Spisová značka:
ÚOHS-S0040/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-08274/2020/533/SWa
Brno: 12. března 2020
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23. 1. 2020 z moci úřední, jehož účastníkem je
zadavatel – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 9. 1. 2020 společností BRODEC & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 24303321, se sídlem Rubešova 162/8, Vinohrady, 120 00 Praha 2,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při uzavírání rámcové dohody s názvem „Poradenství v oblasti energetických služeb se zaručeným výsledkem (EPC)“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 4. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 4. 2019 pod ev. č. Z2019-011200 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 10. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 071-167989,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5 – nedodržel při uzavírání rámcové dohody s názvem „Poradenství v oblasti energetických služeb se zaručeným výsledkem (EPC)“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 4. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 4. 2019 pod ev. č. Z2019-011200 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 10. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 071‑167989, postup stanovený v ustanovení § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když stanovil v bodu 11.1. , „Hodnotící kritéria“, zadávací dokumentace jako kritérium hodnocení ekonomickou výhodnost nabídek pouze na základě nejnižší nabídkové ceny, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby a předmětem rámcové dohody jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, přičemž tímto postupem došlo ke stanovení zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky v rozporu s citovaným ustanovením zákona.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle ustanovení § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na uzavření rámcové dohody s názvem „Poradenství v oblasti energetických služeb se zaručeným výsledkem (EPC)“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 4. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 4. 2019 pod ev. č. Z2019-011200 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 10. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 071-167989.
III.
Zadavateli – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5 – se podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0040/2020/VZ, zahájeného dne 23. 1. 2020z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody s názvem „Poradenství v oblasti energetických služeb se zaručeným výsledkem (EPC)“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 4. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 4. 2019 pod ev. č. Z2019-011200 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 10. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 071‑167989.
IV.
Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5 – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 9. 1. 2020 společností BRODEC & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 24303321, se sídlem Rubešova 162/8, Vinohrady, 120 00 Praha 2 (dále jen „zadavatel“) – jako veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) zahájil dne 5. 4. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem uzavření rámcové dohody s názvem „Poradenství v oblasti energetických služeb se zaručeným výsledkem (EPC)“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 4. 2019 pod ev. č. Z2019-011200 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 10. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 071-167989 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. V bodu 2., „Základní údaje o veřejné zakázce a dostupnost Zadávací dokumentace“, zadávací dokumentace je uvedeno:»Tato Veřejná zakázka s názvem „Poradenství v oblasti energetických služeb se zaručeným výsledkem (EPC)“ (dále jen „Veřejná zakázka“) je veřejnou zakázkou na služby zadávanou v nadlimitním režimu v otevřeném řízení. Na základě tohoto zadávacího řízení bude s pěti (5) vybranými Dodavateli uzavřena Rámcová dohoda, jejíž závazný návrh tvoří Přílohu č. 1 této Zadávací dokumentace (dále jen „Rámcová dohoda“). Na základě Rámcové dohody budou následně s Dodavateli postupně uzavírány dílčí prováděcí smlouvy, a to způsobem podrobně specifikovaným níže v této zadávací dokumentaci.«.
3. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem deset nabídek.
4. Zadavatel v „Oznámení o výběru dodavatele“ ze dne 22. 11. 2019 uvedl, že podle kritéria ekonomické výhodnosti na základě nejnižší nabídkové ceny vybrala hodnotící komise pět dodavatelů s nejvýhodnější nabídkou a zadavatel dne 22. 11. 2019 rozhodl o výběru dodavatelů.
II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
5. Na základě přezkoumání dokumentace o zadávacím řízení z úřední činnosti získal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejné zakázky za účelem uzavření rámcové dohody a z uvedeného důvodu zahájil správní řízení z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
6. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-02292/2020/533/SWa ze dne 23. 1. 2020. Předmětné oznámení bylo doručeno zadavateli dne 23. 1. 2020 a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) v návaznosti na § 249 zákona zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody.
7. Účastníkem správního řízení podle ustanovení § 256 zákona je zadavatel.
8. Usnesením č. j. ÚOHS-03164/2020/533/AMe ze dne 28. 1. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Úřad citovaným usnesením současně určil zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení.
9. Usnesením č. j. ÚOHS-05472/2020/533/SWa ze dne 25. 2. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
10. Dne 26. 2. 2020 bylo právnímu zástupci zadavatele umožněno na základě jeho žádosti z téhož dne nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0040/2020/VZ.
Vyjádření zadavatele ze dne 3. 2. 2020
11. Zadavatel považuje za nesprávný výchozí předpoklad Úřadu, že se jedná o veřejnou zakázku na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, neboť tyto služby nejsou hlavním předmětem veřejné zakázky a pravidlo obsažené v § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona se proto na šetřenou veřejnou zakázkou neaplikuje. Zadavatel uvádí, že podle § 15 odst. 1 zákona se u veřejné zakázky na služby pravidla pro její zadávání určí dle hlavního předmětu veřejné zakázky, který se určí podle tzv. principu těžiště na základě vyšší předpokládané hodnoty. Hlavní předmět veřejné zakázky určený na základě předpokládané hodnoty tvoří podle zadavatele služby, jejichž náplní je zejména administrace projektů podporovaných z Operačního programu Životní prostředí (dále jen „OPŽP“) a příprava podkladů a poradenství při zadávání veřejných zakázek.
12. Podle názoru zadavatele je z bodu 2 zadávací dokumentace zřejmé, že energetické služby jsou obsaženy pouze v rámci plnění uvedeného pod písm. a) a b), pod písm. b) navíc pouze zčásti, neboť bod b) zahrnuje i služby, které nejsou energetickými službami, a to: rozdělení celkových výdajů na způsobilé a nezpůsobilé výdaje, stanovení výše dotace ze způsobilých výdajů, zpracování podkladů vyžadovaných v rámci výzvy č. 121 OPŽP a doplnění těchto podkladů nebo žádostí na základě požadavku poskytovatele dotace (pokud bude žádosti zpracovávat zadavatel vlastními kapacitami). Předpokládanou hodnotu hlavního předmětu veřejné zakázky je podle názoru zadavatele třeba stanovit na základě Přílohy č. 4 zadávací dokumentace, ze které vyplývá, že i tehdy, pokud by za služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému byly považovány veškeré služby zahrnuté pod písm. a) a b) bodu 2 zadávací dokumentace, nepředstavují předmětné služby hlavní předmět veřejné zakázky, jelikož jejich poměr ke službám neuvedeným v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému činí 35,4 % ku 64,6 %.
13. Zadavatel dodává, že při posouzení, zda mohou služby uvedené v oddíle 71 hlavního slovníku jednotného kvalifikačního systému tvořit hlavní předmět veřejné zakázky, je třeba přihlédnout též k povaze těchto služeb, přičemž smyslem právní úpravy obsažené v § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona je specifický charakter dotčených služeb a velké rozdíly, které při poskytování těchto služeb mohou být dány ve vazbě na konkrétní osoby tyto služby poskytující, jež nelze bez dalšího zohlednit a porovnat pouze prostřednictvím nabídkové ceny. To však podle zadavatele není případ šetřené veřejné zakázky, jelikož její hlavní předmět povaze a charakteru obdobných služeb neodpovídá. Zadavatel dále odkazuje na Stanovisko expertní skupiny Ministerstva pro místní rozvoj „Zákaz hodnocení na základě nejnižší nabídkové ceny v případě veřejné zakázky na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému podle § 114 odst. 3 písm. b)“ (dále jen „stanovisko expertní skupiny MMR“), podle kterého je § 114 odst. 3 písm. b) bod 1. zákona možné aplikovat pouze tehdy, pokud by „projektové činnosti činily podstatnou část předmětu veřejné zakázky“.
14. Co se týče formuláře „F02 – Oznámení o zahájení zadávacího řízení“, byl vlivem administrativního postupu v bodě II.1.2) tohoto formuláře uveden kód CPV 71314300 pouze z toho důvodu, že daný CPV kód byl v zadávací dokumentaci jen kvůli číselné posloupnosti uveden před kódem 75112100-5, tj. jako první v pořadí. Zadavatel rovněž uvádí, že žádný z kódů hlavního slovníku jednotného kvalifikačního systému přesně nedopadá na předmět veřejné zakázky jako takový. Z vymezení předmětu veřejné zakázky pod bodem 2 písm. a) až d) zadávací dokumentace je podle zadavatele zjevné, že hlavním předmětem veřejné zakázky je poradenství a administrativní činnost ve vztahu k čerpání dotací z OPŽP a ve vztahu k realizaci zadávacích řízení na veřejné zakázky.
15. Zadavatel dodává, že správnost jeho postupu při určení hlavního předmětu veřejné zakázky vyplývá též z aktuální rozhodovací praxe Úřadu (rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS‑R0193/2017/VZ-01330/2018/321/HBa ze dne 16. 1. 2018), dále pak ze závěrů odborné literatury k aplikaci § 15 zákona (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017) a z předpisů evropského práva (čl. 3 odst. 2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES Text s významem pro EHP).
16. Na základě všech výše uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby bylo správní řízení podle § 257 písm. f) zákona zastaveno.
Vyjádření zadavatele ze dne 3. 3. 2020
17. Dle názoru zadavatele z podkladů pro vydání rozhodnutí vyplývá, že v případě šetřené veřejné zakázky se nejedná o veřejnou zakázku na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, jelikož uvedené služby nejsou podle § 15 zákona hlavním předmětem veřejné zakázky, proto zadavatel nebyl povinen postupovat dle § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona. Zadavatel ve svém vyjádření na podporu svých tvrzení neuvádí žádné nové argumenty a opětovně odkazuje na stanovisko expertní skupiny MMR, názor odborné literatury ohledně smyslu ustanovení § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0193/2017/VZ-01330/2018/321/HBa ze dne 16. 1. 2018. Zadavatel se domnívá, že jak obsah spisu, tak výše uvedené právní názory potvrzují správnost jeho postupu a setrvává na svém návrhu, že by správní řízení mělo být dle § 257 písm. f) zákona zastaveno.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
18. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel v zadávacím řízení nedodržel postup stanovený v ustanovení § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona, když stanovil v bodu 11.1. , „Hodnotící kritéria“, zadávací dokumentace jako kritérium hodnocení ekonomickou výhodnost nabídek pouze na základě nejnižší nabídkové ceny, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby a předmětem rámcové dohody jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, přičemž tímto postupem došlo ke stanovení zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky v rozporu s citovaným ustanovením zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení právních předpisů
19. Podle § 14 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce podle § 14 odstavce 3. Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht.
20. Podle § 14 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou na služby veřejná zakázka, jejímž předmětem je poskytování jiných činností, než uvedených v § 14 odstavci 3. zákona.
21. Podle § 14 odst. 3 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce veřejná zakázka, jejímž předmětem je
a) poskytnutí činnosti uvedené v oddílu 45 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitelného předpisu Evropské unie (dále jen „hlavní slovník jednotného klasifikačního systému“),
b) zhotovení stavby, nebo
c) poskytnutí souvisejících projektových činností, pokud jsou zadávány společně se stavebními pracemi podle písmene a) nebo b).
22. Podle § 15 odst. 1 zákona veřejné zakázky, které v sobě zahrnují více druhů veřejných zakázek, se zadávají v souladu s pravidly platnými pro druh veřejné zakázky odpovídající hlavnímu předmětu této veřejné zakázky.
23. Podle § 15 odst. 2 zákona obsahují-li veřejné zakázky dodávky i služby a nejedná se o veřejnou zakázku na stavební práce, určí se hlavní předmět podle části předmětu veřejné zakázky s vyšší předpokládanou hodnotou.
24. Podle § 15 odst. 3 zákona se v ostatních případech hlavní předmět určí podle základního účelu veřejné zakázky.
25. Podle § 114 odst. 1 zákona zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti.
26. Podle § 114 odst. 2 zákona se ekonomická výhodnost nabídek hodnotí na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality včetně poměru nákladů životního cyklu a kvality. Zadavatel může ekonomickou výhodnost nabídek hodnotit také podle nejnižší nabídkové ceny nebo nejnižších nákladů životního cyklu.
27. Podle § 114 odst. 3 písm. b) zákona zadavatel nesmí stanovit ekonomickou výhodnost pouze na základě nejnižší nabídkové ceny v případě veřejné zakázky na služby uvedené
1. v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, nebo
2. v kategorii 1 nebo 5 podle přílohy č. 4 k tomuto zákonu.
28. V Příloze č. 1, „Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV)“, Nařízení Komise (ES) č. 213/2008 ze dne 28. listopadu 2007, kterým se mění nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV) a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES o postupech při zadávání veřejných zakázek, pokud jde o přezkum CPV (dále jen „Nařízení Komise (ES) o CPV“), je uvedeno:
„Struktura klasifikačního systému
1. CPV se skládá z hlavního slovníku a doplňkového slovníku.
2. Hlavní slovník je založen na stromové struktuře sestávající nejvýše z devítimístných kódů se slovním popisem produktu, činnosti nebo služby, které jsou předmětem smlouvy.
Číselný kód je osmimístný a dále se dělí na:
— oddíly, určené prvními dvěma číslicemi (XX000000-Y),
— skupiny, určené prvními třemi číslicemi (XXX00000-Y),
— třídy, určené prvními čtyřmi číslicemi (XXXX0000-Y),
— kategorie, určené prvními pěti číslicemi (XXXXX000-Y).
Každá z posledních tří číslic kódu odpovídá dalšímu upřesnění v rámci jednotlivých kategorií.
Devátá číslice slouží k ověření předešlých čísel.“.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
29. V bodu 2., „Základní údaje o veřejné zakázce a dostupnost Zadávací dokumentace“, zadávací dokumentace je uvedeno, že zadavatel »hodlá u vybraných objektů ve vlastnictví Zadavatele analyzovat možnost snížení energetické náročnosti a v případě doporučení takového postupu realizovat příslušná opatření s využitím dotací z Operačního programu Životní prostřední (dále jen „OPŽP“), Prioritní osy 5: „Energetické úspory“, Specifického cíle: 5.1 „Snížit energetickou náročnost veřejných budov a zvýšit využití obnovitelných zdrojů energie“, dle podmínek výzvy č. 121 OPŽP a případně výzvy následující v prioritní ose 5, specifickém cíli 5.1. Snížení energetické náročnosti bude ve vybraných objektech realizováno s využitím tzv. energetických služeb se zaručeným výsledkem (tedy metodou Energy Performance Contracting – dále jen „EPC“).
Tato Veřejná zakázka s názvem „Poradenství v oblasti energetických služeb se zaručeným výsledkem (EPC)“ (dále jen „Veřejná zakázka“) je veřejnou zakázkou na služby zadávanou v nadlimitním režimu v otevřeném řízení. Na základě tohoto zadávacího řízení bude s pěti (5) vybranými Dodavateli uzavřena Rámcová dohoda, jejíž závazný návrh tvoří Přílohu č. 1 této Zadávací dokumentace (dále jen „Rámcová dohoda“). (…) Předmětem této Veřejné zakázky jsou služby specifikovány níže pod písm. a) až d):
a) Zpracování vstupní analýzy využití dotací z OPŽP s využitím metody EPC
Zpracování vstupní analýzy týkající se možnosti využití dotací z OPŽP, Prioritní osy 5: „Energetické úspory“, Specifického cíle: 5.1 „Snížit energetickou náročnost veřejných budov a zvýšit využití obnovitelných zdrojů energie“, dle podmínek výzvy č. 121, a to u vybraných objektů (budov) ve vlastnictví Zadavatele, jejichž přehled tvoří Přílohu č. 2 této zadávací dokumentace.
Dodavatel zpracuje vstupní analýzu s využitím metody energetických služeb se zaručeným výsledkem (EPC).
Při navrhování jednotlivých energeticky úsporných opatření musí Dodavatel preferovat ta opatření, která jsou podporovanými aktivitami v rámci OPŽP, výzvy č. 121.
Součástí vstupní analýzy bude minimálně:
předběžný návrh energeticky úsporných opatření ve vybraných objektech (budovách)
stanovení hrubého odhadu investičních nákladů na realizaci energeticky úsporných opatření pro každý objekt (budovu)
hrubý odhad dosažených úspor
Součástí vstupní analýzy bude též závěrečné shrnutí a doporučení konkrétních objektů (budov) ve vlastnictví Zadavatele k realizaci projektu s využitím dotací z OPŽP s využitím metody EPC.
b) Ověření vstupní analýzy, specifikace energetických opatření a zpracování podkladů pro podání žádosti o podporu včetně případných úprav podkladů do doby vydání právních aktů (o poskytnutí dotace)
Ověření vstupní analýzy využití dotací z OPŽP, výzvy č 121, u objektů (budov), u kterých došlo k doporučení realizace energeticky úsporných opatření.
Součástí plnění bude ověření realizovatelnosti projektu úspor energie pro každý jednotlivý objekt (budovu), který byl předmětem vstupní analýzy a u kterého došlo k doporučení realizace energeticky úsporných opatření.
Předmětem ověření budou navržená úsporná opatření. Ověření bude zahrnovat:
zpřesnění, doplnění anebo zrušení některých úsporných opatření, výsledkem bude upravený návrh úsporných opatření pro každý konkrétní objekt (budovu)
stanovení odhadu investičních nákladů pro každý objekt (budovu)
rozdělení celkových výdajů na způsobilé a nezpůsobilé výdaje
stanovení výše dotace ze způsobilých výdajů
odhad dosažených úspor
V rámci zpracování podkladů pro podání žádosti/žádostí o podporu z OPŽP budou zpracovány:
podklady vyžadované v rámci výzvy č. 121 OPŽP
doplnění těchto podkladů anebo žádosti/žádostí na základě požadavku poskytovatele dotace (pokud bude žádost/žádosti zpracovávat Zadavatel vlastními kapacitami, zejm. prostřednictvím Regionální dotační kanceláře, příspěvková organizace, tak na základě pokynu oprávněné osoby zadavatele pro část b) uvedeného v Rámcové dohodě) až do okamžiku schválení projektu a vystavení právního aktu.
Upozornění:
Zadavatel je oprávněn, nikoliv však povinen poptávat plnění dle písm. b). Zadavatel předpokládá poptávku plnění dle bodu b) pouze v případě schválení doporučených objektů (budov) k realizaci energetických úspor ze strany Rady Středočeského kraje. Rozsah objektů (budov) bude rovněž záviset na výsledku vstupní analýzy (bod a) výše), tj. na základě analýzy vhodnosti/nevhodnosti využití dotace z OPŽP dle podmínek výzvy č. 121. V závislosti na výše uvedených skutečnostech nemusí být plnění dle bodu b) vůbec poptáváno.
c) Zpracování a podání žádostí o podporu z OPŽP včetně případných žádostí o zvýhodněnou půjčku SFŽP, včetně komunikace s poskytovatelem dotace v rámci úprav žádostí do doby vydání právních aktů (o poskytnutí dotace)
Zpracování a podání žádostí v rámci OPŽP, Prioritní osy 5: „Energetické úspory“, Specifického cíle: 5.1 „Snížit energetickou náročnost veřejných budov a zvýšit využití obnovitelných zdrojů energie“, na základě zpracovaných podkladů dle výše uvedené části b), za podmínek v aktuální výzvě OPŽP na energetické úspory (předpoklad výzva č. 121).
Zpracování a podání žádostí o zvýhodněnou půjčku SFŽP v rámci podání žádostí o dotaci v případě rozhodnutí Zadavatele.
Komunikace se Státním fondem Životního prostředí při hodnocení žádosti/žádostí, zejména při případných požadavcích hodnotitelů na doplnění žádosti/žádostí při kontrole přijatelnosti a formálních náležitostí až do okamžiku schválení projektu a vydání právního aktu (o poskytnutí dotace).
Aktualizace údajů v žádostech. Komunikace s OPŽP až do okamžiku vydání aktualizovaného právního aktu na relevantní parametry vždy k jednotlivému projektu.
Upozornění:
Zadavatel je oprávněn, nikoliv však povinen poptávat plnění dle písm. c). Zadavatel předpokládá poptávku plnění dle bodu c) pouze v případě nedostatečné kapacity vlastních zdrojů.
d) Příprava podkladů pro zadávací řízení, až do zadání veřejné zakázky, účast v hodnotící/výběrové komisi v rámci administrace veřejné zakázky Odborem krajského investora KÚ
Zpracování zadávací dokumentace k veřejným zakázkám na stavební práce, v rámci kterých budou vybráni dodavatelé, kteří realizují navržená opatření ke snížení energetické náročnosti objektů ve vlastnictví Zadavatele.
Zpracování a kompletace zadávací dokumentace včetně shromáždění a kompletace dostupné stavebně technické projektové dokumentace a stanovení vhodných hodnotících kritérií. Veřejné zakázky budou obvykle řešeny formou jednacího řízení s uveřejněním (JŘSU).
Posouzení splnění požadavků na kvalifikaci dodavatelů.
Součinnost s věcně příslušným odborem Zadavatele a Odborem krajského investora při prohlídkách objektů (budov) a zpracování odpovědí na dotazy dodavatelů a při zpracování doplňujících informací k zadávací dokumentaci.
Účast na jednáních s dodavateli o nabídkách jako odborný konzultant zastupující zájmy zadavatele.
Posouzení a vyhodnocení podaných nabídek jednotlivých dodavatelů.
Spolupráce na dokončení návrhu smlouvy s vybraným dodavatelem s ohledem na žádost v aktuální výzvě OPŽP na energetické úspory (předpoklad výzva č. 121).
Veškeré činnosti budou prováděny v souladu s Pokyny pro žadatele a příjemce OPŽP a ve spolupráci s Odborem krajského investora KÚSK.
Upozornění:
Zadavatel je oprávněn, nikoliv však povinen poptávat plnění dle písm. d). Zadavatel předpokládá poptávku plnění dle bodu d) pouze v případě informace od poskytovatele dotace, že žádost o podporu je doporučena k financování.
Veřejné zakázky na základě Rámcové dohody budou zadány kombinací postupu s obnovením soutěže mezi účastníky rámcové dohody a postupu bez obnovení soutěže mezi účastníky rámcové dohody ve smyslu § 132 odst. 3 písm. c) ZZVZ.
Postup Zadavatele při zadávání veřejných zakázek na plnění dle bodu a)
Veřejné zakázky na služby specifikované výše pod bodem a) budou zadány postupem bez obnovení soutěže mezi účastníky Rámcové dohody, a to na základě principu rotace.
V rámci tohoto postupu Zadavatel odesílá Dodavatelům dílčí smlouvy na zpracování vstupních analýz postupně pro každou jednotlivou dílčí veřejnou zakázku … až do vyčerpání plnění dle bodu a), tj. do zpracování vstupních analýz týkajících se všech objektů, jejichž přehled tvoří Přílohu č. 2 této zadávací dokumentace.
Postup Zadavatele při zadávání veřejných zakázek na plnění dle bodů b) až d)
Veřejné zakázky na služby specifikované výše pod body b) až d) budou zadány postupem s obnovením soutěže mezi účastníky Rámcové dohody.
Zadavatel je oprávněn, nikoliv však povinen, zahájit jeden či více minitendrů pro služby spadající pod písm. b) až d).«.
30. Podle bodu 3., „Účel a předmět Rámcové dohody“, Rámcové dohody, jež tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace, je předmětem rámcové dohody „úprava podmínek týkajících se dílčích zakázek na služby spočívajících v poskytnutí odborných služeb spočívajících zejména v provedení analýz a zpracování podkladů a jejichž účelem je snížení energetické náročnosti vybraných objektů ve vlastnictví Objednatele ...“.
31. V bodu 2.1., „Klasifikace předmětu veřejné zakázky“, zadávací dokumentace je uvedeno:
„CPV kódy:
71314300-5 - Poradenství v oblasti energetické účinnosti
75112100-5 - Administrativa rozvojových projektů“.
32. V bodu II.1.2) formuláře ev. č. F2019-011200, „F02 - Oznámení o zahájení zadávacího řízení“, uveřejněného dne 8. 4. 2019 ve Věstníku veřejných zakázek, je jako „Hlavní kód CPV“ uveden kód „71314300“.
33. V bodu II.2.2) formuláře ev. č. F2019-011200, „F02 - Oznámení o zahájení zadávacího řízení“, uveřejněného dne 8. 4. 2019 ve Věstníku veřejných zakázek, je jako „Dodatečný(é) kód(y) CPV“ uveden kód „75112100“.
34. V bodu 11.1., „Hodnotící kritéria“, zadávací dokumentace je uvedeno:„Zadavatel provede hodnocení Nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti. V souladu s § 114 odst. 2 ZZVZ bude ekonomickou výhodnost nabídek hodnotit dle nejnižší nabídkové ceny.
Kritérium: Váha:
Nabídková cena v Kč bez DPH: 100 %“.
35. V příloze č. 4 zadávací dokumentace, „Stanovení nabídkové ceny a Metoda hodnocení nabídek“ je ke stanovení nabídkové ceny uvedeno:
„Jednotlivé Dodavatelem uvedené ceny za poskytnutí plnění specifikovaných pod písm. a), b), c) a d) ve vztahu k libovolnému jednomu objektu (budově) ve vlastnictví Zadavatele, budou vynásobeny předpokládaným počtem těchto plnění poptávaným ze strany Zadavatele. Nabídková cena bude stanovena jako součet těchto cen, tedy podle níže uvedeného vzorce:
[Dodavatelem nabídnutá cena za plnění dle písm. a)] x 120 = Výsledek A
Limit: 20.660,- Kč bez DPH
[Dodavatelem nabídnutá cena za plnění* dle písm. b)] x 120 = Výsledek B
Limit: 123.966,- Kč bez DPH
[Dodavatelem nabídnutá cena za plnění* dle písm. c)] x 120 = Výsledek C
Limit: 123.966,- Kč bez DPH
[Dodavatelem nabídnutá cena za plnění* dle písm. d)] x 120 = Výsledek D
Limit: 140.495,- Kč bez DPH
Nabídková cena = Výsledek A + Výsledek B + Výsledek C + Výsledek D“.
Právní posouzení věci
36. Úřad nejprve považuje za nutné zdůraznit, že hodnocení nabídek je velmi významnou fází zadávacího řízení, která má přímý vliv na to, která nabídka bude vybrána jako nejvýhodnější a se kterým účastníkem zadávacího řízení bude uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Zadavatel je podle § 114 odst. 1 zákona povinen v zadávací dokumentaci stanovit, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti. Ustanovení § 114 odst. 2 zákona poskytuje zadavateli na výběr dva způsoby hodnocení podle ekonomické výhodnosti nabídek, a to buď na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality (včetně poměru nákladů životního cyklu a kvality) nebo podle nejnižší nabídkové ceny (popřípadě nejnižších nákladů životního cyklu). Zákon však zároveň v § 114 odst. 3 zakazuje zadavateli stanovit ekonomickou výhodnost pouze na základě nejnižší nabídkové ceny v některých druzích zadávacích řízení a u určitých kategorií služeb. Oproti nyní již neúčinné právní úpravě provedené zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zákon nově v § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zadavateli výslovně zakazuje stanovit ekonomickou výhodnost pouze na základě nejnižší nabídkové ceny mj. u zakázek na služby uvedených v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému.
37. Oddíl 71 nazvaný „Architektonické, stavební, technické a inspekční služby“ tvoří podle Přílohy č. 1, „Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV)“, Nařízení Komise (ES) o CPV tyto skupiny služeb: architektonické a související služby; technicko-inženýrské služby; územní plánování a architektura krajiny; služby ve stavebnictví; technické testování, analýza a poradenství; monitorování a kontrola; poradenství v oblasti dodávek vody a odpadu; laboratorní služby. Podle komentářové literatury[1] uvedený „Výslovný zákaz hodnocení nabídek podle nejnižší nabídkové ceny v oblasti těchto služeb zjevně zohledňuje specifický charakter těchto služeb a velké rozdíly, které při poskytování těchto služeb mohou být dány ve vazbě na konkrétní osoby tyto služby poskytující, jež nelze bez dalšího zohlednit a porovnat pouze prostřednictvím nabídkové ceny. (…) Pro účely hodnocení nabídek v případě těchto specifických druhů služeb tak bude zadavatel nucen využít hodnocení na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality. Z kritérií kvality se tak v tomto případě bude nabízet zejména hodnocení organizace, kvalifikace nebo zkušenost osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění má významný dopad kvalita těchto osob (...)“.
38. Zadavatel v šetřeném případě v bodu 2.1., „Klasifikace předmětu veřejné zakázky“, zadávací dokumentace uvedl CPV kódy:71314300-5 – Poradenství v oblasti energetické účinnosti a 75112100-5 – Administrativa rozvojových projektů.V oddílu II. oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel jako hlavní kód CPV uvedl kód 71314300 a jako dodatečný kód uvedl CPV kód 75112100. Stejně tak v oddílu II. oznámení zadávacího řízení uveřejněného v Úředním věstníku Evropské unie uvedl zadavatel jako hlavní CPV kód 71314300 a jako dodatečný CPV kód 75112100.
39. Úřad předně provedl posouzení předmětu veřejné zakázky ve vztahu k CPV kódům uvedeným zadavatelem v oznámení o zahájení zadávacího řízení a v zadávací dokumentaci, přičemž konstatuje, že tyto odpovídají předmětu veřejné zakázky, tak jak je podrobně popsán v bodu 2. zadávací dokumentace (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a to tak, že:
CPV kód „71314300-5 – Poradenství v oblasti energetické účinnosti“ pokrývá služby uvedené pod písmeny a) a b), tj.
a) Zpracování vstupní analýzy využití dotací z OPŽP s využitím metody EPC;
b) Ověření vstupní analýzy, specifikace energetických opatření a zpracování podkladů pro podání žádosti o podporu včetně případných úprav podkladů do doby vydání právních aktů (o poskytnutí dotace);
a CPV kód „75112100-5 – Administrativa rozvojových projektů“ pokrývá služby uvedené pod písmeny c) a d), tj.
c) Zpracování a podání žádostí o podporu z OPŽP včetně případných žádostí o zvýhodněnou půjčku SFŽP, včetně komunikace s poskytovatelem dotace v rámci úprav žádostí do doby vydání právních aktů (o poskytnutí dotace);
d) Příprava podkladů pro zadávací řízení, až do zadání veřejné zakázky, účast v hodnotící/výběrové komisi v rámci administrace veřejné zakázky Odborem krajského investora KÚ.
Tuto skutečnost potvrzuje i sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 3. 2. 2020 s tím, že pod písmenem b) jsou podle zadavatele částečně zahrnuty i činnosti nespadající pod CPV kód 71314300-5, čímž ani nepopírá, že jsou v rámci této části plnění zahrnuty i činnosti spadající pod příslušný CPV kód. Na tomto místě Úřad podotýká, že pro posouzení, zda byl zadavatel povinen při zadávání veřejné zakázky aplikovat ustanovení § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona není rozhodné zcela přesné vyjádření podílu služeb uvedených v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému na celkovém předmětu veřejné zakázky, jak bude vysvětleno dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí.
40. V Příloze č. 1, „Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV)“, Nařízení Komise (ES) o CPV je ke struktuře klasifikačního systému vysvětleno, že CPV se skládá z hlavního slovníku a doplňkového slovníku, přičemž hlavní slovník je založen na stromové struktuře sestávající nejvýše z devítimístných kódů se slovním popisem produktu, činnosti nebo služby, které jsou předmětem smlouvy.Číselný kód je pak osmimístný a dále se dělí na oddíly, určené prvními dvěma číslicemi (XX000000-Y);skupiny, určené prvními třemi číslicemi (XXX00000-Y); třídy, určené prvními čtyřmi číslicemi (XXXX0000-Y) a kategorie, určené prvními pěti číslicemi (XXXXX000-Y). Z právě podaného tedy vyplývá, že pro zatřídění do kategorie „služeb uvedených v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému“ jsou rozhodné první dvě číslice CPV kódu. V daném případě tedy do oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému spadá CPV kód „71314300-5 – Poradenství v oblasti energetické účinnosti“, který zadavatel uvedl jak v zadávací dokumentaci, tak v oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek. V bodu 11.1., „Hodnotící kritéria“, zadávací dokumentace pak zadavatel stanovil, že hodnocení nabídek bude provedeno podle jejich ekonomické výhodnosti. Jako jediné kritérium hodnocení stanovil zadavatel nabídkovou cenu s vahou 100 %. Přestože sám zadavatel za předmět veřejné zakázky označil služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, jako jediné kritérium ekonomické výhodnosti nabídek stanovil nejnižší nabídkovou cenu, a to v rozporu se zněním § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona, který takový postup zadavateli výslovně zakazuje.
41. Úřad dále uvádí, že z předmětu veřejné zakázky vymezeného v bodu 2. zadávací dokumentace (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zjevné, že se jedná o dva relativně samostatné okruhy plnění – služby spočívající ve zpracování a následném ověření vstupní analýzy s využitím metody EPC, pro něž platí zákaz hodnocení pouze na základě nejnižší nabídkové ceny, a služby související s administrací žádostí o podporu z OPŽP a realizací případných zadávacích řízení, na něž se ustanovení § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona nevztahuje. Úřad podotýká, že předmětem tohoto správního řízení není oprávněnost sloučení těchto dvou dílčích předmětů plnění.
42. Ze zadávací dokumentace i ze znění návrhu rámcové dohody (bod 3. „Účel a předmět Rámcové dohody“) vyplývá, že hlavním účelem šetřené veřejné zakázky je snížení energetické náročnosti budov ve vlastnictví zadavatele. Klíčovou fází tohoto procesu je přitom vypracování vstupní analýzy s využitím metody EPC, tedy část předmětu veřejné zakázky specifikovaná pod písm. a) bodu 2. zadávací dokumentace spadající nepochybně pod služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Teprve na základě výsledků vstupní analýzy budou případně, ale ne nezbytně nutně, realizovány další části předmětu veřejné zakázky uvedené pod písm. b), c) a d) bodu 2. zadávací dokumentace. Tato skutečnost vyplývá právě z textu bodu 2. zadávací dokumentace, kdy je pod písm. b) až d) uvedeno vždy upozornění, že zadavatel je oprávněn, nikoliv však povinen poptávat dané plnění, přičemž u plnění uvedeného pod písm. b) to závisí právě na výsledku vstupní analýzy, plnění uvedené pod písm. c) bude zadavatel poptávat jen v případě nedostatečné kapacity vlastních zdrojů a plnění uvedené pod písm. d) bude zadavatel poptávat pouze v případě informace od poskytovatele dotace, že žádost o podporu je doporučena k financování. Nelze tak souhlasit s tvrzením zadavatele, že hlavním předmětem veřejné zakázky je poradenství a administrativní činnost ve vztahu k čerpání dotací z OPŽP a ve vztahu k realizaci zadávacích řízení na veřejné zakázky, když tato plnění nakonec nemusí být vůbec realizována. Část předmětu plnění spočívající ve službách s využitím metody EPC tedy má samostatné relevantní uplatnění a nejedná se o žádné dílčí marginální plnění související s plněním jiným. V tomto ohledu je pak třeba vnímat nutnost ve vztahu k předmětu plnění spočívajícího ve službách s využitím metody EPC reflektovat při stanovení kritérií hodnocení znění ustanovení § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona.
43. Zadavatel ve svém vyjádření k zahájení správního řízení tvrdí, že se nejedná o veřejnou zakázku na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, neboť tyto služby nejsou hlavním předmětem veřejné zakázky, který se podle zadavatele určí podle tzv. principu těžiště na základě vyšší předpokládané hodnoty (§ 15 odst. 1 zákona). Za hlavní předmět veřejné zakázky pak zadavatel označuje služby, jejichž náplní je administrace projektů podporovaných z OPŽP a příprava podkladů a poradenství při zadávání veřejných zakázek, které podle předpokládané hodnoty poptávaných služeb tvoří 64,6 % předmětu veřejné zakázky. Úřad k uvedené argumentaci zadavatele uvádí následující.
44. V daném případě není sporu o tom, že se jedná o veřejnou zakázku na služby a že větší část jejího předmětu tak, jak je popsán v bodu 2. zadávací dokumentace, netvoří služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Jak vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 3. 2. 2020, podle výpočtu provedeného v souladu s přílohou č. 4 zadávací dokumentace „Stanovení nabídkové ceny a Metoda hodnocení nabídek“ (viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vycházejícího z finančních limitů pro jednotlivé druhy služeb ve vztahu k jednomu objektu ve vlastnictví zadavatele tvoří služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému 35,4 % předmětu veřejné zakázky. Tato skutečnost však sama o sobě neznamená, že na veřejnou zakázku jako celek nedopadá ustanovení § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona, resp. povinnost vůči části předmětu plnění, který zahrnuje služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému.
45. Zadavatel svoji argumentaci opírá o znění následujících ustanovení § 15 zákona (zvýraznění textu provedeno Úřadem, pozn. Úřadu):
(1) Veřejné zakázky, které v sobě zahrnují více druhů veřejných zakázek, se zadávají v souladu s pravidly platnými pro druh veřejné zakázky odpovídající hlavnímu předmětu této veřejné zakázky.
(2) Obsahují-li veřejné zakázky dodávky i služby a nejedná se o veřejnou zakázku na stavební práce, určí se hlavní předmět podle části předmětu veřejné zakázky s vyšší předpokládanou hodnotou.
Z jazykového výkladu ustanovení § 15 odst. 1 zákona však, dle názoru Úřadu, vyplývá, že citované ustanovení zákona se použije jen v případě, že předmět veřejné zakázky tvoří více druhů veřejných zakázek. Druhy veřejných zakázek jsou přitom upraveny v § 14 zákona a rozumí se jimi zatřídění do kategorií veřejných zakázek na dodávky, služby či stavební práce, které je zásadní mj. pro určení režimu veřejné zakázky (nadlimitní a podlimitní režim), a to zejména s ohledem na odlišné finanční limity u veřejných zakázek na stavební práce a veřejných zakázek na dodávky a služby. Ustanovení § 15 odst. 2 zákona pak stanoví konkrétní pravidlo pro určení právního režimu veřejných zakázek, které v sobě zahrnují dodávky i služby. V šetřeném případě však předmět veřejné zakázky tvoří pouze služby, tj. jeden druh veřejné zakázky, proto aplikace citovaných ustanovení § 15 zákona, dle názoru Úřadu, není na místě. Pro úplnost Úřad uvádí, že ustanovení § 15 odst. 3 zákona poskytuje řešení pro ostatní veřejné zakázky, jejichž součástí jsou stavební práce, a to buď v kombinaci se službami nebo dodávkami, případně se službami i dodávkami zároveň. V uvedených případech se v souladu s ustanovením § 15 odst. 3 zákona uplatní pravidlo základního účelu veřejné zakázky.
46. Právě podaný výklad citovaných ustanovení je plně v souladu s důvodovou zprávou k zákonu, ve které je uvedeno, že v § 15 zákona »Jsou stanovena pravidla pro výběr postupu zadavatele v případě zadávání veřejné zakázky, která v sobě zahrnuje více druhů veřejných zakázek, tedy dodávky, služby a stavební práce. Základní metodou určení postupu je stanovení hlavního předmětu veřejné zakázky. Při kombinaci dodávek a služeb v předmětu veřejné zakázky je rozhodující tzv. „princip těžiště“, tedy porovnání výše předpokládané hodnoty poskytovaných služeb a výše předpokládané hodnoty dodávek.« Obdobně přistupuje k výkladu ustanovení § 15 zákona i komentářová literatura[2]: „Poměrně běžně se stává, že předmět veřejné zakázky zahrnuje jak pořízení věcí, tak i poskytování činností, a to třeba i stavebních – tedy dodávek, služeb i stavebních prací ve smyslu § 14.“. K aplikaci § 15 odst. 2 zákona je pak tamtéž uvedeno: „Přistřetu dodávek a služeb v jedné veřejné zakázceby zadavatel měl zvlášť stanovit předpokládané hodnoty dodávek (pořizovaných věcí) a služeb (poskytovaných činností). Po porovnání jejich výší se určí hlavní předmět veřejné zakázky, a tedy i druh veřejné zakázky.“ Použití tzv. pravidla těžiště tedy přichází v úvahu pouze u veřejných zakázek, jejichž předmět tvoří jak služby, tak i dodávky, což není případ šetřené veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou pouze služby. Úřad tedy s ohledem na výše uvedené uzavírá, že v daném případě nelze aplikovat ustanovení § 15 zákona, neboť nejsou naplněny podmínky pro jeho aplikaci stanovené v odst. 1, tj. že by se jednalo o veřejnou zakázku zahrnující více druhů veřejných zakázek ve smyslu § 14 zákona.
47. K odkazu zadavatele na stanovisko expertní skupiny MMR k § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona Úřad uvádí, že závěry v něm uvedené se týkaly veřejných zakázek na stavební práce, jejichž součástí jsou i projektové činnosti (služby), tj. jedná se zde opět o veřejné zakázky, jejichž předmět tvoří více druhů veřejných zakázek, na rozdíl od právě řešené veřejné zakázky na služby. Ve vztahu k šetřenému případu však stojí za zmínku, že ačkoliv zde expertní skupina dospěla k závěru, že u veřejných zakázek na stavební práce, jejichž součásti jsou i projektové činnosti, nemá zadavatel povinnost postupovat podle § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona, vyslovila zároveň doporučení, aby kvalita projektových prací byla přesto předmětem hodnotících kritérií, neboť hodnocení podle nejnižší nabídkové ceny by v takových případech pravděpodobně vedlo k výběru nekvalitní nabídky.
48. K rozhodnutí předsedy Úřadu č. j.: ÚOHS-R0193/2017/VZ-01330/2018/321/HBa ze dne 16. 1. 2018, na které odkazuje zadavatel, Úřad uvádí následující. Zásada legitimního očekávání je upravena v § 2 odst. 4 správního řádu, dle kterého správní orgán dbá, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Zásadou legitimního očekávání se opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud, přičemž např. v usnesení sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009 uvedl, že „správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů.“. S ohledem na právě citované usnesení Nejvyššího správního soudu Úřad předně podotýká, že jediné rozhodnutí nezakládá ustálenou rozhodovací praxi Úřadu. Úřad se dále zabýval otázkou, zda jsou naplněny podmínky stanovené v § 2 odst. 4 správního řádu, tj. zda se jedná o skutkově shodné nebo podobné případy, přičemž nelze přehlédnout odlišnosti od právě projednávané věci, a to především skutečnost, že závěry předsedy Úřadu vyslovené v citovaném rozhodnutí se týkaly aplikace ustanovení § 78 odst. 6 zákona stanovujícího zákaz požadovat ekonomickou kvalifikaci u veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, a nikoliv ustanovení § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona. V citovaném rozhodnutí předsedy Úřadu se jednalo o veřejnou zakázku na služby, jejímž předmětem byla komplexní údržba veřejné zeleně a pouze marginální část předmětu veřejné zakázky (na rozdíl od právě šetřené veřejné zakázky) tvořila i projekční činnost spadající do oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, přičemž tyto práce nebyly nikde ani samostatně uvedeny. Zadavatel v daném případě požadoval po dodavatelích prokázání ekonomické kvalifikace prostřednictvím minimálního ročního obratu, který stanovil bez ohledu na skutečnost, že předmětem veřejné zakázky byly i služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. K tomu Úřad uvádí, že by mohlo být považováno za nepřiměřené po zadavateli požadovat, aby nemohl využít možnost požadovat ekonomickou kvalifikaci u veřejných zakázek, jejichž zcela marginální část tvoří služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Naproti tomu v případě stanovení kritérií hodnocení zadavateli ani není eventuálně „upíráno“ žádné právo ověřit si určité vlastnosti dodavatele. Zadavatel však má povinnost zohlednit v rámci stanovených kritérií hodnocení vůči plnění, které svým předmětem spadá pod služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému i jiné skutečnosti, než je pouze nabízená cena za poskytování tohoto plnění. V právě šetřeném případě je, jak již bylo řečeno, z hlediska hlavního účelu veřejné zakázky stěžejní a relativně samostatnou částí veřejné zakázky poptávka služeb spadajících do oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, která podle předpokládané hodnoty těchto služeb tvoří 35,4 % předmětu veřejné zakázky, přičemž zadavatel hodnotil pouze celkovou nabídkovou cenu za celý předmět plnění. Zadavatel však např. mohl pouze ve vztahu k části předmětu veřejné zakázky, kterou tvoří služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, hodnotit i kritéria kvality, resp. měl zde vymezit hodnocení respektující pravidlo uvedené v ustanovení § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona.
49. K zadavatelem citovanému čl. 3 odst. 2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES Úřad uvádí, že první část citovaného ustanovení hovoří o veřejných zakázkách, které v sobě zahrnují dva nebo více druhů veřejných zakázek (na stavební práce, služby nebo dodávky), tj. jedná se o obdobu § 15 zákona, k jehož aplikaci v šetřeném případě se již Úřad v tomto rozhodnutí vyjádřil (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Druhá část citovaného ustanovení směrnice pak byla transponována do ustanovení § 129 odst. 1 zákona a týká se smíšených veřejných zakázek, jejichž součástí jsou sociální a jiné zvláštní služby uvedené v příloze č. 4 k zákonu, na šetřený případ se tedy rovněž nevztahuje.
50. Úřad tedy uzavírá, že ačkoliv služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému tvořily v případě šetřené veřejné zakázky na služby jen část jejího předmětu (avšak nikoliv marginální), tato skutečnost nevylučuje aplikaci ustanovení § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona, nýbrž naopak, zadavatel měl tuto skutečnost (danou část předmětu plnění) zohlednit v rámci stanovení kritérií hodnocení. Zadavatel tak byl povinen minimálně ve vztahu k části veřejné zakázky, jež obsahuje služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, hodnotit i jiná kritéria než nabídkovou cenu.
51. S ohledem na všechny uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávánípředmětné veřejné zakázkypostup stanovený v ustanovení § 114 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona, když stanovil v bodu 11.1. , „Hodnotící kritéria“, zadávací dokumentace jako kritérium hodnocení ekonomickou výhodnost nabídek pouze na základě nejnižší nabídkové ceny, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby a předmětem rámcové dohody jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, přičemž tímto postupem došlo ke stanovení zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky v rozporu s citovaným ustanovením zákona. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. rozhodnutí
52. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
53. V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
54. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.
55. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.
56. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. rozhodnutí
57. Podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
58. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
59. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení vedeného pod sp. zn. S0040/2020/VZ uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku IV. rozhodnutí
60. Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v ustanovení § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
61. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
62. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000040.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle ustanovení § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
BRODEC & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Rubešova 162/8, Vinohrady, 120 00 Praha 2
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan, KOSMÁKOVÁ, Darja, KRUMBHOLC, Filip, MAREŠ, David, BOROŠOVÁ, Hana, GALÁŘ, Jan, GULDOVÁ, Denisa, JEŘÁBEK, Jakub, LÁTAL, Martin, LELITOVSKÁ, Lenka, MACHÁLKOVÁ, Michaela, MÜLLER, Veronika, PODOLOVÁ, Libuše. § 114 [Ekonomická výhodnost nabídek]. In: DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan, KOSMÁKOVÁ, Darja, KRUMBHOLC, Filip, MAREŠ, David, BOROŠOVÁ, Hana, GALÁŘ, Jan, GULDOVÁ, Denisa, JEŘÁBEK, Jakub, LÁTAL, Martin, LELITOVSKÁ, Lenka, MACHÁLKOVÁ, Michaela, MÜLLER, Veronika, PODOLOVÁ, Libuše. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 687.
[2] HERMAN, P.; FIDLER, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016. 589 s. ISBN 978-80-7380-595-1.
|
