Spisová značka:
ÚOHS-R0217/2019/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-04617/2020/323/MBr
Brno 10. února 2020
V řízení o rozkladu ze dne 3. 12. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném navrhovatelem –
KAVYL, spol. s. r. o., IČO 49975358, se sídlem Mohelno 563, 675 75 Mohelno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0360/2019/VZ-31363/2019/513/IHl ze dne 18. 11. 2019, vydanému ve správním řízení zahájeném na návrh ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
obec Přeskače, IČO 00636959, se sídlem Přeskače 45, 671 40 Přeskače,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Založení lokálního biocentra v k.ú. Přeskače“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 19. 6. 2019 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 18. 6. 2019 na profilu zadavatele https://nen.nipez.cz/profil/obecpreskace, jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel –
STROMMY COMPANY, s. r. o., IČO 01919652, se sídlem Andělská Hora 143, 793 31 Andělská Hora,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0360/2019/VZ-31363/2019/513/IHl ze dne 18. 11. 2019
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – obec Přeskače, IČO 00636959, se sídlem Přeskače 45, 671 40 Přeskače, (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 19. 6. 2019 uveřejněním výzvy k podání nabídek (ze dne 18. 6. 2019) na profilu zadavatele https://nen.nipez.cz/profil/obecpreskace zjednodušené podlimitní řízení podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Založení lokálního biocentra v k.ú. Přeskače“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Podle preambule výzvy k podání nabídky ze dne 18. 6. 2019, je tato výzva podkladem pro podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 53 zákona, na veřejnou zakázku na služby. Podle dalších bodů výzvy je předmětem veřejné zakázky vytvoření nového lokálního biocentra, jehož součástmi jsou: pokusné plochy, izolační lem keřů, les, alej, sad, louka s galerií dřevin, založení travnatých ploch a následná péče o výsadbu v délce 3 let. Podle klasifikace předmětu veřejné zakázky se jedná o zemědělské, lesnické a zahradnické služby (CPV 77000000-0) a zahradnické služby (CPV 77000000-3). Předpokládaná cena veřejné zakázky činí 4 625 467 Kč bez DPH. Nabídky mají být hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti, tj. podle nejnižší nabídkové ceny bez DPH. Výzva v závěru obsahuje odkaz na zadávací dokumentaci, která byla publikována rovněž na profilu zadavatele.
3. Ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 6. 8. 2019 vyplývá, že zadavatel obdržel v zadávacím řízení celkem šest nabídek, z nichž jako nejvýhodnější vyhodnotil nabídku dodavatele – STROMMY COMPANY s. r. o., IČO 01919652, se sídlem Andělská Hora 143, 793 31 Andělská Hora, (dále jen „vybraný dodavatel“).
4. Zadavatel uveřejnil dne 21. 8. 2019 na svém profilu dokument „Oznámení rozhodnutí o výběru dodavatele“ ze dne 20. 8. 2019. Proti tomuto rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele (úkonu zadavatele) podal navrhovatel – KAVYL, spol. s r.o., IČO 49975358, se sídlem Mohelno 563, 675 75 Mohelno, (dále jen „navrhovatel“) dne 4. 9. 2019 námitky. Námitky byly zadavateli doručeny dne 5. 9. 2019.
5. Zadavatel rozhodnutím ze dne 18. 9. 2019 námitky navrhovatele odmítl. Rozhodnutí o odmítnutí námitek (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) bylo navrhovateli doručeno téhož dne.
6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval postup zadavatele při výběru dodavatele za zákonný, podal dne 27. 9. 2019 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 26. 9. 2019 (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
7. Doručením návrhu Úřadu dne 27. 9. 2019 došlo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), k zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0360/2019/VZ.
8. Z návrhu navrhovatele vyplývá, že brojí proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 20. 8. 2019. Konkrétně navrhovatel v návrhu uvádí, že z oznámení rozhodnutí o výběru dodavatele zjistil, že zadavatel vybral k realizaci veřejné zakázky na základě provedeného posouzení a hodnocení nabídek vybraného dodavatele. Navrhovatel má však za to, že postup zadavatele při výběru dodavatele byl nesprávný, neboť nabídka vybraného dodavatele nesplňuje zadávací podmínky.
9. Navrhovatel je toho názoru, že vybraný dodavatel nesplňuje podmínky technické kvalifikace, tak jak byly stanoveny v čl. 15 zadávací dokumentace. Podle názoru navrhovatele referenční služba „Veřejná zeleň v Čejkovicích“ provedená vybraným dodavatelem nesplňuje zadavatelem stanovenou úroveň, neboť finanční objem služeb zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně realizovaný na této zakázce nebyl v objemu alespoň 2,5 mil. Kč bez DPH. To vyplývá z veřejně dostupné smlouvy o dílo uzavřené mezi obcí Čejkovice a vybraným dodavatelem na realizaci uvedené zakázky a z položkového rozpočtu. Zakázka „Veřejná zeleň v Čejkovicích“ podle rekapitulace rozpočtu zahrnovala i „stavební práce“ v částce 1 156 820,56 Kč a výdaje na „následnou pěstební péči“ ve výši 735 980,95 Kč, tj. uznatelným referenčním plněním je pouze výdaj na „zeleň“ ve výši 1 877 504,51 Kč. Následná pěstební péče pak nesplňuje požadavek na dokončenou službu, neboť tato péče bude dokončena v listopadu 2021. Předmětná referenční služba tak nesplňuje podmínky technické kvalifikace a postup zadavatele, který nabídku vybraného dodavatele posoudil jako splňující stanovené zadávací podmínky, je nesprávný.
10. Další referenční zakázka (referenční list vystavený městem Říčany) doložená vybraným dodavatelem až v rámci reakce na výzvu k objasnění předložené referenční zakázky a z vlastní iniciativy (nikoli na základě výzvy zadavatele) představuje dle názoru navrhovatele nepřípustnou změnu nabídky v dokladech prokazujících technickou kvalifikaci, a to v době, kdy již byl proces posuzování podmínek účasti v zadávacím řízení ukončen. Připuštění nových (jiných) referenčních zakázek k prokázání technické kvalifikace podle navrhovatele nepřijatelným způsobem zvýhodňuje vybraného dodavatele a vymyká se zcela z procesu posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele. Zadavatel se tak dopustil porušení podmínek rovné hospodářské soutěže a nezákonného nebo netransparentního posouzení a hodnocení nabídek.
11. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0360/2019/VZ-30271/2019/513/IHl ze dne 6. 11. 2019 nařídil ve věci předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku (dále jen „předběžné opatření“).
II. Napadené rozhodnutí
12. Dne 18. 11. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0360/2019/VZ-31363/2019/513/IHl (dále jen „napadené rozhodnutí“).
13. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že části návrhu navrhovatele týkající se akceptace nově předložené referenční zakázky v rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 18. 9. 2019 nepředcházely řádně a včas podané námitky. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl o zastavení správního řízení v této části návrhu podle § 257 písm. h) zákona.
14. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
15. Výrok I Úřad odůvodnil tím, že o akceptování nové reference vybraného dodavatele se navrhovatel dozvěděl 18. 9. 2019, avšak námitky proti uvedenému postupu zadavatele v zákonné 15denní lhůtě (tedy nejpozději do 3. 10. 2019) zadavateli nedoručil. Proti tomuto domnělému porušení zákona se navrhovatel námitkami nebránil vůbec a argumentuje jím poprvé až v návrhu. S ohledem na to, že navrhovatel nevyužil v části návrhu týkající se akceptace nové referenční služby zadavatelem primární způsob obrany před nezákonným postupem zadavatele, tedy podání námitek v zákonem dané lhůtě, Úřad tuto část správního řízení podle § 257 písm. h) zákona zastavil.
16. Výrok II Úřad odůvodnil tím, že navrhovatelem rozporovaná druhá reference, předložená vybraným dodavatelem, splňuje požadavek zadavatele na finanční objem služeb revitalizace urbanizované zeleně v minimální hodnotě 2,5 mil. Kč bez DPH uvedený v čl. 15 zadávací dokumentace. Dle názoru Úřadu není podstatné, že součástí této zakázky byly i drobné stavby. Zadavatel formuloval svůj požadavek tak, že předmětem nebo součástí referenční zakázky mají být činnosti týkající se urbanizované zeleně, avšak žádné omezení či limit pro případné stavební práce obsažené v požadovaných službách nestanovil. Z reference potvrzené obcí Čejkovice, resp. doplňujícího vyjádření starosty této obce ze dne 9. 9. 2019, vyplynulo, že daná reference splňuje požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci stanovené v čl. 15 zadávací dokumentace. Úřad proto konstatoval, že navrhovatelem zpochybněná referenční zakázka celkově (tj. svým předmětem, dobou provádění, dokončeností i finančním objemem) naplnila požadavky čl. 15 zadávací dokumentace.
III. Námitky rozkladu
17. Dne 3. 12. 2019 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 19. 11. 2019. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
18. Navrhovatel v prvé řadě nesouhlasí s právním hodnocením věci provedeným Úřadem vztahujícím se k výroku I. Zastavení části správního řízení navrhovatel považuje za zcela formalistické, neodpovídající zákonné úpravě obsažené v ustanovení § 250 a násl. zákona. Navrhovatel uvádí, že neměl jinou možnost, než proti postupu zadavatele brojit podaným návrhem. Dle názoru navrhovatele zadavatel akceptaci nové referenční zakázky vybraného dodavatele použil jako důvod pro odmítnutí námitek navrhovatele a odůvodnění rozhodnutí o odmítnutí námitek nelze od rozhodnutí samotného oddělit.
19. K výroku II navrhovatel uvádí, že Úřad svým přístupem fakticky aprobuje účelový výklad zadávacích podmínek prováděný zadavatelem. Takový výklad je však nelogický a je v rozporu se zásadou přiměřenosti a transparentnosti. Navrhovatel nesouhlasí s jazykovým výkladem provedeným Úřadem, neboť na jeho základě Úřad nedospěl k jasnému závěru, ale ke dvěma odlišným závěrům ohledně smyslu zadávacích podmínek. Pokud nelze na základě jazykového výkladu dospět k jasnému závěru, pak je dle názoru navrhovatele třeba využít nepochybně metodu výkladu logického. Podle vymezení předmětu zakázky se jedná o realizaci služeb spočívající výhradně ve výsadbách zeleně v předpokládané hodnotě cca 4,5 milionu Kč bez DPH. Je tedy zcela nelogické, aby zadavatel požadoval předložení referenčních služeb, jejichž předmětem nebo součástí jsou výsadby urbanizované zeleně, pokud by současně nestanovil v rámci kvalifikačních kritérií finanční objem týkající se právě tohoto typu služeb. Stanovení kritéria technické kvalifikace tak, jak jej Úřad interpretoval, by znamenalo, že dodavatelé skutečně byli oprávněni dokládat jako referenční zakázky práce, které zahrnovaly výsadby v hodnotě 1 Kč a jinak co do předmětu plnění s předmětem plnění veřejné zakázky vůbec nesouvisely. Takový výklad považuje navrhovatel za nelogický a rozporný se zákonem, a to konkrétně se zásadou přiměřenosti a transparentnosti. Je-li zadávacími podmínkami stanoven minimální finanční rozsah kritéria, je nutno tento finanční rozsah vztahovat k požadovaným vlastnostem (předmětu plnění).
20. Navrhovatel uzavírá, že pokud by měl přijmout tento výklad provedený Úřadem, znamenalo by to, že zadavatel požadoval prokázání realizace jakýchkoliv tří zakázek ve finančním objemu 2,5 mil. Kč ve stanoveném období, kdy by se fakticky nejednalo o kritérium technické kvalifikace, ale skryté kritérium ekonomické kvalifikace, neboť dodavatelé by prokazovali tímto způsobem určitý obrat ve stanoveném období.
Závěr rozkladu
21. Navrhovatel se rozkladem domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že nařídí zadavateli přijetí opatření spočívající ve zrušení výběru nejvhodnější nabídky a uloží zadavateli provést znovu úkony posouzení a hodnocení nabídek.
IV. Řízení o rozkladu
22. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele
23. Zadavatel nesouhlasí s názorem navrhovatele, že by v zadávacím řízení došlo k nepřípustné změně nabídky v době, kdy již bylo posouzení podmínek účasti v zadávacím řízení ukončeno. Zadavatel poukazuje na to, že veřejnou zakázku zadává ve zjednodušeném podlimitním řízení, ve kterém dodavatelé prokazují kvalifikaci čestným prohlášením a až vybraný dodavatel předkládá na základě výzvy zadavatele originály nebo úředně ověřené kopie dokladů o kvalifikaci. Zadavatel uvádí, že po podané námitce proti výběru dodavatele se rozhodl využít práva dle § 46 zákona a požádal vybraného dodavatele o objasnění předložených údajů a dokladů v napadené referenční zakázce. Vybraný dodavatel současně s vysvětlením rozporované referenční zakázky předložil ještě další (třetí) referenční zakázku, a to pro vyvrácení jakýchkoli pochybností, zda je kvalifikovaným dodavatelem.
24. V další části svého vyjádření zadavatel uvádí, že se ztotožňuje s výkladem Úřadu při posuzování požadavků na referenční zakázky, tj. výklad provedený Úřadem je totožný s výkladem zadavatele (jedná se o zakázku na služby v hodnotě 2,5 mil Kč bez DPH, jejíž součástí bylo zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně). I v případě přísnějšího pohledu a výkladu předložená referenční zakázka dle názoru zadavatele splňuje požadavek hodnoty 2,5 mil. Kč bez DPH a zakládání urbanizované zeleně, protože se do hodnoty zakázky musí logicky počítat i pomocné a přidružené práce (úprava terénu, modelace terénu a pláně, záhony, altán), které s předmětem zakázky souvisí.
25. Zadavatel své vyjádření uzavírá tím, že vybraný dodavatel prokazatelně splňuje kvalifikaci, když předložené referenční zakázky vybraného dodavatele splnily požadavky zadávací dokumentace. Další (třetí) předložená reference vybraného dodavatele rovněž splňuje zadávací podmínky, ale zadavatel tuto třetí referenci již neposuzoval. Zadavatel se s napadeným rozhodnutím ztotožňuje a považuje postup navrhovatele za účelový, se snahou ohrozit a zmařit možnost realizaci veřejné zakázky.
Vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu navrhovatele
26. Vybraný dodavatel se zcela odkazuje na své vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 25. 10. 2019.
Stanovisko předsedy Úřadu
27. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
28. Úřad rozhodl v obou výrocích napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
K rozporované technické kvalifikaci vybraného dodavatele
29. Navrhovatel v návrhu uvedl, že vybraný dodavatel nesplňuje podmínky technické kvalifikace, neboť jedna z jím předložených referencí (Veřejná zeleň v Čejkovicích) nesplňuje podmínky stanovené zadavatelem v čl. 15 zadávací dokumentace. Úřad pak dle názoru navrhovatele provedl nesprávný jazykový výklad tohoto článku zadávací dokumentace, resp. jazykový výklad považuje navrhovatel za nedostatečný, nelogický a rozporný se zákonem (konkrétně zásadou přiměřenosti a transparentnosti).
30. Konkrétně navrhovatel uvádí, že předložená reference (Veřejná zeleň v Čejkovicích) nesplňuje kritérium finančního objemu služby v hodnotě alespoň 2,5 mil Kč bez DPH, neboť v rámci zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně byly částečně realizovány i stavební práce.
31. V článku 15 zadávací dokumentace zadavatel uvedl následující: „Zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požaduje předložit v souladu s § 79 zákona. Seznam významných služeb srovnatelného charakteru, poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením tohoto zadávacího řízení:
osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací
minimální úroveň pro splnění tohoto kritéria technické kvalifikace je stanovena na nejméně 2 dokončené obdobné zakázky (dokončené služby), jejichž předmětem nebo součástí bylo zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně, a kde finanční objem těchto služeb dosáhl u každé z nich alespoň 2,5 mil. Kč bez DPH.“
32. Úřad nejprve provedl jazykový výklad čl. 15 zadávací dokumentace (viz body 73 – 77 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad identifikoval šest dílčích kritérií, které musí být splněny ve svém souhrnu, aby splnily veškeré požadavky zadavatele na referenční zakázky. Z těchto šesti dílčích kritérií navrhovatel rozporuje kritérium předmětu plnění technické kvalifikace (předmětem nebo součástí těchto zakázek muselo být zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně) a kritérium finančního objemu služeb v hodnotě alespoň 2,5 mil Kč bez DPH.
33. Úřad dále rozporovanou referenci přezkoumal, zda obstojí s ohledem na zadávací podmínky stanovené zadavatelem, přičemž dospěl k závěru, že rozporované kritérium předmětu plnění a kritérium finančního objemu služeb rozporovaná reference splňuje (Veřejná zeleň v Čejkovicích).
34. Předseda Úřadu na tomto místě též doplňuje, že navrhovatel v rozkladu nerozporuje zadávací podmínky stanovené zadavatelem, a tedy předmětem přezkumu není jejich správnost.
35. Navrhovatel v rozkladu namítá, že jazykový výklad provedený Úřadem je chybný a nedostačující, neboť „na jeho základě Úřad nedospěl k jasnému závěru, ale ke dvěma odlišným závěrům ohledně smyslu zadávacích podmínek.“
36. S tímto tvrzením se předseda Úřadu neztotožňuje. Úřad v bodě 79 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že nemůže na základě provedeného jazykového výkladu „dovodit nic jiného, než že dvě dokončené obdobné zakázky resp. dokončené služby mají být ve finančním objemu každé z nich alespoň 2,5 mil. Kč bez DPH a současně jejich předmětem nebo součástí jsou definované zahradnické služby. Pokud jde o případ, kdy definované zahradnické služby jsou součástí dokončené zakázky/služby, zadávací dokumentace (zadávací podmínky) nedává odpověď na to, v jakém poměru má být hodnota celkové dokončené služby a zadavatelem definovaných služeb týkajících se »zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně«. Logicky tedy může být hodnota služeb »zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně« nižší než 2,5 mil. Kč. Lze se jen domnívat, zda to zadavatel zamýšlel, či nikoliv. Na základě uvedených skutečností však Úřadu nezbývá než konstatovat, že dodavatelé by dostáli požadavku zadavatele i tehdy, když by např. hodnota definovaných zahradnických služeb dosáhla pouze 1 Kč a celková dokončená služba dosáhla 2,5 mil. Kč bez DPH.“
37. Na základě uvedené citace z napadeného rozhodnutí a souvisejícího odůvodnění nemůže předseda Úřadu souhlasit s navrhovatelem, že by se Úřad dopustil dvou zcela odlišných závěrů ohledně smyslu zadávacích podmínek. Dle názoru předsedy Úřadu je jazykový výklad proveden správně a v takové míře, že danému posouzení ze strany Úřadu nelze ničeho vytknout (viz níže).
38. Úřad v bodech 78 – 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí navázal na svůj jazykový výklad čl. 15 zadávací dokumentace a zabýval se dále dvěma rozporovanými kritérii – kritérium předmětu plnění technické kvalifikace (předmětem nebo součástí těchto zakázek muselo být zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně) a kritérium finančního objemu služeb v hodnotě alespoň 2,5 mil Kč bez DPH.
39. Zadavatel v čl. 15 zadávací dokumentace požadoval služby, jejichž předmětem nebo součástí bylo zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně. Hlavním předmětem díla „Veřejná zeleň v Čejkovicích“ (navrhovatelem rozporovaná reference) podle zadávací a projektové dokumentace byly zahradnické služby spočívající v obnově veřejné zeleně v obci, tedy služby revitalizace urbanizované zeleně. Předmět díla odpovídá jednoznačně definici pojmu „urbanizovaná zeleň“. Posuzovanou veřejnou zakázku lze označit jako zakázku, jejímž předmětem nebo součástí bylo zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně.
40. Jak již správně uvedl Úřad: „Zadávací dokumentace (zadávací podmínky) nedává odpověď na to, v jakém poměru má být hodnota celkové dokončené služby a zadavatelem definovaných služeb týkajících se »zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně«. Logicky tedy může být hodnota služeb »zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně« nižší než 2,5 mil. Kč. Lze se jen domnívat, zda to zadavatel zamýšlel, či nikoliv.“
41. Předseda Úřadu pro přehlednost uvádí, že „hodnota celkové dokončené služby“ znamená ve smyslu čl. 15 zadávací dokumentace hodnotu dokončené zakázky, ke které vybraný dodavatel předložil navrhovatelem rozporovanou referenci, zatímco „zadavatelem definované služby“ je nutné vnímat, jako jednotlivé dílčí služby[2], které jsou součástí hodnoty celkové dokončené služby (dokončené veřejné zakázky). Tímto způsobem k uvedeným pojmům přistupoval i Úřad v napadeném rozhodnutí.
42. Citovaný názor Úřadu z napadeného rozhodnutí neznamená, že by Úřad na základě jazykového výkladu dospěl ke dvěma odlišným závěrům, jak se mylně domnívá navrhovatel. Úřad pouze uvedl, že s ohledem na znění zadávacích podmínek (které mohou působit jako stanovené benevolentně) se nelze ztotožnit s jazykovým výkladem navrhovatele, že do služeb zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně nelze zahrnout stavební úpravy a drobné zahradní stavby (altán, cihlové vyvýšené záhony atp.). Výklad a konstatování Úřadu, zdali to zadavatel zamýšlel, či nikoliv, je naprosto správný a též uvedené konstatování neznamená, že zde dává Úřad prostor k dvěma odlišným závěrům. Na základě znění čl. 15 zadávací dokumentace Úřad pouze jazykovým výkladem dovodil, že zadavatel si kritérium finančního objemu služeb[3] (dokončených obdobných zakázek) nijak dále nerozčlenil, resp. nestanovil si u něj žádné další podmínky. To skutečně znamená, že hodnota služeb zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně může být v předložené referenci nižší než 2,5 mil. Kč.
43. Nad rámec uvedeného lze konstatovat, že zadávací podmínky čl. 15 zadávací dokumentace jsou stanoveny poněkud benevolentně. Nicméně benevolentnost zadávacích podmínek, resp. míra benevolentnosti, se kterou zadavatel přistoupí k jejich vyhotovení, je odpovědností zadavatele. To jak jsou zadávací podmínky přísné či benevolentní, je odpovědností zadavatele. Zadavatel nicméně musí dodržet požadavky zákona při stanovení zadávacích podmínek (zejména dodržení základních zásad zadávání veřejných zakázek). „Nelze totiž odhlédnout od toho, kdo je primárním subjektem, který je zodpovědný za stanovení zadávacích podmínek. Ze zákona je patrné (srov. § 36 odst. 3), že tímto subjektem je výlučně zadavatel. Tento aspekt se pak projevuje ve dvou rovinách, a to v rovině povinnosti zadavatele a v rovině jeho výsostného práva. Rovinu povinnosti zadavatele, kdy je tento povinen stanovit zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů na zadávacím řízení a je mu zapovězeno zároveň přenést na dodavatele odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek, zcela zřetelně vymezuje sám zákon ve výše uvedeném ustanovení. Zákaz přenášet na dodavatele odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace nicméně lze vykládat i tak, že dodavatelé nemají právo koncipovat znění zadávacích podmínek. Tento závěr stojí na zcela logickém předpokladu, že povinnost dovozená u daného subjektu bude vyvážena právem téhož subjektu, které s danou povinností souvisí. Pokud je tedy povinností zadavatele stanovit zadávací podmínky dostatečně podrobně, aby byla umožněna účast dodavatelů na zadávacím řízení, lze konstatovat, že má zadavatel zároveň i právo na to, aby zadávací podmínky koncipoval sám bez zásahů zvenčí – a to ať už ze strany dodavatelů anebo Úřadu.“[4]
44. V nyní posuzované věci však nebyla otázka nastavení zadávacích podmínek přezkoumávána, neboť navrhovatel jejich nesprávnost nenamítal.
45. Navrhovatel též uvádí, že je nelogické, aby zadavatel požadoval předložení referenčních služeb, jejichž předmětem nebo součástí jsou výsadby urbanizované zeleně, pokud by současně nestanovil v rámci kvalifikačních kritérií finanční objem týkající se právě tohoto typu služeb. Stanovení kritéria technické kvalifikace tak, jak je interpretováno správním orgánem, by znamenalo, že dodavatelé byli skutečně oprávněni dokládat jako referenční zakázky práce, které zahrnovaly výsadby v hodnotě 1 Kč a jinak, co do předmětu plnění s předmětem plnění veřejné zakázky vůbec nesouvisely.
46. Skutečnost, zda je logické či nelogické, aby zadavatel něco (ne)požadoval je čistě na uvážení zadavatele. Navrhovatel by se neměl přenášet do pozice, ve které se přeneseně stává tvůrcem zadávacích podmínek a diktuje zadavateli, jaké zadávací podmínky si má stanovit (viz text výše). Navrhovatel však může jejich správnost či zákonnost namítat, to ale neučinil.
47. Předseda Úřadu k výše uvedenému doplňuje, že argument Úřadu, že dodavatelé by dostáli požadavku zadavatele i tehdy, když by např. hodnota definovaných zahradnických služeb dosáhla pouze 1 Kč a celková dokončená služba (dokončená veřejná zakázka) dosáhla 2,5 mil. Kč bez DPH, byl použit ad absurdum, za účelem podpory jazykového výkladu, ke kterému Úřad dospěl a který rovněž ilustruje zmíněnou benevolentnost zadávacích podmínek čl. 15 zadávací dokumentace.
48. Při posouzení výkladu daného kritéria nemůže být odhlédnuto od účelu kvalifikace jako takové, kdy zadavatel si požadavky na kvalifikaci chce ověřit schopnost dodavatele plnit předmět veřejné zakázky a jak již bylo shora citováno (bod 31 tohoto rozhodnutí), zadavatel požadoval seznam významných služeb srovnatelného charakteru. Pokud je tedy předmětem veřejné zakázky vytvoření nového lokálního biocentra, jehož součástmi jsou: pokusné plochy, izolační lem keřů, les, alej, sad, louka s galerií dřevin, založení travnatých ploch a následná péče o výsadbu v délce 3 let nebylo by možné za službu srovnatelného charakteru považovat zakázku na stavební práce, jejíž zcela marginální součástí by byly zahradnické práce. Obecná úvaha Úřadu však byla správná v tom, že pokud si zadavatel nevyhradí, že z reference musí být zřejmé, že požadovaná hodnota zadavatelem definované služby musí být v hodnotě jím požadované celkové dokončené služby, nelze dovodit povinnost zadavatele vyloučit uchazeče, u něhož součástí předkládané referenční služby by byly i jiné práce. V prvé řadě je to tedy o tom, jak přesně zadavatel definuje své požadavky a pak také o obecném úkolu referencí a reálným průběhem takových služeb.
49. Reference jsou pravidelně vydávány zadavateli jako obecná reference o řádném provedení určité zakázky, přičemž se očekává možnost jejího opakovaného použití v dalších zakázkách. Je tedy zcela neobvyklé, aby se v rámci vystavené reference vypočítávalo, jak byly rozděleny poměrově jednotlivé činnosti v rámci plnění zakázky (pokud tedy plnění zakázky v sobě zahrnuje více činností). To ostatně odráží tento konkrétní případ velice pěkně. Pouze v případě, kdy zadavatel požaduje prokázání zkušenosti se zcela konkrétním plněním v určitém rozsahu, je třeba si nechat vystavit referenci novou. To souvisí s druhou rovinou, a to reálným průběhem takových zakázek. Je zřejmé, že velká řada zakázek v sobě bude zahrnovat více činností, které jsou však dodavatelé běžně schopni poskytnout souhrnně. Může to být právě úprava zeleně v obci, která v sobě zahrnuje také drobné stavební práce nebo naopak stavební zakázka, jejíž součástí bude finální úprava okolí s výsadbou zeleně. V takovém případě, pokud jde o jednu zakázku, vystavuje zadavatel logicky jednu referenci na provedení prací jako takových. Zadavatel, který pak takovou referenci přijímá, si může ověřit, zda reference prokazuje to, co jí prokázáno být má, tedy zda jde o služby srovnatelného charakteru. Na druhou stranu si zadavatel může stanovit, že požaduje např. prokázání provedení stavebních prací spočívajících ve zhotovení mostní konstrukce v určité hodnotě. V takovém případě bude zcela logicky požadovat, aby v případě, že taková mostní konstrukce byla součástí větších stavebních prací, bylo z reference patrno splnění dané hodnoty pouze v rámci zhotovení mostní konstrukce.
50. Aplikováno na tento případ (bez ohledu na faktické ověřování hodnot jednotlivých součástí prací v rámci sporné reference, jak je uvádí navrhovatel), je zřejmé, že předložená reference splňovala požadavek na významnou službu srovnatelného charakteru, zadavatelem definované služby byly součástí plnění, a to ve významně převažujícím rozsahu, a při aplikaci jazykového výkladu zadávacích podmínek provedeného Úřadem a všeho výše uvedeného skutečně nelze dospět k závěru, že by zadavatel postupoval v rozporu se zákonem.
51. S ohledem na uvedené je zřejmé, že se nejedná o aprobování účelového výkladu zadávacích podmínek Úřadem, jak se mylně domnívá navrhovatel. Úřad provedl jazykový výklad správně a srozumitelně. Identifikoval veškeré podmínky (kritéria) a správně zhodnotil, zda byly splněny kumulativně. Úřad zároveň správně dovodil, že i stavební úpravy, či drobné stavby mohou být součástí zakládání, regenerace a rekultivace urbanizované zeleně. Ačkoliv zadavatel formuloval svůj požadavek tak, že předmětem nebo součástí referenční zakázky mají být činnosti týkající se urbanizované zeleně a žádné limity či omezení pro případné stavební práce si nestanovil, tak to po něm nelze v posuzované věci požadovat, neboť zadavatel k tomu nebyl povinen.
52. Předseda Úřadu s ohledem na vše shora uvedené konstatuje, že navrhovatelem rozporovaná reference splňuje kumulativně všechny podmínky stanovené zadavatelem v čl. 15 zadávací dokumentace. To znamená, že dle názoru předsedy Úřadu vybraný dodavatel svými předloženými referencemi splňuje kumulativně všechny podmínky k prokázání technické kvalifikace dodavatele podle čl. 15 zadávací dokumentace.
K zastavení správního řízení ve výroku I
53. Navrhovatel v návrhu uvedl, že další referenční zakázka (referenční list vystavený městem Říčany) doložená vybraným dodavatelem až v rámci reakce na výzvu k objasnění předložené referenční zakázky a z vlastní iniciativy (nikoli na základě výzvy zadavatele) představuje nepřípustnou změnu nabídky v dokladech prokazujících technickou kvalifikaci, a to v době, kdy již byl proces posuzování podmínek účasti v zadávacím řízení ukončen. Připuštění nových (jiných) referenčních zakázek k prokázání technické kvalifikace podle navrhovatele nepřijatelným způsobem zvýhodňuje vybraného dodavatele a vymyká se zcela z procesu posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele. Zadavatel se tak dopustil porušení podmínek rovné hospodářské soutěže a nezákonného nebo netransparentního posouzení a hodnocení nabídek.
54. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, a proto správní řízení v této části Úřad podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavil.
55. Úřad na základě provedených skutkových zjištění dospěl k závěru, že o třetí referenční zakázce (od města Říčany) předložené vybraným dodavatelem v rámci jeho objasnění nabídky ze dne 6. 9. 2019 se navrhovatel dozvěděl z rozhodnutí o námitkách, tj. dne 18. 9. 2019 a měl tedy možnost do 3. 10. 2019 podat námitky proti tomuto úkonu.
56. Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel nevyužil v části návrhu týkající se akceptace nové referenční služby zadavatelem primární způsob obrany před nezákonným postupem zadavatele, tedy podání námitek v zákonem dané lhůtě, nemohl Úřad rozhodnout jinak, než v souladu se zněním § 257 písm. h) zákona správní řízení v této části návrhu zastavit, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
57. Navrhovatel s tímto právním hodnocením věci provedeným Úřadem nesouhlasí. Zastavení části správního řízení navrhovatel považuje za zcela formalistické, neodpovídající zákonné úpravě obsažené v ustanovení § 250 a násl. zákona. Navrhovatel uvádí, že neměl jinou možnost, než proti postupu zadavatele brojit podaným návrhem. Dle názoru navrhovatele zadavatel akceptaci nové referenční zakázky vybraného dodavatele použil jako důvod pro odmítnutí námitek navrhovatele a odůvodnění rozhodnutí o odmítnutí námitek nelze od rozhodnutí samotného oddělit.
58. Předseda Úřadu uvedený procesní postup Úřadu ve výroku I napadeného rozhodnutí přezkoumal a uvádí k němu následující. V prvé řadě je potřeba uvést, že proti akceptaci další referenční zakázky námitky podány nebyly, což vyplývá nejen z dokumentace o zadávacím řízení, ale i z vyjádření navrhovatele a zadavatele. Tuto námitku navrhovatel uplatnil poprvé až v podaném návrhu.
59. Právní úprava zastavení správního řízení ve vztahu k veřejným zakázkám je zakotvena v § 257 zákona. Jednotlivá písmena tohoto ustanovení představují taxativní výčet okolností, které podmiňují zastavení správního řízení ze strany Úřadu, pokud tyto okolnosti nastanou.
60. Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254.
61. Zastavení správního řízení v této části návrhu provedené Úřadem je tak v naprostém souladu se zněním zákona a rozhodovací praxí Úřadu. Skutečnost, že námitky jsou primární ochranou dodavatele proti postupu zadavatele, potvrzuje i odborná literatura: „ÚOHS zastaví správní řízení rovněž tehdy, pokud podání návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Důvod zastavení je totožný s důvody zamítnutí návrhu podaného neoprávněnou osobou dle § 118 odst. 5 písm. c) z. v. z. 2006, přičemž respektuje princip, dle kterého je návrh až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, když prvotním nástrojem jsou námitky přímo k zadavateli. Pokud stěžovatel nevyužil možnosti podání námitek, resp. takto neučinil včas a řádně, tedy s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před ÚOHS.“ (viz Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, s. 938 - 939).
62. Předseda Úřadu uvádí, že navrhovatel rozporoval jednu ze dvou referencí předložených vybraným dodavatelem (jednalo se o referenci „Veřejná zeleň v Čejkovicích“). První referenční zakázka předložená vybraným dodavatelem („Vybrané skladebné části ÚSES I.“ pro město Hustopeče) nebyla v námitkách a ani v návrhu navrhovatelem zpochybněna.
63. Lze tedy uzavřít, že Úřad postupoval procesně správně, když správní řízení v této části návrhu zastavil, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
64. Na základě výše uvedeného tak není podstatné se zabývat třetí předloženou referencí, kterou vybraný dodavatel předložil zadavateli dne 6. 9. 2019 v rámci objasnění své nabídky, tj. referenci vybraného dodavatele týkající se města Říčany, když bylo prokázáno, že obě předložené reference vybraným dodavatelem splňují kumulativně všechna kritéria stanovená zadavatelem v čl. 15 zadávací dokumentace. Předseda Úřadu nicméně na tomto místě obiter dictum uvádí, že předložením třetí reference vybraným dodavatelem nedošlo k nepřípustné změně nabídky, neboť i v rámci objasnění nabídky je možné předkládat další reference, pokud nejsou předmětem hodnocení nabídek. To platí i ve zjednodušeném podlimitním řízení. To mimo jiné znamená, že i kdyby rozporovaná reference byla shledána za nesplňující kritéria stanovená zadavatelem k prokázání technické kvalifikace dodavatele, vybraný dodavatel by mohl v souladu se zákonem doložit referenci novou i v rámci svého objasnění/vysvětlení nabídky. Zadavatel by pak byl povinen tuto referenci posoudit. Předseda Úřadu třetí referenci předloženou vybraným dodavatelem neposuzoval, protože by to nebylo účelné ani hospodárné, a to v situaci, kdy nemá pochyb o tom, že rozporovaná reference splňuje všechna kritéria stanovená v čl. 15 zadávací dokumentace. V konečném důsledku tedy vybraný dodavatel doložil dvě reference, které splňují kumulativně všechny kritéria stanovená zadavatelem v čl. 15 zadávací dokumentace.
65. Názor uvedený v předchozím odstavci vyplývá ze samotného smyslu a účelu zákona ve vztahu k dokladům dodavatele, kterými prokazuje splnění technických kvalifikačních předpokladů. Smyslem tohoto institutu je, aby si zadavatel ověřil, zda dodavatelé, kteří se účastní zadávacího řízení, jsou dostatečně kvalifikovaní (mají dostatečné zkušenosti, odbornost, lidské zdroje) k provedení předmětu veřejné zakázky. Uvedené je podpořeno i naprosto logickou úvahou, že zadavatel má zájem na tom, aby vybraný dodavatel byl dostatečně kvalifikovaný ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, a tyto skutečnosti si chce zadavatel ověřit, neboť právě jimi dodavatel prokazuje svoji schopnost plnit předmět veřejné zakázky.
K námitce navrhovatele, že odůvodnění rozhodnutí o námitkách nelze od odůvodnění samotného oddělit
66. Předseda Úřadu považuje za vhodné se alespoň stručně vyjádřit k této námitce v rámci principu dobré správy, a to i přesto, že tato námitka je pro posouzení věci irelevantní.
67. Navrhovatel v rozkladu uvedl, že neměl jinou možnost, než proti postupu zadavatele brojit podaným návrhem. Dle názoru navrhovatele zadavatel akceptaci nové referenční zakázky vybraného dodavatele použil jako důvod pro odmítnutí námitek navrhovatele a odůvodnění rozhodnutí o odmítnutí námitek nelze od rozhodnutí samotného oddělit.
68. Navrhovatel má sice pravdu v tom, že odůvodnění rozhodnutí o odmítnutí námitek nelze od rozhodnutí samotného oddělit, nicméně od rozhodnutí o námitkách (jako celku) lze oddělit nové skutečnosti, o kterých se navrhovatel z rozhodnutí o námitkách dozvěděl. Nicméně je třeba opětovně zdůraznit, že navrhovatel mohl podat námitky proti domnělému nezákonnému postupu zadavatele, kterému byla v rámci objasnění/vysvětlení nabídky vybraným dodavatelem předložena třetí referenční zakázka (od města Říčany), o které se navrhovatel dozvěděl právě z rozhodnutí o námitkách.
69. V posuzované věci tedy návrh navrhovatele směřuje pouze proti rozhodnutí o výběru dodavatele. Pokud se tedy navrhovatel dozvěděl o třetí předložené referenci z odůvodnění rozhodnutí o námitkách, a související postup zadavatele, či předložení třetí reference chtěl rozporovat, měl využít svého zákonného práva, bránit se podáním námitek a přímo napadnout předložení třetí reference. Pokud by tímto postupem, navrhovatel podal námitky, měl by pak k dispozici rozhodnutí o námitkách, které by na námitky reagovalo. Pak by byla splněna zákonná podmínka pro podání návrhu směřujícího proti předložené třetí referenci, neboť by tomuto návrhu předcházely řádně a včas podané námitky.
70. Jelikož se navrhovatel nebránil proti třetí předložené referenci podáním námitek, nemohl Úřad postupovat jinak, než správní řízení v části zastavit.
Shrnutí
71. Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel z řádně zjištěného skutkového stavu a jeho úvahy v posuzované věci jsou dostatečně zřetelné a logické. Proti jeho závěrům nestaví navrhovatel, vyjma jazykového výkladu, žádnou vlastní konkurující úvahu a předseda Úřadu se proto z hlediska právního hodnocení věci prakticky nemá čím dále zabývat.
72. Ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným, přičemž zároveň konstatuji, že napadené rozhodnutí je přezkoumatelné. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že zadavatel postupoval v zadávacím řízení v souladu se zákonem, přičemž zjištěný skutkový stav Úřad přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní předpisy (a v nich obsažené právní normy), které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.
VI. Závěr
73. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
74. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. obec Přeskače, Přeskače 45, 671 40 Přeskače
2. KAVYL, spol. s. r. o., Mohelno 563, 675 75 Mohelno
3. STROMMY COMPANY, s. r. o., Andělská Hora 143, 793 31 Andělská Hora
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 53 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.
[2] Zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně.
[3]Dokončené služby, jejichž předmětem nebo součástí bylo zakládání, regenerace a revitalizace urbanizované zeleně, a kde finanční objem těchto služeb, dosáhl u každé z nich, alespoň 2,5 mil. Kč bez DPH viz čl. 15 zadávací dokumentace.
[4] Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 30. 4. 2019, č. j. ÚOHS-R0041/2019/VZ-11861/2019/322/JSu.
|
