Č.j.: ÚOHS-R0207,0209,0211/2019/VZ-35212/2019/322/HSc Brno 19. prosince 2019
V řízení o rozkladu ze dne 13. 11. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném navrhovatelem 2 –
CENTRA DOPRAVNÍCH SLUŽEB a.s., IČO 28280466, se sídlem Kostelecká 879/59, 196 00 Praha 9,
a současně o rozkladu ze dne 19. 11. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném navrhovatelem 1 –
SOR Libchavy spol. s r. o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy,
a současně o rozkladu ze dne 20. 11. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 21. 11. 2019 a podaném zadavatelem –
Dopravní společnost Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 06231292, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 01 Ústí nad Labem,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0061,0087/2019/VZ-30198/2019/541/AHr ze dne 6. 11. 2019, vydanému ve správních řízeních vedených pod sp. zn. S0061/2019/VZ a S0087/2019/VZ zahájených na základě návrhů dne 14. 2. 2019 a dne 27. 2. 2019, která byla dne 30. 7. 2019 spojena do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S0061,0087/2019/VZ, jejichž dalším účastníkem je vybraný dodavatel –
ZLINER s. r. o., IČO 45479534, se sídlem tř. Tomáše Bati 283, 761 12 Zlín,
ve věci návrhů na uložení zákazu plnění kupní smlouvy č. A 03/2019 na dodávku 90 ks autobusů délky 10,5 m ze dne 16. 1. 2019 uzavřené zadavatelem – Dopravní společnost Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 06231292, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 01 Ústí nad Labem – na základě rámcové dohody na dodávky autobusů ze dne 3. 1. 2019 uzavřené v jednacím řízení bez uveřejnění „Nákup linkových autobusů pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje – částečně nízkopodlažní autobusy délky 10,5 m“, zahájeném odesláním výzvy zadavatele k podání nabídky na sektorovou veřejnou zakázku ze dne 12. 12. 2018,
jsem na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:
I.
Výrok I a III rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0061,0087/2019/VZ-30198/2019/541/AHr ze dne 6. 11. 2019 podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 5 téhož zákona
potvrzuji,
podaný rozklad v rozsahu těchto výroků
zamítám.
II.
Rozklady podané proti výroku II rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0061,0087/2019/VZ-30198/2019/541/AHr ze dne 6. 11. 2019 podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 a § 92 odst. 1 téhož zákona jako nepřípustné
zamítám.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, obdržel dne 14. 2. 2019 návrh navrhovatele 1 – SOR Libchavy spol. s r. o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy (dále jen „navrhovatel 1“) a dne 27. 2. 2019 návrh navrhovatele 2 – CENTRA DOPRAVNÍCH SLUŽEB a.s., IČO 28280466, se sídlem Kostelecká 879/59, 196 00 Praha 9 (dále jen „navrhovatel 2“) na zákaz plnění kupní smlouvy č. A 03/2019 na dodávky autobusů ze dne 16. 1. 2019 (dále jen „kupní smlouva“) uzavřené zadavatelem – Dopravní společnost Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 06231292, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „zadavatel“) a dodavatelem ZLINER s. r. o., IČO 45479534, se sídlem tř. Tomáše Bati 283, 761 12 Zlín (dále jen „ZLINER“) – na základě rámcové dohody na dodávky autobusů ze dne 3. 1. 2019 uzavřené jmenovaným zadavatelem a dodavatelem ZLINER na základě veřejné zakázky „Nákup linkových autobusů pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje – částečně nízkopodlažní autobusy délky 10,5 m“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky na veřejnou zakázku ze dne 12. 12. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“). O návrhu navrhovatele 1 bylo vedeno řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0061/2019/VZ, o návrhu navrhovatele 2 bylo vedeno řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0087/2019/VZ.
2. Podání návrhů na zákaz plnění kupní smlouvy předcházelo ze strany navrhovatele 1 podání návrhu ze dne 17. 1. 2019 na uložení zákazu plnění smlouvy dle § 254 odst. 1 písm. a) a b) zákona, a to rámcové dohody na dodávky autobusů uzavřené dne 3. 1. 2019 (dále jen „rámcová dohoda“) mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem ZLINER v zadávacím řízení zahájeném na základě jednacího řízení bez uveřejnění na veřejnou zakázku (dále jen „návrh na zákaz plnění rámcové dohody“). Navrhovatel 1 v návrhu na zákaz plnění rámcové dohody tvrdil, že zadání veřejné zacházky předcházelo otevřené řízení na veřejnou zakázku s názvem „Nákup linkových autobusů pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 6. 2018 pod ev. č. Z2018-019426, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2018 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 6. 2018 pod ev. č. 2018/S 112-254517, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 7. 2018 (dále jen „původní veřejná zakázka“ nebo „původní zadávací řízení“). Navrhovatel 1 dále uvedl, že považoval zadávací podmínky na původní veřejnou zakázku (dále jen „původní zadávací podmínky“) za nezákonné a zásadně narušující a omezující hospodářskou soutěž, v důsledku čehož mu bylo znemožněno účastnit se původního zadávacího řízení, a proto podal dne 1. 10. 2018 námitky proti zadávacím podmínkám (dále jen „původní námitky“), které zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 15. 10. 2018 odmítl. Postup zadavatele napadl navrhovatel 1 u Úřadu. Dříve, než mohl Úřad v dané věci meritorně rozhodnout, rozhodl zadavatel o zrušení původního zadávacího řízení v části 1 a 2 původní veřejné zakázky, a Úřad proto dne 26. 11. 2018 přistoupil k zastavení správního řízení dle § 257 písm. g) zákona. O návrhu na zákaz plnění rámcové dohody bylo rozhodováno Úřadem v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0032/2019/VZ.
3. Obsahem návrhu navrhovatele 2 ve věci vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0087/2019/VZ byl mimo návrhu na uložení zákazu plnění kupní smlouvy rovněž návrh na uložení zákazu plnění rámcové dohody. Rozhodnutím v části věci č. j. ÚOHS-S0087/2019/VZ-10771/2019/541/PDz ze dne 15. 4. 2019 rozhodl Úřad podle § 148 odst. 1 písm. správního řádu v části věci týkající se návrhu na uložení zákazu plnění rámcové dohody tak, že se správní řízení sp. zn. S0087/2019/VZ podle § 257 písm. a) zákona v části návrhu na uložení zákazu plnění rámcové dohody zastavuje, neboť k podanému návrhu navrhovatele 2 na uložení zákazu plnění citované rámcové dohody nebyl připojen doklad o složení kauce ve výši podle § 255 odst. 1 zákona a navrhovatel 2 tento nedostatek návrhu ani ve lhůtě stanovené Úřadem neodstranil. Uvedené rozhodnutí nabylo právní moci dne 1. 5. 2019.
4. Usnesením č. j. ÚOHS-S0061/2019/VZ-06740/2019/541/AHr ze dne 15. 4. 2019 přerušil Úřad správní řízení sp. zn. S0061/2019/VZ do doby, než bude pravomocně ukončeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0032/2019/VZ, neboť ve vztahu k vedenému správnímu řízení sp. zn. S0061/2019/VZ je správní řízení S0032/2019/VZ řízením o předběžné otázce ve smyslu § 57 odst. 4 správního řádu.
5. Usnesením č. j. ÚOHS-S0087/2019/VZ-12443/2019/541/PDz ze dne 13. 5. 2019 přerušil Úřad správní řízení sp. zn. S0087/2019/VZ do doby, než bude pravomocně ukončeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0032/2019/VZ, neboť ve vztahu k vedenému správnímu řízení sp. zn. S0087/2019/VZ v jeho části týkající se návrhu na uložení zákazu plnění kupní smlouvy je správní řízení S0032/2019/VZ řízením o předběžné otázce ve smyslu § 57 odst. 4 správního řádu.
6. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0032/2019/VZ-10763/2019/541/AHr ze dne 15. 4. 2019 (dále jen „původní rozhodnutí“) rozhodl Úřad o návrhu navrhovatele ze dne 17. 1. 2019 na uložení zákazu plnění rámcové dohody tak, že výrokem I. původního rozhodnutí uložil zadavateli dle § 264 odst. 1 zákona zákaz plnění rámcové dohody uzavřené mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem ZLINER, neboť uvedená rámcová dohoda byla uzavřena v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) zákona bez předchozího oznámení, ačkoli byl zadavatel povinen toto oznámení uveřejnit, jelikož zadavatel uzavřel předmětnou rámcovou dohodu na základě jednacího řízení dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona neoprávněně, neboť skutečnost, že v předchozím otevřeném řízení v části 1 „Rámcová dohoda na dodávku nejvýše 90 ks dvounápravových, částečně nízkopodlažních autobusů délky 10,5 m, včetně odbavovacího a informačního systému“ veřejné zakázky „Nákup linkových autobusů pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje“, nebyly podány žádné nabídky potenciálních dodavatelů, způsobil zadavatel svým nezákonným postupem, když v rámci zadávacích podmínek tohoto zadávacího řízení stanovil požadavek na minimální délku předmětu plnění – částečně nízkopodlažní autobusy délky 10,5 m, požadavek na minimální šířku dveří autobusů 800 mm a minimální objem palivových nádrží 250 l a minimální kapacitu akumulátorových baterií 225 Ah v rozporu s § 36 odst. 1 zákona tak, že tyto zadávací podmínky vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Ve výroku II. původního rozhodnutí uložil Úřad zadavateli úhradu nákladů řízení.
7. K rozkladu zadavatele a vybraného dodavatele ZLINER rozhodl předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc ze dne 19. 7. 2019 tak, že výrok I napadeného rozhodnutí změnil tak, že zadavateli uložil zákaz plnění rámcové dohody, neboť uvedené rámcová dohoda byla uzavřena v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) zákona bez předchozího oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoli byl zadavatel povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit, jelikož zadavatel uzavřel předmětnou rámcovou dohodu na základě jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona neoprávněně, neboť skutečnost, že v předchozím otevřeném řízení v části 1 „Rámcová dohoda na dodávku nejvýše 90 ks dvounápravových, částečně nízkopodlažních autobusů délky 10,5 m, včetně odbavovacího a informačního systému“ veřejné zakázky „Nákup linkových autobusů pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje“ nebyly podány žádné nabídky potenciálních dodavatelů, způsobil zadavatel svým nezákonným postupem, když v rámci zadávacích podmínek tohoto zadávacího řízení stanovil požadavek na minimální objem palivových nádrží 250 l v rozporu s § 36 odst. 1 zákona tak, že tyto zadávací podmínky vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Předmětné rozhodnutí předsedy Úřadu, jakož i původní (napadené) rozhodnutí Úřadu nabylo právní moci dne 19. 7. 2019.
8. Přípisem č. j. ÚOHS-S0087/2019/VZ-20282/2019/541/PDz ze dne 24. 7. 2019 oznámil Úřad účastníkům, že ve správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. S0087/2019/VZ se v části věci týkající se návrhu na uložení zákazu plnění kupní smlouvy pokračuje, neboť správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0032/2019/VZ bylo pravomocně skončeno dne 19. 7. 2019, kdy rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc z téhož dne, jakož i rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0032/2019/VZ-10763/2019/541/AHr ze dne 15. 4. 2019 nabylo právní moci.
9. Přípisem č. j. ÚOHS-S0061/2019/VZ-20229/2019/541/AHr ze dne 24. 7. 2019 oznámil Úřad účastníkům správního řízení S0061/2019/VZ, že se ve správním řízení o návrhu navrhovatele 1 na uložení zákazu plnění kupní smlouvy pokračuje.
10. Usnesením Úřadu ze dne 30. 7. 2019, č. j. ÚOHS-S0061,0087/2019/VZ-20487/2019/541/PDz došlo ke spojení řízení o shora uvedených návrzích navrhovatele 1 a navrhovatele 2 pod společnou sp. zn. ÚOHS-S0061,0087/2019/VZ.
11. Účastníky správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0061,0087/2019/VZ podle § 256 zákona jsou zadavatel, navrhovatel 1 a 2 a vybraný dodavatel ZLINER.
12. Navrhovatel 1 i navrhovatel 2 shodně tvrdili, že zadávací podmínky na původní veřejnou zakázku byly nezákonné a zásadně narušující a omezující hospodářskou soutěž, poukazovali na nemožnost postupu zadavatele dle § 63 odst. 1 zákona, a tudíž na následnou nezákonnost postupu zadavatele při uzavírání rámcové dohody, což nezbytně způsobilo také nezákonnost postupu zadavatele při uzavírání kupní smlouvy.
13. Dne 13. 8. 2019 obdržel Úřad žádost navrhovatele 2 o vyloučení odkladného účinku rozkladu ve vztahu k rozhodnutí Úřadu ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0061,0087/2019/VZ, k žádosti se podáním ze dne 26. 8. 2019 připojil i navrhovatel 1.
II. Napadené rozhodnutí
14. Dne 6. 11. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0061,0087/2019/VZ-30198/2019/541/AHr (dále jen „napadené rozhodnutí“).
15. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavateli se podle § 264 odst. 1 zákona ukládá zákaz plnění kupní smlouvy uzavřené dne 16. 1. 2019 mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem ZLINER, neboť uvedená kupní smlouva byla uzavřena v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) zákona bez předchozího oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoli byl zadavatel povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit.
16. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že odkladný účinek rozkladu proti napadenému rozhodnutí se nevylučuje.
17. Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
18. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uzavírá, že v původním rozhodnutí konstatoval, že zadavatel uzavřel rámcovou dohodu v rozporu se zákonem, když použil neoprávněně jednací řízení bez uveřejnění, neboť důvodem pro absenci jakékoliv nabídky v původním otevřeném řízení, na něhož jednací řízení bez uveřejnění navazovalo, byla skutečnost, že původní zadávací podmínky byly nastaveny diskriminačně. Uvedený závěr byl po korekci důvodů diskriminace potvrzen předsedou Úřadu. V souladu s § 264 odst. 1 tedy platí, že rámcová dohoda, na základě níž byla kupní smlouva uzavřena, je neplatná od samého počátku.
19. Úřad dále uzavřel, že zadavatel byl povinen uzavřít kupní smlouvu v zadávacím řízení v souladu s § 2 odst. 3 zákona a v posuzovaném případě nebyla aplikována žádná z výjimek z obecné povinnosti zadavatele zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení. Vzhledem k počáteční neplatnosti rámcové dohody však předmětná kupní smlouva nebyla uzavřena v žádném z druhů zadávacího řízení. Úřad neshledal ani existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem a vyžadujících pokračování plnění kupní smlouvy dle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona, když konstatoval, že dopravní obslužnost Ústeckého kraje je v současné době zajištěna nájmem vozidel a zadavatel má možnost obdobným způsobem dopravní obslužnost zajistit i nadále. Odmítnuty byly i další návrhy a námitky zadavatele směřující do meritorního posouzení případné diskriminace původních zadávacích podmínek, neboť tyto otázky byly již vyřešeny v rozhodnutí o zákazu plnění rámcové dohody, které nabylo právní moci dne 19. 7. 2019. Ačkoliv je rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc ze dne 19. 7. 2019 napadeno u Krajského soudu v Brně, který dosud meritorně nerozhodl, bylo usnesením tohoto soudu č. j. 31 Af 61/2019-116 rozhodnuto, že žalobě se nepřiznává odkladný účinek, nebylo tedy na místě ani přerušení správního řízení v projednávané věci do doby meritorního rozhodnutí Krajského soudu v Brně. Úřad neshledal ani vady ve vedení spisové dokumentace, které tvrdil zadavatel.
20. K výroku II Úřad konstatoval, že případným vyloučením odkladného účinku rozhodnutí podle § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu (o tento postup požádali navrhovatelé), by vznikla újma jiným účastníkům správního řízení, a to zadavateli a vybranému dodavateli ZLINER, což postup podle tohoto ustanovení vylučuje. Nad rámec žádosti Úřad neshledal důvod pro vyloučení odkladného účinku rozkladu ani podle § 85 odst. 2 písm. a) a b) správního řádu, neboť naléhavý veřejný zájem je dle napadeného rozhodnutí třeba seznat pouze ve zcela kritických případech majících dopad na životní prostředí, zdraví či dokonce lidské životy. Shledána nebyla ani hrozící vážná újma účastníků, která by dosahovala kvalifikované intenzity.
III. Rozklad navrhovatele 2
21. Dne 13. 11. 2019 podal navrhovatel 2 proti výroku II napadeného rozhodnutí rozklad, který Úřad obdržel dne 15. 11. 2019. Napadené rozhodnutí bylo navrhovateli 2 doručeno dne 6. 11. 2019, rozklad byl podán v zákonem stanovené lhůtě.
22. Rozklad navrhovatele 2 směřuje proti výroku II napadeného rozhodnutí, přičemž navrhovatel 2 se jím domáhá změny výroku II napadeného rozhodnutí tak, aby byl vyloučen odkladný účinek rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Navrhovatel 2 v odůvodnění rozkladu uvádí, že Úřad měl ve vedeném správním řízení přihlédnout ke konkrétním skutkovým okolnostem v souvislosti s rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S0032/2019/VZ-10763/2019/541/AHr ze dne 15. 4. 2019 a rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc ze dne 19. 7. 2019, kterými byla veřejná zakázka již posouzena. Navrhovatel 2 dále uvádí, že právo na „odvolací přezkum rozhodnutí“ není základním právem, a dodává, že se nedomáhal vyloučení odkladného účinku rozkladu dle § 85 odst. 2 písm. c) zákonaa č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), nýbrž toliko dle § 85 odst. 2 písm. a) a b) správního řádu. Vzhledem ke skutečnostem uváděným v souvislosti s jeho žádostí o vyloučení odkladného účinku rozkladu trvá navrhovatel 2 i nadále na tom, že jsou v daném případě dány důvody pro vyloučení odkladného účinku rozkladu dle § 85 odst. 2 písm. a) a b) správního řádu. Závěrem svého rozkladu navrhovatel 2 žádá o přednostní projednání věci tak, aby o rozkladu bylo rozhodnuto nejpozději do 30. 11. 2019.
Závěr rozkladu navrhovatele 2
23. Zadavatel závěrem navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil ve výroku II tak, aby byl vyloučen odkladný účinek rozkladu proti napadenému rozhodnutí.
Vyjádření ostatních účastníků řízení k rozkladu navrhovatele 2
24. Dne 20. 11. 2019 se k rozkladu navrhovatele 2 vyjádřil zadavatel tak, že se závěrem Úřadu ve výroku II napadeného rozhodnutí souhlasí a domnívá se, že nebyla naplněna žádná ze zákonných podmínek pro vyloučení odkladného účinku rozkladu. Navrhuje tedy rozklad zamítnout pro zjevnou nepřípustnost.
25. Dne 20. 11. 2019 se k rozkladu navrhovatele 2 vyjádřil navrhovatel 1 a konstatoval, že s argumentací obsaženou v podaném rozkladu plně souhlasí a ztotožňuje se s ní.
26. Dne 22. 11. 2019 sdělil vybraný dodavatel ZLINER, že nevyužívá svého práva vyjádřit se k meritu rozkladu navrhovatele 2, sdělil pak, že v rámci zadávacího řízení, respektive kontraktačního procesu, byl vždy v dobré víře, že zadavatel dodržuje veškeré své zákonné povinnosti vyplývající ze zákona a sám neměl možnost nikterak ovlivnit zadávací řízení (kontraktační proces) a jeho případnou správnost, když za tuto v plné míře odpovídá zadavatel.
IV. Rozklad navrhovatele 1
27. Dne 19. 11. 2019 podal navrhovatel 1 proti výroku II napadeného rozhodnutí rozklad, který Úřad obdržel téhož dne. Napadené rozhodnutí bylo navrhovateli 1 doručeno dne 6. 11. 2019, rozklad byl podán v zákonem stanovené lhůtě.
28. Rozklad navrhovatele 1 směřuje proti výroku II napadeného rozhodnutí, přičemž navrhovatel 1 se jím domáhá změny výroku II. napadeného rozhodnutí tak, aby byl vyloučen odkladný účinek rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Navrhovatel 1 v odůvodnění rozkladu žádá o přednostní projednání věci tak, aby nedošlo ke splnění kupní smlouvy, a tedy nenastaly podmínky pro zastavení správního řízení pro bezpředmětnost. V odůvodnění rozkladu navrhovatel 1 dále uvádí, že Úřad naprosto nepřiměřeně výrokem II napadeného rozhodnutí hájí legitimní očekávání smluvních stran, že závazek z kupní smlouvy bude splněn, čímž však hrozí, že účel správního řízení bude zmařen. Dle navrhovatele 1 nemohou mít zadavatel a vybraný dodavatel ZLINER vzhledem k okolnostem skutkového stavu žádné legitimní očekávání o zákonnosti svého postupu. Dle navrhovatele 1 je zřejmé, že veřejný zájem naléhavě vyžaduje vyloučení odkladného účinku rozkladu, neboť, vzhledem k časovým okolnostem skutkového stavu, v opačném případě dojde ke splnění kupní smlouvy a ke zmaření účelu správního řízení. Úřad dle navrhovatele 1 rovněž zaměňuje „vážnou újmu“ s „újmou likvidační“, kdy nelze konstatovat, že jedině likvidační újma naplňuje znaky závažné újmy dle § 85 odst. 2 písm. b) správního řádu.
Závěr rozkladu navrhovatele 1
29. Závěrem svého rozkladu navrhovatel 1 shrnuje, že s ohledem na uvedenou argumentaci je přesvědčen, že výrok II napadeného rozhodnutí byl vydán v rozporu s právními předpisy a navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil ve výroku II tak, aby byl vyloučen odkladný účinek rozkladu proti napadenému rozhodnutí.
Vyjádření ostatních účastníků řízení k rozkladu navrhovatele 1
30. Dne 25. 11. 2019 se k rozkladu navrhovatele 1 vyjádřil zadavatel tak, že se závěrem Úřadu ve výroku II napadeného rozhodnutí souhlasí a domnívá se, že nebyla naplněna žádná ze zákonných podmínek pro vyloučení odkladného účinku rozkladu. Navrhuje tedy rozklad zamítnout pro zjevnou nepřípustnost.
31. Dne 22. 11. 2019 se k rozkladu navrhovatele 1 vyjádřil navrhovatel 2 a konstatoval, že s argumentací obsaženou v podaném rozkladu plně souhlasí a ztotožňuje se s ní.
32. Dne 22. 11. 2019 sdělil vybraný dodavatel ZLINER, že nevyužívá svého práva vyjádřit se k meritu rozkladu navrhovatele 1 a připojil sdělení totožné jako v případě vyjádření k rozkladu navrhovatele 2.
V. Rozklad zadavatele
33. Dne 20. 11. 2019 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí rozklad, který Úřad obdržel dne 21. 11. 2019. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 6. 11. 2019, rozklad byl podán v zákonem stanovené lhůtě.
34. Rozklad zadavatele směřuje proti výroku I a výroku III napadeného rozhodnutí, přičemž zadavatel považuje závěry napadeného rozhodnutí za nesprávné po právní stránce. Zadavatel uvádí, že při uzavírání kupní smlouvy postupoval plně v souladu s platně uzavřenou rámcovou dohodou, která byla výsledkem zadávacího řízení provedeného po splnění zákonných podmínek a v souladu se zákonem, a že nebyl v souvislosti s uzavřením kupní smlouvy povinen učinit jakékoli oznámení, jež by bylo nutno uveřejňovat, ani nebyl povinen realizovat zadávací řízení, pročež ve vztahu ke kupní smlouvě nebyl naplněn důvod pro uložení zákazu plnění ve smyslu § 254 odst. 1 písm. a) zákona.
35. Zadavatel nesouhlasí s argumentací Úřadu, že kupní smlouvu nelze považovat za uzavřenou na základě rámcové dohody, neboť rámcová dohoda se v důsledku uložení zákazu plnění stala neplatnou až poté, kdy na jejím základě byla uzavřena kupní smlouva, a vyjadřuje své přesvědčení, že ačkoli se na rámcovou dohodu nahlíží jako na neplatnou od počátku, nelze zpětně zpochybňovat kroky a jednání učiněné zadavatelem na jejím základě do doby pravomocného uložení zákazu plnění rámcové dohody. Dle názoru zadavatele tak nelze ve správním řízení retroaktivně dovozovat, že kupní smlouva nebyla na základě rámcové dohody uzavřena, když tomu tak prokazatelně bylo, z čehož dovozuje, že výrok I napadeného rozhodnutí je v rozporu se zákonem, což je dle zadavatele bez dalšího důvodem pro jeho zrušení. Zadavatel je rovněž přesvědčen, že Úřad byl v nadepsaném správním řízení povinen zabývat se veškerými věcnými námitkami, resp. argumenty uplatněnými zadavatelem, a též provést veškeré důkazy navrhované zadavatelem, což neučinil, a proto je napadené rozhodnutí dle zadavatele nesprávné a nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.
36. Zadavatel dále trvá na svých procesních námitkách uplatňovaných v nadepsaném správním řízení, přičemž zejména uvádí, že Úřad vede v předmětné věci oficiální a utajený spis (příloha spisu), do kterého nebylo zadavateli umožněno nahlédnout, ačkoli se dokumenty v něm obsažené vztahují k projednávané věci. Zadavatel dále trvá na důvodech, pro které lze důvodně pochybovat o nepodjatosti oprávněných úředních osob, a uvádí, že jím podané námitky podjatosti ze dne 13. 8. 2019, 4. 9. 2019 a 7. 10. 2019 byly dle jeho názoru nedostatečně či nesprávně vypořádány, přičemž tato skutečnost je dle zadavatele taktéž důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí.
37. Zadavatel dále uvádí, že se Úřad prakticky vůbec nezabýval jeho argumenty směrujícími k prokázání důvodů zvláštního zřetele hodných spojených s veřejným zájmem, které odůvodňují pokračování plnění kupní smlouvy, popř. alespoň odložení zákazu plnění ve smyslu § 264 odst. 3 zákona, a že napadené rozhodnutí je v daném ohledu nedostatečně zdůvodněné a věcně nesprávné, přičemž i tyto skutečnosti by dle názoru zadavatele měly být důvodem pro jeho zrušení.
Závěr rozkladu zadavatele
38. Zadavatel závěrem navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí ve výroku I a III zrušil a správní řízení zastavil.
VI. Vyjádření ostatních účastníků řízení k rozkladu zadavatele
39. Dne 22. 11. 2019 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu zadavatele, ve kterém vybraný dodavatel ZLINER sdělil, že nevyužívá svého práva vyjádřit se k rozkladu zadavatele. Pouze zdůraznil, že byl v rámci zadávacího řízení, respektive kontraktačního procesu, vždy v dobré víře, že zadavatel dodržuje veškeré své zákonné povinnosti vyplývající mu při zadávání veřejné zakázky ze zákona a že vybraný dodavatel ZLINER neměl možnost nikterak ovlivnit zadávací řízení (kontraktační proces) a jeho případnou správnost, když za tuto v plné míře odpovídá zadavatel.
40. Navrhovatel 1 se k rozkladu zadavatele ve stanovené lhůtě nevyjádřil.
41. Dne 26. 11. 2019 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele 2 k rozkladu zadavatele. Navrhovatel 2 uvádí, že se ztotožňuje s Úřadem v názoru, že kupní smlouvu uzavřenou na základě neplatné rámcové dohody, nelze považovat za (kupní) smlouvu uzavřenou na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona dle ustanovení § 2 odst. 3 věty druhé zákona. Rozklad zadavatele tak považuje za nedůvodný.
42. Navrhovatel 2 odkazuje na pravomocné rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 4. 2019, č. j. ÚOHS-S0032/2019/VZ-10763/2019/541/AHr, v němž Úřad dospěl dle navrhovatele 2 ke správnému závěru, že uzavření prováděcí kupní smlouvy nelze považovat za plnění závazku ze smlouvy ve smyslu § 257 písm. l) zákona, když toto ustanovení je třeba vyložit tím způsobem, že zde uvedeným „splněním“ je výhradně poskytnutí plnění, které je ve smyslu § 2 odst. 1 zákona předmětem veřejné zakázky. Za této situace neplatnost rámcové dohody dle navrhovatele 2 znamená, že tato rámcová dohoda neměla od počátku žádné právní následky. Nemohla tedy ani vést k naplnění hypotézy druhé věty ustanovení § 2 odst. 3 zákona. Rámcová dohoda, která byla neplatná od samého počátku, tak nevytvořila podklad pro oprávněný postup zadavatele mimo zadávací řízení, resp. uzavření kupní smlouvy bez předchozího oznámení ozahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení.
43. Navrhovatel 2 dále uvádí, že pokud by byl akceptován výklad přednesený zadavatelem, byla by připuštěna možnost obcházení zákona ze strany zadavatelů, kteří by veškerá jimi poptávaná plnění zadávali napřímo prostřednictvím uzavření rámcových dohod s následným okamžitým uzavřením navazujících (prováděcích) smluv. Takový výklad není dle navrhovatele 2 v souladu se základními principy evropského práva, podle kterých je třeba vykládat a aplikovat české vnitrostátní právní předpisy.
44. Polemiku zadavatele s pravomocným rozhodnutím Úřadu ze dne 15. 4. 2019, č. j. ÚOHS-S0032/2019/VZ-10763/2019/541/AHr považuje navrhovatel 2 v dané procesní situaci za nepřípustnou. K tvrzeným procesním vadám pak sděluje, že podstatné je, aby účastníci měli formou nahlížení do spisu přístup k podkladům pro vydání rozhodnutí. Zadavatel nenamítá, že by se napadené rozhodnutí zakládalo na listinách nebo jiných podkladech pro vydání rozhodnutí, které účastníkům přístupné nebyly. V této věci je zjevné, že k řádnému a úplnému posouzení věci bylo dostatečné vyjít z rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 4. 2019, č. j. ÚOHSS0032/2019/VZ-10763/2019/541/AHr a uzavřené kupní smlouvy.
45. Závěrem navrhovatel 2 navrhuje, aby Úřad napadené rozhodnutí ve výrocích I a III potvrdil a rozklad zadavatele zamítl.
VII. Předběžné opatření nařízené Krajským soudem v Brně
46. Dne 12. 11. 2019 podal navrhovatel 1 žalobu proti výroku II napadeného rozhodnutí, v níž se domáhal, aby Krajský soud v Brně tento výrok zrušil a věc vrátil Úřadu k novému posouzení a zároveň podal návrh na nařízení předběžného opatření, kterým by byl zadavateli a vybranému dodavateli uložen zákaz plnění kupní smlouvy.
47. Dne 26. 11. 2019 vydal Krajský soud v Brně usnesení č. j. 62 Af 85/2019-61, kterým zadavateli a vybranému dodavateli ZLINER zakázal plnění kupní smlouvy do rozhodnutí soudu ve věci samé. Z odůvodnění usnesení se podává, že Krajský soud v Brně považuje rozhodnutí Úřadu obsažené ve výroku II napadeného rozhodnutí za rozhodnutí ve smyslu § 65 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „SŘS“), kterým je autoritativně rozhodováno o návrzích dvou účastníků správního řízení a tedy rozhodnutím o jejich subjektivních právech, kdy se domáhají prolomení obecného pravidla obsaženého v § 85 odst. 1 správního řádu. Posoudil dále, že intenzita zásahu do práv navrhovatele 1 a 2 je v daném případě natolik vysoká, jako by se jednalo o rozhodnutí opačné, proto žalobu označil jako přípustnou ve shodě s rozhodnutím Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 9. 2010 č. j. 7 As 26/2009-58. Krajský soud dále uzavřel, že vyloučení opravného prostředku proti rozhodnutí o vyloučení odkladného účinku odvolání (zde rozkladu) dle § 85 odst. 4 správního řádu dopadá i na případ, kdy odkladný účinek vyloučen nebyl. Dále bylo konstatováno, že v posuzovaném případě nemohl Úřad nařídit předběžné opatření, neboť tento postup mu zapovídá úprava obsažená v § 254 odst. 7 zákona, shledal pak, že by v případě splnění kupní smlouvy mohlo řízení ve věci samé ztratit smysl a proto uzavřel, že je na místě nařídit předběžné opatření soudem, na který zákaz dle § 254 odst. 7 zákona nedopadá. Takový postup posoudil soud jako proporcionální a jedině spravedlivý, když i sám vybraný dodavatel ZLINER sdělil, že až do konečného vyřešení věci nehodlá plnění z napadené kupní smlouvy realizovat.
VIII. Řízení o rozkladech
48. Úřad po doručení rozkladů neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svými stanovisky předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladech.
IX. Stanovisko předsedy Úřadu
49. Po projednání rozkladů a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek rozkladů a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
50. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl ve výrocích I a III tak, jak je v nich uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Výrok II s ohledem na níže odůvodněnou nepřípustnost rozkladů nabyl právní moci dne 6. 11. 2019 a jeho další přezkoumání tak není možné. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke změně nebo zrušení napadeného rozhodnutí ve výrocích I a III a rovněž důvody nepřípustnosti rozkladu proti výroku II napadeného rozhodnutí.
X. K nepřípustnosti rozkladů proti výroku II napadeného rozhodnutí
51. Podle § 85 odst. 1 správního řádu platí, že nestanoví-li zákon jinak, má včas podané a přípustné odvolání odkladný účinek. V důsledku odkladného účinku odvolání nenastává právní moc, vykonatelnost, ani jiné právní účinky rozhodnutí.
52. Podle § 85 odst. 2 správního řádu může správní orgán odkladný účinek odvolání vyloučit, jestliže to naléhavě vyžaduje veřejný zájem, hrozí-li vážná újma některému z účastníků, nebo požádá-li o to účastník; to neplatí, pokud by tím vznikla újma jiným účastníkům nebo to není ve veřejném zájmu.
53. Podle § 85 odst. 4 správního řádu platí, že proti výroku o vyloučení odkladného účinku odvolání se nelze odvolat.
54. V posuzovaném případě navrhovatel 1 i navrhovatel 2 brojí proti výroku II napadeného rozhodnutí, kterým Úřad rozhodl tak, že odkladný účinek rozkladu proti napadenému rozhodnutí se nevylučuje. V odůvodnění pak Úřad uvedl, z jakého důvodu nepřistoupil ke stanovení výjimky z obecného pravidla § 85 odst. 1 správního řádu. Ačkoliv v posuzovaném případě napadené rozhodnutí neobsahuje výrok o vyloučení odkladného účinku rozkladu, proti kterému je odvolání (v daném případě rozklad) zapovězeno přímo zákonem dle § 85 odst. 4 správního řádu, ale naopak obsahuje výrok opačného znění, je nutno zákaz podání odvolání dle § 85 odst. 4 správního řádu aplikovat i na aktuální věc. Tento názor vychází z potřeby rozumné a smysluplné interpretace práva a sdílí jej i Krajský soud v Brně ve svém usnesení č. j. 62 Af 85/2019-61 ze dne 26. 11. 2019. Z uvedeného usnesení se podává: „…není žádného rozumného důvodu, aby rozhodnutí ve věci odkladného účinku vydávaná v režimu § 85 správního řádu (ať už rozhodnutí „pozitivní“, jehož vydání je v § 85 odst. 4 správního řádu výslovně upraveno, nebo rozhodnutí „negativní“, jehož vydání výslovně upraveno není), měla co do možnosti opravných prostředků odlišný osud. Žalobce tedy nemá k dispozici řádný opravný prostředek v řízení před správním orgánem, který by mohl před podáním žaloby využít…“
55. Vzhledem ke skutečnosti, že rozklad proti výroku II napadeného rozhodnutí není možné podat, nezbylo předsedovi Úřadu, než rozklady navrhovatele 1 a 2 proti danému výroku zamítnout jako nepřípustné dle § 92 odst. 1 správního řádu, aniž by se zabýval jejich věcnými námitkami, neboť tyto námitky jsou ve světle závěru o nepřípustnosti rozkladů zcela irelevantní. Na této skutečnosti nemění nic ani poučení o rozkladu obsažené v napadeném rozhodnutí, neboť nesprávné poučení o odvolání nezakládá právo toto odvolání podat (srov. např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2016, č. j. 1 As 135/2016 – 25).
56. Předseda Úřadu se v dané souvislosti zabýval i otázkou, zda výrok II napadeného rozhodnutí měl být do tohoto rozhodnutí pojat, či zda se jedná o pouhé konstatování zákonného následku podání rozkladu, který by v daném řízení nastal i bez explicitního vyjádření Úřadu v daném výroku napadeného rozhodnutí. Krajský soud v Brně se v uvedeném usnesení č. j. 62 Af 85/2019-61 ze dne 26. 11. 2019 vyjádřil k povaze předmětného výroku tak, že se jedná o autoritativní rozhodování o návrzích dvou účastníků správního řízení, a tedy o rozhodnutí o jejich subjektivních právech. Ačkoliv je tento názor v rámci judikatury zcela ojedinělý, neboť veškerá judikatura týkající se úpravy obsažené v § 85 odst. 2 správního řádu se týká pouze situace, kdy odkladný účinek odvolání vyloučen byl, není v současné situaci na místě předmětný výrok z procesních důvodů rušit, když s ohledem na jeho faktické dopady by takový postup neměl dalšího smyslu. Přesto však lze považovat předmětný výrok toliko za deklaratorní, kterým je pouze konstatována skutečnost, která již sama o sobě plyne ze zákonné úpravy. Polemika se závěry usnesení Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 85/2019-61 v otázce posouzení podstaty výroku II napadeného rozhodnutí by tak byla zcela neúčelná a to i s ohledem na skutečnost, že proti takovému výroku není možné podat rozklad.
XI. K námitkám rozkladu zadavatele
K účelu zákona
57. Na úvod argumentace, kterou bude níže vyvrácen právní názor zadavatele obsažený v jeho rozkladu, je třeba konstatovat základní východisko veškerých níže uvedených závěrů, kterým je samotný účel zákona. Tímto účelem je hospodárné, efektivní a účelné vynakládání veřejných prostředků a zajištění účinné hospodářské soutěže. Zejména potřeba zajištění účinné hospodářské soutěže, která nachází odraz mimo jiné v zásadě zákazu diskriminace a zásadě rovného zacházení dle § 6 odst. 2 zákona, se promítá i do postupu v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, které je zahájeno na návrh. Ačkoliv takové řízení obsahuje prvky kontradiktornosti, kdy proti sobě stojí zpravidla navrhovatel a zadavatel, nesleduje takové řízení nikdy pouze vlastní zájmy navrhovatele, ale naopak opět zejména základní účel zákona. To ostatně plyne i ze závěru, že jediným garantovaným právem uchazeče (resp. navrhovatele) je právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení při respektování jednotlivých pravidel vyplývajících ze zákona (srov. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Je tedy nutno vycházet z předpokladu, že zákon musí případnému navrhovateli umožnit, aby se svého subjektivního práva, tedy práva na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení, efektivně domohl, a to v jakémkoliv druhu zadávacího řízení nebo i v případě postupu zadavatele mimo zadávací řízení (samozřejmě za současného dodržení obecné právní zásady vigilantibus iura scripta sunt). Nelze tedy aprobovat stav, kdy by i přes včasné a zákonné kroky navrhovatele, učiněné k ochraně jeho subjektivních práv chráněných zákonem, byla tomuto navrhovateli ochrana jeho práv na základě nesprávného či příliš formalistického výkladu zákona odepřena.
58. V posuzovaném případě pak byl skutkový stav poměrně komplikovaný. Původně zadavatel zahájil otevřené řízení, které však bylo ze strany navrhovatele 1 a 2 napadeno námitkami, jimiž byl tvrzen diskriminační charakter zadávacích podmínek. V důsledku absence nabídek v původním otevřeném řízení (přičemž navrhovatel 1 tvrdí, že nabídku nepodal právě kvůli diskriminačně nastaveným zadávacím podmínkám) došlo ke zrušení tohoto původního zadávacího řízení zadavatelem a tedy i zastavení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, které inicioval navrhovatel 1. Následně zadavatel na základě jednacího řízení bez uveřejnění, které navazovalo na zrušené původní otevřené řízení postupem dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona, uzavřel s vybraným dodavatelem ZLINER rámcovou dohodu na dodávku autobusů a několik dnů poté i samotnou realizační kupní smlouvu, jejíž zákaz plnění je posuzován v tomto řízení. Navrhovatel 1 se ihned poté, co se o uzavření rámcové dohody a následně i kupní smlouvy dozvěděl, domáhal uložení zákazu plnění těchto smluv, obdobně postupoval i navrhovatel 2. Za stávající situace tak oba navrhovatelé učinili bezodkladně kroky, kterými se v souladu se zákonem snažili ochránit svá práva na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad shledal navrhovateli tvrzený diskriminační charakter původních zadávacích podmínek, rozhodl o zákazu plnění rámcové dohody a následně v napadeném rozhodnutí i o zákazu plnění kupní smlouvy. Ačkoliv řízení vedená Úřadem se vyznačovala velmi vysokou aktivitou všech účastníků řízení, kdy zejména zadavatel podával opakovaně námitky podjatosti úředních osob, četná vyjádření a jiné návrhy, bylo v těchto řízeních rozhodnuto v přiměřené době s ohledem na nutnost vypořádat se s jednotlivými podáními. Procesní postup Úřadu, který po shledání rozporu původních zadávacích podmínek se zákonem uložil zákaz plnění rámcové dohody a následně i kupní smlouvy je tak zcela v souladu se shora popsaným účelem zákona a také jediným možným postupem, který v dané situaci mohl ochránit práva navrhovatelů.
59. Nelze přehlédnout ani skutečnost, že dle § 254 odst. 7 zákona je v případě řízení o návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy vyloučeno nařízení předběžného opatření. Případný navrhovatel tak musí vyčkat konečného rozhodnutí o svém návrhu a je tak vystaven většímu riziku, že v průběhu řízení dojde ke splnění napadené smlouvy, tím i zastavení řízení dle § 257 písm. l) zákona a tedy nemožnosti se vůči postupu zadavatele dále bránit, než je tomu v případě návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (kde platí zákonná blokační lhůta dle § 246 zákona a kde rovněž existuje možnost vydání předběžného opatření). Tím spíše je třeba klást důraz na to, aby případnému navrhovateli byla zachována možnost účinné obrany vůči případnému postupu zadavatele.
Obecné závěry k rámcové dohodě a následkům zákazu jejího plnění
60. Podle § 131 odst. 1 zákona platí, že rámcovou dohodou mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody.
61. Dle § 264 odst. 1 zákona platí, že Úřad uloží zadavateli v řízení zahájeném na návrh podle § 254 zákona zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku nebo rámcová dohoda uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1. Platí, že smlouva, ohledně níž Úřad uložil zákaz plnění, aniž by postupoval podle § 264 odst. 3 zákona, je neplatná od samého počátku.
62. Rámcové dohody jsou zvláštním druhem smluv uzavíraných na základě zadávacích řízení a samy o sobě závazkové vztahy nezakládají. Prostřednictvím rámcových dohod jsou vymezeny podmínky plnění následně uzavíraných konkrétních tzv. realizačních smluv (smlouvy uzavřené na základě rámcové dohody). Postup zadavatele směřující k zadání konkrétního plnění při využití institutu rámcové dohody bude tedy vždy postupem dvoufázovým. V první fázi zadavatel v rámci zadávacího řízení vybere jednoho či více dodavatelů, s nimiž uzavře rámcovou dohodu, a následně na základě takto uzavřené rámcové dohody je realizována fáze druhá, kdy dochází k zadávání jednotlivých dílčích plnění, jež jsou samostatnými veřejnými zakázkami. K poskytnutí samotného plnění bude docházet vždy až po uzavření dílčích realizačních smluv, nikoliv na základě samotné rámcové dohody. Uzavření rámcové dohody na základě zadávacího řízení tedy není zadáním veřejné zakázky (srov. Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 774). Uvedené závěry korespondují i s rozhodnutím Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. 9. 2014, sp. zn. 29 ICdo 26/2012, v němž je konstatováno následující: „…tzv. rámcová smlouva nezakládá závazkový vztah, pohledávky a závazky smluvních stran z ní tudíž nevznikají. Význam rámcové smlouvy spočívá v tom, že strany tam, kde předpokládají dlouhodobější obchodní vztah, stanoví jejím prostřednictvím základní pravidla, jimž budou podléhat všechny konkrétní (tzv. realizační) smlouvy na jejím základě v budoucnu uzavřené, nebude-li v té či oné realizační smlouvě ujednáno jinak. Rámcová smlouva tak nemá jiný význam (jinou funkci), než že stanoví smluvní podmínky následně uzavíraných konkrétních, realizačních smluv, tj. v tom či onom rozsahu předurčuje jejich obsah. Při vzniku realizační smlouvy uzavřené na základě rámcové smlouvy se tedy v rozsahu, v němž strany nesjednaly v realizační smlouvě jinak, stávají pravidla (smluvní podmínky) sjednaná v rámcové smlouvě součástí obsahu realizační smlouvy.“
63. Z uvedené definice rámcové dohody tak vyplývá, že se nelze ztotožnit se závěrem zadavatele, že rámcová dohoda byla splněna uzavřením kupní smlouvy a proto mělo být již řízení o zákazu plnění rámcové dohody zastaveno dle § 257 písm. l) zákona. Uzavření realizační kupní smlouvy totiž není splněním závazků z rámcové dohody, ale pouze speciálním postupem zadání veřejné zakázky v souladu s podmínkami rámcové dohody. Rámcovou dohodu tak nelze ztotožňovat se smlouvou o smlouvě budoucí dle § 1785 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), která na rozdíl od rámcové dohody skutečně obsahuje závazek některé ze stran určitou smlouvu uzavřít. Naopak rámcová dohoda ve smyslu § 131 a násl. zákona představuje určitý mezistupeň v procesu zadávání veřejných zakázek, který má být využíván zejména jako institut zajišťující dlouhodobost, včasnost a stabilitu požadovaného plnění.
64. Ve světle shora popsaného tak lze i uvažovat o tom, zda vůbec je z podstaty věci možno zakázat plnění rámcové dohody, jestliže sama o sobě závazkové vztahy nezakládá. Odpověď na tuto otázku pak dává samo ustanovení § 264 odst. 1 zákona, kde je možnost zákazu plnění rámcové dohody výslovně uvedena. Ostatně již samotným jazykovým výkladem ustanovení § 264 odst. 1 zákona je nutno dospět k závěru, že výraz „smlouva“ použitý v tomto ustanovení ve spojení „zákaz plnění smlouvy“, je nutno vykládat jako „smlouva na veřejnou zakázku nebo rámcová dohoda“, jak plyne z druhé části první věty uvedeného ustanovení. Shodně je nutno vykládat pojem „smlouva, ohledně níž Úřad uložil zákaz plnění“ obsažený v druhé větě uvedeného ustanovení. Je tak nutno přijmout závěr, že ačkoliv rámcová dohoda není klasickým závazkovým vztahem, plynou z ní jednotlivým stranám určitá práva a povinnosti, která mají vliv na následné uzavření samotné realizační smlouvy (ve smyslu § 2 odst. 3 zákona se na základě rámcové dohody zadává veřejná zakázka, ačkoliv samotné zadání veřejné zakázky proběhne až smlouvou realizační), a že se jedná o smlouvu ve smyslu § 264 odst. 1 zákona, ohledně níž platí, že uložením zákazu jejího plnění ze strany Úřadu se rámcová dohoda stává neplatnou od samého počátku. Zákazem plnění rámcové dohody pak není nutno chápat plnění ve smyslu plnění vymahatelného závazku, ale spíše zákaz na základě takové rámcové dohody postupovat.
65. Uloží-li tedy Úřad zákaz plnění rámcové dohody je nutno na takovou dohodu hledět jako na neplatnou ex tunc, tedy tak, jako by nebyla vůbec uzavřena. Veškeré právní následky, které mohla rámcová dohoda v mezidobí mezi jejím uzavřením a uložením zákazu jejího plnění vyvolat, tak nelze považovat za následky takové rámcové dohody. Proto je nutno přijmout závěr učiněný Úřadem v napadeném rozhodnutí, že případná realizační smlouva, uzavřená na základě rámcové dohody, která se stala od počátku neplatnou, není zakázkou zadanou v zadávacím řízení podle § 2 odst. 3 zákona.
Ke konkrétním námitkám zadavatele k zákazu plnění kupní smlouvy
66. Zadavatel tvrdí ve svém rozkladu, že při uzavírání kupní smlouvy dne 16. 1. 2019 postupoval plně v souladu s platně uzavřenou rámcovou dohodou a proto byla k této kupní smlouvě naplněna hypotéza dle § 2 odst. 3 věty druhé zákona a zadavatel tak neměl povinnost uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení. I přes následný zákaz plnění rámcové dohody se zadavatel domnívá, že nelze zpětně zpochybňovat kroky a jednání učiněná zadavatelem na jejím základě.
67. Uvedená tvrzení zadavatele jsou zjevně nesprávná. Úřad v daném případě postupoval zcela v souladu se zákonem, když konstatoval, že rámcová dohoda je neplatná od samého počátku v důsledku uloženého zákazu plnění a tedy na kupní smlouvu je třeba pohlížet jako na smlouvu, která nebyla uzavřena na základě rámcové dohody ve smyslu § 2 odst. 3 zákona. Ačkoliv zadavatel rozporuje zejména dodatečné zpochybnění postupu na základě rámcové dohody, je takový následek zcela běžný v případě konstatování neplatnosti určitého právního jednání od samého počátku. Na takové neplatné právní jednání se totiž hledí, jako by nikdy nevzniklo, a účastníkům z tohoto právního vztahu nevznikají žádná práva ani povinnosti. Je tedy možné, že by v době mezi uzavřením rámcové dohody nebo smlouvy na plnění veřejné zakázky a uložením zákazu jejich plnění došlo k postupu v souladu s takovou smlouvou (rámcovou dohodou) např. by mohlo být i dodáváno zboží, uzavírány realizační smlouvy, dodatky dle § 222 zákona, apod., avšak tato právní jednání okamžikem uložení zákazu plnění smlouvy nebo rámcové dohody ztrácejí svůj původní podklad případně důvod vzniku a stávají se tak plněními bez právního důvodu (v případě plnění samotné realizační smlouvy), v případě rámcové dohody se pak stávají veřejnou zakázkou zadanou mimo postup dle § 2 odst. 3, věta druhá zákona, tedy nikoliv zadanou na základě rámcové dohody. Tento výklad zcela odpovídá jak znění § 264 odst. 1 zákona, tak právní doktríně a je i v souladu s účelem zákona. Nic na tom nemění ani skutečnost, že institut uložení zákazu plnění smlouvy dle § 264 odst. 1 zákona je poměrně výjimečným právě pro svůj zásah do právní jistoty stran, což se odráží, jak správně poukazuje zadavatel, i v nemožnosti nařídit ze strany Úřadu ve věci řízení o uložení zákazu plnění smlouvy předběžné opatření (§ 254 odst. 7 zákona). Přesto však, je-li pravomocně, tedy již s takovou jistotou, která je zákonem aprobována i k zásahu do právní jistoty stran, shledáno pochybení definované v § 254 odst. 1 zákona, je nutno na smlouvu či rámcovou dohodu pohlížet tak, jako by nikdy uzavřena nebyla, a obdobnou optikou je třeba pohlížet i na její následky jak do budoucna, tak i zpětně.
68. Tvrzení zadavatele, že při uzavírání kupní smlouvy postupoval zcela v souladu s platně uzavřenou rámcovou dohodou, a tedy neměl povinnost učinit oznámení o zahájení zadávacího řízení je velmi podobná situaci, kdy by případná kupní smlouva byla uzavírána přímo na základě jednacího řízení bez uveřejnění, jehož použití by následně bylo shledáno neplatným (tak ostatně Úřad dospěl k uložení zákazu plnění rámcové dohody, na jejímž základě byla původně uzavřena posuzovaná kupní smlouva). V takovém případě by také za předpokladu zákonného postupu v jednacím řízení bez uveřejnění nebylo třeba oznámení o zahájení zadávacího řízení, avšak zpětně, při shledání nemožnosti zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, je tato povinnost, a tím i porušení § 254 odst. 1 písm. a), dovozována (srov. rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 8. 2. 2013, č. j. 62 Af 65/2011 – 95).
69. V souladu se závěry rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 4. 2011 č. j. 1 As 24/2011 – 79 je pro rozhodování správního orgánu v prvním stupni rozhodující skutkový a právní stav v době vydání rozhodnutí. Ke dni vydání napadeného rozhodnutí tak již byl pravomocně uložen zákaz plnění rámcové dohody, čímž se stala tato dohoda neplatnou od samého počátku a je tedy nutno vycházet ze stavu, že kupní smlouva nemohla být uzavřena na jejím základě.
70. Nesprávné je i tvrzení zadavatele, že předmětem rámcové dohody bylo právo zadavatele vyzvat vybraného dodavatele ZLINER k uzavření kupní smlouvy a tomuto právu odpovídala povinnost vybraného dodavatele ZLINER kupní smlouvu uzavřít, a tedy že uzavřením kupní smlouvy byla rámcová dohoda splněna. Jak je rozebráno shora, je rámcová dohoda zvláštním druhem smlouvy a sama o sobě závazkové vztahy nezakládá. I v posuzovaném případě neplynuly stranám ze samotné rámcové dohody žádné přímé závazky k plnění, smlouva pouze upravovala postup, jakým budou uzavírány jednotlivé kupní smlouvy, což plyne zejména z definice předmětu dohody dle čl. I rámcové dohody. Zároveň rámcová dohoda sama obsahuje ujednání týkající se jejího trvání a ukončení (čl. IV. rámcové dohody), z nichž plyne, že se uzavírá na dobu určitou, a to čtyři roky od nabytí její účinnosti. Jako následek vyčerpání maximálního počtu vozidel (tedy uzavření kupní smlouvy na dodávku maximálního předpokládaného množství autobusů) je zde konstatována pouze skutečnost, že žádné další kupní smlouvy již nelze na základě rámcové dohody uzavřít, nikoliv, že by rámcová dohoda zanikala. Naopak je v čl. IV. 5. rámcové dohody jasně vyjasněn vztah rámcové dohody a kupní smlouvy uzavřené na jejím základě, z něhož plyne, že tyto se z hlediska platnosti a účinnosti nijak neovlivňují a nejsou na sobě závislé. Výslovně je zde uvedeno, že zánik kterékoliv kupní smlouvy nemá vliv na platnost a účinnost rámcové dohody, tím méně by na platnost a účinnost rámcové dohody mohlo mít vliv samotné uzavření kupní smlouvy. Uzavřením kupní smlouvy tak nemohlo dojít k zániku rámcové dohody a postup podle § 257 písm. l) v řízení o uložení zákazu plnění rámcové dohody tak nebyl možný. Jelikož účelem uzavření rámcové dohody bylo v konečném důsledku získání určitého počtu autobusů a tím i uspokojení oprávněné potřeby zadavatele, lze se ztotožnit se závěry rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0032/2019/VZ-10763/2019/541/AHr, dle něhož by ustanovení § 257 písm. l) zákona bylo možné v případě institutu rámcové dohody aplikovat pouze za situace, kdy by byl již splněn faktický závazek plynoucí z navazující kupní smlouvy a tedy by řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dle § 249 a násl. zákona postrádalo smysl.
71. Předseda Úřadu se tak plně ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí, kdy na základě rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0032/2019/VZ-10763/2019/541/AHr, které bylo částečně změněno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc, byl uložen zákaz plnění rámcové dohody, a tedy v souladu s § 264 odst. 1 zákona platí, že rámcová dohoda je neplatná od samého počátku. Rámcová dohoda je tak absolutně neplatná pro rozpor se zákonem, neboť Úřad v jejím případě neshledal důvod pro aplikaci výjimky dle § 264 odst. 3 zákona. Na rámcovou dohodu je tedy nutno hledět tak, jako by nikdy nebyla uzavřena a na kupní smlouvu tak tedy nelze pohlížet jako na smlouvu uzavřenou na základě rámcové dohody ve smyslu § 2 odst. 3 věta druhá zákona. Samotná kupní smlouva pak představovala svou kupní cenou nadlimitní veřejnou zakázku a nenaplňovala znaky koncese ani veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti a v jejím případě ani nebyla aplikována žádná z výjimek z obecné povinnosti zadavatele zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení. Zadavatel tak měl povinnost uzavřít kupní smlouvu v zadávacím řízení dle § 3 zákona, kterou však porušil a uzavřel kupní smlouvu v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) zákona, svým postupem tak založil zákonný důvod pro podání návrhu na uložení zákazu plnění kupní smlouvy a Úřad správně dovodil, že byla naplněna podmínka dle § 264 odst. 1 zákona pro uložení zákazu plnění smlouvy.
72. Shora uvedený výklad a aplikace ustanovení § 2 odst. 3, § 254 odst. 1 a § 264 zákona ze strany Úřadu jsou tak správné a jsou současně zcela v souladu se smyslem a účelem zákona. Výklad zákona nastíněný zadavatelem totiž vykazuje prvky přepjatého formalismu, a jeho aplikace by vedla k aprobaci obcházení povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení tak, že by zadavatel na základě nezákonného jednacího řízení bez uveřejnění uzavřel rámcovou dohodu a následně ihned na jejím základě smlouvu realizační, kterou by již nebylo možno napadnout návrhem na uložení zákazu plnění. Ochrana zákonem hájených zájmů by v takovém případě byla zcela bezzubá. Úřad tak svým postupem a výkladem uvedených ustanovení zákona zcela naplnil povinnost postupovat v souladu se smyslem a účelem zákona (srov. např. nález Ústavního soudu ze dne 25. 6. 2009, sp. zn. I. ÚS 89/07).
K věcným námitkám zadavatele ve věci diskriminačního nastavení zadávacích podmínek
73. Zadavatel se ve svém rozkladu rozsáhle věnuje i věcným námitkám proti závěrům Úřadu, které byly učiněny v rozhodnutí o zákazu plnění rámcové dohody v otázce diskriminačního nastavení zadávacích podmínek veřejné zakázky. Tyto námitky však již byly zevrubně vypořádány v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0032/2019/VZ-10763/2019/541/AHr, a dále v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc a s ohledem na shora uvedené závěry již není na místě, se těmito námitkami opakovaně zabývat. Je třeba vycházet z ustáleného názoru, že povinnost orgánů veřejné moci řádně odůvodnit svá rozhodnutí nelze vykládat jako povinnost detailně odpovědět na každou námitku. V daném případě pak zcela postačuje, vypořádání základní námitky týkající se důsledků neplatnosti rámcové dohody a ve věci námitek směřujících do posouzení zadávacích podmínek veřejné zakázky odkázat na uvedená rozhodnutí ukládající zákaz plnění rámcové dohody. Opačný postup by vedl k porušení zásady efektivity a hospodárnosti řízení (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 4. 2009, čj. 9 Afs 70/2008-130, či rozsudek téhož soudu ze dne 21. 12. 2011, čj. 4 Ads 58/2011-72).
74. K námitce zadavatele, že navrhovatel 2 se ve své podnikatelské činnosti nezabývá výrobou či dodávkami autobusů a proto se nejedná o potenciálně způsobilého dodavatele veřejné zakázky a tudíž by neměl mít postavení účastníka řízení se lze vyjádřit stručně takto. Podmínkou podání návrhu dle § 251 odst. 1 zákona je mimo jiné nutnost uvést, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech. V návrhu navrhovatel 2 sdělil, že zadavatel svým postupem znemožnil navrhovateli 2 podání nabídky, tedy účast v zadávacím řízení. Skutečnost, že navrhovatel 2 není sám výrobcem autobusů, neznamená, že nemohl mít zájem na plnění veřejné zakázky, neboť by k plnění veřejné zakázky mohl využít např. poddodavatele. Mimo to, ve smyslu rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013 č. j. 1 Af 54/2012 – 443 platí, že postačí, aby navrhovatel měl alespoň hypotetický zájem na získání veřejné zakázky, když po navrhovateli nelze požadovat, aby svůj zájem na získání veřejné zakázky prokazoval, např. předložením vlastní nabídky. Dlužno dodat, že tento závěr byl vysloven v poměrech úpravy dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), která dle § 110 odst. 1 ZVZ umožňovala podat námitky pouze dodavateli, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky. Jednalo se tedy z pohledu možnosti napadnout zadávací řízení o úpravu přísnější, která byla stávající úpravou dle zákona opuštěna. Navrhovatel 2 tak podal návrh v souladu s § 251 zákona a je tedy účastníkem řízení.
K údajně nezákonnému vedení spisů
75. Zadavatel opakovaně namítá, že Úřad vedl v předmětné věci dvojí spis, a to oficiální a utajený, kdy do utajované části svévolně a arbitrárně vkládal vybrané dokumenty. Tento postup je dle zadavatele nezákonný a napadené rozhodnutí je tak dotčeno závažnou vadou, která sama o sobě má být důvodem pro jeho zrušení.
76. Vedení správního spisu upravuje § 17 správního řádu, dle něhož platí, že v každé věci se zakládá spis. Každý spis musí být označen spisovou značkou. Spis tvoří zejména podání, protokoly, záznamy, písemná vyhotovení rozhodnutí a další písemnosti, které se vztahují k dané věci. Přílohou, která je součástí spisu, jsou zejména důkazní prostředky, obrazové a zvukové záznamy a záznamy na elektronických médiích. Spis musí obsahovat soupis všech svých součástí, včetně příloh, s určením data, kdy byly do spisu vloženy. Jak je z ustanovení § 17 správního řádu patrno, obsah spisu je vymezen pouze příkladmo. V zásadě je však nutno uvést, že součástí správního spisu jsou veškeré písemnosti a listiny, které se k dané věci vztahují, jsou produktem činnosti správního úřadu v dané věci nebo jsou mu přímo adresovány, ať už jinými subjekty či účastníky řízení. Oproti tomu přílohami spisu jsou písemnosti nebo listiny, které se nevztahují přímo k věci, je jich však v řízení užito a zpravidla jsou po skončení správního řízení vráceny jejich původci.
77. Jak plyne z napadeného rozhodnutí, veškeré písemnosti zaslané jak zadavatelem, tak ostatními účastníky správního řízení, byly zaevidovány jako součást příslušného elektronického spisu, a to do spisu vedeného pod sp. zn. S0061,0087/2019/VZ či do přílohy spisu vedené pod sp. zn. O0071/2019, resp. S0061/2019/VZ a S0087/2019/VZ, které byly usnesením č. j. ÚOHS-S0061,0087/2019/VZ-20487/2019/541/PDz ze dne 30. 7. 2019 spojeny do prvně jmenovaného spisu, z čehož vyplývá, že uvedené písemnosti nebyly zařazeny mimo elektronický spis, jak mylně uvádí zadavatel. Navíc v každém okamžiku bylo zjistitelné, které dokumenty Úřad v souvislosti s vedeným správním řízením obdržel, a které jsou součástí spisu. V dané souvislosti je třeba zdůraznit, že součástí spisu nemohou být vždy veškeré podklady, které účastníci řízení v dané věci Úřadu doručí bez ohledu na jejich relevanci. Je třeba uvážit, že účastníci řízení při přezkoumávání úkonů zadavatele často předloží Úřadu velké množství podkladů, které by činily spisovou dokumentaci zcela nepřehlednou. Ve správním spise je pak vždy uveden záznam o přijetí veškerých podkladů a rovněž informace o skutečnosti, jak bylo s podklady naloženo. Součástí samotného správního spisu se pak stávají pouze relevantní podklady, ostatní podklady jsou vedeny jako příloha spisu. Takový postup je nezbytný s ohledem na přehlednost spisové dokumentace. V napadeném rozhodnutí je dále správně poukázáno na ustanovení § 260 zákona, dle něhož Úřad s výjimkou části, která je podkladem pro vydání rozhodnutí neposkytne po dobu výkonu dozoru informaci obsaženou v dokumentaci o zadávacím řízení.
78. Postup Úřadu při vedení správního spisu je tak plně v souladu se zákonem, jak plyne z bodů 189 – 191 napadeného rozhodnutí, na které lze v plném rozsahu odkázat, když rozklad zadavatele neobsahuje v tomto směru žádná nová tvrzení.
K namítané podjatosti úředních osob
79. Zadavatel dále rozporuje postup Úřadu při vypořádání jeho námitek podjatosti, které podal vůči všem úředním osobám, a to dne 13. 8. 2019, 4. 9. 2019 a 7. 10. 2019. Rozporuje zejména vypořádání námitky podané dne 7. 10. 2019, o které bylo rozhodnuto předsedou Úřadu usnesením č. j. ÚOHS-V0176,0177,0178/2019/VZ-28500/2019/HSc. Je odkázáno na § 14 odst. 1 správního řádu, dle kterého má platit, že vyloučeny jsou ty úřední osoby, u kterých lze pochybovat o jejich nepodjatosti. Tyto pochybnosti nebyly dle názoru zadavatele v rozhodnutích o námitkách rozptýleny a což je rovněž důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí.
80. Obecně pak lze konstatovat, že § 14 odst. 1 správního řádu předpokládá, že pro vyloučení úřední osoby musí existovat důvodný předpoklad pro pochybnosti o její nepodjatosti. Je tedy zřejmé, že osoba podávající námitku podjatosti musí k této námitce předestřít relevantní důvody, nikoliv jen určité spekulace. Není úkolem Úřadu v rozhodnutí o námitce podjatosti jakkoliv vyvracet spekulativní a překombinovaná tvrzení zadavatele. Naopak je to osoba podávající námitku, kdo je případně povinen tuto námitku podjatosti podložit relevantními tvrzeními a důkazy. Tyto důkazy by pak musely směřovat k prokázání toho, že existuje relevantní poměr úřední osoby k věci, k účastníkům řízení nebo jejich zástupcům a že z takového poměru vyplývá zájem úřední osoby na výsledku řízení a dále že tento zájem má takový charakter, že lze pro něj pochybovat o nepodjatosti příslušné úřední osoby. (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 6. 2013, č. j. 1 Afs 7/2009 - 753).
81. Lze odkázat i na rozhodnutí Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 20. srpna 2019, č. j. 60 A 2/2018 – 38, kde je konstatováno následující: „Námitka podjatosti představuje prostředek k zajištění obecného zájmu nad zachováním objektivnosti a nestrannosti řízení tak, jak je vyžadováno základními zásadami činnosti správních orgánu (§ 2 odst. 4 správního řádu), ale i ústavním právem na spravedlivý proces ve světle čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Každý účastník řízení tak má možnost domáhat se, aby příslušná úřední osoba byla vyloučena z rozhodovacího procesu správního orgánu, je-li zde důvod pochybovat o její nestrannosti. K tomu § 14 správního řádu stanovuje předem daný postup, jak takového vyloučení dosáhnout. Na druhé straně však právo zpochybnit podjatost úředních osob nemůže být absolutní. S ohledem na to je třeba sledovat hranici tohoto práva a zároveň i přiměřené naplňování dalších principů a účelů správního řízení, k nimž patří zásada rychlosti a hospodárnosti řízení, zásada neposkytnutí ochrany zneužití práva či jinak obstrukčnímu jednání.“
82. Ve světle shora uvedené judikatury je nutno konstatovat, že postup při vyřizování shora uvedených námitek podjatosti byl zcela v souladu se zákonem. Zadavatel ani v jednom případě nepředložil žádná tvrzení či důkazy, pro která by bylo možno důvodně předpokládat, že u úředních osob existuje pochybnost o jejich nepodjatosti. Veškeré jím předložené argumenty byly pouze v rovině spekulací, případně se jednalo o nesouhlas s procesním postupem Úřadu. Podané námitky tak byly vypořádány zcela v souladu se zákonem, a to usneseními č. j. ÚOHS-V0121/2019/VZ-22646/2019/322/HSc a č. j. ÚOHS-V0176,0177,0178/2019/VZ-28500/2019/HSc a dále sdělením č. j. ÚOHS-V0121/2019/VZ-24793/2019/322/HSc, na která lze v plném rozsahu odkázat.
K důvodům hodným zvláštního zřetele spojeným s veřejným zájmem
83. Zadavatel dále opětovně tvrdí, že na jeho straně jsou dány důvody zvláštního zřetele hodné spojené s veřejným zájmem, které odůvodňují pokračování plnění kupní smlouvy, popř. alespoň odložení zákazu plnění. Tyto důvody spatřuje zadavatel v tom, že bez dodání potřebného počtu autobusů nebude zadavatel schopen dopravně obsloužit velkou část Ústeckého kraje, kdy stávající řešení prostřednictvím nájmu autobusů není v budoucnu využitelné.
84. Otázkou případné existence důvodů zvláštního zřetele hodných spojených s veřejným zájmem se Úřad v napadeném rozhodnutí podrobně zabývá v bodech 174 – 183 napadeného rozhodnutí a dospívá k závěru, že způsob aktuálního zajištění autobusové dopravy v Ústeckém kraji prostřednictvím nájemních smluv nevylučuje jiný způsob zabezpečení dopravní obslužnosti, než uložení zákazu plnění kupní smlouvy či odložení jeho účinnosti. Existenci důvodů zvláštního zřetele hodných spojených s veřejným zájmem, které by odůvodňovaly neuložení zákazu plnění kupní smlouvy či alespoň odložení účinnosti jeho zákazu, tak Úřad neshledal a na jeho závěry obsažené v napadeném rozhodnutí lze v plném rozsahu odkázat, když rozklad zadavatele neobsahuje žádná nová tvrzení. Úřad ostatně shodně rozhodl i v řízení o uložení zákazu plnění rámcové dohody v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc, navíc Krajský soud v Brně v řízení o žalobě proti tomuto rozhodnutí rozhodl usnesením č. j. 31 Af 61/2019 – 116 ze dne 9. 9. 2019 tak, že této žalobě nepřiznal odkladný účinek, o jehož přiznání žádal zadavatel ze shodných důvodů, jaké tvrdí v případě existence důvodů zvláštního zřetele hodných spojených s veřejným zájmem.
Shrnutí
85. Na základě všech výše uvedených skutečností lze shrnout, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně uzavřel, že zadavatel byl povinen uzavřít kupní smlouvu v zadávacím řízení v souladu s § 2 odst. 3 zákona a v posuzovaném případě nebyla aplikována žádná z výjimek z obecné povinnosti zadavatele zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení. Vzhledem k počáteční neplatnosti rámcové dohody však nelze konstatovat, že kupní smlouva byla uzavřena na jejím základě a tedy postupem dle § 2 odst. 3 věta druhá zákona. Předmětná kupní smlouva tak nebyla uzavřena v žádném z druhů zadávacího řízení. Úřad rovněž správně neshledal ani existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem a vyžadujících pokračování plnění kupní smlouvy dle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona, když konstatoval, že dopravní obslužnost Ústeckého kraje je v současné době zajištěna nájmem vozidel a zadavatel má možnost obdobným způsobem dopravní obslužnost zajistit i nadále.
86. Úřad rovněž správně odmítl i další návrhy a námitky zadavatele směřující do meritorního posouzení případné diskriminace původních zadávacích podmínek, neboť tyto otázky byly již vyřešeny v rozhodnutí o zákazu plnění rámcové dohody, které nabylo právní moci dne 19. 7. 2019. Správně posoudil i námitku údajného nezákonného vedení spisů a v rámci správního řízení se správně vypořádal i se vznesenými námitkami podjatosti úředních osob.
87. Závěrem uvádím, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, z jakých podkladů pro jeho vydání Úřad vycházel, a dále je z něj zřejmé i to, na základě jaké úvahy dospěl k výroku napadeného rozhodnutí. Rozporované výroky I a III napadeného rozhodnutí pak dostatečně specifikují, v jaké věci Úřad rozhodoval, a to v souladu s § 68 odst. 2 věta první správního řádu. Úřad tak dostatečným způsobem odůvodnil, proč přistoupil k uložení zákazu plnění kupní smlouvy.
XII. Závěr
88. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zohlednění námitek zadavatele, na základě zjištění, že Úřad postupoval při rozhodnutí o uložení zákazu plnění kupní smlouvy v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí ve výrocích I a III.
89. S ohledem na nepřípustnost rozkladů proti výroku II napadeného rozhodnutí tak lze pouze konstatovat, že tento výrok nabyl právní moci dne 6. 11. 2019.
90. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. SOR Libchavy spol. s r. o., Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy
2. CENTRA DOPRAVNÍCH SLUŽEB a.s., Kostelecká 879/59, 196 00 Praha 9 ,
3. Dopravní společnost Ústeckého kraje, příspěvková organizace, Velká Hradební 3118/48, 400 01 Ústí nad Labem
4. ZLINER s. r. o., tř. Tomáše Bati 283, 761 12 Zlín
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 63 zákona v návaznosti na § 273 zákona.
|
