Č. j.: ÚOHS-S0195/2019/VZ-31040/2019/531/MKe
Brno: 14. listopadu 2019
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 5. 2019, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 17. 5. 2019 JUDr. Janem Nemanským, advokátem, ev. č. ČAK 10599, IČO 71334271, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1059/1, 110 00 Praha 1,
navrhovatel – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 16. 5. 2019 Ing. Pavlem Pazourkem, zaměstnancem,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Služby supervizora Systému elektronického mýtného“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 3. 2019 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 25. 3. 2019, pod ev. č. Z2019-009355, ve znění oprav uveřejněných dne 29. 4. 2019 a dne 6. 5. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 060-139170, ve znění oprav uveřejněných dne 29. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 083-197840, dne 30. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 084-202029 a dne 7. 5. 2019 pod ev. č. 2019/S 088-211857,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8 – ze dne 10. 5. 2019 se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 17. 5. 2019 JUDr. Janem Nemanským, advokátem, ev. č. ČAK 10599, IČO 71334271, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1059/1, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 3. 2019 pod ev. č. Z2019-009355, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 060-139170, oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení nadlimitní veřejné zakázky „Služby supervizora Systému elektronického mýtného“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 21. 3. 2019 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
2. Z bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že se jedná o veřejnou zakázku na služby, přičemž v bodu II.2.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel uvedl jako popis veřejné zakázky následující: „[p]oskytování služeb nezávislého znalce, který bude vykonávat expertní kontrolu kvalitativních a kvantitativních ukazatelů systému elektronického mýtného (dále jen „SEM“), týkajících se výběru mýtného na pozemních komunikacích v České republice (dále rovněž jen „Supervizor“). Z pověření zadavatele bude Supervizor vykonávat technickou kontrolu řádného výběru mýtného, expertní kontrolu plnění kvalitativních a kvantitativních ukazatelů souvisejících služeb, které na základě „Smlouvy o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu systému elektronického mýtného“ ze dne 20. září 2018 (dále jen „Smlouva SEM“) pro zadavatele zajišťují společnosti CzechToll s.r.o. a SkyToll, a.s., a dále kontrolu kvality služeb poskytovaných jednotlivými poskytovateli evropské služby elektronického mýtného, oprávněnými poskytovat EETS na území České republiky na základě příslušné smlouvy, uzavřené s provozovatelem elektronického mýtného (dále též jen „Poskytovatelé EETS“).“.
3. Zadavatel stanovil v bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 495 000 000,- Kč bez DPH.
4. Zadavatel v bodu IV.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž v bodu IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek, a to do 3. 5. 2019 do 12:00 hod. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem následně opakovaně změněna tak, že konečná lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 17. 5. 2019 do 12:00 hod.
5. Jako kritéria hodnocení nabídek pro zadání veřejné zakázky zadavatel v bodu II.2.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovil „Kvalifikaci a zkušenosti osob, které se budou přímo podílet na plnění veřejné zakázky“ s váhou 25 %, dále „Funkční vlastnosti, vyjádřené deklarovanou přesností měření účinnosti mýtného systému (hodnota X)“ s váhou 15 %, „Technickou úroveň navrhovaného způsobu plnění“ s váhou 10 % a „Cenu“ s váhou 50 %.
6. Dne 16. 4. 2019 obdržel zadavatel od navrhovatele – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 16. 5. 2019 Ing. Pavlem Pazourkem, zaměstnancem (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky.
7. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 30. 4. 2019, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), podané námitky odmítl.
8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 10. 5. 2019 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. OBSAH NÁVRHU
9. Navrhovatel v návrhu brojí proti zadávacím podmínkám, resp. proti jednomu z dílčích kritérií hodnocení, jehož metoda hodnocení je podle něj v rozporu se zásadami transparentnosti a zákazu diskriminace, což ve svém důsledku vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, čímž může dojít k výraznému ovlivnění výběru dodavatele.
10. Navrhovatel brojí proti metodě hodnocení dílčího kritéria hodnocení B „Kvalifikace a zkušenosti osob, které se budou přímo podílet na plnění veřejné zakázky“ (dále jen „dílčí kritérium hodnocení B“), podle níž bude jednotlivým členům realizačního týmu účastníka zadávacího řízení ve vybraných funkcích v závislosti na jejich zkušenostech a délce odborné praxe na základě čl. 8. „Hodnocení nabídek“, bodu 8.4, konkrétně Tabulky 1 „Bodové hodnocení členů týmu v závislosti na míře relevance a délce relevantní odborné praxe“ (dále jen „bodová tabulka“), přidělován konkrétní počet bodů. Z bodové tabulky je zjevné, že vyšším bodovým přídělem budou hodnoceny zkušenosti členů týmu získané při realizaci veřejných zakázek, jejichž předmětem byly služby kontroly a vyhodnocení kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, kdy tyto zkušenosti budou hodnoceny 5 body, zatímco zkušenosti členů týmu získané při realizaci veřejných zakázek, jejichž předmětem bylo řízení provozu otevřeného mýtného systému, budou hodnoceny pouze 2 body. Toto rozdílné bodové ohodnocení jednotlivých typů zkušeností členů realizačního týmu se přitom projevuje ve vztahu ke všem pěti funkcím členů realizačního týmu, jež bude zadavatel zohledňovat pro účely hodnocení dílčího kritéria hodnocení B, čili ve vztahu k funkci vedoucího týmu, zástupce vedoucího týmu – manažera a koordinátora měření, vedoucího skupiny vyhodnocování dat, odborného poradce 1, odborného poradce 2 a odborného poradce 3.
11. Shora popsaná metoda hodnocení podle navrhovatele, aniž by pro to byl dán racionální základ, jednoznačně zvýhodňuje takového dodavatele, jehož členové realizačního týmu mají zkušenosti se službou kontroly a vyhodnocování kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, před dodavatelem, jehož členové realizačního týmu mají zkušenost s řízením provozu otevřeného mýtného systému, neboť pokud kterýkoliv dodavatel poskytuje komplexně službu řízení provozu mýtného systému, musí nutně provádět i kontrolu a vyhodnocení celého systému, a to dokonce ve větším rozsahu než dodavatel, jenž poskytuje toliko službu kontroly a vyhodnocení kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu mýtného systému. V důsledku takto stanovené metody hodnocení podle navrhovatele dochází ke zcela nedůvodnému znevýhodnění zkušeností spočívajících v řízení provozu mýtného systému oproti zkušenostem spočívajících v poskytování služby kontroly a vyhodnocení kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému. V konečném důsledku tak dle přesvědčení navrhovatele z hodnocení nabídek pravděpodobně vzejde jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka, která takovou reálně nebude.
12. V další části návrhu se navrhovatel vyjadřuje k významu dílčího kritéria hodnocení B pro výsledek zadávacího řízení, když konstatuje, že pokud se zadavatel rozhodl hodnotit nabídky i podle kritérií kvality, musí jejich obsah a způsob hodnocení stanovit takovým způsobem, aby z daného kritéria hodnocení vzešla jako nejvýhodnější ta nabídka, která skutečně nabízí nejvyšší kvalitu plnění. Zadavatel v rámci dílčího kritéria hodnocení B stanovil podstatný rozdíl 3 bodů mezi ohodnocením zkušeností se službou kontroly a vyhodnocování ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému a ohodnocením zkušeností s řízením provozu otevřeného mýtného systému, přičemž ani neurčil maximální počet relevantních zkušeností, jež bude při hodnocení nabídek zohledňovat, ani minimální rozsah plnění v rámci takové referenční zakázky, stejně tak ani maximální přípustné stáří hodnocených zkušeností, čímž podle navrhovatele umožnil vznik situace, kdy některý z dodavatelů představí zadavateli realizační tým, jehož členové budou disponovat opakovanými zkušenostmi se službou kontroly a vyhodnocování ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému v dlouhém časovém horizontu před zahájením šetřeného zadávacího řízení, a současně nacení své služby vysokou nabídkovou cenou. Nabídka takového dodavatele pak dle názoru navrhovatele bude ze strany zadavatele hodnocena jako nejvýhodnější, ačkoliv takovou reálně nebude, v důsledku čehož dojde k nehospodárnému vynakládání finančních prostředků.
13. Navrhovatel podotýká, že služba kontroly a vyhodnocování ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému spočívá v opakovaném provádění stejných postupů, což nikterak relevantně nezvyšuje zkušenost dodavatele, resp. členů jeho realizačního týmu s poskytováním této služby, jelikož členové takového realizačního týmu prokáží pouze opakované vykonávání téže kontrolní a vyhodnocovací činnosti pro různé objednatele. Navrhovatel upozorňuje, že členové realizačního týmu dodavatele, kteří prokáží opakovanou zkušenost se službou kontroly a vyhodnocení ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, tak v rámci dílčího kritéria hodnocení B zajistí ohodnocení nabídky dotčeného dodavatele vyšším počtem bodů, ačkoliv v konečném důsledku může být větším odborníkem na poskytnutí služby osoba, která tuto relevantní službu provedla v menší četnosti, neboť v posuzovaném případě není důležitý počet provedených služeb, nýbrž jejich kvalita. Tuto „skutečnou“ kvalitu provedené služby kontroly a vyhodnocení ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému zadavatel podle názoru navrhovatele v rámci dílčího kritéria hodnocení B žádným způsobem nezohlednil.
14. Navrhovatel tedy shrnuje, že ačkoliv členové realizačního týmu dodavatele disponující zkušenostmi s řízením provozu otevřeného mýtného systému budou objektivně disponovat vyšší úrovní znalostí s procesem kontroly a vyhodnocování ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, bude takový dodavatel v důsledku metody hodnocení dílčího kritéria hodnocení B, co se týče bodového přídělu, zaostávat za dodavatelem, jehož členové realizačního týmu doloží zkušenosti zadavatelem preferovaného typu, byť nesrovnatelně nižší kvality nebo již zastaralé. Dodavatel s realizačním týmem, jehož členové mají zkušenosti s kontrolou a vyhodnocováním ukazatelů otevřeného mýtného systému, byť tyto budou opakované, zastaralé či ve vztahu k předmětu a rozsahu plnění veřejné zakázky nevýznamné, tak bude na základě stanovených zadávacích podmínek, resp. metody hodnocení dílčího kritéria hodnocení B při hodnocení nabídek již a priori bezdůvodně zvýhodněn.
15. Dále se navrhovatel vyjadřuje k tvrzení zadavatele uvedenému v rozhodnutí o námitkách, a sice že předmětem hodnocení nejsou zkušenosti samotného dodavatele, nýbrž členů jeho realizačního týmu, když konstatuje, že pokud má dodavatel k dispozici dlouhodobě neměnný a stabilní realizační tým, a to zejména na klíčových pozicích, budou členové jeho realizačního týmu disponovat stejnými zkušenostmi jako dodavatel, což však nemůže být vnímáno jako nevýhoda. Navrhovatel poznamenává, že s ohledem na nastavené podmínky hodnocení v rámci dílčího kritéria hodnocení B je otevřeně diskriminován, pakliže pro účely lepšího výsledku hodnocení nenaváže pracovní nebo obdobný poměr s osobami, jež disponují zkušenostmi s kontrolou a vyhodnocováním kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, ačkoliv má unikátní zkušenosti s řízením provozu otevřeného mýtného systému.
16. K zadavatelově preferenci určitého typu zkušeností, v souvislosti s níž zadavatel odkazuje zejména na rozdíly mezi tzv. externí a interní kontrolou, kdy v externí kontrole spatřuje „přidanou hodnotu“, navrhovatel uvádí, že coby dlouholetý dodavatel elektronického systému výkonového zpoplatnění má unikátní zkušenost nejen se samotným provozováním mýtného systému, ale i se souvisejícím prováděním kontroly a vyhodnocováním ukazatelů celého systému. K samotnému provádění kontroly navrhovatel konstatuje, že tuto provádí vždy způsobem a v kvalitě přinejmenším srovnatelné s prováděním těchto činností externě, přičemž výsledky této kontroly nikdy nemanipuloval. Zadavatelem tvrzená „přidaná hodnota“ externí kontroly se tak dle mínění navrhovatele nezakládá na reálných skutečnostech, které by odůvodňovaly rozdílné hodnocení externí a interní kontroly, přičemž toto rozdílné hodnocení jednotlivých typů zkušeností, resp. kontrol povede k nezákonnému vychýlení výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku ve prospěch vybraného dodavatele a zároveň ve výrazný neprospěch navrhovatele.
17. Navrhovatel v dalším namítá, že zadavatel stanovil metodu hodnocení dílčího kritéria hodnocení B v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, což podle něj ze shora popsaného jednoznačně vyplývá. V souvislosti se jmenovanou zásadou navrhovatel konstatuje, že nezpochybňuje právo zadavatele požadovat od dodavatelů konkrétní vlastnosti a zkušenosti, přičemž nepřehlédl ani fakt, že zadavatel bude v rámci hodnocení zohledňovat i zkušenosti se službou spočívající v řízení provozu otevřeného mýtného systému, přesto je podle něj tato metoda hodnocení nastavena tak, že dodavatel disponující určitým typem zkušeností, tj. zkušenostmi se službou řízení provozu otevřeného mýtného systému, nebude moci v zadávacím řízení, resp. v rámci dílčího kritéria hodnocení B reálně uspět.
18. Navrhovatel s odkazem na výše řečené shrnuje, že zadavatel postupoval při stanovení dílčího kritéria hodnocení B v rozporu se zásadou zákazu diskriminace podle § 6 odst. 2 zákona a v rozporu s § 36 odst. 1 zákona. Na základě všech shora uvedených argumentů proto navrhovatel v závěru svého návrhu Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Navrhovatel současně navrhuje vydání předběžného opatření spočívajícího v pozastavení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku do doby nabytí právní moci rozhodnutí ve věci.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
19. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 10. 5. 2019, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 10. 5. 2019.
20. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
o zadavatel,
o navrhovatel.
21. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům pod č. j. ÚOHS-S0195/2019/VZ-13323/2019/531/MHo ze dne 14. 5. 2019.
22. Usnesením č. j. ÚOHS-S0195/2019/VZ-13464/2019/531/MKi ze dne 15. 5. 2019 určil Úřad navrhovateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání písemného sdělení, zda byly platby ze dne 2. 5. 2019 ve výši 10 000,- Kč a ze dne 10. 5. 2019 ve výši 90 000,- Kč navrhovatelem složeny na účet Úřadu č. 19-24825621/0710 jakožto kauce ve smyslu § 255 zákona zajišťující návrh navrhovatele, nebo zda tyto platby mají plnit jiný účel.
23. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0195/2019/VZ-13735/2019/531/MKi ze dne 16. 5. 2019 zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu, jímž by mělo být pozastaveno zadávací řízení na veřejnou zakázku.
24. Usnesením č. j. ÚOHS-S0195/2019/VZ-14486/2019/531/MKi ze dne 24. 5. 2019 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
25. Usnesením č. j. ÚOHS-S0195/2019/VZ-15145/2019/531/MKi ze dne 31. 5. 2019 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření navrhovatele ze dne 16. 5. 2019
26. Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0195/2019/VZ-13464/2019/531/MKi ze dne 15. 5. 2019 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 16. 5. 2019, jež Úřad obdržel téhož dne, přičemž v něm sděluje, že s ohledem na § 255 odst. 1 zákona a na skutečnost, že z jeho strany ještě nedošlo k podání nabídky, a že dne 10. 5. 2019 podal návrh, jsou předmětné platby připsané na účet Úřadu kaucí ve smyslu shora citovaného ustanovení zákona.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 20. 5. 2019
27. Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 20. 5. 2019, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.
28. Zadavatel v úvodu stručně rekapituluje dosavadní průběh zadávacího řízení, přičemž v plném rozsahu odkazuje na svou argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách, a dále se vyjadřuje k jednotlivým tvrzením navrhovatele.
29. K tvrzení navrhovatele, jež se týká znevýhodnění dodavatele, jehož členové realizačního týmu prokáží zkušenost s řízením provozu otevřeného mýtného systému, oproti dodavateli, jehož členové realizačního týmu prokáží zkušenost s poskytováním služby kontroly a vyhodnocování kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, což je v rozporu se zásadami transparentnosti a zákazu diskriminace, zadavatel konstatuje, že je jeho právem nastavit zadávací podmínky tak, aby nabídky předložené v rámci zadávacího řízení splnily jeho očekávání s ohledem na jeho potřeby, které mají být na základě realizace veřejné zakázky uspokojeny. V souvislosti se zásadou transparentnosti zadavatel uvádí, že předmětná veřejná zakázka je zadávána v otevřeném řízení, jež je přístupné neomezenému okruhu dodavatelů, a v němž je zajištěn nejvyšší možný stupeň uveřejnění, přičemž zadavatel v zadávací dokumentaci předem přesně, srozumitelně a jednoznačně stanovil veškeré své požadavky, a to včetně způsobu hodnocení dílčího kritéria hodnocení B. Podle zadavatele je zcela opodstatněné, když s ohledem na předmět veřejné zakázky, jímž je zajištění nezávislé externí kontroly řádného výběru mýtného a plnění kvalitativních a kvantitativních ukazatelů služeb souvisejících s provozem systému elektronického mýtného, bude hodnotit zkušenost s poskytováním služeb kontroly a vyhodnocování kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému jako relevantnější, a tedy lepší. Jestliže navrhovatel takové nastavení hodnocení nabídek, kdy je logicky a důvodně zvýhodněn dodavatel, jenž má ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky relevantnější zkušenost, zpochybňuje, zpochybňuje tím podle zadavatele i samotný princip hodnocení nabídek aprobovaný zákonem. Zadavatel je tudíž přesvědčen, že zohlednění rozdílů mezi externí a interní kontrolou není nedůvodné, přičemž nelze mít ani za to, že by z jeho postupu nebylo zřejmé, co je důvodem jeho konkrétních kroků. V návaznosti na shora řečené zadavatel dodává, že z povahy samotné věci vyplývá, že hodnocení nabídek nutně zvýhodňuje určité dodavatele, kteří podají výhodnější nabídku, před jinými dodavateli, kteří podají nabídku méně výhodnou, avšak je podstatné, aby takové zvýhodnění nebylo nedůvodné. Taková situace ovšem ve zde posuzovaném případě podle zadavatele nenastala. Na podporu své argumentace zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008.
30. V souvislosti s rozdílným bodovým ohodnocením jednotlivých typů zkušeností zadavatel sděluje, že skutečně přiřadil vyšší bodové ohodnocení těm členům realizačního týmu dodavatele, kteří mají přímou zkušenost s činností, jež tvoří předmět plnění veřejné zakázky, oproti osobám, které mají zkušenost jinou. I tuto „jinou zkušenost“, jež je do jisté míry také relevantní, a tudíž má svou váhu, se zadavatel v rámci hodnocení dílčího kritéria hodnocení B rozhodl zohlednit, čímž podle jeho názoru umožnil širšímu okruhu dodavatelů podat nabídku na plnění šetřené veřejné zakázky. Zadavatel dále konstatuje, že u některých funkcí, např. vedoucího týmu či vedoucího skupiny vyhodnocování dat, bodově rozlišuje i zkušenosti osob s řízením provozu otevřeného mýtného systému a jiného telematického systému, neboť si více cení zkušeností s oblastí bližší předmětu plnění veřejné zakázky. Pro zadavatele tak má větší hodnotu např. zkušenost člena realizačního týmu dodavatele se sběrem dat prostřednictvím optického snímkování, oproti sběru dat jiným způsobem, což je podle něj odůvodněné, a nikoliv excesivní či vybočující z oprávněných potřeb veřejné zakázky. Zadavatel je přesvědčen, že je oprávněn upřednostnit ty dodavatele, kteří disponují konkrétními zkušenostmi, jež zcela odpovídají předmětu plnění veřejné zakázky.
31. K argumentu navrhovatele, že metoda hodnocení dílčího kritéria hodnocení B jednoznačně zvýhodňuje dodavatele, jehož členové realizačního týmu mají zkušenost se službou kontroly a vyhodnocování kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, před dodavateli, jejichž členové realizačního týmu mají zkušenost s řízením provozu otevřeného mýtného systému, zadavatel opakuje, že dodavatel, který již má zkušenosti s realizací předmětu plnění veřejné zakázky, má objektivní výhodu v komparaci s dodavatelem, jenž sice disponuje takovými schopnostmi, aby mohl veřejnou zakázku splnit, avšak tyto zkušenosti vycházejí z jiného postavení a jiných nároků na kvalitu a správnost jeho výstupů. Zadavatel je přitom oprávněn tyto zkušenosti při hodnocení nabídek zohlednit. K tomu zadavatel dodává, že zásadu zákazu diskriminace nelze v tomto ohledu vnímat absolutně, neboť jednotliví zadavatelé v podstatě „diskriminují“ již tím, že zadávací podmínky nastaví takovým způsobem, že je nemohou splnit všichni dodavatelé, kdy odkazuje na závěry uvedené ve shora citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu. Zadavatel podotýká, že předmětem plnění posuzované veřejné zakázky není provoz systému elektronického mýta, nýbrž sběr dat a kontrola a vyhodnocování příslušných ukazatelů, a to externě. Zadavatel je toho názoru, že po něm nelze spravedlivě požadovat, aby dodavatele, jenž disponuje zkušenostmi obecnějšího charakteru, hodnotil stejně jako dodavatele, který má ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky specifické zkušenosti.
32. K argumentaci navrhovatele, že dodavatel disponující zkušeností s řízením provozu otevřeného mýtného systému má s kontrolou a vyhodnocováním relevantních ukazatelů mýtného systému rozsáhlejší a komplexnější zkušenosti ve srovnání s dodavatelem, který provádí izolovanou kontrolu a vyhodnocování ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, zadavatel uvádí, že podstatou externího vyhodnocování kvalitativních a kvantitativních ukazatelů systému elektronického mýtného je poskytnutí nezávislého obrazu o fungování a účinnosti daného systému, což provozovatel systému, který má být takto kontrolován, a který v rámci provozu realizuje pouze svou interní kontrolu, logicky nemůže nabídnout. Zadavatel zásadní rozdíl mezi externí a interní kontrolou spatřuje v tom, že interní kontrola probíhá v interní rovině, čili s možností kontrolovaného subjektu zasahovat do nastavení kontrolních procesů, popř. direktivně stanovit metody kontroly, a rozhodnout o tom, jaká vstupní data budou podkladem pro kontrolu apod. Kontrolovaný subjekt tak má při této interní kontrole podle názoru zadavatele reálnou možnost ovlivnit, jaká data budou předmětem posouzení. Zadavatel tedy oprávněně upřednostňuje ty dodavatele, jež mají zkušenosti s externí kontrolou, tj. zkušenosti s kontrolou jiných dodavatelů, k nimž kontrolující nemá žádný vztah.
33. V souvislosti s argumentací navrhovatele týkající se předem stanovené překážky dodavatelům disponujícím zkušenostmi s řízením provozu otevřeného mýtného systému pro možnost uspět v zadávacím řízení zadavatel pouze stručně konstatuje, že předmětná argumentace navrhovatele je nedůvodná a účelová, a odkazuje na shora uvedené.
34. V návaznosti na tvrzení navrhovatele, že z hodnocení nabídek pravděpodobně vzejde jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka, která takovou reálně nebude, zadavatel sděluje, že zadávací podmínky a jednotlivá dílčí kritéria hodnocení jsou nastavena takovým způsobem, aby byla spravedlivá soutěž umožněna co nejširšímu okruhu dodavatelů, tedy i provozovatelům systému elektronického mýta. Takto nastavená dílčí kritéria hodnocení zadavateli současně zaručují, že obdrží vyšší počet nabídek s různou nabídkovou cenou a různou úrovní kvality předmětu plnění. Na základě právě řečeného tak podle zadavatele bude jako nejvýhodnější vybrána taková nabídka, která nabídne nejlepší poměr ceny a kvality, což je zcela v souladu se zákonem.
35. K tvrzení navrhovatele, že dílčí kritérium hodnocení B je po nabídkové ceně nejvýznamnějším kritériem hodnocení nabídek a nejvýznamnějším ze všech kvalitativních kritérií, což z něj činí zásadní a rozhodující kritérium pro výběr nejvhodnější nabídky, zadavatel uvádí, že dílčí kritérium hodnocení B není jediným kritériem hodnocení. Každá nabídka bude hodnocena komplexně v souhrnu všech čtyř stanovených dílčích kritérií hodnocení, přičemž předmětné dílčí kritérium hodnocení má váhu pouze 25 %. K tomu zadavatel dodává, že váha dílčího kritéria hodnocení B je tak ve vztahu k ostatním dílčím kritériím hodnocení relativně malá, přičemž dominantním dílčím kritériem hodnocení zůstává nabídková cena.
36. Zadavatel se v dalším vyjadřuje k argumentaci navrhovatele, že v rámci dílčího kritéria hodnocení B stanovil podstatný rozdíl tří bodů mezi ohodnocením jednotlivých typů zkušeností, přičemž nestanovil maximální počet relevantních zkušeností, jež bude při hodnocení zohledňovat, minimální rozsah plnění v rámci takové zkušenosti, ani maximální přípustné stáří hodnocených zkušeností, když uvádí, že skutečně přiřadil vyšší bodové ohodnocení těm členům realizačního týmu dodavatele, kteří mají přímou zkušenost s činností, která bude předmětem plnění veřejné zakázky. Zadavatel opakuje, že i jiné zkušenosti, rovněž způsobilé, přiměřeně bodově ohodnotil, přičemž dále objasňuje, které konkrétní zkušenosti pro něj mají větší hodnotu. Zadavatel z důvodu krátkého provozu telematických systémů na trhu žádným způsobem neomezil maximální počet relevantních zkušeností, ani jejich stáří. Zadavatel nemá žádný legitimní důvod pro to, aby hodnotil pouze zkušenosti, které jsou staré kupříkladu maximálně 10 let, jelikož by tímto omezil počet nabídek.
37. K argumentu navrhovatele, že v případě, kdy některý z dodavatelů představí zadavateli realizační tým, jehož členové budou disponovat opakovanými zkušenostmi se službou kontroly a vyhodnocováním kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému v dlouhém časovém horizontu před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku, a zároveň nacení své služby vysokou nabídkovou cenou, dojde k tomu, že nabídka takového dodavatele bude hodnocena jako nejvýhodnější, prakticky však zadavatel nejvýhodnější nabídku nevybere, čímž dojde k nehospodárnému vynakládání finančních prostředků, zadavatel sděluje, že je dle jeho názoru logické, že čím delší má příslušná osoba zkušenost s poskytováním určitých služeb, tím je pravděpodobnější, že tyto služby budou poskytovány na vyšší úrovni. Současně podle zadavatele nelze souhlasit s tvrzením navrhovatele, že by v popisované situaci došlo k nehospodárnému vynakládání finančních prostředků, neboť právě délka praxe má podstatný vliv na kvalitu poskytovaných služeb. Zadavatel stanovil jednoduché a objektivní faktory hodnocení zkušeností členů realizačního týmu dodavatele právě za účelem zvýšení pravděpodobnosti kvalitního realizačního týmu dodavatele. Hodnocení dalších faktorů, např. způsob a použité prostředky vyhodnocovací činnosti, „zastaralost“ postupů, by bylo nepřiměřeně složité s potenciální nemožností zadavatele tyto další faktory správně vyhodnotit. K argumentu navrhovatele, že opakované provádění jedné a téže činnosti nečiní z žádné osoby automaticky odborníka na provádění dané činnosti, zadavatel uvádí, že si je této skutečnosti vědom, avšak je velmi složité toto ověřit a v rámci objektivních kritérií hodnocení zohlednit.
38. Ve vztahu k argumentaci navrhovatele ohledně tvrzení zadavatele, že předmětem hodnocení dílčího kritéria hodnocení B nejsou zkušenosti samotného dodavatele, nýbrž členů jeho realizačního týmu, nemůže obstát, pokud má dodavatel k dispozici dlouhodobě neměnný a stabilní realizační tým, a to zejména na klíčových pozicích, jelikož takový dodavatel bude disponovat stejnými zkušenostmi jako členové jeho realizačního týmu, dává zadavatel navrhovateli za pravdu, když konstatuje, že je logické, že v takovém případě lze popisovaný stav očekávat, nicméně ani takový argument nemůže podle zadavatele zpochybnit jeho právo, aby v rámci hodnocení nabídek zohlednil skutečnost, že někteří členové realizačního týmu dodavatele mají zkušenost, která je přímo předmětem plnění veřejné zakázky, a to přidělením vyššího bodového ohodnocení.
39. K názoru navrhovatele, že argumentace zadavatele budí dojem, že podle něj představuje provádění interní kontroly v rámci provozování mýtného systému postup, při němž dodavatel nepracuje s dostatečnými vstupními daty, že tyto nezískává potřebnými cestami, že kontrola není prováděna v dostatečné kvalitě a důkladnosti, a že její výsledky jsou upravovány tak, aby odpovídaly aktuálními stavu systému, zadavatel konstatuje, že žádným způsobem nezpochybňuje vypovídací hodnotu výsledků vyhodnocení v rámci interních procesů provozovatelů mýtných systémů. Zadavatel nicméně v souladu se svým oprávněním zohlednil relevanci zkušenosti s externí kontrolou, tzn. s kontrolou bez majetkových a jiných vazeb na provozovatele systému elektronického mýtného. Zadavatel opětovně poznamenává, že je jeho právem preferovat zkušenosti, jež přímo odpovídají předmětu plnění posuzované veřejné zakázky.
40. Zadavatel dále v souvislosti s tvrzením navrhovatele, že interní kontrola musí na rozdíl od externí kontroly v rámci provádění kontroly a vyhodnocování pracovat s nepoměrně větším objemem vstupních dat, přičemž navrhovatel nikdy nekorigoval či nemanipuloval výsledky kontroly, odkazuje na shora popisované rozdíly mezi externí a interní kontrolou a připomíná, že význam externí kontroly spočívá především v nemožnosti zasahovat do interních procesů provozovatele mýtného systému a nejsou zde žádné majetkové ani jiné vazby.
41. K názoru navrhovatele, že zadavatelem tvrzená přidaná hodnota externí kontroly se nezakládá na reálných skutečnostech, zadavatel konstatuje, že se k objektivním důvodům a legitimnosti upřednostnění externí kontroly v rámci hodnocení nabídek vyjádřil již výše, přičemž hlavním rozdílem, a tedy i přidanou hodnotou, je skutečnost, že externí kontrola nemá žádné vazby na kontrolovaný subjekt, současně nedisponuje všemi interními informacemi z provozu kontrolovaného subjektu a jsou na ni kladeny vyšší nároky, co se odbornosti a profesionality při vyhodnocení předmětných dat týče. Nad rámec uvedeného zadavatel dodává, že interní kontroloři mohou být omezeni zkušenostmi pouze v rámci jednoho subjektu, popř. skupiny subjektů, zatímco externí kontroloři mohou mít více zkušeností s více různými způsoby kontroly a systémy.
42. V souvislosti s argumentací navrhovatele, že rozdílné hodnocení jednotlivých typů zkušeností povede k nezákonnému vychýlení výsledku zadávacího řízení ve prospěch vybraného dodavatele a zároveň v neprospěch navrhovatele, ačkoliv je navrhovatel detailně obeznámen se všemi skutečnostmi, jež kontrola a vyhodnocování kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému obnáší, přičemž je po odborné stránce schopen plnit předmět veřejné zakázky v kvalitě, které lze ze strany dalších subjektů jen těžko konkurovat, zadavatel sděluje, že nezpochybňuje kvality navrhovatele, nicméně dodává, že navrhovatel patrně nedisponuje reálnou zkušeností s externí kontrolou. Dle zadavatele je navrhovatel coby subjekt poskytující služby spojené s provozem systému elektronického mýtného plně schopen předmět veřejné zakázky realizovat. Z toho důvodu zadavatel připustil v zadávacím řízení účast nejen navrhovatele, ale i dalších obdobných dodavatelů. V souvislosti s argumentací navrhovatele týkající se nastavení kritérií hodnocení zadavatel konstatuje, že pokud určitý dodavatel není schopen v rámci určitého dílčího kritéria hodnocení nabídnout nejlepší parametry, stále má možnost úspěšně konkurovat tím, že nabídne lepší parametry v rámci ostatních dílčích kritérií hodnocení. Znevýhodnění v určitém aspektu hodnocení z objektivních důvodů pak podle zadavatele vyplývá z povahy věci a nezakládá nezákonnost takového hodnocení.
43. S ohledem na všechny shora popsané skutečnosti proto zadavatel v závěru svého stanoviska navrhuje, aby Úřad návrh jako nedůvodný zamítl.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 7. 6. 2019
44. Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0195/2019/VZ-15145/2019/531/MKi ze dne 31. 5. 2019 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 7. 6. 2019, jež Úřad obdržel téhož dne, přičemž v něm sděluje následující.
45. Zadavatel primárně v plném rozsahu odkazuje na svou argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k návrhu ze dne 20. 5. 2019, na níž i nadále setrvává. Zadavatel konstatuje, že se v rámci rozhodnutí o námitkách zcela jasně, určitě a srozumitelně vypořádal se všemi navrhovatelem namítanými skutečnostmi, přičemž k nim za účelem přezkumu jeho argumentace připojil podrobné vysvětlení.
46. Dále zadavatel poznamenává, že se nedopustil skryté diskriminace, kdy v rozhodnutí o námitkách a rovněž ve vyjádření k návrhu podrobně vysvětlil, že jím stanovené zadávací podmínky mají oporu v jeho legitimních potřebách, tj. nejedná se o zadávací podmínky nedůvodné.
47. V dalším pak zadavatel sděluje, že za účelem zajištění účasti co možná největšího počtu dodavatelů v zadávacím řízení a zvýšení pravděpodobnosti obdržení většího počtu nabídek stanovil kritéria hodnocení takovým způsobem, jak reálně učinil, přičemž v dílčím kritériu hodnocení B odstupňoval bodové ohodnocení zkušeností členů realizačního týmu dodavatele s ohledem na blízkost konkrétní zkušenosti k předmětu plnění šetřené veřejné zakázky.
48. Zadavatel konstatuje, že nesouhlasí s argumentací navrhovatele týkající se nedůvodného upřednostnění těch členů realizačního týmu dodavatele, kteří mají zkušenost s externí kontrolou, jelikož je přesvědčen, že zohlednit zkušenosti, jež lépe odpovídají očekávanému přínosu plnění veřejné zakázky, je jeho právem, přičemž dodává, že v rámci rozhodnutí o námitkách a vyjádření k návrhu popsal rozdíly mezi externí kontrolou nezávislého kontrolora a interní kontrolou prováděnou v rámci subjektu, který poskytuje služby provozu mýtného systému.
49. Závěrem svého stanoviska proto zadavatel s ohledem na vše shora uvedené navrhuje, aby Úřad návrh jako nedůvodný zamítl.
Vyjádření navrhovatele ze dne 10. 6. 2019
50. Dne 12. 6. 2019 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele ze dne 10. 6. 2019, jímž navrhovatel reaguje na vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 20. 5. 2019, přičemž sděluje následující.
51. Navrhovatel v úvodu rekapituluje dosavadní průběh zadávacího řízení a ve vztahu k vyjádření zadavatele k návrhu konstatuje, že zadavatel pouze opakuje a parafrázuje svou argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách, aniž by věcně vypořádal navrhovatelem namítané skutečnosti.
52. Navrhovatel polemizuje s argumentací zadavatele týkající se jeho práva nastavit zadávací podmínky tak, aby podané nabídky splnily jeho očekávání, k níž se dále vyjadřuje, a shrnuje, že toto právo zadavatele má být realizováno v limitech stanovených zákonem a základními zásadami zadávání veřejných zakázek.
53. V dalším se navrhovatel vyjadřuje k nezákonnosti konkrétní zadávací podmínky, a to metody hodnocení v dílčím kritériu hodnocení B, přičemž konstatuje, že zadavatelem stanovený způsob hodnocení nabídek neodpovídá účelu a principu hodnocení, neboť způsobuje zvýhodnění nabídek, jež nepřinášejí žádnou vyšší hodnotu, a může odradit znevýhodněné dodavatele od účasti v zadávacím řízení. K argumentu zadavatele, že jím stanovený způsob hodnocení má zaručit co nejširší soutěž mezi odborně způsobilými dodavateli, navrhovatel poznamenává, že samotný průběh zadávacího řízení jednoznačně dokazuje, že zadávací podmínky tímto způsobem nezafungovaly, neboť z protokolu o otevírání nabídek vyplývá, že kromě navrhovatele podal nabídku pouze jediný dodavatel, a to dodavatel z České republiky. Navrhovatel podotýká, že s ohledem na zadavatelem akcentovaný význam veřejné zakázky bylo namístě očekávat daleko větší spektrum účastníků zadávacího řízení. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel omezil okruh dodavatelů nezákonně nastavenými zadávacími podmínkami, neboť v Evropě je podstatně větší počet dodavatelů způsobilých plnit předmět veřejné zakázky.
54. Navrhovatel dále předesílá, že zadavatel stále dostatečně nezdůvodnil nastavení metody hodnocení dílčího kritéria hodnocení B, když se opakovaně brání uměle vytvořenou konstrukcí externí a interní kontroly, ačkoliv ve skutečnosti žádné takové objektivně oddělené kategorie neexistují. K tomu navrhovatel dodává, že představa zadavatele o průběhu tzv. interní kontroly je zcela nedostatečná a mylná, přičemž i pokud by, v čistě teoretické rovině, interní kontrola vykazovala prvky, jež se u ní zadavatel snaží dovodit, nebyl by proces interní kontroly kvalitativně zásadně odlišný od kontroly externí. Z toho důvodu považuje navrhovatel argument zadavatele týkající se rozdílu spočívajícího ve skutečnosti, zda je kontrola „zdrojem obživy“ či pouze činností prováděnou v důsledku jiné hlavní činnosti, za lichý a diskriminační. Nad rámec shora uvedeného navrhovatel podotýká, že ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky disponuje zcela unikátní a nesrovnatelnou zkušeností v komparaci s ostatními dodavateli působícími na relevantním trhu. Vzhledem k právě řečenému podle něj neexistuje důvod, proč by jeho zkušenosti měly být považovány za jakkoliv omezené. Pro úplnost navrhovatel doplňuje, že pokud je subjekt dostatečně kvalifikovaný a disponuje kapacitou k provádění kontroly vlastními silami, není dán racionální důvod, proč by takové provádění kontroly mělo být považováno za méně hodnotnou zkušenost.
55. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel sám nastavením způsobu hodnocení nabídek vyvolal pokřivení soutěže, když navádí dodavatele, aby ztrátu z dílčího kritéria hodnocení B kompenzovali nabídkovou cenou, což podle navrhovatele nutně vedlo k tomu, že dodavatelé byli nuceni nabízet ceny pod hranicí výnosnosti, což v důsledku povede ke snížení kvality plnění.
56. V souvislosti se zohledněním zkušeností s řízením provozu otevřeného mýtného systému, jež zadavatel považuje za „do jisté míry relevantní“, navrhovatel poukazuje na výklad zadavatele týkající se povinnosti postupovat v zadávacím řízení transparentně, přiměřeně a nikoho nediskriminovat, na základě něhož se navrhovatel domnívá, že zadavatel si tyto povinnosti vykládá v tom smyslu, že je dostačující umožnit dodavatelům účast v zadávacím řízení, avšak již není nezbytné tyto zásady aplikovat i na pravidla týkající se výběru dodavatele. Porušení zásady zákazu diskriminace navrhovatel prezentuje na tom, že zadavatel sice připustil, že předmět veřejné zakázky je schopen plnit i dodavatel se zkušenostmi z provozu otevřeného mýtného systému, nicméně takového dodavatele nastavením hodnocení v rámci dílčího kritéria hodnocení B předem prakticky diskvalifikuje z možnosti získat posuzovanou veřejnou zakázku.
57. Ve vztahu k argumentaci zadavatele týkající se důvodů, proč v zadávacích podmínkách neomezil maximální počet relevantních zkušeností, minimální rozsah plnění v rámci reference, ani maximální přípustné stáří hodnocených zkušeností, navrhovatel upozorňuje, že tato žádným způsobem nevyvrací jeho tvrzení týkající se stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, přičemž dodává, že byť je provoz telematických systémů na trhu poměrně krátkou dobu, jeho vývoj probíhá velmi dynamicky. Z toho důvodu tak mohl podle navrhovatele zadavatel přistoupit k provedení předběžné tržní konzultace a mezi dodavateli nastavení zadávacích podmínek ověřit, neboť sám zjevně nedisponuje dostatečnou znalostí trhu.
58. Nad rámec shora uvedeného navrhovatel dodává, že nezpochybňuje hodnocení kvalifikace a zkušeností osob podílejících se na plnění veřejné zakázky a preferenci určitého typu zkušeností v případech, kdy je takový postup důvodný, avšak má za to, že je nezbytné vždy důkladně zkoumat, jakým způsobem je dané kritérium hodnocení vymezeno, a rovněž provést matematickou úvahu týkající se bodového ohodnocení konkrétních parametrů a možného následného ovlivnění celkového hodnocení nabídek.
59. Závěrem svého stanoviska tak navrhovatel konstatuje, že s ohledem na shora popsané setrvává na svých tvrzeních uvedených v návrhu, přičemž je s ohledem na rétoriku zadavatele přesvědčen, že on sám si je vědom jak nastavení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, tak výsledku, který toto porušení zákona způsobilo.
Rozhodnutí Úřadu ze dne 19. 6. 2019
60. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0195/2019/VZ-17201/2019/531/MKi ze dne 19. 6. 2019 ve výroku I. rozhodl, žezadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 36 odst. 1 zákona, když zadávací podmínku spočívající v pravidlu pro hodnocení nabídek týkající se metody vyhodnocení nabídek v dílčím kritériu hodnocení „Kvalita a zkušenosti osob, které se budou přímo podílet na plnění veřejné zakázky“, stanovené v čl. 8. „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace, nestanovil tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovala konkurenční výhodu, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.
61. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. výše citovaného rozhodnutí Úřad výrokem II. předmětného rozhodnutí podle § 263 odst. 3 zákona zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.
62. Výrokem III. citovaného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0195/2019/VZ.
63. Současně Úřad výrokem IV. citovaného rozhodnutí uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.
64. Proti shora citovanému rozhodnutí podal zadavatel rozklad ze dne 4. 7.[1] 2019, který byl Úřadu doručen téhož dne.
Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 25. 9. 2019
65. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0122/2019/VZ-26282/2019/322/HSc ze dne 25. 9. 2019, které nabylo právní moci téhož dne (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), ve výroku I. zrušil rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0195/2019/VZ-17201/2019/531/MKi ze dne 19. 6. 2019 (dále jen „napadené rozhodnutí“) a věc vrátil Úřadu k novému projednání, a dále výrokem II. nařídil podle § 61 odst. 1 správního řádu předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
66. Předseda Úřadu se v druhostupňovém rozhodnutí předně věnuje výkladu ustanovení § 36 odst. 1 zákona, když konstatuje, že je to zadavatel, kdo stanovuje zadávací podmínky tak, aby odpovídaly jeho potřebám, a tedy reflektovaly jeho požadavky na předmět plnění veřejné zakázky, a současně aby předmětná veřejná zakázka byla schopna zajistit jeho nezbytné potřeby. Dále předseda Úřadu poznamenává, že zadavatel je osobou plně odpovědnou za stanovení zadávacích podmínek, a to včetně toho, že zadávací podmínky nebudou bezdůvodně klást překážky dodavatelům, nebudou bezdůvodně „protěžovat“ konkrétního dodavatele nebo okruh dodavatelů, budou transparentní a nediskriminační, a nebudou jakýmkoliv způsobem, ať už přímo či skrytě, neodůvodněně omezovat hospodářskou soutěž mezi uchazeči o veřejnou zakázku. Na podporu svých tvrzení předseda Úřadu odkazuje na závěry plynoucí z odborné komentářové literatury.
67. Předseda Úřadu dále vyzdvihuje roli zásady přiměřenosti při nastavení zadávacích podmínek, kdy s ohledem na zákonem ponechanou značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení a „funkci“ zadávacích podmínek je nutné, aby nastavené zadávací podmínky, prostřednictvím nichž zadavatel hodlá uspokojit určitou svou oprávněnou potřebu, byly stanoveny přiměřeně a byly danou potřebou odůvodněny.
68. K samotné důvodnosti konkrétní zadavatelem stanovené zadávací podmínky předseda Úřadu uvádí, že tuto je nutno posuzovat prizmatem zásady přiměřenosti, kdy nikoliv pouze samotná zadávací podmínka musí být stanovena přiměřeně k určité potřebě zadavatele, nýbrž i důvod, proč zadavatel ke stanovení dané zadávací podmínky přistoupil, má být ve vztahu k této podmínce přiměřený. Z toho důvodu nelze v praxi po zadavateli požadovat, aby jednoduchou a nijak excesivní podmínku stanovenou pro požadované plnění odůvodňoval sofistikovanými úvahami, výpočty či dokonce znaleckými posouzeními, pokud pro její použití svědčí jednoduché, avšak logické vysvětlení. Při stanovení zadávacích podmínek tak podle předsedy Úřadu nelze akceptovat libovůli na straně zadavatele, avšak ani jej nelze nutit k vyčerpávajícímu obhajování každé zadávací podmínky. K tomuto závěru předseda Úřadu dospěl na základě skutečnosti, že čím podrobněji a specifičtěji jsou určité zadávací podmínky nastaveny, tím podrobněji a specifičtěji musí být v případě pochybností ze strany zadavatele obhájeny. Shodné závěry podle předsedy Úřadu vyplývají z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 69/2012-55 ze dne 28. 3. 2013, z nějž předseda Úřadu cituje.
69. V návaznosti na shora uvedené předseda Úřadu konstatuje, že úprava obsažená v § 36 odst. 1 zákona se promítá i do nastavení způsobu hodnocení nabídek, a v této souvislosti odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 10/2009-113 ze dne 12. 8. 2010 a závěry z něj vyplývající.
70. Předseda Úřadu shrnuje, že ve světle úpravy obsažené v § 36 odst. 1 zákona obstojí pouze takové zadávací podmínky, které ve všech aspektech odráží potřebu zadavatele, jsou stanoveny přiměřeně k této potřebě a jsou danou potřebou odůvodněny, a pokud samotné odůvodnění nastaveného parametru, resp. jeho podrobnost a podloženost odpovídá charakteru daného parametru, jeho přínosnosti a specifičnosti.
71. V další části druhostupňového rozhodnutí se předseda Úřadu věnuje v obecné rovině kvalitativní stránce plnění veřejné zakázky, zejména kritériím technické kvalifikace dle § 79 zákona. Předseda Úřadu uvádí, že kritéria technické kvalifikace nesmí být nastavena v rozporu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek, zejména pak se zásadou zákazu diskriminace, v souvislosti s čímž cituje z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 a uvádí konkrétní závěr z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R0155/2018/VZ-36195/2018/322/HSc ze dne 6. 12. 2018.
72. Předseda Úřadu ve světle závěrů vyplývajících z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu a rozhodnutí Úřadu uvádí, že v případě, kdy zadavatel požaduje plnění, které je svým způsobem poměrně jedinečné, je vhodné nastavit kvalifikační kritéria tak, aby z účasti na veřejné zakázce nebyli přímo vyloučeni takoví dodavatelé, kteří např. nedisponují zkušenostmi s naprosto stejným typem plnění, jaké požaduje zadavatel, avšak jsou schopni realizovat veřejnou zakázku obdobně úspěšně jako dodavatelé ostatní.
73. V návaznosti na shora uvedené předseda Úřadu doplňuje, že nelze zadavateli vytýkat, pokud má zájem na co nejvyšší kvalitě plnění veřejné zakázky. I v takovém případě však ideálním řešením zůstává shora popsaný postup zadavatele, kdy kvalifikační kritéria či základní parametry veřejné zakázky za účelem vyvarování se zbytečné diskriminace některých způsobilých dodavatelů nastaví méně přísně, avšak svůj požadavek na co nejvyšší možnou kvalitu veřejné zakázky promítne do jejich hodnocení prostřednictvím hodnotících kritérií kvality dle § 116 zákona.
74. K samotným hodnotícím kritériím kvality ve smyslu § 116 odst. 3 zákona předseda Úřadu dodává, že tato musí být nastavena jednoznačným a srozumitelným způsobem, a současně musí být již ze své povahy ověřitelná, a dále, že nastavení kritéria kvality spočívajícího v organizaci, kvalifikaci nebo zkušenosti osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky, je možné u takového předmětu plnění veřejné zakázky, jehož kvalita je přímo spojená s kvalitou a zkušenostmi jednotlivých osob participujících na jeho realizaci, přičemž zadavatel může posuzovat i pouze některou z uvedených „kvalit“ realizujících osob, a to dle vlastních preferencí vztahujících se k předmětu veřejné zakázky.
75. V části druhostupňového rozhodnutí týkající se posouzení postupu zadavatele předseda Úřadu předně konstatuje, že v posuzovaném případě „(…) požadoval zadavatel plnění, které je na relevantním trhu poměrně velmi specifické.“. Zadavatel v rámci svých požadavků na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona požadoval u šesti vedoucích pracovníků realizačního týmu osvědčení praxe v oblasti řízení služeb informačních technologií nebo dopravní telematiky, tedy i mimo rámec mýtných systémů, a to na různých pozicích a v různém rozsahu. V rámci stanovení hodnotících kritérií kvality zadavatel přidělil daným členům realizačního týmu určité bodové ohodnocení v závislosti na zkušenostech získaných při realizaci kontroly a vyhodnocení kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, resp. při realizaci jiných činností souvisejících s provozem mýtného nebo jiného telematického systému. V návaznosti na tyto požadavky zadavatele předseda Úřadu uvedl, že zadavatel v posuzovaném případě „(…) postupoval vhodně, když ve vztahu k osobám realizujícím veřejnou zakázku stanovil kvalifikační kritéria na jejich odbornost a zkušenosti mírněji, neboť s ohledem na specifický obor bylo obtížné získat zkušenosti se shodným plněním, jakým je předmět veřejné zakázky, přičemž zkušenosti se shodným předmětem plnění veřejné zakázky zohlednil v rámci hodnotících kritérií kvality.“.
76. Předseda Úřadu dále považuje názor Úřadu, že rozdílné bodové hodnocení různých typů zkušeností zakládá konkurenční výhodu pro dodavatele, jehož realizační tým disponuje zkušenostmi s „externí kontrolou“, za nesprávný, resp. neúplný, neboť „(…) Úřad nijak nezohlednil, že zadavatel je povinen stanovit hodnotící kritéria kvality jednoznačným a srozumitelným způsobem a že tato kritéria musí být ověřitelná.“, přičemž „[k]onkrétní popis určité dovednosti nebo zkušenosti, kterou zadavatel považuje za důležitou pro činnost, jež má být předmětem veřejné zakázky, (…) může být velmi složitý, podrobný a ve svém důsledku i nepřesný. Pokud navíc určitý typ zkušeností členů realizačního týmu má být hodnotícím kritériem kvality, je zadavatel povinen dbát toho, aby předmětný popis byl stanoven jednoznačným a srozumitelným způsobem a aby kritérium bylo ověřitelné.“. K tomu předseda Úřadu dodává, že v prostředí veřejných zakázek je pochopitelné a poměrně běžné, že zadavatel přistoupí k popisu činností vztahujících se k určitému typu plnění. Kupříkladu uvádí doložení seznamu významných dodávek dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, kdy takový popis je zcela jednoznačně specifikovatelný a doložitelný. Totéž však podle předsedy Úřadu nelze tvrdit o popisu konkrétní činnosti, s níž má mít určitý člen realizačního týmu zkušenost, neboť „(…) samotný popis náplně činnosti, ale i prokázání, že tuto konkrétní činnost určitá osoba po určitou dobu vykonávala, mohou vést k mnoha sporným momentům.“. Předseda Úřadu dále konstatuje, že v případě použití hodnotícího kritéria kvality jsou na zadavatele kladeny velmi vysoké nároky na jeho specifikaci, kdy je třeba vybalancovat zadavatelovy potřeby a jasnost, srozumitelnost a ověřitelnost daného kritéria za současného dodržení základních zásad zákona. V důsledku takto vymezených mantinelů se může stát, že zadavatel zvolí takovou specifikaci hodnotícího kritéria kvality spočívajícího v požadované zkušenosti členů realizačního týmu, která nebude schopna zcela jednoznačně a bez jakýchkoliv pochybností docenit veškeré kvality hodnocených osob, v důsledku čehož bude v některých případech některým dodavatelům připadat neférová. K tomu předseda Úřadu konstatuje, že „[t]aková určitým způsobem zobecňující specifikace však nemůže být bez dalšího považována jako nezákonná, neboť zadavatel je povinen dbát i na jasnost, srozumitelnost a ověřitelnost svých požadavků.“.
77. V souvislosti s nastavením kritéria technické kvalifikace pak předseda Úřadu konstatuje, že se uplatní judikovaný závěr, že za formu skryté diskriminace je třeba považovat takový postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky.
78. V dalším předseda Úřadu považuje závěr uvedený v napadeném rozhodnutí, že interní kontrola je imanentní součástí provozu mýtného systému, za značně zjednodušující a zavádějící, neboť přesto, že lze předpokládat, že „(…) každý vedoucí pracovník při realizaci zakázky spočívající v provozu mýtného systému nějakým způsobem s interní kontrolu pracoval, nemusela však zdaleka být předmětem jeho hlavní činnosti.“.
79. V souvislosti s pojmy „interní“ a „externí“ kontrola, jež použil sám zadavatel v rozhodnutí o námitkách, předseda Úřadu upozorňuje, že zadavatel tyto použil za účelem „(…) porovnání osob, jejichž náplní práce je provádění kontroly jako takové, a to buď v rámci interní kontroly, nebo při výkonu externí kontroly osobou odlišnou od kontrolovaného subjektu.“, zatímco „[z]adavatelem nastavení bodování však poměřuje činnosti, jejichž předmětem byly průběžně poskytované služby kontroly mýtného systému a činnosti, jejichž předmětem bylo řízení provozu otevřeného mýtného systému. Úřadem uvedený logický řetězec, jehož výsledkem je, že zkušenost s provozem mýtného systému je rovna zkušenosti s externí kontrolou provozu mýtného systému, tak pomíjí stav, kdy by určitá osoba měla zkušenosti s jinou činností vykonávanou v rámci řízení provozu mýtného systému, než je právě interní kontrola. Úřad tak v dané části argumentace nevychází z prokázaného skutkového stavu a jeho závěry jsou tak neúplné a tedy nesprávné.“.
80. V návaznosti na závěr uvedený v napadeném rozhodnutí, že na kvalitu osob provádějících jakoukoliv kontrolu nemůže mít vliv, za jakým účelem je tato činnost vykonávána, a že nelze vyloučit, že osoby se zkušenostmi z interní kontroly budou pro realizaci veřejné zakázky stejně vhodné nebo i vhodnější než osoby se zkušenostmi z kontroly externí, předseda Úřadu konstatuje, že „[t]ento závěr však může fungovat i zcela opačně, tedy že různé nastavení mechanismů v případě kontroly externí a interní (…) může znamenat, že osoby provádějící kontrolu externí budou pro plnění veřejné zakázky s ohledem na své zkušenosti vhodnější. Přesné zodpovězení této otázky tedy kdo je pro plnění veřejné zakázky vhodnější a kdo nikoliv by vyžadovalo velmi odborné posouzení. V tomto směru je pak třeba vycházet ze skutečnosti, že je to zadavatel, kdo je odborníkem v dané oblasti, a ačkoliv zdaleka neplatí, že by Úřad měl akceptovat každé tvrzení zadavatele týkající se odborné otázky jako správné, měl by se v případě polemiky se zadavatelem v odborných otázkách zaměřit na důsledně odbornou argumentaci.“. K tomu předseda Úřadu dodává, že za stěžejní při posuzování důvodnosti případné části zadávacích podmínek zasahujících do hospodářské soutěže považuje zkoumání, „(…) zda je zadavatelem uvedený důvod logický, racionální a přiměřený povaze posuzované zadávací podmínky a předmětu veřejné zakázky, resp. potřebě zadavatele.“, a že „[k] přezkumu zadavatelových důvodů, kterými obhajuje nastavení hodnotících kritérií předmětné veřejné zakázky, by (…) měl Úřad přistoupit pouze v případě zásadní logické či racionální nesrovnalosti, která zároveň bude z jeho strany dostatečně odborně podložena.“.
81. Závěrem předseda Úřadu konstatuje, že je třeba vycházet i ze závěrů uvedených v rozsudcích Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 10/2009-113 ze dne 12. 8. 2010 a č. j. 31 Af 14/2014-48 ze dne 27. 1. 2016, přičemž by „(…) Úřad měl svůj zásah velmi zvažovat v případech, kdy zadavatel postupoval při stanovení určité zadávací podmínky logicky, racionálně, svůj postup smysluplně odůvodnil a současně nepostupoval zjevně nepřiměřeně ve vztahu k povaze sporné zadávací podmínky a charakteru veřejné zakázky. Pokud i po takovém zvážení dospěje k závěru, že k porušení zákona ze strany zadavatele došlo, musí být jeho argumentace velmi precizní a podložená.“. Dále předseda Úřadu dodal, že „[n]aopak benevolentněji lze přistupovat k odůvodnění takového kritéria, které určité kvalitě sice přiznává v soutěži o zakázku jistou výhodu, avšak nevylučuje z účasti další subjekty, které by byly schopny veřejnou zakázku realizovat.“.
82. K postupu Úřadu v novém projednání věci předseda Úřadu uvádí, že „(…) Úřad opětovně posoudí, zda důvody, kterými zadavatel obhajoval podmínku spočívající v pravidlu pro hodnocení nabídek týkající se metody vyhodnocení nabídek v dílčím kritériu hodnocení „Kvalita a zkušenosti osob, které se budou přímo podílet na plnění veřejné zakázky“, stanovené v čl. 8. „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace, jsou dostatečně racionální, logické a přiměřené s ohledem na charakter veřejné zakázky a oprávněné potřeby zadavatele, tedy postaví na jisto, zda se jedná o důvodné či bezdůvodné zaručení konkurenční výhody určitým dodavatelům.“, přičemž uvádí i konkrétní skutečnosti, z nichž bude Úřad při novém posouzení věci vycházet.
83. K nařízení předběžného opatření předseda Úřadu uvádí, že z důvodu stávajícího procesního stavu správního řízení, a s ohledem na skutečnost, že napadené rozhodnutí zrušil včetně výroku zajišťujícího účel správního řízení, a že zákonná blokační lhůta podle § 246 odst. 1 písm. d) zákona již uběhla, dospěl k závěru o možné absenci jakéhokoliv zajištění účelu správního řízení v době po nabytí právní moci výroku I. druhostupňového rozhodnutí, a proto rozhodl o nařízení předběžného opatření ve smyslu § 61 odst. 1 správního řádu.
Nové projednání věci Úřadem
84. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S0195/2019/VZ-26622/2019/531/MKe ze dne 30. 9. 2019 účastníky řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení.
85. Usnesením č. j. ÚOHS-S0195/2019/VZ-27559/2019/531/MKe ze dne 9. 10. 2019 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 16. 10. 2019
86. Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0195/2019/VZ-27559/2019/531/MKe ze dne 9. 10. 2019 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 16. 10. 2019, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž v něm sděluje následující.
87. Zadavatel předně odkazuje na svou argumentaci uvedenou v rámci vyjádření k návrhu ze dne 20. 5. 2019, rozhodnutí o námitkách ze dne 30. 4. 2019 a rozkladu ze dne 4. 7. 2019, na níž nadále trvá.
88. Zadavatel se ztotožňuje se závěry předsedy Úřadu uvedenými v druhostupňovém rozhodnutí, z nichž podle něj vyplývá následující:
„1) Zadavatel je osobou, která stanovuje zadávací podmínky tak, aby odpovídaly jeho potřebám,
2) Po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby měly zadávací podmínky na všechny dodavatele stejný dopad,
3) Zákon v rámci zásady přiměřenosti ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně postupu v přípravě zadávacích podmínek,
4) Nelze po zadavateli požadovat, aby jednoduchou a nijak excesívní podmínku odůvodňoval sofistikovanými úvahami, výpočty či dokonce znaleckými posudky, pokud pro její použití stačí jednoduché a logické vysvětlení,
5) V případě velmi specifického plnění je vhodné rozšířit kvalifikační kritéria, aby se zadávacího řízení mohl zúčastnit širší okruh dodavatelů, a požadavek zadavatele na co nejkvalitnější plnění promítnout vhodným způsobem do hodnotících kritérií, což zadavatel podle předsedy Úřadu v dané věci správně učinil,
6) Zadavatel může v rámci hodnocení nabídek posuzovat i jen některou konkrétní „kvalitu“ člena realizačního týmu, odpovídající jeho potřebám,
7) Konkrétní popis určité dovednosti, kterou zadavatel požaduje, může být z podstaty věci složitý a v konečném důsledku i nepřesný, to však samo o sobě není nezákonné,
8) Rovněž není nezákonné, pokud zadavatel nehodnotí všechny kvality dokládaného člena realizačního týmu,
9) Nelze ani nutit zadavatele, aby veškeré své požadavky stanovil tak, aby nebylo možno jejich nezákonnost žádným způsobem napadnout – takový postup by byl nepřiměřený a pro zadavatele velmi náročný,
10) Měřítkem pro zadavatele i pro Úřad by proto měla být pouze dříve judikovaná „zjevná nepřiměřenost“ požadavku zadavatele,
11) Závěr Úřadu, že tzv. „interní kontrola“ je imanentní součástí provozu mýtného systému, je značně zjednodušující a zavádějící,
12) Přesné zodpovězení otázky, kdo je pro plnění veřejné zakázky vhodnější, by si vyžadovalo nepřiměřené úsilí a je třeba vycházet ze skutečnosti, že je to zadavatel, kdo je odborníkem v dané oblasti. Pokud Úřad hodlá se zadavatelem o jeho přístupu k hodnocení polemizovat, musí tak učinit výlučně důsledně odbornou argumentací,
13) Stěžejní však zůstává, že je primárně třeba zkoumat, zda je zdůvodnění zadavatele logické, racionální a přiměřené povaze zadávací podmínky, předmětu veřejné zakázky a potřebě zadavatele,
14) V daném případě zadavatel vysvětlil, proč upřednostňuje určitého dodavatele a toto vysvětlení není iracionální ani nelogické,
15) V daném případě není bezvýznamné ani stanovení váhy zkoumaného hodnotícího kritéria. Přiměřenost určité zadávací podmínky je třeba poměřovat i jejím významem v zadávacím řízení, např. tedy i vahou příslušného hodnotícího kritéria. Přísněji by tedy muselo být nahlíženo na přiměřenost hodnotícího kritéria s vahou např. 75%, oproti váze 25%, kterou má posuzované hodnotící kritérium. Hodnotící kritérium s vahou 25% totiž nevylučuje dodavatele z možnosti předmětnou zakázku získat.“.
89. S ohledem na závěry vyplývající z argumentace předsedy Úřadu je podle zadavatele zřejmé, že Úřad v napadeném rozhodnutí posoudil meritum věci nesprávně, mj. z důvodu absence hlubší odborné znalosti problematiky plnění veřejné zakázky. Nadto Úřad neoprávněně kladl na zadavatele v souvislosti s prokazováním zákonnosti jeho postupu zcela nepřiměřené nároky.
90. Závěrem zadavatel konstatuje, že pokud Úřad v šetřené věci nezajišťoval žádné další odborné vyjádření či znalecký posudek, ačkoliv mu to předseda Úřadu v případě, že hodlá zadavateli prokázat porušení základních zásad zákona, uložil, nemohl Úřad naplnit předsedou Úřadu stanovené předpoklady pro to, aby zadavateli porušení zákona diskriminačním nastavením kritérií hodnocení prokázal.
91. S ohledem na vše shora uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh dle § 265 písm. a) zákona zamítl jako nedůvodný, neboť zadavatel svým postupem neporušil zákon a nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 16. 10. 2019
92. Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0195/2019/VZ-27559/2019/531/MKe ze dne 9. 10. 2019 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 16. 10. 2019, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž v něm sděluje následující.
93. Navrhovatel v úvodu rekapituluje dosavadní průběh zadávacího i správního řízení a předesílá, že se neztotožňuje se závěry uvedenými v druhostupňovém rozhodnutí, k nimž se dále vyjadřuje, přičemž s ohledem na skutečnost, že je Úřad podle závěrů plynoucích z druhostupňového rozhodnutí zavázán při novém projednání věci vycházet z rozhodnutí o námitkách ze dne 30. 4. 2019, resp. ze zde uvedeného odůvodnění nastavení dílčího kritéria hodnocení B, považuje za důležité vyjádřit se rovněž k podkladům rozhodnutí. V dalším považuje navrhovatel za nezbytné vyjádřit se k argumentaci zadavatele uvedené v rámci vyjádření k návrhu ze dne 20. 5. 2019 a rozkladu ze dne 4. 7. 2019. Navrhovatel předesílá, že nerozporuje, že kritéria hodnocení byla stanovena jednoznačným a srozumitelným způsobem, přesto je ale přesvědčen, že byla stanovena v rozporu se zákonem jako neobjektivní a diskriminační.
94. Primárně se navrhovatel vyjadřuje k odůvodnění dílčího kritéria hodnocení B. Navrhovatel v souvislosti s dílčím závěrem předsedy Úřadu o dostatečnosti zdůvodnění nastavení předmětného dílčího kritéria hodnocení, které předseda Úřadu shledává v tvrzení zadavatele, že podstatou externí kontroly je poskytnutí nezávislého obrazu o fungování a účinnosti daného systému, což provozovatel systému, který má být takto kontrolován, a který v rámci provozu realizuje pouze svou interní kontrolu, nemůže nabídnout, konstatuje, že postrádá bližší zdůvodnění, proč právě tento argument je pro odůvodnění zákonnosti natavení předmětného dílčího kritéria hodnocení dostatečný.
95. K odůvodnění předmětného dílčího kritéria hodnocení v rozhodnutí o námitkách, pokud jde o preferenci zkušenosti s externí kontrolou, konkrétně tvrzení zadavatele, že v případě externí kontroly nemá dodavatel žádný majetkový vztah ke kontrolovanému subjektu, a nedisponuje informacemi o aktuálním stavu či případných problémech s funkčností systému, navrhovatel uvádí, že coby potenciální dodavatel rovněž nemá majetkový vztah k elektronickému systému výkonového zpoplatnění (dále jen „ESVZ“), když ten je ve vlastnictví České republiky, resp. zadavatele. Navrhovatel uznává, že interní kontrola disponuje více informacemi o aktuálním stavu ESVZ než dodavatel vykonávající externí kontrolu, což však nemusí být nutně výhoda. Současně má interní kontrola svá definovaná pravidla, jimiž se musí řídit, a proto není dán důvod pro jakoukoliv diferenciaci mezi dodavatelem vykonávajícím interní kontrolu a dodavatelem vykonávajícím externí kontrolu.
96. Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách odůvodňuje preferenci zkušeností s externí kontrolou tím, že dodavatel nemá možnost konzultovat výsledky s pracovníky zajišťujícími provoz systému a korigovat závěry vzešlé z kontroly. V souvislosti s tímto argumentem zadavatele navrhovatel osvětluje způsob předání relevantních informací, tj. informací o mýtných transakcích registrovaných v měřeném úseku a též informací o tom, zda opticky detekovaná vozidla v měřeném úseku nebyla mýtným systémem detekována jako potenciální „neplatiči“ mýtného, ze strany pracovníků zajišťujících provoz systému dodavateli, přičemž konstatuje, že se jedná „pouze“ o předání dat bez jakýchkoliv konzultací, pročež považuje argument zadavatele za nadbytečný a nesmyslný.
97. Dále zadavatel v rozhodnutí o námitkách odůvodňuje preferenci zkušeností s externí kontrolou její přidanou hodnotou, kterou spatřuje v přímé odpovědnosti dodavatele vůči zadavateli, ve výkonu řady nadstavbových činností jako např. nastavení kontrolních procesů odborným a nezávislým způsobem bez vnitřního zásahu, sběru referenčních dat, řešení metodických problémů a zejména provádění sběru dat vlastními speciálními technickými zařízeními nezávislými na samotném mýtném systému. Shora uvedené činnosti jsou však podle navrhovatele identické s činnostmi a povinnostmi technického provozovatele mýtného systému vůči jeho provozovateli, kterým je zadavatel.
98. Za nedostatek interní kontroly dále zadavatel považuje skutečnost, že tato je integrována do procesů řízení, přičemž tyto procesy mohou být za účelem kontroly adaptovány direktivní cestou, k čemuž navrhovatel uvádí, že procesní postupy ohledně kontroly se dávají na vědomí zadavateli, a dodává, že v případě úprav postupů a výstupů interní kontroly by tato sama o sobě ztrácela smysl.
99. Jako další argument vedoucí ke znevýhodnění interní kontroly zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí přizpůsobování činnosti a výsledků kontroly aktuálnímu stavu funkčnosti systému, k čemuž navrhovatel stručně uvádí, že interní kontrola funkčnosti systému je mandatorní povinností technického provozovatele, a dodává, že i zde platí, že pokud by docházelo k úpravám kontroly, tato by postrádala smysl.
100. Jako poslední důvod tvrzený zadavatelem pro znevýhodnění interní kontroly jsou v rozhodnutí o námitkách zadavatelem zmiňovány nižší nároky na její kvalitu, když závěry z ní plynoucí vedou pouze k úpravě interních procesů nebo k přijetí interních opatření, přičemž k využití vstupů dochází ze samotného mýtného systému. Takové tvrzení zadavatele považuje navrhovatel za zavádějící a neodůvodněné, neboť výsledek vnitřní kontroly je podstatný pro dosahování závazné účinnosti výběru mýta, a z tohoto důvodu je nutné provádět interní kontrolu nanejvýš precizně, přičemž k využití vstupů ze samotného mýtného systému dochází jak v případě kontroly interní, tak v případě kontroly externí.
101. Navrhovatel shrnuje, že shora uvedené argumenty zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách objektivně a dostatečně neodůvodňují zákonnost zadávacích podmínek, resp. kritérií hodnocení, a tedy není dán objektivně žádný důvod pro bodovou diferenciaci v hodnocení.
102. V dalším se navrhovatel vyjadřuje k odůvodnění nastavení předmětného dílčího kritéria hodnocení obsaženému ve vyjádření k návrhu, v rámci něhož zadavatel své názory sice rozvedl, avšak podle navrhovatele stále dostatečně nezdůvodnil zákonnost nastavení předmětného dílčího kritéria hodnocení. Zadavatel ve vyjádření k návrhu uvedl, že interní a externí kontrola se liší v tom, zda je kontrola „zdrojem obživy“ s plnou odpovědností za výsledky činnosti objednateli služby či zda se jedná pouze o činnost prováděnou v důsledku jiné hlavní činnosti. V návaznosti na toto tvrzení zadavatele navrhovatel uvádí, že podle něj je interní kontrola hlavním nástrojem umožňujícím dodavateli, který je provozovatelem mýtného systému, dodržovat veškerá kritéria stanovená smluvními povinnostmi, zejména účinnost systému, jež se od roku 2009 pohybuje okolo 99 %.
103. Zadavatel dále ve vyjádření k návrhu uvedl, že interní kontroloři mohou být omezeni zkušenostmi pouze v rámci jednoho subjektu nebo skupiny subjektů, zatímco externí kontroloři mohou mít více zkušeností s více různými způsoby a systémy, a tudíž lze očekávat, že mají více zkušeností, z více projektů, z více zemí a za použití jiných technologií. V souvislosti s tímto názorem zadavatele navrhovatel konstatuje, že se v šetřeném případě z hlediska předpisu elektronického mýta jedná o technologicky homogenní systém obsahující jedinou technologii, a to DSRC[2]. Pro úplnost navrhovatel dodává, že od 1. 12. 2019 bude použita technologie spočívající v satelitním určování polohy vozidla a jeho mapování na zpoplatněnou síť, přičemž oba zmíněné systémy využívají pro kontrolu předpisu mýta porovnání opticky pořízených dat o vozidlech s daty prokazujícími mýtnou transakci v místě, kde jsou pořízena optická kontrolní data. Zadavatelem tvrzená výhoda spočívající ve zkušenosti z více projektů, z více zemí a za použití jiných technologií se tak podle navrhovatele stává nerelevantní.
104. K argumentu zadavatele, že podstatou externí kontroly je zprostředkování nezávislého obrazu o fungování a účinnosti systému elektronického mýtného, což jeho provozovatel nemůže poskytnout, navrhovatel podotýká, že bez podkladů od technického provozovatele mýtného systému není možné zajistit kvalitní externí kontrolu v požadovaném nákladovém rozpětí. Navrhovatel rovněž poukazuje na nesmyslnost pojmu „nezávislý obraz“, neboť dodavatel provádějící externí kontrolu musí vycházet z dat předaných mu technickým provozovatelem.
105. Navrhovatel dále konstatuje, že zadavatel svým tvrzením, že v daném odvětví nejsou změny na pozicích vedoucích pracovníků nijak výjimečné, a že je mu známo několik případů, kdy osoby dříve působící u osoby vykonávající kontrolu a vyhodnocení účinnosti mýtného systému následně pracovaly u poskytovatele služeb provozu mýtného systému, žádným způsobem neobjasňuje důvodnost dílčího kritéria hodnocení B, nýbrž pouze konstatuje obecně platnou realitu.
106. Navrhovatel je dále přesvědčen, že zadavatel svým tvrzením, že dodavatel provádějící externí kontrolu nedisponuje všemi informacemi z provozu kontrolovaného subjektu, v důsledku čehož jsou na jeho odbornost a profesionalitu při vyhodnocení těchto dat kladeny vyšší nároky, podává zkreslenou představu o průběhu externí kontroly, neboť s ohledem na skutečnost, že bez podkladů od technického provozovatele mýtného systému není možno zajistit kvalitní externí kontrolu v požadovaném nákladovém rozpětí, provádí provozovatel mýtného systému kvalitativně totožnou činnost jako supervizor, tj. pomocí tzv. kategorizačního softwaru vytipuje opticky pořízené snímky projíždějících vozidel z hlediska mýtné povinnosti.
107. K rozdílu mezi technickým provozovatelem mýtného systému a externím kontrolorem, tj. supervizorem, navrhovatel uvádí, že technický provozovatel má na rozdíl od supervizora při své činnosti navíc k dispozici okamžitou informaci o tom, zda má projíždějící vozidlo při průjezdu kontrolním bodem registrovanou mýtnou transakci, což v případě, že vozidlo není kategorizačním softwarem vyřazeno z mýtné povinnosti, umožňuje dvoustupňovou kontrolu, kterou navrhovatel blíže popisuje.
108. S ohledem na shora uvedené navrhovatel konstatuje, že ani argumenty zadavatele uvedené ve vyjádření k návrhu žádným způsobem neodůvodňují zákonnost jím nastaveného dílčího kritéria hodnocení B.
109. Pokud se jedná o odůvodnění nastavení předmětného dílčího kritéria hodnocení v rozkladu, zadavatel uvádí, že při provozu mýtného systému probíhá sběr dat pro účely kontroly výběru mýtného prostřednictvím pevných kamer, zatímco pro účely kontrolní činnosti supervizora probíhá sběr dat prostřednictvím kamer umístěných na přenosných kontrolních zařízeních, kdy nakládání s těmito zařízeními, jejich umisťování na pozemních komunikacích a průběh, obstarávání příslušných povolení a validita sběru se řídí velmi specifickými principy, zcela odlišnými od poměrně triviálního sběru dat stacionárními kontrolními branami. Takové tvrzení zadavatele považuje navrhovatel za zavádějící, přičemž dodává, že kromě 49 stacionárních kontrolních míst sám provozoval 24 přenosných kontrolních zařízení, která byla periodicky přemisťována po síti zpoplatněných komunikací, a to obdobným způsobem, jako 3 měřící zařízení supervizora. Z uvedeného je tak podle navrhovatele zřejmé, že má s procesy spojenými s umisťováním přenosných zařízení nesrovnatelně vyšší zkušenost než supervizor.
110. K zadavatelem v rozkladu doplněnému výčtu činností vedoucího člena realizačního týmu dodavatele provádějícího externí kontrolu, v souvislosti s nímž zadavatel dovodil, že tento je odlišný od činností prováděných vedoucím členem realizačního týmu dodavatele provádějícího interní kontrolu, navrhovatel uvádí, že většina činností prováděných v rámci interní i externí kontroly je prováděna automatizovaně, přičemž zbývá provedení manuálního ověření, které navrhovatel blíže popisuje. Navrhovatel na příkladu demonstruje rozdílné množství zbývajících snímků určených k manuálnímu ověření u supervizora a u technického provozovatele, a dodává, že manuální ověření nevyžaduje prakticky žádné manažerské schopnosti. Z těchto důvodů považuje navrhovatel argumentaci zadavatele týkající se provádění odlišných činností v případě interní a externí kontroly za úsměvnou. Navrhovatel doplňuje, že stejný závěr lze učinit i v případě tvrzení zadavatele, že interní kontrola je prováděna zejména z důvodu a v rozsahu, aby se předešlo nálezům ze strany externě kontrolujícího subjektu, zatímco supervizor takovou činnost vykonává jako činnost hlavní.
111. Navrhovatel shrnuje, že zadavatel v rozkladu pouze argumentuje ve prospěch externího kontrolora, přičemž jeho argumenty žádným způsobem nezdůvodňují odlišné bodové hodnocení v rámci dílčího kritéria hodnocení B.
112. V dalším se navrhovatel vyjadřuje ke zbývajícím závěrům uvedeným v druhostupňovém rozhodnutí, kdy nesouhlasí s dílčím závěrem, že závěr Úřadu týkající se srovnatelné kvality interní a externí kontroly je zjednodušený, neboť Úřad posuzoval, zda byl způsob hodnocení nastaven v souladu se zákonem a zásadami ovládajícími zadávací řízení, tj. posuzoval právní otázku. Úřad se totiž zabýval tím, zda zadavatel dostatečně zdůvodnil přiměřenost a potřebnost takto nastaveného dílčího kritéria hodnocení, nikoliv technickou specifikací činností kontrol, jež byly předmětem hodnocení. Navrhovatel je přesvědčen, že Úřad nepochybil, když předmětnou právní otázku posoudil tak, že zadavatel dostatečně nezdůvodnil přiměřenost a potřebnost dílčího kritéria hodnocení B, když pouze uvedl pozitivní stránky externí kontroly. Dále má navrhovatel za to, že závěr Úřadu o nezákonnosti nastavení způsobu hodnocení v rámci předmětného dílčího kritéria hodnocení nemůže být zjednodušený či nesprávný, neshledal-li Úřad odůvodnění zadavatele dostatečným. Navrhovatel konstatuje, že Úřad v šetřeném případě postupoval v souladu s judikaturou správních soudů, v souvislosti s čímž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 169/2018-44 ze dne 30. 5. 2019, z nějž dále cituje. Má-li Úřad v novém projednání věci hodnotit otázku odlišnosti interní a externí kontroly z věcného pohledu, ztotožňuje se navrhovatel se závěrem uvedeným v druhostupňovém rozhodnutí, že porovnání zkušeností získaných výkonem externí kontroly a zkušeností získaných výkonem interní kontroly systému elektronického mýtného je otázkou odbornou vyžadující odborné posouzení. Navrhovatel považuje za nezbytné, aby si Úřad vyžádal k zodpovězení této otázky odborné vyjádření či znalecký posudek. V souvislosti s nutností odborného posouzení navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-17200/2019/541/OKo ze dne 19. 6. 2019[3], č. j. ÚOHS-S319/2013/VZ-2033/2014/512/MHr ze dne 29. 1. 2014[4] a č. j. ÚOHS-S438/2012/VZ-10217/2014/511/MOn ze dne 15. 5. 2014[5], z nichž dále cituje.
113. V dalším navrhovatel uvádí, že z jednoho z dílčích závěrů druhostupňového rozhodnutí mj. vyplývá, že Úřad je při novém projednání věci v otázce posouzení skryté diskriminace vůči navrhovateli zavázán postupovat restriktivně, v souvislosti s čímž předseda Úřadu odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 14/2014-48 ze dne 27. 1. 2016. K předmětnému rozsudku navrhovatel sděluje, že tento je skutkově zcela odlišný od zde šetřeného případu, neboť v nyní posuzovaném případě zadavatel zná procesy interní i externí kontroly, v důsledku čehož si musí být vědom toho, že jsou identické. I z tohoto důvodu je navrhovatel přesvědčen, že na zadavatele nejsou kladeny přehnané požadavky na to, aby stanovil zadávací podmínky objektivně a nediskriminačně, a tudíž nejsou dány důvody, aby Úřad při novém projednání věci přistupoval k výkladu skryté diskriminace restriktivně.
114. Navrhovatel nadále trvá na tom, že zadavatel nastavením dílčího kritéria hodnocení B zvýhodňuje dodavatele, kteří disponují zkušeností s externí kontrolou, čímž se dopouští skryté diskriminace, neboť navrhovateli, a rovněž ostatním dodavatelům nedisponujícím předmětným typem zkušenosti, znemožnil podat porovnatelnou nabídku a případně uspět v zadávacím řízení. Na názoru navrhovatele ničeho nemění ani skutečnost, že zadavatel stanovil kvalifikační kritéria na odbornost a zkušenost osob, které se budou přímo podílet na plnění veřejné zakázky, mírněji, v souvislosti s čímž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 311/2016-40 ze dne 21. 2. 2019, z nějž mj. vyplývá, že jakákoliv diskriminace, tedy zjevná i skrytá, je v rámci postupu zadavatele, tedy i v rámci stanovení kritérií hodnocení, zakázána.
115. Navrhovatel shrnuje, že jakkoliv si je vědom, že hodnocení nabídek má obecně směřovat k tomu, aby zadavatel v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku vybral dodavatele, jehož nabídka bude pro zadavatele představovat nejvýhodnější poměr ceny a kvality, je přesvědčen, že zadavatel způsobem nastavení hodnocení v rámci dílčího kritéria hodnocení B nedůvodně diskriminoval dodavatele, kteří disponují pouze zkušeností s interní kontrolou, ačkoliv tito mohou poskytnout dokonce kvalitnější plnění než dodavatelé se zkušeností s kontrolou externí.
116. Navrhovatel se ztotožňuje se závěrem týkajícím se nastavení váhy předmětného dílčího kritéria hodnocení vyplývajícím z druhostupňového rozhodnutí, že Úřad má při novém projednání věci vzít v potaz i skutečnost, že váha předmětného dílčího kritéria hodnocení, tj. 25 %, není zcela bezvýznamná, neboť podle něj není pro rozhodnutí o tom, zda je nastavení konkrétní zadávací podmínky nezákonné, rozhodné, v jaké míře mohla předmětná zadávací podmínka ovlivnit úspěšnost dodavatele v zadávacím řízení, když tato mohla odradit potenciální dodavatele. V dalším pak navrhovatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, konkrétně na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S775/2014/VZ-3693/2015/533/VDy ze dne 13. 2. 2015[6] a č. j. ÚOHS-S0197/2013/VZ-03200/2016/552/DBo ze dne 27. 1. 2016[7].
117. Závěrem navrhovatel konstatuje, že s ohledem na shora popsané setrvává na své argumentaci uvedené v rámci návrhu a vyjádření k rozkladu. Navrhovatel je nadále přesvědčen, že zadavatel stanovil zadávací podmínku spočívající v metodě hodnocení dílčího kritéria hodnocení B v rozporu se zákonem, a proto navrhuje, aby Úřad podle § 263 odst. 2 zákona zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku zrušil.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
118. Úřad na základě § 248 a následujících ustanovení zákona přezkoumal znovu případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, vlastních zjištění a při zohlednění závěrů druhostupňového rozhodnutí rozhodl o tom, že návrh navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
119. Podle § 4 odst. 1 zákona je veřejným zadavatelem
a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,
b) Česká národní banka,
c) státní příspěvková organizace,
d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,
e) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
120. Podle § 6 odst. 2 zákona zadavatel ve vztahu k dodavatelům musí dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
121. Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
122. Podle § 114 odst. 1 zákona zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti.
123. Podle § 114 odst. 2 zákona se ekonomická výhodnost nabídek hodnotí na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality včetně poměru nákladů životního cyklu a kvality. Zadavatel může ekonomickou výhodnost nabídek hodnotit také podle nejnižší nabídkové ceny nebo nejnižších nákladů životního cyklu.
124. Podle § 115 odst. 1 zákona zadavatel musí v zadávací dokumentaci stanovit pravidla pro hodnocení nabídek, která zahrnují
a) kritéria hodnocení,
b) metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích a
c) váhu nebo jiný matematický vztah mezi kritérii.
125. Podle § 116 odst. 1 zákona je pro hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky podle kvality zadavatel povinen stanovit kritéria, která vyjadřují kvalitativní, environmentální nebo sociální hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky.
126. Podle § 116 odst. 2 písm. e) zákona kritériem kvality mohou být zejména organizace, kvalifikace nebo zkušenost osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění má významný dopad kvalita těchto osob.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
127. Z čl. 8. „Hodnocení nabídek“, konkrétně z bodu 8.1., zadávací dokumentace vyplývá, že „[h]odnotící komise provede hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti nabídek na základě kritéria hodnocení nejvýhodnější poměr nabídkové ceny a kvality. Kritérium hodnocení nejvýhodnější poměr nabídkové ceny a kvality se bude hodnotit ve vztahu k následujícím jednotlivým kritériím hodnocení a vahám, které představují podíl jednotlivých kritérií hodnocení na celkovém hodnocení:
Kritéria hodnocení
Váha kritéria v celkovém hodnocení
A.
Nabídková cena v Kč bez DPH
50 %
B.
Kvalifikace a zkušenosti osob, které se budou přímo podílet na plnění veřejné zakázky
25 %
C.
Funkční vlastnosti, vyjádřené deklarovanou přesností měření účinnosti mýtného systému (hodnota X)
15 %
D.
Technická úroveň navrhovaného způsobu řešení
10 %“.
128. V čl. 8. „Hodnocení nabídek“, konkrétně v bodě 8.4., zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[p]ro hodnocení nabídek v dílčím kritériu dle bodu B. „Kvalifikace a zkušenosti osob, které se budou přímo podílet na plnění veřejné zakázky“ předloží účastník vyplněný formulář č. 2.2.1. – čestné prohlášení o odborném personálu.
V rámci dílčího kritéria dle bodu B. bude hodnocena míra relevance (ve vztahu k předmětu této veřejné zakázky) a délka relevantní odborné praxe jednotlivých členů realizačního týmu zastávajících funkce uvedené v čl. 4.3. s tím, že podle míry relevance a délky odborné praxe bude za jednotlivé členy přiřazeno konkrétní bodové ohodnocení dle níže uvedené tabulky č. 1 (větší míra relevance a delší praxe jednotlivých členů realizačního týmu znamená lepší nabídku).
Pro účely hodnocení bude účastník oprávněn prokázat hodnocený parametr výlučně prostřednictvím osoby, kterou prokázal splnění kvalifikace dle čl. 4.3. Zadavatel za účelem odstranění jakýchkoli pochybností rekapituluje, že účastník je v rámci dokumentů pro hodnocení nabídek povinen uvést všechny relevantní údaje dokládající hodnocené parametry.
Zadavatel současně pro účely hodnocení nabídek nepřipouští možnost doložení více než jedné osoby pro jednu funkci a zároveň nepřipouští doložení jedné osoby pro dvě a více funkcí současně (jedna a táž fyzická osoba tak nemůže být doložena např. jako Vedoucí týmu a současně jako Odborný poradce 3). V případě, že některá konkrétní osoba bude v nabídce přiřazena k více funkcím současně, bude nabídka účastníka ve vztahu k této konkrétní osobě u všech funkcí vždy hodnocena 0 body. V případě, že některá konkrétní osoba nebude v nabídce přiřazena k žádné funkci (přiřazení k některé konkrétní funkci nebude jednoznačně zřejmé), bude nabídka účastníka ve vztahu k této konkrétní osobě vždy rovněž hodnocena 0 body. V případě, že účastník uvede u jedné funkce více než jednu osobu, bude předmětem hodnocení vždy pouze osoba uvedená pro tuto funkci v nabídce jako první v pořadí, bez ohledu na míru naplnění minimálních či hodnocených parametrů oproti ostatním osobám, doloženým účastníkem pro tutéž funkci. Tj. zadavatel nebude provádět kvalitativní výběr z osob předložených v nabídce, které jsou předmětem hodnocení.
Tabulka 1: Bodové hodnocení členů týmu v závislosti na míře relevance a délce relevantní odborné praxe
Funkce člena realizačního týmu
Bodové hodnocení
Vedoucí týmu
a) 5 bodů za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem byly průběžně poskytované služby kontroly a vyhodnocení kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, a to na pozici vedoucího realizačního týmu nebo jeho zástupce,
b) 2 body za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem bylo řízení provozu otevřeného mýtného systému, a to na pozici vedoucího realizačního týmu nebo jeho zástupce,
c) 1 bod za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem bylo řízení provozu telematického systému jiného, než je otevřený mýtný systém, a to na pozici vedoucího realizačního týmu nebo jeho zástupce.
Zástupce vedoucího týmu – Manažer a koordinátor měření
a) 5 bodů za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem byl průběžný sběr dat o provozu vozidel na pozemních komunikacích, spojený s identifikací vozidel a jejich klasifikací, určováním jejich polohy v čase prostřednictvím optického snímání obrazu vozidel v dopravním proudu za účelem kontroly a vyhodnocení kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, a to na pozici vedoucího realizačního týmu nebo jeho zástupce,
b) 2 body za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem byl průběžný sběr dat o provozu vozidel na pozemních komunikacích prostřednictvím optického snímání obrazu vozidel v dopravním proudu za účelem jiným, než je shora uvedeno pod písm. a), a to na pozici vedoucího realizačního týmu nebo jeho zástupce,
c) 1 bod za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem byl průběžný sběr dat jiným způsobem, než je shora uvedeno pod písm. a) nebo b), a to na pozici vedoucího realizačního týmu nebo jeho zástupce.
Vedoucí skupiny vyhodnocování dat
a) 5 bodů za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem byly průběžně poskytované služby kontroly a vyhodnocení kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, a to minimálně na pozici vedoucího oddělení nebo pracovní skupiny nebo vyšší (…),
b) 2 body za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem bylo řízení provozu otevřeného mýtného systému, a to minimálně na pozici vedoucího oddělení nebo pracovní skupiny nebo vyšší (…),
c) 1 bod za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem bylo řízení provozu telematického systému jiného, než je otevřený mýtný systém, a to minimálně na pozici vedoucího oddělení nebo pracovní skupiny nebo vyšší (…).
Odborný poradce 1
a) 3 body za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem byly průběžně poskytované služby kontroly a vyhodnocení kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, a to minimálně na pozici odborného poradce nebo vyšší (…),
b) 1 bod za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem bylo řízení provozu otevřeného mýtného systému nebo telematického systému jiného, než je otevřený mýtný systém, a to minimálně na pozici odborného poradce nebo vyšší (…).
Odborný poradce 2
a) 3 body za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem byly průběžně poskytované služby kontroly a vyhodnocení kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, a to minimálně na pozici odborného poradce nebo vyšší (…),
b) 1 bod za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem bylo řízení provozu otevřeného mýtného systému nebo telematického systému jiného, než je otevřený mýtný systém, a to minimálně na pozici odborného poradce nebo vyšší (…).
Odborný poradce 3
a) 3 body za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem byly průběžně poskytované služby kontroly a vyhodnocení kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, a to minimálně na pozici odborného poradce nebo vyšší (…),
b) 1 bod za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem bylo řízení provozu otevřeného mýtného systému nebo telematického systému jiného, než je otevřený mýtný systém, a to minimálně na pozici odborného poradce nebo vyšší (…).
Za relevantní odbornou praxi budou považovány zkušenosti člena týmu získané při výkonu funkce, pro kterou je člen týmu hodnocen (nebo vyšší), a to výlučně při realizaci takových zakázek, které svým charakterem splňují příslušné požadavky uvedené v tabulce 1 shora.
Zadavatel upozorňuje, že praxe relevantní pro účely hodnocení nabídek je počítaná jinak, než celková praxe dokládaná v rámci prokazování technické kvalifikace. Pro účely hodnocení relevantní odborné praxe člena týmu budou započítány pouze ty zakázky, na kterých se člen týmu v příslušné funkci podílel po dobu nejméně dvanácti (12) po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců.
Pro vyloučení pochybností zadavatel uvádí, že body přidělované podle tabulky č. 1 shora za zkušenosti dle písm. a), b), případně c) se sčítají, tj. prokáže-li jedna osoba více specifických zkušeností (realizaci více relevantních zakázek), obdrží odpovídající bodové hodnocení za všechny tyto zkušenosti (zakázky), a to i v případě, že tyto zkušenosti byly získány v časovém souběhu.
Za účelem hodnocení kritéria B. účastník předloží v nabídce vyplněný formulář č. 2.2.1. Z předloženého formuláře musí jednoznačně vyplývat veškeré údaje relevantní z hlediska hodnocení (tj. zejména předmět/charakteristika zakázky/zkušenosti, doba/délka realizace, pozice v rámci realizačního týmu apod.).
Výsledné bodové hodnocení členů realizačního týmu se stanoví součtem bodů přiznaných jednotlivým členům realizačního týmu shora uvedeným postupem podle tabulky č. 1, přičemž zadavatel uvádí, že nestanoví maximální dosažitelný počet bodů pro jednotlivé pozice. Pořadí účastníků v rámci dílčího hodnotícího kritéria B. bude stanoveno sestupně dle celkového počtu dosažených bodů, tj. nabídka účastníka s nejvyšším celkovým počtem bodů bude na prvním místě.
Bodové ohodnocení v rámci dílčího kritéria bude následně přepočteno na 100bodovou stupnici dle níže uvedeného vzorce vyjadřujícího poměr výhodnosti jednotlivých nabídek v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria k nejvhodnější nabídce (nabídce s nejvyšším počtem bodů):
100
x
celkové body přidělené hodnocené nabídce
celkové body přidělené nabídce s nejvyšším počtem bodů“.
K postavení zadavatele
129. Úřad primárně posoudil, zda je splněn předpoklad stanovený v § 4 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 4 odst. 1 zákona taxativně vymezuje pět skupin subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona státní příspěvková organizace.
130. Z úplného znění zřizovací listiny zadavatele ze dne 11. 3. 2016, ve znění dodatku č. 1 až 11 vyplývá, že zadavatel byl zřízen jako státní příspěvková organizace, a to Ministerstvem dopravy České republiky. Dle § 1 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů, je Ministerstvo dopravy ústřední orgán státní správy.
131. S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ředitelství silnic a dálnic, jakožto státní příspěvková organizace, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.
K výroku tohoto rozhodnutí
132. Úřad předně konstatuje, že s ohledem na závěry druhostupňového rozhodnutí, jímž je coby prvostupňový orgán vázán, a kterým bylo napadené rozhodnutí zrušeno, se při novém posouzení věci, v intencích druhostupňového rozhodnutí, bude primárně zabývat tím, zda důvody, jimiž zadavatel obhajoval zadávací podmínku spočívající v pravidlu pro hodnocení nabídek týkající se metody vyhodnocení nabídek v rámci dílčího kritéria hodnocení B, jsou dostatečně racionální, logické a přiměřené k povaze posuzované zadávací podmínky, předmětu veřejné zakázky a oprávněným potřebám zadavatele.
133. Úřad tedy znovu podrobil předmětnou zadávací podmínku, podle níž bude jednotlivým členům realizačního týmu účastníka zadávacího řízení ve vybraných funkcích v závislosti na jejich zkušenostech a délce odborné praxe na základě bodové tabulky přidělován konkrétní počet bodů, kdy je zjevné, že vyšší počet bodů bude zadavatelem přidělován za zkušenosti s externí kontrolou ve srovnání s interní kontrolou, resp. důvody, kterými ji zadavatel obhajoval, přezkumu.
134. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že veškeré požadavky na předmět plnění stanoví zadavatel tak, aby odpovídaly jeho potřebám a reflektovaly jeho požadavky na předmět plnění veřejné zakázky. Veškeré požadavky zadavatele tak musí vždy vycházet z jeho objektivně zdůvodnitelných potřeb za současného dodržení základních zásad zadávaní veřejných zakázek, jež jsou stanoveny v § 6 zákona, aby bylo dosaženo účelu předvídaného zákonem, tj. uskutečnění soutěže o konkrétní veřejnou zakázku za dodržení základních zásad veřejného zadávání. Obdobně se vyjádřil i předseda Úřadu v odůvodnění druhostupňového rozhodnutí, v rámci něhož mj. uvedl, že „[n]astavením zadávacích podmínek stanovuje zadavatel základní parametry plnění, kterými hodlá uspokojit určitou svou oprávněnou potřebu. Je tedy nutné, aby nastavené zadávací podmínky odrážely ve všech aspektech potřebu zadavatele, byly stanoveny ve vztahu k této potřebě přiměřeně a byly danou potřebou odůvodněny.“. K tomu lze doplnit, že je to samozřejmě zadavatel, kdo stanovuje požadavky na poptávaný předmět plnění, jež mají reflektovat jeho potřeby; to je ostatně i důvodem, proč veřejnou zakázku zadává. Nicméně stále platí, že zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby způsobovaly bezdůvodnou (nepřiměřenou) překážku soutěže mezi dodavateli (viz § 36 odst. 1 zákona).
135. Co se týče zajištění kvality poskytovaného plnění prostřednictvím kvalitního dodavatele, k tomuto slouží, resp. směřují kvalifikační kritéria, zejména pak kritéria technické kvalifikace dle § 79 zákona, v rámci nichž zadavatel určuje své požadavky na dodavatele co do prokázání jeho lidských či technických zdrojů, nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. V této souvislosti lze uvést, že kvalifikační kritéria, včetně kritérií technické kvalifikace, představují „síto“ pro možnost úspěšné účasti v soutěži o veřejnou zakázku. Pakliže tedy příslušný dodavatel není schopen konkrétnímu zadavatelem stanovenému požadavku v rámci kvalifikačních kritérií dostát, má pro něj tato skutečnost obecně nepříznivý následek v možnosti veřejnou zakázku získat, resp. se o ni vůbec ucházet. Kvalifikační kritéria, kritéria technické kvalifikace nevyjímaje, pak nesmí být nastavena v rozporu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek, zejména se zásadou zákazu diskriminace, jejíž aplikací se ve vztahu k nastavení kvalifikačních předpokladů zabýval Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, v němž je mj. uvedeno, že „[z]a skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z potenciálních uchazečů, jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“[8].
136. Vedle kritérií technické kvalifikace dle § 79 zákona může zadavatel pro zajištění požadované kvality plnění stanovit rovněž hodnotící kritéria kvality, jimiž podle § 116 odst. 2 písm. e) zákona mohou mj. být kvalifikace nebo zkušenost osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění má významný dopad kvalita těchto osob. Úřad k hodnotícím kritériím kvality sděluje, že tato představují rozdíl oproti kvalifikačním kritériím, jelikož nevytváří „síto“, co se možnosti ucházet se o veřejnou zakázku týče, tzn. „nezabraňují“ dodavateli v účasti v zadávacím řízení. Zadavatel na základě hodnotících kritérií kvality tedy, zjednodušeně řečeno, „pouze“ lépe hodnotí ty aspekty nabízeného plnění, které více odpovídají jeho představám, resp. požadavkům na poptávaný předmět plnění. Podle § 116 odst. 3 zákona pak hodnotící kritéria kvality musí být nastavena jednoznačným a srozumitelným způsobem a současně musí být již ze své podstaty ověřitelná. V souvislosti s citovaným ustanovením zákona předseda Úřadu v rámci druhostupňového rozhodnutí mj. sděluje, že „[v] případě nastavení kritéria kvality spočívajícího v organizaci, kvalifikaci nebo zkušenosti osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky, je možný u takového předmětu plnění veřejné zakázky, jehož kvalita je přímo spojená a ovlivněná kvalitou a zkušenostmi jednotlivých osob participujících na jeho realizaci.“, přičemž „[z]adavatel může současně posuzovat i pouze některou z uvedených „kvalit“ realizujících osob, a to dle vlastních preferencí vztahujících se k předmětu veřejné zakázky.“.
137. Shora uvedené závěry, resp. úprava obsažená v § 36 odst. 1 zákona se nepromítá pouze do nastavení požadavků zadavatele vztahujících se přímo k předmětu plnění veřejné zakázky, ale i do nastavení způsobu hodnocení nabídek, v souvislosti s čímž předseda Úřadu v rámci druhostupňového rozhodnutí odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 10/2009-113 ze dne 12. 8. 2010, v němž je mj. uvedeno, že „(…) že není důvodu omezovat se při zkoumání možné „konkurenční výhody“ a „překážky hospodářské soutěže“ pouze na posouzení toho, kdo mohl nabídku podat, ale též na to, zda nabídka vycházející z konkrétního technického řešení může být za férových podmínek hodnocena.“[9]. Případné diskriminační nastavení zadávacích podmínek se tak nemusí projevit pouze ve vztahu k samotné účasti dodavatele v zadávacím řízení, tedy v tom smyslu, zda se dodavatel s ohledem na konkrétní nastavení zadávacích podmínek zadávacího řízení vůbec zúčastní, nýbrž i ve vztahu k postavení jeho nabídky v konkurenci nabídek ostatních účastníků zadávacího řízení, tedy zda v konkurenci těchto nabídek bude spravedlivě hodnocena.
138. Na tomto místě tak lze shrnout, že zadavatel má ze zákona dány konkrétní možnosti, kterak ověřit, potažmo docílit toho, aby obdržel plnění, jež bude plně uspokojovat jeho potřeby. Těmito možnostmi jsou myšleny především kritéria kvalifikace, stejně tak hodnotící kritéria kvality ve smyslu § 116 odst. 3 zákona. Při stanovení těchto „možností“ si však musí zadavatel počínat tak, aby jeho požadavky na dodavatele nebyly rozporné se základními zásadami zadávání veřejných zakázek podle § 6 zákona, zásady zákazu diskriminace a přiměřenosti nevyjímaje. Zadavatel tedy musí své požadavky vyjádřené do zadávacích podmínek „vybalancovat“ tak, aby mu tyto na jedné straně poskytovaly záruku, že obdrží kvalitní plnění, na straně druhé, aby však bezdůvodně nediskriminovaly konkrétní dodavatele a nejednalo se o zadávací podmínky zjevně nepřiměřené.
139. K problematice stanovení zadávacích podmínek se vyjádřil i předseda Úřadu, když v odůvodnění druhostupňového rozhodnutí uvedl, že „[z] komentářové literatury se podává, že zadávací podmínky by měly být koncipovány tak, aby na jedné straně byla zaručena spravedlivá soutěž dodavatelů schopných realizovat veřejnou zakázku, na straně druhé aby plnění veřejné zakázky dle zadávacích podmínek bylo způsobilé naplnit potřeby a legitimní očekávání zadavatele. Je tedy nesporné, že po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad. Nicméně případné omezení by mělo být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele. Jinými slovy, zadavatel může ve smyslu § 36 odst. 1 zákona omezit hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku prostřednictvím zadávacích podmínek, ale musí unést důkazní břemeno, že se nejedná o bezdůvodnou překážku v hospodářské soutěži dodavatelů o veřejnou zakázku, resp. že se nejedná o bezdůvodné přímé či nepřímé konkurenční zvýhodnění (protěžování) určitého dodavatele či skupiny dodavatelů stanovenými zadávacími podmínkami (…).“.
140. Důvodnost určité zadavatelem stanovené zadávací podmínky, ve zde posuzovaném případě tedy dílčího kritéria hodnocení B, resp. pravidla pro hodnocení nabídek v něm obsaženého, je nutno posuzovat prizmatem zásady přiměřenosti, tzn. že nikoliv pouze samotná zadávací podmínka musí být stanovena přiměřeně k určité potřebě zadavatele, nýbrž i důvod, proč zadavatel ke stanovení dané zadávací podmínky přistoupil, musí být ve vztahu k této podmínce přiměřený. Podle předsedy Úřadu přitom „[v] praxi (…) nelze po zadavateli požadovat, aby jednoduchou a nijak excesivní podmínku stanovenou pro požadované plnění odůvodňoval sofistikovanými úvahami, výpočty či dokonce znaleckými posouzeními, pokud pro její použití svědčí jednoduché avšak logické vysvětlení. Při stanovení zadávacích podmínek tak nelze akceptovat libovůli na straně zadavatele, nelze však ani nutit zadavatele, aby každou stanovenou podmínku zadávací dokumentace vyčerpávajícím způsobem obhajoval.“. K obdobnému závěru dospěl rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 69/2012-55 ze dne 28. 3. 2013, na nějž odkázal i předseda Úřadu v rámci druhostupňového rozhodnutí, v němž je mj. uvedeno, že „(…) zákon o veřejných zakázkách obsahuje ustanovení poskytující zadavateli možnost klást na dodavatele konkrétní požadavky (…). S ohledem na individuální povahu každé zakázky je pak zadavateli ponechána velká míra volnosti. Zadavatel může (např. v technických podmínkách, kvalifikačních požadavcích) stanovit konkrétní požadavky, bez jejichž splnění se dodavatel nemůže o veřejnou zakázku úspěšně ucházet. Jejich stanovením tak přímo ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Z tohoto důvodu je zapotřebí k počtu a míře takových požadavků přistupovat striktně v duchu výše uvedených zásad. (…) Tyto zásady se navíc přímo promítají i v některých ustanoveních zákona (…). Protože se jedná převážně o ustanovení dispozitivní, musí být potřeba takového požadavku odůvodnitelná. Zjednodušeně lze říci, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění.“[10].
141. Úřad na tomto místě opakuje, že předmětem posuzované veřejné zakázky je poskytování služeb nezávislého znalce, který bude vykonávat expertní kontrolu kvalitativních a kvantitativních ukazatelů systému elektronického mýtného, týkajících se výběru mýtného na pozemních komunikacích v České republice, spočívající v technické kontrole řádného výběru mýtného, expertní kontrole plnění kvalitativních a kvantitativních ukazatelů souvisejících služeb, a kontrole kvality služeb poskytovaných jednotlivými poskytovateli evropské služby elektronického mýtného oprávněnými poskytovat EETS[11] na území České republiky (blíže viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí). S přihlédnutím k relevantnímu trhu lze zadavatelem požadované plnění z pohledu Úřadu označit jako do značné míry velmi specifické. Ke stejnému názoru ostatně dospěl rovněž předseda Úřadu v odůvodnění druhostupňového rozhodnutí, když uvedl, že „[v] daném případě požadoval zadavatel plnění, které je na relevantním trhu poměrně velmi specifické.“, přičemž doplnil, že v případě, kdy „(…) zadavatel požaduje plnění, které je svým způsobem poměrně jedinečné, je (…) vhodné nastavit kvalifikační kritéria tak, aby nebyli z účasti na veřejné zakázce přímo vyloučeni takoví dodavatelé, kteří např. sice nedisponují zkušenostmi s naprosto stejným typem plnění, jaké požaduje zadavatel, avšak jsou schopni realizovat veřejnou zakázku obdobně úspěšně jako dodavatelé ostatní.“. Jelikož zadavateli nelze vytýkat jeho zájem na co nejvyšší kvalitě plnění veřejné zakázky, je podle předsedy Úřadu ideálním řešením takový postup, „(…) kdy zadavatel nastaví kvalifikační kritéria či základní parametry veřejné zakázky méně přísně, aby se tak vyvaroval zbytečné diskriminaci některých způsobilých dodavatelů, avšak promítne svůj požadavek na co nejvyšší možnou kvalitu veřejné zakázky do jejího hodnocení prostřednictvím hodnotících kritérií kvality dle § 116 zákona.“. Uvedené je podle předsedy Úřadu vhodné z toho důvodu, že „[v] některých případech (…) může hodnocení nabídek výhradně dle kritéria nejnižší nabídkové ceny vést až k nehospodárnému vynakládání prostředků, neboť kvalita poskytovaného plnění za nejnižší cenu může být nízká a je naopak ekonomicky výhodnější obdržet kvalitnější plnění, byť za vyšší cenu.“.
142. Ve zde posuzovaném případě zadavatel hodnotil nabídky podle jejich ekonomické výhodnosti na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality, přičemž se za účelem získání kvalitních služeb rozhodl ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky ověřit kvalitu osob z realizačního týmu dodavatele, jež se na jejím plnění budou podílet. Za tímto účelem zadavatel v čl. 8. „Hodnocení nabídek“, konkrétně bodě 8.4., zadávací dokumentace mj. stanovil, že v rámci dílčího kritéria hodnocení B „(…) bude hodnocena míra relevance (ve vztahu k předmětu této veřejné zakázky) a délka relevantní odborné praxe jednotlivých členů realizačního týmu zastávajících funkce uvedené v čl. 4.3. s tím, že podle míry relevance a délky odborné praxe bude za jednotlivé členy přiřazeno konkrétní bodové ohodnocení dle níže uvedené tabulky (…).“ (viz bod 128. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
143. Úřad konstatuje, že z předmětné bodové tabulky je zjevné, že vyšším bodovým přídělem budou hodnoceny zkušenosti členů týmu získané při realizaci veřejných zakázek, jejichž předmětem byly služby kontroly a vyhodnocení kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, kdy tyto zkušenosti budou hodnoceny 5 body, resp. 3 body (pro pozici odborných poradců), zatímco zkušenosti členů týmu získané při realizaci veřejných zakázek, jejichž předmětem bylo řízení provozu otevřeného mýtného systému, budou hodnoceny 2 body, resp. 1 bodem (pro pozici odborných poradců). Toto rozdílné bodové ohodnocení jednotlivých typů zkušeností členů realizačního týmu se projevuje ve vztahu ke všem šesti funkcím členů realizačního týmu, jež bude zadavatel zohledňovat pro účely hodnocení dílčího kritéria hodnocení B, čili ve vztahu k funkci „Vedoucí týmu“, „Zástupce vedoucího týmu – Manažer a koordinátor měření“, „Vedoucí skupiny vyhodnocování dat, „Odborný poradce 1“, „Odborný poradce 2“ a „Odborný poradce 3“ (viz opětovně bod 128. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
144. Shora popsané rozdílné bodové ohodnocení různých typů zkušeností považuje navrhovatel za diskriminační, neboť prostřednictvím něj zadavatel zvýhodňuje dodavatele, jehož členové realizačního týmu disponují zkušeností získanou při realizaci veřejných zakázek, jejichž předmětem byly služby kontroly a vyhodnocení kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, a současně znevýhodňuje dodavatele, jehož členové realizačního týmu disponují zkušeností získanou při realizaci veřejných zakázek, jejichž předmětem bylo řízení provozu otevřeného mýtného systému (viz bod 9. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž svou argumentaci staví na porovnání interní a externí kontroly.
145. Z předchozích bodů odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že zadavatel je oprávněn docílit obdržení kvalitního plnění ze strany vybraného dodavatele prostřednictvím stanovení kritérií kvalifikace a taktéž formou nastavení hodnotících kritérií kvality dle § 116 odst. 3 zákona, a to při dodržení základních zásad zadávání veřejných zakázek vyjádřených v § 6 zákona. Z druhostupňového rozhodnutí lze přitom dovodit, že zadavatel při stanovení svých požadavků na poptávaný předmět plnění, resp. požadavků na vybraného dodavatele postupuje více žádoucím způsobem (vhodněji) tehdy, jestliže nastaví kritéria kvalifikace mírněji (benevolentněji), čímž umožní účast v soutěži o veřejnou zakázku většímu okruhu dodavatelů, aby následně promítl svůj zájem na kvalitním plnění do „přísněji“ pojatých pravidel pro hodnocení nabídek v rámci hodnotících kritérií kvality dle § 116 odst. 3 zákona. Předseda Úřadu přitom v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že ve zde projednávané věci zadavatel shora nastíněným vhodným způsobem postupoval, když ve vztahu k osobám realizujícím veřejnou zakázku stanovil kvalifikační kritéria na jejich odbornost a zkušenost mírněji, jelikož s ohledem na specifický obor bylo obtížné získat zkušenosti se shodným plněním, jakým je předmět veřejné zakázky, přičemž zkušenosti se shodným předmětem plnění veřejné zakázky zohlednil v rámci hodnotících kritérií kvality. Vzhledem k právě řečenému tak lze mít dle názoru Úřadu za to, že fakt, že se zadavatel rozhodl v rámci dílčího kritéria hodnocení B přidělovat ve vztahu k příslušným osobám z realizačního týmu dodavatele více bodů za zkušenosti s prováděním externí kontroly, ve srovnání se zkušenostmi s prováděním interní kontroly, nelze bez dalšího považovat za porušení zákona, což ostatně odpovídá i závěru uvedenému v druhostupňovém rozhodnutí, a sice že po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad. Předseda Úřadu přitom v druhostupňovém rozhodnutí upozornil, že hodnotící kritéria kvality, mezi něž je možno řadit i dílčí kritérium hodnocení B, musí být nastavena jednoznačným a srozumitelným způsobem a současně musí být ze své podstaty ověřitelná. Úřad předesílá, že mezi účastníky řízení není sporu o jednoznačnosti, resp. srozumitelnosti stanovení dílčího kritéria hodnocení B, o čemž ostatně svědčí i konstatace navrhovatele uvedená v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí (viz bod 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obdobně ani ze závěrů druhostupňového rozhodnutí nevyplývá, že by měl předseda Úřadu pochybnosti o jednoznačnosti (srozumitelnosti) předmětného dílčího kritéria hodnocení, resp. že by k posouzení této skutečnosti zavázal Úřad v rámci nového projednání věci. Úřad tudíž při respektování závěrů druhostupňového rozhodnutí, z nichž je možno dovodit, že při posuzování důvodnosti zadávacích podmínek zasahujících do hospodářské soutěže má Úřad zohlednit to, zda zadavatelem uvedený důvod pro stanovení konkrétní zadávací podmínky (zadávacích podmínek) je logický, racionální a přiměřený povaze posuzované zadávací podmínky a předmětu veřejné zakázky, resp. potřebě zadavatele (viz bod 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí), podrobil přezkumu to, zda zadavatelova preference zkušeností s prováděním externí kontroly vychází z konkrétních logických příčin a zda je podpořena relevantními argumenty a legitimní úvahou zadavatele. K tomu Úřad sděluje následující.
146. Při přezkumu předmětné zadávací podmínky, tzn. dílčího kritéria hodnocení B, vycházel Úřad především z argumentace zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, neboť i předseda Úřadu v rámci odůvodnění druhostupňového rozhodnutí konstatoval, že „[v] daném případě zadavatel vysvětlil, proč upřednostňuje ty dodavatele, jež mají zkušenosti získané při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem byly průběžně poskytované služby kontroly a vyhodnocení kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému (…)“, přičemž „[p]odrobnou obhajobu zadavatelem zvoleného postupu (…) obsahuje (…) jeho vyjádření k námitkám navrhovatele ze dne 30. 4. 2019 kde zdůrazňuje, že hodnotící kritéria nastavil tak, aby vybral dodavatele, jehož celkové hodnocení bude v co nejširší míře odpovídat potřebě zadavatele vybrat renomovaného a zkušeného dodavatele při zachování příznivé nabídkové ceny.“.
147. Zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách k jím nastaveným zadávacím podmínkám, resp. jako odůvodnění nastavení předmětného dílčího kritéria hodnocení mj. uvedl, že „(…) nastavil zadávací podmínky předmětné VZ tak, aby se zadávacího řízení mohl účastnit co nejširší počet potenciálních odborně způsobilých dodavatelů, kteří jsou podle odborného názoru zadavatele obecně schopni realizovat předmět veřejné zakázky.“, kdy za odborně způsobilé dodavatele považuje rovněž provozovatele mýtných systémů, neboť „(…) v rámci provozu činnosti provozu mýtného systému dochází ke sledování průjezdu vozidel a k vyhodnocování toho, zda se jedná o vozidla podléhající platbě mýtného.“. Tuto skutečnost zadavatel zohlednil v rámci nastavení technické kvalifikace, kdy „(…) doložení zkušenosti s provozováním mýtného systému je alternativní možností pro prokázání technické kvalifikace v rozsahu významných služeb a realizačního týmu.“. Ke kritériím hodnocení zadavatel obecně uvedl, že tato nastavil tak, aby „(…) vybral takového dodavatele, jehož celkové hodnocení v rámci komplexních hodnotících kritérií bude v co nejširší míře odpovídat potřebě zadavatele vybrat renomovaného a zkušeného dodavatele při zachování příznivé nabídkové ceny.“. V této souvislosti zadavatel připomněl, že „(…) předmětem VZ je vysoce odborná a poměrně rozmanitá činnost, která spočívá jak v technickém zabezpečení optického snímání vozidel (k němuž musí být dodavatel vybaven potřebnou technikou a zkušeným realizačním týmem), tak i např. ve vyhodnocování získaných údajů (k němuž musí být dodavatel vybaven zkušeným realizačním týmem). Vyhodnocování se pak bude provádět jak ve vztahu k SEM, tak i ve vztahu k vozidlům, registrovaným u některého z Poskytovatelů EETS.“. K předmětnému dílčímu kritériu hodnocení o váze 25 % zadavatel dále uvedl, že „(…) toto jediné kritérium není samo o sobě schopno způsobit, že nabídka některého z dodavatelů (účastníků) nebude mít šanci být vyhodnocena jako celkově nejvýhodnější.“, tudíž má za to, že dodavatelům, kteří disponují pouze zkušeností s provozem mýtného systému, neznemožnil účast v zadávacím řízení ani případný úspěch v něm. Pro úplnost zadavatel zdůraznil, že „(…) druh zkušeností dodavatele, resp. členů jeho realizačního týmu se v hodnocení projevuje pouze v jediném ze čtyř dílčích hodnotících kritérií, a to právě v tom hodnotícím kritériu, kde je to relevantní. Ve všech ostatních hodnotících kritériích, která mají ve svém celku váhu 75%, rozdíl ve zkušenostech realizačního týmu dodavatelů naopak logicky žádný význam nemá.“. Zadavatel dále upřesnil, že prostřednictvím předmětného dílčího kritéria hodnocení „(…) zamýšlí hodnotit zkušenosti základních členů realizačního týmu dodavatele, a to pouze ty zkušenosti, které mají významný vztah k předmětu VZ.“, přičemž si byl vědom toho, že „(…) určitou hodnotu ve vztahu ke kvalitě člena realizačního týmu mohou mít nejenom zkušenosti kontrolou a vyhodnocením kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, ale rovněž zkušenosti se samotným provozováním otevřeného mýtného systému, či dokonce zkušenosti s provozováním jiného telematického systému.“. Pro jednotlivé hodnocené členy realizačního týmu zadavatel nastavil parametry hodnocení různým způsobem, a to „(…) podle požadované náplně činnosti jednotlivých členů realizačního týmu (…), kteří pouze doplňují realizační tým na potřebnou minimální personální kapacitu, aniž by jim byla přiřazena konkrétní úloha při plnění VZ.“. Zadavatel rozdílné bodové ohodnocení různých typů zkušeností odůvodnil tím, že „[i] tyto jiné zkušenosti mají podle zadavatele svou váhu a bylo jim přiřazeno přiměření bodové hodnocení. V některých případech (…) pak byly bodově rozlišeny i zkušenosti osob s řízením provozu otevřeného mýtného systému a jiného telematického systému, když si zadavatel logicky více cení zkušeností s oblastí bližší předmětu VZ, tj. s provozem otevřeného mýtného systému. V případě Zástupce vedoucího týmu – manažera a koordinátora měření pak zadavatel hodnocení zcela logicky odstupňoval podle technického řešení sběru dat a podle účelu, pro který byl sběr dat o projíždějících vozidlech realizován. Např. je zcela zřejmé, že pro zadavatele má větší hodnotu zkušenost člena realizačního týmu se sběrem dat prostřednictvím optického snímkování (které bude předmětem VZ) před sběrem dat jiným způsobem. Stejně tak zadavatel více oceňuje, pokud byl sběr dat prováděn přímo pro účely identifikace vozidel a jejich klasifikace (např. statistické účely, regulaci dopravy apod.), u které není dán takový požadavek na takovou kvalitu sběru dat, aby na základě optického snímkování mohlo dojít k určení typu vozidla (včetně např. jeho hmotnosti) a registrační značky, tj. k jeho jednoznačné identifikaci a klasifikaci.“. Pro úplnost zadavatel doplnil, že shora uvedené neznamená, že by „(…) zadavatel jiné zkušenosti, než které odpovídají předmětu VZ, považoval za zcela bezcenné, naopak jim přiřazuje určité bodové hodnocení.“. Za jeden z významných kvalitativních rozdílů mezi zkušeností s realizací vlastního předmětu veřejné zakázky a jinou bodovanou činností, zejména provozem otevřeného mýtného systému, zadavatel považuje skutečnost, že služby řízení provozu mýtného systému jsou činností zahrnující kontrolu kvalitativních a kvantitativních ukazatelů pouze v interní rovině, kdy zadavatel s ohledem na své potřeby a očekávaný přínos předmětu plnění veřejné zakázky upřednostňuje právě dodavatele disponující „externími“ zkušenostmi. Významný kvalitativní rozdíl mezi zkušenostmi s interní a externí kontrolou zadavatel spatřuje zejména v řadě následujících faktorů, a sice že „interní kontrola je integrována do procesů řízení a tyto procesy mohou být za účelem kontroly adaptovány direktivní cestou, tj. v rámci organizačního uspořádání daného dodavatele (…)“, zatímco „externí kontrola vyžaduje celou řadu nadstavbových činností, počínaje nastavením kontrolních procesů nezávislým a objektivním způsobem, bez vnitřního zásahu do provozu kontrolované osoby, resp. kontrolovaného systému, přes problematiku sběru referenčních dat a dat, která se mají stát předmětem kontroly, a konče řešením metodických a komerčních problémů.“. Mezi další faktory zadavatel zahrnul např. skutečnost, že „(…) kontrolující subjekt nemá žádné informace o tom, jaký je aktuální stav u kontrolovaného subjektu, jak jsou u něj nastaveny interní procesy a zda v období, kdy probíhá kontrola účinnosti, má či nemá problémy s funkčností mýtného systému (ať už z důvodů hardwarových, softwarových, finančních, personálních či jiných). Kvalita externího kontrolora proto musí být na vyšší úrovni, neboť nedisponuje žádnými informacemi, kterými naopak logicky disponuje interní dohled u provozovatele mýtného systému, jenž tak může svou činnost těmto informacím vhodně přizpůsobovat.“, dále že „[e]xterní kontrolor (…) nemá možnost výsledky své kontroly konzultovat s pracovníky, kteří zajišťují vlastní provoz mýtného systému, tj. nemá možnost své závěry jakkoliv korigovat.“, a že „[e]xterní kontrolor je (…) za kvalitu, správnost a úplnost svých výstupů přímo odpovědný svému objednateli (obvykle veřejnoprávnímu výběrčímu mýtného), a to obvykle pod sankcí smluvních pokut či náhrady škody.“. Jako další faktor indikující kvalitativní rozdíl mezi zkušenostmi s interní a externí kontrolou zadavatel uvedl rozdílné důsledky vyplývající z interní a externí kontroly, kdy „[z]ávěry externí kontroly musí být natolik jednoznačné a průkazné, aby mohly sloužit buď k potvrzení požadované účinnosti otevřeného mýtného systému, nebo aby mohl být prokazatelným podkladem pro uložení sankcí ze strany vlastníka mýtného systému. Naopak závěry interní kontroly slouží obvykle jen k upravení interních procesů nebo k přijetí interních opatření na straně provozovatele mýtného systému.“, a využití jiných technických nástrojů zejména ke sběru dat, kdy „[i]nterní kontrola (…) obvykle využívá výstupů ze samotného mýtného systému.“, zatímco „[e]xterní kontrola (…) obvykle spočívá na sběru dat prostřednictvím vlastních speciálních technických zařízení, nezávislých na samotném mýtném systému, umísťovaných na pozemních komunikacích, což klade na logistiku této činnosti další specifické nároky (…).“. V dalším zadavatel uvedl, že „[z]kušenosti s kontrolou realizovanou externím způsobem (obvykle se tedy jedná o „nezávislého“ kontrolora bez majetkových vazeb na objednatele či na kontrolovanou osobu) proto mají pro zadavatele o něco vyšší přidanou hodnotu, kterou zadavatel numericky vyjádřil tomu odpovídajícím rozdílem v bodovém hodnocení v rámci Hodnotícího kritéria B.“, z důvodu čehož „(…) očekává, že dodavatelé, kteří disponují zkušenostmi s realizací kontroly provozních ukazatelů externím způsobem, pravděpodobně získali tyto relevantní zkušenosti v různých zemích a z více projektů, používajících různé technologie různých dodavatelů.“, zatímco „[č]lenové týmu, kteří disponují pouze interní zkušeností kontroly provozních ukazatelů, mohou být omezeni na zkušenost pouze z jednoho projektu nebo na zkušenost pouze s technologií jednoho dodavatele, navíc se zcela odlišným způsobem realizace kontroly a odlišným nakládáním s výsledky kontroly.“. Uvedené zadavatel považuje za významný kvalitativní rozdíl. V návaznosti na shora uvedené skutečnosti odůvodňující nastavení dílčího kritéria hodnocení B zadavatel uvedl, že dodavatel disponující přímo zkušeností s předmětem plnění veřejné zakázky má objektivní výhodu před dodavatelem, který takovou zkušeností nedisponuje, avšak dodal, že „(…) jeho zkušenosti vycházejí z jiného postavení a z jiných nároků na kvalitu a správnost jeho činnosti.“, což je zadavatel „(…) podle svého přesvědčení oprávněn (…) zohlednit v bodovém hodnocení jednotlivých zkušeností.“.
148. V návaznosti na závěry plynoucí z druhostupňového rozhodnutí a shora popsané důvody, jimiž zadavatel zdůvodňuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B, Úřad předně opětovně konstatuje, že zadavatel postupoval správně, resp. vhodně, když s ohledem na skutečnost, že v případě posuzované veřejné zakázky poptává s přihlédnutím k relevantnímu trhu poměrně velmi specifické plnění, v důsledku čehož by bylo obtížné získat zkušenosti se shodným předmětem plnění, stanovil kvalifikační kritéria ve vztahu k osobám realizujícím veřejnou zakázku mírněji, tedy tak, aby se zadávacího řízení mohl zúčastnit co nejširší okruh potenciálních odborně způsobilých dodavatelů, kteří jsou podle zadavatele schopni realizovat předmět plnění veřejné zakázky, za které zadavatel považuje rovněž mj. provozovatele mýtných systémů. Shora popsaným postupem tak zadavatel podle Úřadu rozšířil hospodářskou soutěž, resp. okruh potenciálních dodavatelů, a nedošlo tudíž k jejímu omezení, jak se domnívá navrhovatel.
149. Shora jmenované důvody (viz bod 147. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jež vedly zadavatele k danému nastavení kritérií hodnocení, Úřad nepovažuje za nikterak excesivní, jelikož argument zadavatele, že kritéria hodnocení nastavil takovým způsobem, aby byl jako nejvhodnější vybrán dodavatel, jehož celkové hodnocení v rámci komplexních kritérií hodnocení bude v co největší míře odpovídat jeho potřebě vybrat renomovaného a zkušeného dodavatele za současného zachování příznivé nabídkové ceny, je podle Úřadu zcela pochopitelný a má logické ratio. Jak již Úřad uvedl výše (viz bod 141. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel v posuzovaném případě požaduje poměrně velmi specifické plnění, jehož předmětem je vysoce odborná činnost, a je tedy dle přesvědčení Úřadu jeho oprávněným zájmem získat kvalitní plnění, čehož lze dosáhnout právě prostřednictvím stanovení relevantních kritérií hodnocení, resp. pro zadavatele není rozhodující pouze cena, ale vzájemný poměr kvality a ceny.
150. Zadavatel v rámci shora popsaných důvodů, jimiž odůvodňuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B, dle Úřadu dostatečně popsal, proč pro plnění posuzované veřejné zakázky upřednostňuje dodavatele, jehož členové realizačního týmu disponují zkušeností s externí kontrolou, před dodavatelem, jehož členové realizačního týmu disponují zkušeností s interní kontrolou, a tedy jej v rámci dílčího kritéria hodnocení B hodnotí více body, když uvedl, že služby řízení provozu mýtného systému jsou činností zahrnující kontrolu kvalitativních a kvantitativních ukazatelů pouze v interní rovině, přičemž s ohledem na své potřeby a očekávaný přínos předmětu plnění veřejné zakázky upřednostňuje právě dodavatele disponujícího zkušenostmi s prováděním externí kontroly (viz bod 147. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Stejně tak zadavatel popsal kvalitativní rozdíly mezi interní a externí kontrolou, pro které externí kontrolu považuje za podléhající vyšším nárokům na její kvalitu, tedy kvalitnější, a pro které ji upřednostňuje před kontrolou interní (viz opětovně bod 147. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z pohledu Úřadu lze připustit a je možno mít za opodstatněné, že zadavatel hodlá lépe hodnotit zkušenosti dodavatele s plněním takového charakteru, u něhož důvodně předpokládá, že bude mít vyšší vypovídací hodnotu o schopnosti dodavatele předmět veřejné zakázky v praxi úspěšně, tzn. kvalitně, zrealizovat.
151. Úřad na tomto místě poznamenává, že z druhostupňového rozhodnutí mj. vyplývá, že „[k] přezkumu zadavatelových důvodů, kterými obhajuje nastavení hodnotících kritérií předmětné veřejné zakázky, by (…) měl Úřad přistoupit pouze v případě zásadní logické či racionální nesrovnalosti, která zároveň bude z jeho strany dostatečně odborně podložena.“. Z právě řečeného je možno mít za to, že v případě, že zadavatelem předložené zdůvodnění stanovení příslušného kritéria hodnocení nevykazuje nesrovnalosti, nemá Úřad přistupovat k přezkumu důvodů v rámci daného zdůvodnění. Dle názoru Úřadu tedy z druhostupňového rozhodnutí vyplývá, že za situace, kdy Úřad v rámci své přezkumné činnosti neshledá, že důvody, jimiž zadavatel „obhajuje“ nastavení určitého kritéria hodnocení, vykazují zjevné nesrovnalosti, pak nemá přistupovat k přezkumu těchto důvodů jako takových. Dle Úřadu je tomu tak s ohledem na fakt, že zadavatel je z logiky věci osobou, jež nejlépe ví, jaké plnění bude nejlépe uspokojovat její potřeby. Ve zde projednávané věci přitom Úřad s ohledem na zadavatelem předložené zdůvodnění stanovení dílčího kritéria hodnocení B (viz shora) neshledal, že by důvody prezentované zadavatelem, jež jej vedly k rozdílnému bodovému ohodnocení dodavatele se zkušeností s prováděním externí kontroly a dodavatele se zkušeností s prováděním interní kontroly, vykazovaly logickou, popř. racionální, nesrovnalost. Z pohledu Úřadu zadavatel řádně zdůvodnil, na základě jakých konkrétních příčin se rozhodl v rámci pravidel pro hodnocení nabídek u dílčího kritéria hodnocení B bodově upřednostnit dodavatele, jenž v minulosti prováděl externí kontrolu, resp. popsal, v čem spatřuje u takového dodavatele předpoklady pro kvalitnější realizaci šetřené veřejné zakázky, kdy Úřad nemá o těchto příčinách důvod jakkoliv pochybovat, jelikož nezjistil, že by mezi nimi byly dány jakékoliv logické (racionální) nesrovnalosti. Vzhledem k právě řečenému tudíž Úřad při respektování závěrů druhostupňového rozhodnutí, a taktéž s ohledem na skutečnost, že zadavatele je třeba považovat za odborníka v dané oblasti, na což ostatně upozornil i předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, nepřistoupil k přezkumu zadavatelových důvodů, jimiž obhajuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B.
152. Nad rámec shora řečeného Úřad připomíná, že zadavatel je tím, kdo je oprávněn stanovit požadavky na předmět plnění, tedy i kritéria hodnocení, a to tak, aby odpovídaly jeho potřebám a reflektovaly jeho požadavky na předmět plnění veřejné zakázky, přičemž Úřadu nepřísluší zasahovat do představ zadavatele o tom, které osoby jsou k plnění veřejné zakázky vhodnější než jiné, resp. osoby s jakými zkušenostmi pro něj budou skýtat vyšší míru záruky, že za vynaložené finanční prostředky skutečně obdrží kvalitní protiplnění. Úřadu pouze přísluší zkoumat jasnost, srozumitelnost a ověřitelnost hodnotících kritérií a jejich případný diskriminační charakter, jak ostatně vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 10/2009-113 ze dne 12. 8. 2010, v němž je mj. uvedeno, že „[z]ákon (…) neobsahuje nástroj, prostřednictvím něhož by mohl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zasahovat do zadavatelem stanovených dílčích hodnotících kritérií, tedy zadavatele „opravovat“ v jeho představách o tom, jakou nabídku má on sám považovat za nabídku nejlépe odpovídající jeho potřebám. Na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže však je posoudit, zda konkrétní dílčí hodnotící kritéria jsou kritérii určitými (musí být zřejmé, co zadavatel zamýšlí preferovat), jednoznačnými (dílčí kritéria nesmějí připouštět dvojí výklad), schopnými být předmětem hodnocení za předem jasně stanovených pravidel a nediskriminačními.“[12]. Úřad přitom poznamenává, že na svoji dozorovou činnost při zadávání veřejných zakázek v prostředí České republiky v rámci nového projednání věci tím, že neprováděl přezkum důvodů, jimiž zadavatel opodstatňuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B, nijak nerezignoval. Úřad ve světle závěrů druhostupňového rozhodnutí posoudil a ověřil, zda zadavatelem předložené zdůvodnění předmětného dílčího kritéria hodnocení jako celek nevykazuje logické (racionální) rozpory, resp. vnitřní nekonzistentnost, přičemž dospěl k závěru, že tomu tak není. Přezkumem těchto jednotlivých důvodů a polemizováním s nimi by se Úřad dopustil toho, že by zadavateli de facto odepíral jeho právo na získání takového dodavatele, jenž z pohledu zadavatele dostojí jeho zájmu na získání kvalitního plnění veřejné zakázky, resp. plně uspokojí jeho potřeby; Úřad by tedy tímto postupem zadavatele v podstatě „opravoval“ v tom, jakou nabídku má považovat za nejlépe odpovídající jeho představám, což však nenáleží do kompetencí Úřadu. Úřad je toho názoru, že druhostupňové rozhodnutí předkládá mantinely, v nichž se má Úřad při přezkumu oprávněnosti nastavení kritérií hodnocení pohybovat. Úřad má tedy podrobit přezkumu, zda za stanovením příslušného kritéria hodnocení stojí konkrétní myšlenkové úvahy zadavatele mající odraz v poptávaném předmětu plnění, a zda tyto myšlenkové úvahy, resp. zdůvodnění takového kritéria hodnocení nevykazují zásadní logické (racionální) nesrovnalosti. Pakliže tomu tak není, nemá se Úřad „pouštět“ do dalšího přezkumu důvodů, jimiž byl zadavatel k takovému stanovení kritéria hodnocení veden, jelikož v důsledku toho by Úřad fakticky suploval úlohu zadavatele, kdy by určoval, jaké plnění veřejné zakázky je z jeho pohledu nejkvalitnější, což však není jeho úkolem. K tomu lze doplnit, že v napadeném rozhodnutí byla ze strany Úřadu určitá argumentace týkající se možných rozdílů mezi externí kontrolou a kontrolou interní předložena, kdy však tento postup, resp. myšlenkové úvahy Úřadu nebyly druhostupňovým rozhodnutím přijaty. Ve vztahu k argumentaci zadavatele Úřad připouští, že zadavatel rozdílnost externí a interní kontroly relevantním způsobem zdůvodňuje, kdy má Úřad za to, že ve světle závěrů druhostupňového rozhodnutí Úřadu nepřísluší tento logický rámec argumentace předložené zadavatelem jakkoliv narušovat, resp. zasahovat do něj. Tu Úřad akcentuje, že si je vědom skutečnosti, na které svou argumentaci staví zadavatel, a kterou nyní Úřad reflektuje ve smyslu závěrů druhostupňového rozhodnutí, že lépe je hodnocena nabídka, která vykazuje zcela shodný typ zkušenosti s předmětem plnění, tzn. že faktický výkon hodnocených činností byl poskytován externě.
153. Pro úplnost Úřad konstatuje, že při posuzování oprávněnosti nastavení dílčího kritéria hodnocení B neopomněl vzít do úvahy rovněž skutečnost, že dané dílčí kritérium hodnocení má v rámci celkového hodnocení nabídek váhu pouze 25 %. K tomu předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že „[p]řiměřenost důvodů pro nastavení určité zadávací podmínky ve vztahu k charakteru veřejné zakázky je třeba posuzovat i s ohledem na relevantní trh. Striktněji by tedy muselo být přistupováno k odůvodnění takového hodnotícího kritéria, které by svou vahou (např. 75 %) působilo v podstatě obdobně, jako samotné kvalifikační kritérium dle § 79 zákona, tedy by z možnosti získání veřejné zakázky určité subjekty de facto diskvalifikovalo a tím zužovalo relevantní trh. Naopak benevolentněji lze přistupovat k odůvodnění takového kritéria, které určité kvalitě sice přiznává v soutěži o zakázku jistou výhodu, avšak nevylučuje z účasti další subjekty, které by bylo schopny veřejnou zakázku realizovat.“. Úřad na tomto místě opakuje, že zadavatel v šetřeném případě postupoval „vhodně“, když kritéria technické kvalifikace ve smyslu § 79 zákona stanovil tak, že účast v soutěži o veřejnou zakázku zpřístupnil širokému okruhu dodavatelů, přičemž získání kvalitního dodavatele pro plnění veřejné zakázky zamýšlel získat na základě stanovení dílčího kritéria hodnocení B, kdy takový postup byl druhostupňovým rozhodnutím aprobován. Zároveň však zadavatel předmětnému dílčímu kritériu hodnocení přidělil takovou váhu (25 %), že tímto zcela nevyloučil, že by v kontextu se zbývajícími dílčími kritérii hodnocení (viz bod 127. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nemohl dodavatel v soutěži o veřejnou zakázku uspět i za předpokladu, že by jeho nabídka nebyla v dílčím kritériu hodnocení B vyhodnocena jako nejvýhodnější; s ohledem na přidělenou váhu tomuto dílčímu kritériu hodnocení tedy zadavatel takovému dodavateli již a priori neznemožnil, že by nemohl posuzovanou veřejnou zakázku získat. Shora uvedenou váhu dílčího kritéria hodnocení B tak Úřad zohlednil při zvažování přiměřenosti důvodů vedoucích k nastavení tohoto dílčího kritéria hodnocení, kdy má Úřad za to, že zadavatelem předložené zdůvodnění daného dílčího kritéria hodnocení, resp. bodových rozdílů mezi zkušenostmi s výkonem externí kontroly a kontroly interní, je logické, nevykazující vnitřní nesrovnalosti, a dostatečné.
154. K argumentaci navrhovatele obsažené v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 16. 10. 2019 Úřad uvádí, že přestože navrhovatel úvodem konstatuje, že se neztotožňuje se závěry uvedenými v druhostupňovém rozhodnutí, fakticky těmto neoponuje, kdy jeho argumentace je zaměřena pouze na porovnání externí a interní kontroly, a tedy porovnání obsahové náplně konkrétních činností. Navrhovatel tak těžiště posouzení dostatečnosti zdůvodnění nastavení dílčího kritéria hodnocení B spojuje s porovnáním podstaty externí kontroly a podstaty kontroly interní, jejichž relativně velmi podrobný popis předkládá ve svém vyjádření. Úřad se nicméně v rámci nového projednání věci již s ohledem na závěry druhostupňového rozhodnutí porovnáním obsahové náplně interní kontroly vůči obsahové náplni externí kontroly nezabýval. Jak totiž předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí upozornil, za předpokladu, že je kritérium hodnocení srozumitelné a jednoznačné, má Úřad v rámci jeho přezkumu ověřit, zda je takové kritérium hodnocení zadavatelem odůvodněno. Pokud přitom takové odůvodnění zadavatele nevykazuje zřejmé logické nesrovnalosti, nemá Úřad přezkoumávat jednotlivé důvody, jež zadavatele k nastavení takového kritéria hodnocení vedly. Úřad tedy v novém projednání věci posoudil postup zadavatele v intencích druhostupňového rozhodnutí, kdy však argumentace navrhovatele již z těchto intencí vybočuje, jelikož se „stáčí“ na provedení komparace obsahové náplně externí a interní kontroly. Jak již Úřad uvedl např. v bodě 152. odůvodnění tohoto rozhodnutí, je nezpochybnitelné, že zadavatel své odůvodnění o přidělování počtu bodů vázal na shodnost poskytovaného plnění, a to včetně zohlednění vazeb, vůči komu je faktická činnost jednotlivých osob vykonávána. Úřad v dalším konstatuje, že z popisu dílčího kritéria hodnocení B např. vyplývá, že v případě pozic realizačního týmu získá příslušná osoba 2 body „za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem bylo řízení provozu otevřeného mýtného systému“, čili tato osoba vedoucího získá 2 body za každý dokončený rok, ať se zabývala činností kontrolní nebo činností jinou v rámci uvedeného předmětu veřejné zakázky. S ohledem na tuto skutečnost je nutné si uvědomit, že pokud vedoucí zaměstnanec příslušného dodavatele je zaměstnancem subjektu, který vykonává provoz otevřeného mýtného systému, mohla být náplní jeho činnosti i činnost jiná než výhradně kontrolní, neboť kontrolní činnost není hlavním předmětem jeho činnosti, i když samozřejmě kontrola jako taková je s provozem mýtného systému spjata, popř. výkon těchto dalších činností může ovlivňovat samotnou kontrolní činnost takového pracovníka. Ale současně je nutno zdůraznit, že mezi provoz otevřeného mýtného systému a samotnou kontrolu tohoto systému rovnítko klást nelze. Navrhovatelem předložený argumentační řetězec tedy opomíjí skutečnost, že zadavatel v rámci předmětného dílčího kritéria hodnocení neuděluje nižší počet bodů interní kontrole jako takové, tj. primárně zadavatel nesrovnává externí a interní kontrolu. Stanoveným hodnocením zadavatel neříká, která z kontrol je horší či lepší, ale stanovením předmětného kritéria hodnocení zadavatel pouze uvádí, že lépe hodnotí činnost, u níž má postaveno najisto, že se v plném rozsahu shoduje předmět zakázky, s níž získal konkrétní zaměstnanec dodavatele zkušenosti, s předmětem zakázky, jejíž plnění si hodlá zajistit zadáním šetřené veřejné zakázky, zatímco nižší počet bodů přidělí za takového zaměstnance, u něhož popsaná shoda v předmětu zakázek „stoprocentní“ není. Jak již poukázal v druhostupňovém rozhodnutí předseda Úřadu, nelze zadavateli vyčítat, pokud se při formulaci kritérií hodnocení dopustí určitého zjednodušení, co se týče požadované zkušenosti členů realizačního týmu, resp. pokud tato nebude zcela jednoznačně a bez jakýchkoliv pochybností schopna docenit veškeré „kvality“ hodnocených osob a může tedy působit v některých případech jako „neférová“, a to za předpokladu, že nebude zpochybněna jasnost, srozumitelnost a ověřitelnost takových požadavků a pokud nebudou tyto požadavky zcela excesivní. Jak přitom Úřad uvedl výše, jasnost a srozumitelnost dílčího kritéria hodnocení B nezpochybňuje ani sám navrhovatel, přičemž pokud jde o odůvodnění stanovení daného dílčího kritéria hodnocení, resp. jeho objektivnost a provázanost s předmětem veřejné zakázky, tato byla zcela jednoznačně prokázána a jak vyplývá ze shora popsaného, de facto nebyla zpochybněna ani samotným navrhovatelem, který za neobjektivní považuje toliko porovnání vlastností externí kontroly s vlastnostmi kontroly interní. Navrhovatelem předloženou argumentaci, jakkoliv podrobnou, proto považuje Úřad v intencích jejího výlučného zaměření na porovnání kvalit kontrol (externí vs. interní) ve vztahu k posouzení věci za irelevantní.
155. Úřad konečně konstatuje, že s ohledem na druhostupňové rozhodnutí, v němž je mj. řečeno, že „[k] přezkumu zadavatelových důvodů, kterými obhajuje nastavení hodnotících kritérií předmětné veřejné zakázky, by (…) měl Úřad přistoupit pouze v případě zásadní logické či racionální nesrovnalosti, která zároveň bude z jeho strany dostatečně odborně podložena.“, a současně vzhledem ke shora učiněnému závěru, tedy že Úřad důvody, jimiž zadavatel odůvodňuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B, považuje ve vztahu k poptávanému předmětu plnění za logické, jelikož tyto jsou z pohledu Úřadu podloženy relevantními argumenty, nepřistoupil k provedení důkazu znaleckým posudkem, jak navrhoval navrhovatel. Úřad opětovně sděluje, že v důvodech, kterými zadavatel odůvodňuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B, neshledal jakékoliv zásadní logické či racionální nesrovnalosti, pro něž by měl přistoupit k jejich přezkumu. Vzhledem k tomu proto Úřad neshledal objektivní nutnost provedení důkazu znaleckým posudkem pro potřeby svého přezkumu. Pro úplnost Úřad opakuje, že se v posuzovaném případě, resp. v novém projednání věci zabýval tím, zda bylo dílčí kritérium hodnocení B stanoveno v souladu se zákonem a základními zásadami ovládajícími zadávací řízení, tedy posuzoval právní otázku, nikoliv odlišnosti interní a externí kontroly, tedy otázku odbornou vyžadující odborné posouzení.
156. S ohledem na vše shora uvedené, zejména závěry vyplývající z druhostupňového rozhodnutí a odůvodnění nastavení dílčího kritéria hodnocení B ze strany zadavatele uvedené v rámci rozhodnutí o námitkách ze dne 30. 4. 2019, Úřad konstatuje, že důvody, jimiž zadavatel obhajuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B, jsou logické, racionální a přiměřené s ohledem na charakter posuzované veřejné zakázky a oprávněné potřeby zadavatele, přičemž Úřad s ohledem na totéž neshledal, že by byly jakýmkoliv způsobem excesivní či zjevně nepřiměřené.
157. Ve světle všech shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. JUDr. Jan Nemanský, advokát, Těšnov 1059/1, 110 00 Praha 1
2. Ing. Pavel Pazourek, Kapsch Telematic Services spol. s r.o., Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Zadavatel se dopustil zjevného písařského pochybení, když rozklad datoval ke dni 4. června 2019 namísto ke dni 4. července 2019.
[2] Dedicated Short Range Communications
[3] Navrhovatel se dopustil zjevného písařského pochybení, kdy namísto dne vydání rozhodnutí uvedl den nabytí právní moci.
[4] Navrhovatel se dopustil zjevného písařského pochybení, kdy namísto dne vydání rozhodnutí uvedl den nabytí právní moci.
[5] Navrhovatel se dopustil zjevného písařského pochybení, kdy namísto dne vydání rozhodnutí uvedl den nabytí právní moci.
[6] Navrhovatel se dopustil zjevného písařského pochybení, kdy namísto dne vydání rozhodnutí uvedl den nabytí právní moci.
[7] Navrhovatel se dopustil zjevného písařského pochybení, kdy namísto dne vydání rozhodnutí uvedl den nabytí právní moci.
[8] Přestože se závěry Nejvyššího správního soudu učiněné v předmětném rozhodnutí vztahují k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze tyto závěry ohledně aplikace zásady zákazu diskriminace zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.
[9] Přestože se závěry Krajského soudu v Brně učiněné v předmětném rozhodnutí vztahují k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze tyto závěry ohledně nastavení způsobu hodnocení nabídek zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.
[10] Přestože se závěry Nejvyššího správního soudu učiněné v předmětném rozhodnutí vztahují k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze tyto závěry ohledně odůvodnění potřeby požadavku zadavatele zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.
[11] European Electronic Toll Service (evropská služba elektronického mýtného)
[12] Přestože se závěry Krajského soudu v Brně učiněné v předmětném rozhodnutí vztahují k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze tyto závěry ohledně zadavatelem stanovených dílčích kritérií hodnocení zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.
|
