného obviněný navrhuje, aby Úřad rozhodl tak, že pokutu uloženou v napadeném rozhodnutí podstatně sníží, aby dosahovala minimální, resp. symbolické výše, v níž bude zohledněna zejména její preventivní funkce. Obviněný věří, že nelze přehlížet zásadní individuální okolnosti případu, především, že se jedná a trestání spojené s vyhodnocením mimořádně komplikované právní otázky, a že ze strany obviněného nedošlo k vyloučení hospodářské soutěže, když pořízení vstupního materiálu předcházelo poptávkové řízení.
Další průběh správního řízení
84. Dne 26. 8. 2019 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-23596/2019/542/VHu z téhož dne, kterým obviněnému stanovil lhůtu, ve které se může vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí ze dne 2. 9. 2019
85. Úřad obdržel dne 2. 9. 2019 v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-23596/2019/542/VHu vyjádření obviněného z téhož dne.
86. Úvodem zde uvedeného vyjádření se obviněný v plném rozsahu odkázal na svoji argumentaci uvedenou v předchozích vyjádřeních ve zde vedeném správním řízení, a to především na vyjádření ze dne 22. 8. 2019 a na rozklad ze dne 21. 5. 2019.
87. Obviněný sdělil, že prostřednictvím předmětného vyjádření doplňuje rozhodné skutečnosti, které dokládá i konkrétními dokumenty. Obviněný žádal, aby dokumenty stvrzující jeho postup v učiněném poptávkovém řízení, jež tvořily přílohu tohoto vyjádření, Úřad zohlednil při svých úvahách a při stanovení výše sankce.
88. Obviněný především sdělil, že plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 předcházelo poptávkové řízení, a to s adresným oslovením na trhu známých dodavatelů zabývajících se dodávkami komponentů pro modernizaci vlakových souprav.
89. Obviněný konkrétně uvedl, že byla šesti dodavatelům odeslána výzva k podání nabídek obsahující podrobný popis předmětu dodávek, požadavek na obsahové náležitosti nabídek, a to vč. požadavku na vyplnění cenové tabulky za dodávku jednotlivých komponent, požadavky na místo a čas podání nabídky, podmínky kvalifikace, záruční dobu a rovněž hodnotící kritéria, na základě nichž bylo stanoveno pořadí nabídek.
90. Obviněný zdůraznil, že kladl důraz zejména na to, aby bylo možné v nabídkách dodavatelů identifikovat konkrétní ceny za jednotlivé komponenty, a proto stanovil v rámci podmínek účasti požadavek, aby dodavatelé vyplnili podrobnou cenovou tabulku nabídkové ceny, jež byla přílohou výzvy k podání nabídek.
91. Dle obviněného navíc žádný z oslovených dodavatelů nerozporoval podmínky poptávkového řízení ani nedostatek informací, tedy možné faktory, jež by bránily podání konkurenceschopné nabídky. Na výzvu k podání nabídky přitom dle obviněného reagovalo pět oslovených dodavatelů skutečným podáním své nabídky.
92. Dle obviněného následně kvalifikované osoby posoudily podané nabídky z hlediska splnění závazných požadavků obviněného a ty, které splnily podmínky zadání, byly dále vyhodnoceny dle předem definovaných kritérií. Z podaných nabídek pak byla jako ekonomicky nejvýhodnější vyhodnocena nabídka dodavatele TRATEC - CS, s nímž byla dne 29. 3. 2017 uzavřena smlouva o dodávce materiálů.
93. Obviněný uvedl, že v souladu s informacemi uvedenými ve výzvě k podání nabídek na závěr informoval všechny účastníky o výsledku poptávkového řízení, přičemž žádný z účastníků nezpochybnil ani jeho výsledek ani samotný postup při výběru dodavatele.
94. Dle obviněného z předložených dokladů mj. vyplývá, že byl osloven dostatečně široký okruh relevantních dodavatelů, přičemž z obdržených nabídek byla způsobem předvídaným v podmínkách uskutečněného poptávkového řízení vybrána prokazatelně nejvýhodnější nabídka.
95. Obviněný zdůraznil, že v šetřeném případě se jednalo o vysoce specializovanou dodávku komponent pro modernizaci vlakových souprav a nikoli o běžné, na trhu volně dostupné, dodávky. Obviněný je přesvědčen, že z jeho strany došlo k oslovení prakticky všech známých dodavatelů, kteří se aktivně zabývají obdobným předmětem podnikání. Dle něj tak lze uvažovat, že právě tento okruh dodavatelů by podal nabídku i v případě, kdy by obviněný postupoval např. v otevřeném zadávacím řízení dle zákona.
96. Na základě výše uvedeného je obviněný přesvědčen, že Úřad by měl dojít k závěru, že z jeho strany nedošlo k vyloučení soutěžního prostředí při výběru dodavatele vstupního materiálu. Uzavření smlouvy o dodávce materiálů předcházelo transparentní oslovení dostatečného okruhu dodavatelů a vlastní výběr byl uskutečněn dle předem známých podmínek. Obviněný uvedl, že ačkoli v daném případě nebylo postupováno v režimu přísně formalizovaného zadávacího řízení, nelze tvrdit, že by výběr dodavatele proběhl zcela svévolně a netransparentně.
97. Z předložených podkladů je dle obviněného prokazatelné, že nedošlo k neefektivnímu vynakládání veřejných prostředků ani k omezení širší hospodářské soutěže. Obviněný vybral dodavatele, jehož nabídka byla za stanovených podmínek v místě a čase nejvýhodnější. Zde uvedené by dle názoru obviněného mělo být při ukládání sankce v podstatné míře zohledněno v jeho prospěch.
98. Ve vztahu k dalším argumentům, jež by měly nasvědčovat uložení pokuty v minimální či symbolické výši při spodní hranici možné sazby se obviněný odkázal na své vyjádření ze dne 22. 8. 2019.
99. Dle obviněného by s ohledem na specifické okolnosti posuzovaného případu měla být zohledněna zejména preventivní funkce sankce, a to i s ohledem na jeho ojedinělou právní složitost. Obviněný je přesvědčen, že závěry uvedené v napadeném rozhodnutí i v rozhodnutí předsedy Úřadu jsou závěry precedenčního charakteru, u nichž nemohl mít obviněný v době uzavření smlouvy o dodávce materiálů a vystavení jednotlivých objednávek povědomí. Současné závěry Úřadu nebyly dle obviněného ani předmětem odborných diskuzí či např. úvah v komentářové literatuře.
100. O složitosti šetřeného případu dle obviněného vypovídá i rozhodnutí předsedy Úřadu, v němž je odkazováno na aktuální rozhodovací praxi Úřadu, jež nebyla známa ani v době vydání napadeného rozhodnutí. Celková složitost posuzované otázky přitom byla dle obviněného aprobována jako relevantní polehčující okolnost nejen judikaturou Krajského soudu v Brně, ale i Úřadem.
101. Úřad by měl dle obviněného při svém rozhodnutí přihlédnout zejména k tomu, že výklad aplikovaný Úřadem v tomto případě představuje překvapivý posun v dosavadní rozhodovací praxi týkající se uplatnění režimu sektorového zadávání. Obviněný je přesvědčen, že převážení represivní funkce nad funkcí preventivní by bylo v daném případě krajně nespravedlivé. Podstatnou okolností, která by měla dle obviněného vést ke značnému snížení původně uložené sankce, by měla být skutečnost, že ze strany obviněného nedošlo k vyloučení soutěžního prostředí, když byly vyhodnoceny nabídky prakticky všech relevantních subjektů na trhu.
102. Na základě výše uvedeného obviněný navrhuje, aby Úřad rozhodl tak, že pokutu uloženou v napadeném rozhodnutí podstatným způsobem sníží, aby dosahovala hodnoty minimální, respektive symbolické.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
103. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace, vyjádření předložených obviněným, a na základě vlastního zjištění a po zohlednění závěrů z rozhodnutí předsedy Úřadu rozhodl o uložení pokuty obviněnému tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, k čemuž uvádí následující skutečnosti.
Relevantní ustanovení právních předpisů vztahující se k novému posouzení
104. Dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
105. Dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.
106. Dle § 270 odst. 1 zákona se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle zákona, je společensky škodlivý.
107. Dle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let. Dle § 270 odst. 6 zákona se promlčecí doba přerušuje a) oznámením o zahájení řízení o přestupku, b) vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným.
108. Dle § 270 odst. 7 zákona přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová. Dle § 270 odst. 8 zákona byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání.
109. Dle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
110. Dle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.
111. Dle § 38 písm. a) až d) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, způsobem a okolnostmi spáchání přestupku.
Posouzení věci
112. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, ačkoliv byl obviněný při realizaci daného plnění v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele. Obviněný na základě výše uvedeného uzavřel smlouvu o dodávce materiálů, jejíž součástí byl i dodatek č. 2, 3 a 4 a vystavil ve spojitosti s předmětným plněním objednávky jednotlivým dodavatelům.
113. Vzhledem ke skutečnosti, že obviněný naplnil skutkovou podstatu přestupku obsaženou v § 268 odst. 1 písm. a) zákona, což bylo v šetřené věci potvrzeno i rozhodnutím předsedy Úřadu, přistoupil Úřad k uložení pokuty dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona.
114. Úřad při stanovení a následném odůvodnění výše pokuty vycházel nejen ze zjištěných skutečností na základě obdržených podkladů a vyjádření obviněného, ale rovněž ze závěrů uvedených v rozhodnutí předsedy Úřadu. Lze dodat, že Úřad rozhodné skutečnosti při stanovení výše pokuty zohlednil již v napadeném rozhodnutí, jehož výrok III. však trpěl vadou, neboť v jeho odůvodnění nebyly tyto dostatečně podrobně, tedy přezkoumatelně popsány. Na základě zjištěných skutečností tedy Úřad přistoupil k rozhodnutí o uložení pokuty.
115. Prvně se však Úřad zabýval posouzením, zda v šetřeném případě nedošlo k zániku odpovědnosti za přestupek, jehož důvody jsou blíže upraveny v § 29 zákona o přestupcích. Vzhledem ke skutečnosti, že pro daný případ není relevantní ustanovení týkající se smrti fyzické osoby a ani vyhlášení amnestie, přičemž v šetřené věci nenastal ani stav, kdy by došlo k zániku právnické osoby (obviněného) za situace, kdy by neměl právního zástupce, zabýval se Úřad výhradně posouzením promlčecí doby, neboť odpovědnost za přestupek zaniká právě jejím uplynutím.
116. Dle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let. Dle § 270 odst. 6 zákona se promlčecí doba přerušuje a) oznámením o zahájení řízení o přestupku, b) vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným.
117. Dle § 270 odst. 7 zákona přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová. Dle § 270 odst. 8 zákona byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání.
118. Jak již bylo uvedeno v napadeném rozhodnutí, ke spáchání přestupku vymezeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí došlo ze strany obviněného dne 10. 7. 2018, a to vystavením poslední doložené objednávky naplňující plnění v podobě dodávek materiálu za účelem modernizace jednotek řady 680. Úřad dle závěrů napadeného rozhodnutí připomíná, že k naplnění poptávaného plnění jakožto celku (blíže viz body 100. až 104. odůvodnění napadeného rozhodnutí) došlo na základě uzavření smlouvy o dodávce materiálů, které bylo uskutečněno dne 29. 3. 2017, vč. jejích dodatků, především dodatku č. 2 ze dne 14. 7. 2017, dodatku č. 3 ze dne 2. 8. 2017 a dodatku č. 4 ze dne 29. 9. 2017, a též vystavením objednávek, a to dodavateli Compass Point dne 17. 4. 2018, dodavateli L. Č. dne 5. 1. 2018, dodavateli ELCO dne 26. 10. 2017, dodavateli Höck dne 10. 7. 2018, dodavateli PRAŽÁK CEREKVICE dne 14. 3. 2018 a dodavateli Ing. J. S. dne 2. 11. 2017. Následujícího dne, tedy dne 11. 7. 2018, počala běžet promlčecí doba. Správní řízení, resp. řízení o přestupku, bylo v šetřeném případě zahájeno dne 6. 3. 2019, přičemž napadené rozhodnutí, v němž byl obviněný uznán vinným za spáchání přestupku, bylo vydáno dne 6. 5. 2019.
119. Na základě výše uvedeného dospěl Úřad k závěru, že promlčecí doba ve smyslu § 270 odst. 5 zákona ve vztahu k projednávanému přestupku obviněného neuplynula, a to ani v návaznosti na ustanovení § 270 odst. 8 zákona, a proto ani odpovědnost obviněného za přestupek z důvodu uplynutí promlčecí doby nezanikla.
120. Úřad dále na základě závěrů předsedy Úřadu uvedených v jeho rozhodnutí, dle nichž napadené rozhodnutí postrádalo konkrétní úvahu o ceně veřejné zakázky ve vztahu k možné výši ukládané pokuty, přistoupil prve ke stanovení horní hranice pokuty.
121. Pro účely určení výše pokuty za přestupek dle § 268 odst. 1 zákona upravuje zákon i horní hranici její sazby, kdy dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona. Na základě právě uvedeného tak Úřad přistoupil ke zjištění, jaká je maximální možná výše pokuty v šetřeném případě.
122. Výše ceny veřejné zakázky, kdy k naplnění poptávaného plnění jakožto celku došlo nejen uzavřením smlouvy o dodávce materiálů (vč. jejích dodatků), ale i vystavením jednotlivých objednávek dodavatelům, v daném případě vychází z dodatku č. 4 smlouvy o dodávce materiálů, jenž jako poslední upravuje výši ceny, a to na částku 247 465 921 Kč bez DPH, což činí 299 433 764, 41 Kč s DPH, a též z úhrnu předmětných objednávek dodavatelům ve výši 144 479,78 Kč bez DPH, tedy částky 174 820,53 Kč s DPH.
123. Celková cena veřejné zakázky, ve vztahu k níž se obviněný dopustil přestupku, tak v šetřeném případě činí 299 608 584,9438 Kč vč. DPH (v přepočtu 86,23 % původního plnění ve výši 347 439 959,02 Kč dle dodatku ke smlouvě, pozn. Úřadu). Jelikož se horní hranice pokuty dle zákona v daném případě stanoví jako 10 % ceny veřejné zakázky (neboť se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona), činí její výše 29 960 858,49 Kč. V šetřeném případě tak lze obviněnému za přestupek uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí uložit pokutu do výše 29 960 858,49 Kč.
124. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí nastínil i další postup Úřadu při určení výše pokuty, když v bodě 81. odůvodnění svého rozhodnutí uvedl, že „[z]ákladem pro úvahy o výši pokuty je posouzení závažnosti přestupku. Zasazení konkrétního přestupku do zákonného rozmezí je prvním krokem stanovení sankce. Poté přichází korektivní úvahy stran polehčujících a přitěžujících okolností, souběhu deliktů, úvahy o mimořádném snížení sankce apod.“.
125. Ačkoli předseda Úřadu dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí postrádá popis specifických okolností, jež Úřad v úvahách o závažnosti stíhaného přestupku při stanovení pokuty zvažoval, i přesto označil závěry Úřadu uvedené v bodech 162. až 164. odůvodnění napadeného rozhodnutí v obecné rovině za správné. Úřad proto v úvahách o závažnosti přestupku vycházel ze závěrů učiněných ve zde citovaných bodech odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž se však zaměřil i na konkrétní specifika posuzovaného případu.
126. Úřad dále uvádí, že ustanovení § 37 a § 38 zákona o přestupcích upravují demonstrativní výčet okolností, k nimž se při určení výměry a druhu správního trestu, v daném případě pokuty, a povahy a závažnosti přestupku, přihlédne. V důvodové zprávě k zákonu o přestupcích je v souvislosti s touto skutečností uvedeno, že nejenže je s ohledem na specifika správního trestání (např. v řízeních navazujících na výkon dozoru) možné přihlížet k okolnostem dalším, ale není nutné přihlédnout vždy ani k těm okolnostem, které jsou v těchto ustanoveních (§ 37 a § 38 zákona o přestupcích) jmenovány, pokud v konkrétním případě nebudou pro posouzení společenské škodlivosti přestupku rozhodující.
127. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 písm. a), b) a d) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaných ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
128. V prvé řadě Úřad v souladu s bodem 162. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že hlavním kritériem rozhodným v šetřeném případě pro určení výše pokuty v mezích § 268 odst. 2 písm. a) zákona je závažnost přestupku, kdy se jedná o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Při zvažování povahy a závažnosti přestupku Úřad zohlednil následující skutečnosti.
129. Pokud se jedná o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnost) je dán rovněž konkrétní intenzitou naplnění skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, nýbrž intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry výše pokuty je proto nutné hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale též jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
130. Jednáním obviněného nedošlo k zákonem předvídanému postupu podle § 2 odst. 3 zákona, neboť plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, obviněný nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, ačkoliv byl obviněný při realizaci daného plnění v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona. Zde uvedeným postupem, kdy obviněnému byla dána ze zákona povinnost poptat dodávky materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v řádném zadávacím řízení za účelem výběru dodavatele (či dodavatelů), kterou však obviněný nesplnil, když bez zadávacího řízení dle zákona přistoupil přímo k uzavření smlouvy o dodávce materiálů (ve znění jejích dodatků) a k vystavení jednotlivých objednávek dodavatelům, obviněný obešel zákonem předvídané zajištění náležité hospodářské soutěže pro potenciální dodavatele poptávaného plnění v intencích základních principů uvedených v § 6 zákona, a tím i vyloučil možnost řádného výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky dle zákona.
131. Postupem obviněného tak došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v řádné a nerušené hospodářské soutěži a v hospodárném nakládání s veřejnými prostředky v rámci zadávání a realizace veřejné zakázky. Obviněný svým postupem zcela ignoroval existenci zákona, což dle výkladové praxe Úřadu představuje nejzávažnější stupeň intenzity porušení zákona, neboť je tak vyloučen jeden ze základních principů zadávání veřejných zakázek, jímž je zajištění otevřené hospodářské soutěže, která je základním předpokladem výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky a prostředkem k realizaci základních principů uvedených v § 6 zákona.
132. Posouzení závažnosti přestupku je též spojeno s následkem přestupku a okolnostmi, za nichž byl spáchán, k čemuž Úřad uvádí následující.
133. Následkem postupu obviněného bylo minimálně potenciální vyloučení řádné hospodářské soutěže mezi možnými zájemci o veřejnou zakázku dle zákona, kteří by byli schopni předmět plnění realizovat. V šetřeném případě tak nebyl naplněn základní cíl zákona, jímž je zajištění transparentního prostředí pro soutěž za účelem následného výběru dodavatele z co nejširšího okruhu potenciálních dodavatelů. Obviněný svým postupem nenaplnil elementární účel zákona, jímž je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nelze vyloučit, že postupem obviněného mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky a že případné plnění na základě nabídky jiného dodavatele mohlo být pro obviněného z pohledu množství vynaložených finančních prostředků výhodnější. Nelze přitom opomenout právě skutečnost, že obviněný ve svém důsledku umožnil přesun objemu finančních prostředků ze sféry veřejného zadavatele do sféry soukromé bez uplatnění řádných principů hospodářské soutěže v mezích zákona, v důsledku čehož nemusel být dán ani prostor k podání ekonomicky nejvýhodnějších nabídek ve vztahu k poptávanému plnění.
134. Úřad při stanovení výše pokuty však nevycházel pouze z právě uvedeného a z objemu prostředků, s nimiž obviněný nezákonně nakládal postupem mimo zákon (viz bod 123. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad se zabýval též dalšími specifickými okolnosti posuzovaného případu.
135. Obviněný nedodržel zákonem stanovený postup, když plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 nezadal v některém z druhů zadávacích řízení, ačkoli sám vystupoval v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky. Úřad zde uvedeným nevylučuje, že ze strany obviněného mohl být uskutečněn určitý druh poptávkového řízení za účelem výběru konečného dodavatele (dodavatelů), jak uvádí i sám obviněný v průběhu předmětného správního řízení (blíže viz následující body odůvodnění tohoto rozhodnutí). Takový způsob výběru dodavatele, jakkoli pečlivý, však zjevně není realizován v mezích zákona, jež mají zabezpečovat provedení řádné hospodářské soutěže, a to nejen při dodržení základních zásad zadávání veřejných zakázek, ale i dalších postupů stanovených zákonem. Jelikož obviněný zjevně nečinil v rámci poptávaného předmětu plnění kroky v souladu se zákonem, upustil tak nejen od povinností týkajících se uveřejňování informací, ale i dodržení ostatních zákonných postupů zadání veřejné zakázky, a to od vlastní přípravy zadávacích podmínek až po výběr dodavatele a následné uzavření smlouvy. Limitována byla v takovém případě především možnost uplatnit zákonem stanovené nástroje obrany proti případnému nezákonnému postupu zadavatele.
136. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 15. 10. 2018 a shodně ve vyjádření ze dne 18. 3. 2019 uvádí, že pořízení vstupního materiálu provedl „standardním poptávkovým řízením mimo režim ZZVZ“ a že „[p]optávkové řízení proběhlo standardním způsobem dle interních pravidel DPOV tak, jak to DPOV běžně činí, kdy si prostřednictvím externích dodavatelů zajišťuje za co nejvýhodnějších podmínek materiál pro výkon své další činnosti. V poptávkovém řízení obeslala DPOV několik dodavatelů a po vyhodnocení nabízeného plnění vybrala pro pořízení dodávek materiálu dodavatele, který v daném místě a čase nabídl nejvýhodnější plnění.“ Na základě právě uvedeného Úřad při určení výše pokuty zvažoval, zda tento obviněným popsaný postup, jakožto okolnost uzavření smlouvy o dodávce materiálů a jednotlivých objednávek, by mohl mít dopad na případné snížení ukládané výše pokuty coby polehčující okolnost.
137. Dne 2. 9. 2019 obdržel Úřad ze strany obviněného společně s jeho vyjádřením též dokumenty, jež mají dokládat právě realizaci poptávkového řízení před samotným uzavřením smlouvy o dodávce materiálů. Součástí dokumentu, jež obviněný označil jako výzvu k podání nabídek, byly např. požadavky kvalifikační, na obsah a podání nabídek či návrh hodnotících kritérií. Obviněný dále předložil přehled položek, jež měl sloužit pro stanovení nabídkových cen dodavatelů, výpisy z emailové komunikace uskutečněné z jeho strany vůči osloveným dodavatelům a též zprávu o posouzení a hodnocení nabídek.
138. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že z daných dokladů vyplývá, že ze strany obviněného bylo skutečně realizováno alespoň poptávkové řízení v mezích jeho interních pravidel, jež s sebou neslo i znaky nasvědčující snaze učinit alespoň výběr dodavatele pro plnění dle smlouvy o dodávce materiálů v rozsahu předem definovaných soutěžních podmínek. Z doložených podkladů tak vyplývá, že obviněný za účelem realizace dané části poptávaného plnění oslovil šest potenciálních dodavatelů, stanovil podmínky daného poptávkového řízení, na základě nichž učinil i samotný výběr dodavatele, a subjekty, které podali nabídku, následně vyrozuměl o výsledku daného řízení.
139. Z předložených dokladů tedy vyplývá, že obviněný zcela nerezignoval na výběr dodavatele (ve vztahu k plnění dle smlouvy o dodávce materiálů) v mezích soutěžního prostředí, tedy měl snahu o zajištění alespoň určité podoby hospodářské soutěže, k čemuž Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl jako k polehčující okolnosti. Pro úplnost lze pouze dodat, že ačkoli byla ze strany obviněného doložena snaha o výběr dodavatele při respektování prvků hospodářské soutěže, nemůže zde zvolený postup plně nahradit řádné poptání v zadávacím řízení dle požadavků a kontrolních mechanismů stanovených zákonem, obzvláště, je-li obviněnému coby zadavateli takový postup dán přímo ze zákona. Samotná skutečnost, že žádný z dodavatelů oslovených ze strany obviněného nerozporoval stanovené podmínky poptávkového řízení ani jeho výsledek, tak zákonnost postupu obviněného nezakládá.
140. Též jako polehčující okolnost následně Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil skutečnost, že ve zde šetřeném případě se jednalo o poměrně složitou problematiku, kde je rozhodovací praxe Úřadu ve vztahu k zákonu teprve tvořena. Ačkoli se tak Úřad plně ztotožňuje se závěry předsedy Úřadu, že v kontextu uvedených skutečností muselo být obviněnému zřejmé, že uzavírá smlouvu s veřejným zadavatelem, jejímž předmětem je údržba zařízení používaného k plnění funkcí daného veřejného zadavatele, přičemž však následně zadal externím dodavatelům podstatnou část daného plnění, a je proto jen stěží představitelné, že by ilegalitu postupu mimo režim zákona vůbec nezvažoval, lze připustit, že obviněný mohl na závěry Úřadu uvedené v napadeném rozhodnutí (a následně též v rozhodnutí předsedy Úřadu) ve vztahu k jeho osobě nahlížet jako na neočekávané. Ačkoli tato skutečnost obviněného nijak nezbavuje jeho odpovědnosti za nezákonný postup ve vztahu k šetřenému plnění, lze připustit, že vzhledem ke komplexnosti posuzovaného případu nemusela pro obviněného jeho povinnost vést řádné zadávací řízení v souladu se zákonem vyznívat ze zákona jednoznačně (přestože zákon stanovuje zcela jasně pravidla pro posouzení postupu obviněného), a to i v kontextu nepříliš rozšířené rozhodovací praxe Úřadu. Právě uvedené přitom dokládá též skutečnost, že ve vztahu k obviněnému (dovození povinnosti zadávat plnění v některém z druhů zadávacích řízení a skutečnosti, že obviněný vystupoval v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky) se jedná ze strany Úřadu o rozhodovací praxi dosud neuplatněnou.
141. Další okolnosti (polehčující či přitěžující) Úřad v rámci posuzovaného případu neshledal. V návaznosti na výše uvedené Úřad však pro úplnost ověřil, zda v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s dalšími přestupky zadavatele. Úřad uvádí, že v době vydání tohoto rozhodnutí není Úřadem vedeno jiné správní řízení o přestupku zadavatele, a toto rozhodnutí není v době svého vydání ani v souběhu s jiným dříve vydaným rozhodnutím Úřadu, pročež z důvodu, že zde projednávaný přestupek obviněného není v souběhu s žádnými dalšími přestupky zadavatele, se v šetřeném případě zásada absorpce neuplatní.
142. Úřad dále při určení výše pokuty přistoupil k posouzení ekonomické situace obviněného, neboť v určitém případě se uložená pokuta může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter.
143. Předseda Úřadu svým rozhodnutím Úřad při stanovení výše pokuty zavázal též povinností zabývat se hospodářskými poměry obviněného, a to „při vědomí toho, že výroční zpráva za rok 2018 je již založena ve sbírce listin vedené příslušným rejstříkovým soudem“. Úřad se tak v rámci posouzení ekonomické situace obviněného zabýval nejen skutečnostmi vyplývajícími z výročních zpráv obviněného za rok 2016 a 2017, jak učinil v napadeném rozhodnutí, ale též údaji uvedenými ve výroční zprávě za rok 2018, jejíž znění neměl v době vydání napadeného rozhodnutí k dispozici, a již učinil součástí podkladů pro vydání tohoto rozhodnutí.
144. Úřad se, stejně jako v případě napadeného rozhodnutí, při posouzení ekonomické situace obviněného zaměřil především na údaje uvedené ve výkazu zisku a ztráty, jenž je nedílnou součástí účetní závěrky. Úřad se v napadeném rozhodnutí zaměřil na výsledek hospodaření coby na jeden z hlavních ukazatelů informujících o úspěšnosti daného subjektu, a to především z hlediska jeho finančního řízení. Ačkoli v posledních 3 letech vykazoval výsledek hospodaření klesající charakter (za rok 2016 56 909 000 Kč, rok 2017 47 939 000 Kč a rok 2018 44 011 000 Kč), i přesto se jeho výše stále pohybuje v řádech desítek milionů korun. Vezme-li Úřad v reakci na závěry rozhodnutí předsedy Úřadu ohled na vlastní obrat obviněného, tedy na ukazatel zjednodušeně reflektující souhrn výnosů posuzovaného subjektu, pak jeho výše v uvedených letech skutečně přesahovala hodnotu 1 mld. Kč (čistý obrat za účetní období za rok 2016 činil v přepočtu 1,4836 mld. Kč, za rok 2017 1,4817 mld. Kč a za rok 2018 2,0156 mld. Kč). Úřad při stanovování výše pokuty však naznal, že ani ve vztahu k jednomu z těchto ukazatelů nelze považovat uloženou pokutu za likvidační či za nepřiměřeně zasahující do ekonomické podstaty obviněného (a v tomto smyslu za nespravedlivou).
145. Kromě výše uvedeného má Úřad při stanovení konkrétní výše sankce povinnost zohlednit i dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku specifikovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí a samotným potrestáním obviněného za spáchání daného přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že „hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo“.
146. V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí dne 10. 7. 2018, tj. dnem vystavení poslední doložené objednávky naplňující plnění v podobě dodávek materiálu za účelem modernizace jednotek řady 680. V souvislosti s výše uvedeným Úřad v daném případě nezohlednil ve prospěch snížení ukládané pokuty zde uváděné časové kritérium, a to vzhledem ke stále relativně krátkému časovému rozestupu, krátce překročená hranice 1 roku, mezi spácháním přestupku a okamžikem jeho potrestání.
147. Závěrem Úřad uvádí, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.
148. Úřad v napadeném rozhodnutí a nyní i v odůvodnění tohoto rozhodnutí konstatuje, že po zvážení všech okolností případu při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce, pročež po zohlednění všech výše uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že pokuta ve výši 300 000 Kč naplňuje i obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti. Vzhledem k závěrům rozhodnutí předsedy Úřadu, kde předseda Úřadu shledal, že z uvedených skutečností není zřejmé, proč Úřad preferuje právě preventivní funkci sankce, a především, jak se deklarovaná preference konkrétně projevila ve výši uložené sankce, Úřad proto výše uvedené doplňuje o následující skutečnosti.
149. Úřad v šetřeném případě preferuje preventivní funkci sankce, neboť, jak již vyplývá z bodu 140. odůvodnění tohoto rozhodnutí, šetřený případ se vyznačuje tím, že se podílí na tvorbě základu rozhodovací praxe Úřadu v obdobných případech ve věci posouzení možného postavení subjektu coby zadavatele sektorové veřejné zakázky, a tím i ve věci jeho povinnosti, po naplnění zákonných předpokladů, nakládat s poptávaným předmětem plnění jakožto s veřejnou zakázkou v některém z druhů zadávacích řízení dle zákona. Vzhledem k nezbytné komplexnosti posouzení zde šetřeného případu (blíže viz odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí), na jehož základě bylo možné konstatovat povinnost obviněného postupovat v dané věci způsobem stanoveným dle zákona, lze též akcentovat, že zde uvedených závěrů týkajících se věcného posouzení postupu obviněného, si obviněný nemusel být v době spáchání přestupku plně vědom. Úřad opakuje, že právě uvedené obviněného nijak nezbavuje jeho odpovědnosti za jím uskutečněný nezákonný postup ve vztahu k šetřenému plnění, avšak i vzhledem k dosud málo rozšířené rozhodovací praxi v obdobných případech, mohl být obviněný ve svých úvahách týkajících se povinnosti postupovat dle zákona částečně limitován. Úřad na základě právě uvedeného a vzhledem ke skutečnosti, že se ze strany obviněného jednalo o první zjištění takovéhoto pochybení, proto preferoval preventivní funkci sankce, která se výrazně projevila i ve výši uložené pokuty.
150. Ačkoli Úřad v šetřeném případě neshledal důvody pro uložení symbolické pokuty (v řádech stovek až několika tisíc korun), přistoupil k uložení pokuty ve výši minimální, která dle něj plně naplňuje její preventivní funkci. Pro úplnost Úřad pouze slovy předsedy Úřadu dodává, že „ve věci nelze shledat na základě dosud zjištěného skutkového stavu důvod, proč by měla být pokuta uložena v symbolické výši“. Argumentaci týkající se uskutečněného poptávkového řízení dle interních pravidel obviněný předložil již ve svém vyjádření ze dne 18. 3. 2019, přičemž po vydání rozhodnutí předsedy Úřadu obviněný právě kromě dokladů vztahujících se k tomuto tvrzení žádné nové relevantní skutečnosti pro posouzení případu neuvedl ani nedoložil.
151. Úřad posoudil postup obviněného a s ohledem na výše uvedené a skutečnost, že bylo opětovně rozhodováno o uložení pokuty po podaném rozkladu obviněného, kdy byl v napadeném rozhodnutí zrušen právě pouze výrok o uložení pokuty, tedy po zohlednění všech zásad, které se vážou k postupu správního orgánu při ukládání pokuty, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
152. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
DPOV, a.s., Husova 635/1b, 751 52 Přerov
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Úřad pro úplnost uvádí, že obsah jednotlivých vyjádření obviněného, jež obdržel před vydáním rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-12537/2019/542/VHu ze dne 6. 5. 2019, je uveden právě v odůvodnění zde citovaného rozhodnutí (dále v textu již jen „napadené rozhodnutí“), jež bylo uveřejněno na internetových stránkách Úřadu.
|
