Spisová značka:
ÚOHS-S0432/2019/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-02356/2020/521/DFi
Brno: 21. 1. 2020
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 11. 2019 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Česká republika - Správa státních hmotných rezerv, IČO 48133990, se sídlem Šeříková 616/1, 150 85 Praha 5,
navrhovatel – společníci „Společnosti CENTR GROUP – INDUS PRAHA“, jimiž jsou
o CENTR GROUP, a.s., IČO 26865301, se sídlem Na příkopě 1096/19, Staré Město, 110 00 Praha 1, jakožto vedoucí společník, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 7. 1. 2020 JUDr. Petrou Buzkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 11271, VKS Legal advokátní kancelář, s.r.o., IČO 05085624, se sídlem V celnici 1040/5, Nové Město, 110 00 Praha 1,
o INDUS PRAHA, spol. s r.o., IČO 24210668, se sídlem U hostivařského nádraží 556/12, Hostivař, 102 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 28. 11. 2019 vedoucím společníkem – CENTR GROUP, a.s., IČO 26865301, se sídlem Na příkopě 1096/19, Staré Město, 110 00 Praha 1,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „19-062 Centralizace bezpečnostních služeb“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 8. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 8. 2019 pod ev. č. Z2019-028681 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 160-394662, ve znění opravy uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 168-411677,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – společníků „Společnosti CENTR GROUP – INDUS PRAHA“, jimiž jsou CENTR GROUP, a.s., IČO 26865301, se sídlem Na příkopě 1096/19, Staré Město, 110 00 Praha 1, jakožto vedoucí společník, a INDUS PRAHA, spol. s r.o., IČO 24210668, se sídlem U hostivařského nádraží 556/12, Hostivař, 102 00 Praha 10 – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika - Správa státních hmotných rezerv, IČO 48133990, se sídlem Šeříková 616/1, 150 85 Praha 5 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „19-062 Centralizace bezpečnostních služeb“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 8. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 8. 2019 pod ev. č. Z2019-028681 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 160-394662, ve znění opravy uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 168-411677 – se podle ustanovení § 265 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyl podán oprávněnou osobou.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Česká republika - Správa státních hmotných rezerv, IČO 48133990, se sídlem Šeříková 616/1, 150 85 Praha 5 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 15. 8. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „19-062 Centralizace bezpečnostních služeb“; oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 8. 2019 pod ev. č. Z2019-028681 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 160-394662, ve znění opravy uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 168-411677 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Zadavateli byly doručeny celkem 3 nabídky na veřejnou zakázku. Zadavatel zjistil, že na krycím listu nabídky s pořadovým č. 3 je uvedena společnost G4S pro SSHR, jejímiž společníky jsou G4S Secure Solutions (CZ), a.s., IČO 00175439, se sídlem Na Košince 2257/9, 180 00 Praha 8 – Libeň, jakožto vedoucí společník (dále jen „G4S Secure Solutions“) a G4S Services s.r.o., IČO 01558676, se sídlem Na Košince 2257/9, 180 00 Praha 8 – Libeň (dále jen „G4S Services“). Nabídka přitom byla podána v souladu s odst. 7.3. zadávací dokumentace elektronicky prostřednictvím Národního elektronického nástroje pro administraci a zadávání veřejných zakázek (dále jen „NEN“), a to z uživatelského účtu třetího subjektu, společnosti G4S Cash Solutions (CZ), a.s., IČO 27590151, se sídlem Na Košince 2257/9, 180 00 Praha 8 – Libeň (dále jen „G4S Cash Solutions“), o které v celé nabídce není žádná informace. Zadavatel nejprve vyhodnotil, že účastníkem zadávacího řízení je G4S Cash Solutions.
3. Zadavatel v žádosti o písemné vysvětlení nabídky ze dne 24. 9. 2019 požádal G4S Cash Solutions o sdělení, zda je, či není společníkem společnosti G4S pro SSHR a zda se bude podílet na plnění veřejné zakázky a o případné doložení příslušných dokladů prokazujících takovou skutečnost, jakož i dokladů požadovaných k prokázání základní a profesní způsobilosti, nebo o vysvětlení, proč podává nabídku, která se týká jiného subjektu, který není účastníkem zadávacího řízení.
4. G4S Cash Solutions ve vysvětlení nabídky ze dne 25. 9. 2019 sdělila, že není společníkem G4S pro SSHR a nebude se na realizaci veřejné zakázky nikterak podílet. Dále uvedla, že byla zmocněna k podání nabídky za G4S Secure Solutions na základě plné moci ze dne 18. 9. 2019, kterou doložila společně s vysvětlením nabídky.
5. Rozhodnutím zadavatele o vyloučení účastníka z účasti v zadávacím řízení ze dne 27. 9. 2019 byla G4S Cash Solutions vyloučena (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“). Proti rozhodnutí o vyloučení podala G4S Cash Solutions a rovněž G4S Secure Solutions námitky. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 25. 10. 2019 námitkám proti rozhodnutí o vyloučení vyhověl. Rozhodnutím ze dne 30. 10. 2019 o zrušení rozhodnutí o vyloučení zadavatel zrušil své rozhodnutí o vyloučení G4S Cash Solutions (dále jen „rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení“).
6. Rozhodnutím zadavatele o výběru dodavatele ze dne 30. 9. 2019 byl navrhovatel – společníci „Společnosti CENTR GROUP – INDUS PRAHA“, jimiž jsou CENTR GROUP, a.s., IČO 26865301, se sídlem Na příkopě 1096/19, Staré Město, 110 00 Praha 1, jakožto vedoucí společník, a INDUS PRAHA, spol. s r.o., IČO 24210668, se sídlem U hostivařského nádraží 556/12, Hostivař, 102 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 28. 11. 2019 vedoucím společníkem – CENTR GROUP, a.s., IČO 26865301, se sídlem Na příkopě 1096/19, Staré Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – vybrán jako dodavatel (dále jen „rozhodnutí o výběru dodavatele“). Proti rozhodnutí o výběru dodavatele podala G4S Cash Solutions a rovněž G4S Secure Solutions námitky. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 25. 10. 2019 námitkám proti rozhodnutí o výběru dodavatele vyhověl. Rozhodnutím zadavatele o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 30. 10. 2019 zadavatel zrušil své rozhodnutí o výběru navrhovatele jako dodavatele (dále jen „rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele“).
7. Dne 5. 11. 2019 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne. Zadavatel rozhodnutím ze dne 19. 11. 2019 námitky navrhovatele v celém rozsahu odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasí s důvody uvedenými zadavatelem v rozhodnutí o námitkách, doručil dne 29. 11. 2019 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgánu dozoru nad dodržováním zákona, návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).
II. OBSAH NÁVRHU
9. Návrh směřuje proti rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení a proti rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele. Navrhovatel tvrdí, že v důsledku rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele mu byla způsobena újma na jeho právech, protože byl zrušeným rozhodnutím o výběru dodavatele vybrán jako dodavatel právě on. V důsledku rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru tak navrhovateli měla vzniknout újma spočívající v „nezískání“ veřejné zakázky „(…) ve které řádně zvítězil (splnil veškeré požadované kvalifikační předpoklady a podmínky a současně nabídl nejlepší cenu), a tím i [v] nerealizaci plnění s přiměřeným ziskem“.
10. Navrhovatel uvádí, že G4S Cash Solutions ve své nabídce, kterou podala prostřednictvím svého elektronického účtu v NEN, nepředložila dokumenty k prokázání své kvalifikace a podle smlouvy o společnosti G4S pro SSHR doložené v nabídce není společníkem této společnosti. Navrhovatel dále tvrdí, že podle ustanovení § 47 odst. 1 písm. b) zákona pokud dodavatel podá nabídku prostřednictvím NEN, stává se účastníkem zadávacího řízení. Dovozuje tedy, že účastníkem zadávacího řízení byla G4S Cash Solutions a nesouhlasí se závěrem zadavatele, že G4S Cash Solutions nebyla účastníkem zadávacího řízení, ale zmocněncem skutečného účastníka zadávacího řízení, kterým byli společníci společnosti G4S pro SSHR, kterými jsou G4S Secure Solutions a G4S Services.
11. Navrhovatel dále tvrdí, že zákon je třeba chápat jako lex specialis kompletně řešící problematiku zadávání veřejných zakázek. Z toho, že není problematika zastoupení při podání nabídky zákonem upravena, navrhovatel dovozuje, že se jednalo o úmysl zákonodárce z důvodu zvýšení přehlednosti a transparentnosti. I kdyby byla subsidiárně použita ustanovení zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), je podle navrhovatele nutno vycházet především z věty druhé ustanovení § 436 odst. 1 občanského zákoníku: „Není-li zřejmé, že někdo jedná za jiného, platí, že jedná vlastním jménem.“ Navrhovatel zdůrazňuje, že v okamžiku podání nabídky nebyla doložena plná moc zmocňující G4S Cash Solutions k zastupování G4S Secure Solutions. V okamžiku podání nabídky nebylo podle navrhovatele prokázáno, že nabídku podává jiný subjekt, než G4S Cash Solutions. V souladu s větou druhou ustanovení § 436 odst. 1 občanského zákoníku dle navrhovatele nebylo zřejmé, že někdo jedná za jiného, tudíž platí, že G4S Cash Solutions jednala vlastním jménem. G4S Cash Solutions přitom nesplnila podmínky a předpoklady zadávacího řízení. Zadavatel tedy správně G4S Cash Solutions ze zadávacího řízení vyloučil z důvodu nesplnění zadávacích podmínek a kvalifikačních předpokladů.
12. Navrhovatel konstatuje, že v okamžiku podání nabídky nebyly splněny požadavky ustanovení § 28 odst. 2 zákona ve vztahu k nabídce společníků společnosti G4S pro SSHR a zadavatel k této neměl přihlížet. Podání nabídky z uživatelského účtu jiné společnosti je dle navrhovatele v rozporu s pravidly NEN, která jsou součástí zadávacích podmínek podle ustanovení § 28 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu, že zadavatel neměl podle ustanovení § 28 odst. 2 zákona k nabídce vůbec přihlížet, nebylo možné ani využít institut objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů dle ustanovení § 46 zákona. Navrhovatel rovněž v návrhu uvádí, že se neztotožňuje s argumentem zadavatele, že doložení plné moci má deklaratorní charakter.
13. Navrhovatel považuje postup zadavatele spočívající v rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele za rozporný se zásadou rovného zacházení, předvídatelnosti práva a rozhodnutí veřejné moci a zásadou transparentnosti. Navrhovatel požaduje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a dále aby rozhodnutí o výběru dodavatele potvrdil.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
14. V souladu s ustanovením § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 29. 11. 2019, kdy byl Úřadu doručen návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.
15. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0432/2019/VZ-33090/2019/523/DFi ze dne 2. 12. 2019. Vyjádření zadavatele k návrhu včetně dokumentace Úřad obdržel dne 9. 12. 2019 (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“). Ve dnech 13. 12. 2019 a 6. 1. 2020 Úřad obdržel doplnění dokumentace o zadávacím řízení.
16. Usnesením č. j. ÚOHS-S0432/2019/VZ-34814/2019/523/DFi ze dne 19. 12. 2019 Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.
17. Usnesením č. j. ÚOHS-00431/2020/521/DFi ze dne 6. 1. 2020 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.
18. Dne 9. 1. 2020 bylo navrhovateli umožněno nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0432/2019/VZ.
19. Usnesením č. j. ÚOHS-01020/2020/521/DFi ze dne 10. 1. 2020 Úřad stanovil navrhovateli lhůtu 3 pracovních dnů od doručení tohoto usnesení k upřesnění, v jakém rozsahu je ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0432/2019/VZ zastoupen JUDr. Petrou Buzkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 11271, VKS Legal advokátní kancelář, s.r.o., IČO 05085624, se sídlem V celnici 1040/5, Nové Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „JUDr. Petra Buzková, advokátka“).
20. Dne 14. 1. 2020 byla Úřadu doručena žádost navrhovatele o prodloužení lhůty k vyjádření k podkladům rozhodnutí, která obsahovala také upřesnění navrhovatele, že je na základě plné moci ze dne 7. 1. 2020 zastoupen JUDr. Petrou Buzkovou, advokátkou, v rozsahu celého správního řízení vedeného pod sp. zn. S0432/2019/VZ.
21. Dne 16. 1. 2020 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-01780/2020/521/DFi ze dne 16. 1. 2020 stanovil účastníkům řízení lhůtu 3 dny od doručení tohoto usnesení, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
22. Dne 20. 1. 2020 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.
23. Navrhovatel se ve lhůtě určené výše citovaným usnesením Úřadu, ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
Vyjádření zadavatele k návrhu
24. Zadavatel shodně s navrhovatelem uvádí, že nabídka s pořadovým číslem 3 byla podána prostřednictvím NEN z uživatelského účtu G4S Cash Solutions a neobsahovala žádnou plnou moc ani žádnou další zmínku o této společnosti. Právě absence jakékoliv zmínky o G4S Cash Solutions v nabídce vedla zadavatele k využití institutu objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů dle ustanovení § 46 zákona. Zadavatel dále tvrdí, že navrhovatel nesprávně vylučuje možnost využití institutu objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů podle ustanovení § 46 zákona v šetřeném případě. Zadavatel se neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že v důsledku absence plné moci nabídka nebyla podána způsobem stanoveným v zadávací dokumentaci, protože nabídka s pořadovým číslem 3 společníků společnosti G4S pro SSHR byla doručena ve lhůtě a byla podána elektronicky prostřednictvím určeného elektronického nástroje. Možnost zastoupení a jeho rozsah není dle zadavatele otázkou, která se posuzuje podle ustanovení § 28 odst. 2 zákona. Obsahové a formální nedostatky nabídek mají být dle zadavatele předmětem následného posouzení a lze na ně uplatnit ustanovení § 46 zákona.
25. K aplikaci věty druhé ustanovení § 436 odst. 1 občanského zákoníku zadavatel upozorňuje právě na institut objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů dle ustanovení § 46 zákona. Zadavatel se také neztotožňuje s výkladem navrhovatele, že pokud zákon jako lex specialis některou problematiku neupravuje, mělo by se automaticky jednat o úmysl zákonodárce.
26. Zadavatel uvádí, že v návaznosti na žádost o písemné vysvětlení nabídky ze dne 24. 9. 2019 obdržel plnou moc datovanou k 18. 9. 2019 opatřenou prohlášeními o pravosti podpisů, která zmocňuje G4S Cash Solutions mj. k podání nabídky prostřednictvím NEN, a to i ze svého uživatelského účtu, za G4S Secure Solutions (vedoucího společníka společnosti G4S pro SSHR). Dle zadavatele tedy bylo zřejmé, že G4S Cash Solutions jedná v zadávacím řízení za jiného.
27. Zadavatel uvádí, že jeho další postup se odvíjel od posouzení otázky, zda je zastoupení při podání nabídky možné. Zadavatel nejprve vyhodnotil, že takové zastoupení není přípustné, následně pak své právní posouzení přehodnotil a vyhověl obdrženým námitkám proti rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru dodavatele.
28. V neposlední řadě také zadavatel odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 4169/2013 ohledně deklaratorního charakteru plné moci.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí
29. Zadavatel pouze odkazuje na své předchozí vyjádření k návrhu ze dne 9. 12. 2019 se zdůvodněním, že nemá informace o žádných dalších podáních navrhovatele.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
30. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že se návrh podle ustanovení § 265 písm. b) zákona zamítá, neboť nebyl podán oprávněnou osobou. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
31. Podle ustanovení § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona se rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené 1. podmínky průběhu zadávacího řízení, 2. podmínky účasti v zadávacím řízení, 3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, 4. pravidla pro hodnocení nabídek, 5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104.
32. Podle ustanovení § 28 odst. 2 zákona pokud nebyla žádost o účast, předběžná nabídka nebo nabídka zadavateli doručena ve lhůtě nebo způsobem stanoveným v zadávací dokumentaci, nepovažuje se za podanou a v průběhu zadávacího řízení se k ní nepřihlíží.
33. Podle ustanovení § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.
34. Podle ustanovení § 46 odst. 2 zákona nemůže být po uplynutí lhůty pro podání nabídek nabídka měněna, nestanoví-li zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.
35. Podle ustanovení § 47 odst. 1 zákona se dodavatel stává účastníkem zadávacího řízení v okamžiku, kdy a) vyjádří předběžný zájem podle § 58 odst. 5 nebo § 129 odst. 4, b) podá žádost o účast nebo nabídku, nebo c) zahájí jednání se zadavatelem v zadávacím řízení.
36. Podle ustanovení § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.
37. Podle ustanovení § 250 odst. 1 zákona lze podat návrh proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti a) zadávacím podmínkám, b) dobrovolnému oznámení, c) vyloučení účastníka zadávacího řízení, d) rozhodnutí o výběru dodavatele, e) volbě druhu zadávacího řízení, nebo f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.
38. Podle ustanovení § 251 odst. 1 zákona návrh musí vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.
39. Podle ustanovení § 265 zákona Úřad návrh zamítne, pokud a) nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, b) návrh nebyl podán oprávněnou osobou, nebo c) návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.
K aktivní legitimaci navrhovatele
40. Podle ustanovení § 250 odst. 1 zákona lze návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele. Navrhovatel je tedy aktivně legitimován k podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pokud:
a. existuje úkon nebo opomenutí zadavatele, které je v rozporu se zákonem,
b. navrhovateli vznikla újma nebo mu újma hrozí,
c. mezi úkonem zadavatele a vzniklou/hrozící újmou existuje příčinná souvislost.
41. V rámci přezkumu úkonů zadavatele zahájeného na návrh je prostřednictvím správního řízení sledován subjektivní zájem navrhovatele na tom, aby se mohl účastnit zadávacího řízení probíhajícího v souladu se zákonem a potenciálně se svou nabídkou rovněž uspět. Takový přezkum je podmíněn tím, aby navrhovateli postupem zadavatele vznikla újma nebo vznik újmy alespoň hrozil. Stejně tak je existencí či hrozbou újmy podmíněno již podání námitek ve smyslu ustanovení § 241 odst. 1 a násl. zákona, podle kterého může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.
42. V souladu s ustanovením § 251 odst. 1 zákona musí návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele mj. obsahovat, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech. Jedná se přitom o povinnou náležitost návrhu, jejíž absence způsobuje neodstranitelnou vadu podání, při jejímž zjištění Úřad postupuje tak, že správní řízení bez dalšího zastaví v souladu s ustanovením § 257 písm. b) zákona.
43. Úřad předně uvádí, že navrhovatel v návrhu výslovně údajný vznik újmy na jeho právech spojuje pouze s rozhodnutím o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele. V důsledku rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele mu měla vzniknout újma spočívající v „nezískání“ veřejné zakázky „(…) ve které řádně zvítězil (splnil veškeré požadované kvalifikační předpoklady a podmínky a současně nabídl nejlepší cenu), a tím i [v] nerealizaci plnění s přiměřeným ziskem“. Porušení zákona však navrhovatel spatřuje nejen v rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele, ale také v rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení a domáhá se také jeho zrušení. Navrhovatel v návrhu výslovně neuvedl, že by tvrzená újma měla vzniknout i v důsledku rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení. Úřad však v tomto případě konstatuje, že rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele je úzce navázáno na rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení, neboť nedošlo-li by k rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení, nebylo by nezbytné rozhodnout o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele. Tato souvislost rozhodnutí zadavatele je patrná také z odůvodnění rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele, kde zadavatel uvedl, že s ohledem na „nesprávné vyloučení G4S Cash Solutions (CZ), a.s., nebylo při vydání Rozhodnutí o výběru dodavatele (…) zohledněno hodnocení nabídky účastníka Společnosti G4S pro SSHR, která byla nesprávně považována za nabídku vyloučené G4S Cash Solutions (CZ), a.s. Z toho důvodu trpí rozhodnutí o výběru dodavatele (…) vadami a musí být zrušeno.“ Úřad proto konstatuje, že z kontextu návrhu a souvislosti rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele považuje navrhovatelovo tvrzení o újmě za vztahující se k oběma těmto rozhodnutím. Úřad tedy tvrzení navrhovatele stran újmy považuje za dostatečné ve vztahu k oběma napadeným úkonům zadavatele.
44. Úřad se dále zabýval otázkou, zda navrhovateli v šetřeném případě v důsledku napadených úkonů zadavatele, tj. rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele, vznikla újma nebo vznik újmy hrozí. K tomu Úřad uvádí, že v rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení ani v rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele není předurčeno, kdo se stane novým vybraným dodavatelem. Z těchto rozhodnutí vyplývá pouze to, že se zadavatel rozhodl provést nové posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a nové hodnocení nabídek. K těmto krokům však doposud nedošlo, ani nejsou navrhovatelem napadány. Zadávací řízení se tak prakticky vrátilo zpět do fáze po podání nabídek. V této fázi zadávacího řízení není postaveno najisto, kdo se stane vybraným dodavatelem. Úřad se proto neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že mu měla vzniknout újma spočívající v „nezískání“ veřejné zakázky, neboť jeho nabídka bude znovu předmětem hodnocení, v důsledku kterého se může (stále) stát vybraným dodavatelem a případně „získat“ veřejnou zakázku. Navrhovatel ani Úřad nemohou v šetřené věci předurčovat další postup zadavatele. Příkladem Úřad uvádí, že je hypoteticky možné, že při posouzení nabídek zadavatel dospěje k závěru, že některá z nabídek nesplňuje zadávací podmínky a některého z účastníků zadávacího řízení vyloučí, nebo zadavatel zadávací řízení zruší.
45. Úřad uzavírá, že navrhovateli v důsledku postupu zadavatele spočívajícího v rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení a v rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele, která považuje za nezákonná, újma objektivně nemohla vzniknout, ani její vznik nemohl hrozit. Návrh navrhovatele, jakož i jemu předcházející námitky, jsou v šetřené věci „předčasnými“, neboť až v důsledku úkonů navazujících na rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele může navrhovateli hypoteticky újma vzniknout. Vzhledem k tomu, že navrhovateli nemohla objektivně vzniknout újma v souvislosti s napadenými úkony zadavatele, mohl zadavatel v souladu s ustanovením § 245 odst. 3 písm. a) zákona odmítnout navrhovatelovy námitky. Navrhovatel totiž nebyl oprávněn již k podání námitek, protože v souladu s ustanovením § 241 odst. 1 zákona je podání námitek podmíněno vznikem nebo hrozbou újmy, která v šetřeném případě objektivně nemohla vzniknout ani hrozit.
46. Právě uvedené samozřejmě ničeho nemění na právu navrhovatele vznést (v rámci námitek či následně návrhu) jakékoli relevantní argumenty proti posouzení nabídky společníků společnosti G4S pro SSHR, případně proti hodnocení nabídek v situaci, kdy zadavatel hodnocení nabídek a posouzení splnění podmínek účasti provede s tím výsledkem, že by se právě tito společníci stali vybraným dodavatelem (typicky tedy v rámci námitek, resp. návrhu proti rozhodnutí o výběru). Ke dni podání návrhu, resp. námitek však zadávací řízení do této fáze nedospělo, a návrh je tak, jak již bylo výše uvedeno, v tomto smyslu „předčasný“. Bez významu není v této souvislosti ani ten aspekt právní úpravy zadávání veřejných zakázek, podle kterého je zadavatel v souladu s ustanovením § 48 odst. 8 zákona povinen vyloučit [z důvodu uvedeného v § 48 odst. 2 písm. a) zákona, tedy že údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky, k jehož použití argumentace navrhovatele ve vztahu ke G4S Cash Solutions směřuje] až vybraného dodavatele. Pokud zadavatel o výběru dodavatele nerozhodl, nemá povinnost (postupuje-li v otevřeném řízení) žádného účastníka zadávacího řízení s odkazem na § 48 odst. 2 písm. a) zákona vyloučit – a jeho nevyloučením tak nemůže porušit pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky.
47. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v posuzovaném případě nebyla dána aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, neboť na právech navrhovatele objektivně nemohla vzniknout újma, ani její vznik nemohl hrozit. Úřad proto v souladu s ustanovením § 265 písm. b) zákona zamítnul návrh, neboť nebyl podán oprávněnou osobou.
K možnosti ovlivnit výběr dodavatele
48. Úřad nad rámec výše uvedeného doplňuje, že i v případě, že by dospěl k závěru, že by v šetřeném případě navrhovateli objektivně mohla vzniknout či hrozit újma v důsledku namítaných domnělých porušení zákona, nemohl by Úřad uložit nápravné opatření, neboť by nebyla naplněna podmínka ovlivnění výběru dodavatele alespoň v potenciální rovině obsažená v ustanovení § 263 odst. 2 zákona. Jak již Úřad uvedl výše, v rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení a v rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele není ani naznačeno, jak budou nově nabídky posouzeny a vyhodnoceny a kdo se stane vybraným dodavatelem. Zadávací řízení se v důsledku rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru fakticky vrátilo zpět do fáze před posouzením a hodnocením nabídek. Nelze tedy dovodit, že by rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení nebo rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele mohlo ovlivnit konečný výběr dodavatele veřejné zakázky.
K zastoupení při podání nabídky
49. Úřad má za to, že s ohledem na princip dobré správy je na místě nad rámec výše uvedeného alespoň stručně nastínit jeho pohled na věcnou stránku věci.
50. Úřad uvádí, že mezi účastníky řízení je nesporné, že nabídka s pořadovým číslem 3 byla podána prostřednictvím uživatelského účtu v NEN společnosti G4S Cash Solutions a neobsahovala žádné dokumenty vztahující se ke společnosti G4S Cash Solutions, zejména plnou moc. Nabídka obsahovala smlouvu o společnosti G4S pro SSHR uzavřenou mezi G4S Secure Solutions a G4S Services a další doklady prokazující způsobilost a kvalifikaci těchto společností. Na základě absence plné moci pak navrhovatel dovozuje, že z nabídky nebylo a nemohlo být zřejmé, že ji G4S Cash Solutions podávala jako zmocněnec za G4S Secure Solutions (jakožto vedoucího společníka společnosti G4S pro SSHR). Úřad konstatuje, že samotná absence plné moci neznamená automaticky neexistenci zastoupení. Plná moc je pouze jednostranným právním úkonem deklarujícím existenci smluvního zastoupení (k tomu např. rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 4169/2013 ze dne 28. července 2015 nebo rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Cdo 4445/2010 ze dne 30. ledna 2013). Věta druhá ustanovení § 436 odst. 1 občanského zákoníku zakotvuje nevyvratitelnou právní domněnku, že „není-li zřejmé, že někdo jedná za jiného, platí, že jedná vlastním jménem“. V šetřeném případě však nelze bez dalšího konstatovat, že z nabídky čistě z důvodu absence plné moci nebylo zřejmé, že G4S Cash Solutions jedná za G4S Secure Solutions (vedoucího společníka společnosti G4S pro SSHR) a že nabídku skutečně podávají společníci společnosti G4S pro SSHR. Vzhledem k tomu, že nabídka společnosti G4S pro SSHR byla v krycím listu označena právě jako nabídka této společnosti a obsahovala dokumenty prokazující způsobilost a kvalifikaci společníků společnosti G4S pro SSHR, nikoli dokumenty prokazující způsobilost a kvalifikaci G4S Cash Solutions, již samotný obsah nabídky indikoval existenci (či minimálně možnost) zastoupení.
51. K výkladu navrhovatele, že se G4S Cash Solutions stala okamžikem podání nabídky ze svého uživatelského účtu v NEN účastníkem řízení, Úřad uvádí následující. Ustanovení § 47 odst. 1 písm. b) zákona stanovuje, že se dodavatel stává účastníkem zadávacího řízení v okamžiku, kdy podá žádost o účast nebo nabídku. Dané ustanovení nelze v šetřeném případě aplikovat čistě formalisticky tak, že pokud G4S Cash Solutions prostřednictvím svého uživatelského účtu v NEN podala nabídku, stává se automaticky účastníkem zadávacího řízení. Skutečnou vůlí G4S Cash Solutions bylo od počátku pouze zastoupit G4S Secure Solutions (vedoucího společníka společnosti G4S pro SSHR). G4S Cash Solutions nemá v daném zadávacím řízení postavení dodavatele ve smyslu ustanovení § 5 zákona, neboť sama nenabízí poskytnutí plnění. Pokud G4S Cash Solutions nemá postavení dodavatele ve smyslu zákona, nemohla se stát účastníkem zadávacího řízení na veřejnou zakázku podle ustanovení § 47 odst. 1 písm. b) zákona. Dodavatelem ve smyslu ustanovení § 5 zákona jsou společníci společnosti G4S pro SSHR, kteří nabízí poskytnutí plnění a kteří se okamžikem podání společné nabídky stali účastníky zadávacího řízení v souladu s ustanovením § 47 odst. 1 písm. b) zákona.
52. Úřad dále konstatuje, že zákon ani žádný jiný právní předpis výslovně nezakazuje (ani jinak blíže neupravuje) zastoupení dodavatele při podání nabídky na veřejnou zakázku. Ze smyslu a účelu zákona, jeho systematiky, z důvodové zprávy, z rozhodovací praxe (ani žádným dalším výkladem) nelze v tomto případě dovodit, že by bylo úmyslem zákonodárce zakázat zastoupení dodavatele při podání nabídky. Zastoupení při podání nabídky výslovně nezakazují ani interní pravidla NEN. To, že NEN fakticky neumí na danou situaci reagovat, nemůže znamenat zákaz zastoupení dodavatele při podání nabídky. Je třeba respektovat zásadu legální licence zakotvenou v čl. 2 odst. 4 Ústavy České republiky, podle které „každý občan může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá“. Zastoupení dodavatele při podání nabídky je tedy možné, a to za subsidiárního použití občanského zákoníku, zejména § 436 odst. 1 a § 441 odst. 1. Úřad se proto neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že nabídka s pořadovým číslem 3 nebyla podána způsobem stanoveným v zadávací dokumentaci a v souladu se zákonem. Tato nabídka byla totiž podána řádně a včas elektronicky prostřednictvím stanoveného elektronického nástroje NEN.
53. Úřad uvádí, že zadavatel mohl bezesporu využít institutu objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů podle ustanovení § 46 zákona. Zadavatel učinil správně, když se rozhodnul požádat o písemné vysvětlení nabídky, aby měl k dispozici dostatek informací, byl schopen v zadávacím řízení zvolit správný a transparentní postup a aby umožnil co nejširší hospodářskou soutěž. V rámci vysvětlení nabídky ze dne 25. 9. 2019 dotázaná společnost G4S Cash Solutions jasně sdělila, že je pouze zástupcem G4S Secure Solutions (vedoucího společníka společnosti G4S pro SSHR) a doložila plnou moc ze dne 18. 9. 2019 s prohlášeními o pravosti podpisů z téhož dne. Nabídka s pořadovým číslem 3 byla podána dne 19. 9. 2019. V šetřeném případě tedy není na místě spekulovat o účelovosti deklarace zastoupení doplněním uvedené plné moci. Z obsahu nabídky a z písemného vysvětlení nabídky ze dne 25. 9. 2019 je zjevný projev vůle společníků společnosti G4S pro SSHR, kteří nabízí poskytnutí služeb a chtějí se stát vybranými dodavateli, přičemž vedoucí společník G4S Secure Solutions se nechává v zadávacím řízení zastoupit společností G4S Cash Solutions.
Poučení
Proti tomuto usnesení lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká republika – Správa státních hmotných rezerv, Šeříková 616/1, 150 85 Praha 5
2. JUDr. Petra Buzková, advokátka, VKS Legal advokátní kancelář, s.r.o., V celnici 1040/5, Nové Město, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
