Spisová značka:
ÚOHS-R0039/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-14603/2020/323/MBr
Brno: 18. května 2020
V řízení o rozkladu ze dne 28. 2. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 2. 3. 2020, který podal navrhovatel –
ELTODO OSVĚTLENÍ s. r. o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-05115/2020/513/EPi ze dne 14. 2. 2020 vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0229/2019/VZ zahájeném dne 7. 6. 2019 na návrh výše označeného navrhovatele ze dne 6. 6. 2019 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
město Uherský Brod, IČO 00291463, se sídlem Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod,
při zadávání veřejné zakázky s názvem „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 3. 2019 a uveřejněno dne 18. 3. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-008450, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 4. 2019, 23. 4. 2019, 29. 4. 2019 a 6. 5. 2019; do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne 13. 3. 2019 a uveřejněno dne 18. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 054-123981, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 4. 2019, 19. 4. 2019, 30. 4. 2019 a 7. 5. 2019,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0229/2019/VZ č. j. ÚOHS- 05115/2020/513/EPi ze dne 14. 2. 2020
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – město Uherský Brod, IČO 00291463, se sídlem Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod, (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] dne 13. 3. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“, přičemž toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 3. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-008450, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 4. 2019, 23. 4. 2019, 29. 4. 2019 a 6. 5. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie a uveřejněno dne 18. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 054-123981, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 4. 2019, 19. 4. 2019, 30. 4. 2019 a 7. 5. 2019 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle bodu II.1.4) formuláře „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ výměna části svítidel veřejného osvětlení, instalace zapínacích skříní rozvaděčů veřejného osvětlení, doplnění části volného vedení AES a úprava stávajících rozvaděčů veřejného osvětlení v lokalitě Havřice, Újezdec, Vlčnovská v Uherském Brodě a Těšově v Uherském Brodě.
3. Dne 13. 5. 2019 zadavatel obdržel námitky navrhovatele – společnosti ELTODO OSVĚTLENÍ s. r. o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4, (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne směřující proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“).
4. Zadavatel rozhodnutím ze dne 28. 5. 2019 námitky navrhovatele odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 28. 5. 2019.
5. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 7. 6. 2019 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
6. Dnem doručení návrhu Úřadu došlo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), k zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0229/2019/VZ.
7. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel stanovil velmi specifické požadavky na technické parametry svítidel, čímž bez závažného a objektivního důvodu vytvořil překážky hospodářské soutěže mezi potenciálními dodavateli. Zadávací podmínky jsou dle názoru navrhovatele stanoveny v rozporu se zákonem a základními zásadami a principy zadávání veřejných zakázek.
8. Navrhovatel dále uvádí, že za sporné považuje způsob stanovení technických požadavků na silniční svítidla dle přílohy č. 6 zadávací dokumentace, a to požadavek na beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru a možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů – pro výměnu na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy.
9. Navrhovatel je toho názoru, že zadávací podmínky musí být stanoveny tak, aby vůči všem potenciálním dodavatelům působily nediskriminačně. Navrhovatel připouští, že zadávací podmínky mohou s ohledem na komentované ustanovení zákona vytvářet určitou nerovnováhu mezi dodavateli, ale pouze za předpokladu, že pro to existuje závažný a objektivní důvod na straně zadavatele. Navrhovatel se domnívá, že v takovém případě zadavatel nese břemeno důkazní „ohledně objektivní povahy důvodů pro vznik nerovnováhy a nemožnosti jejího odstranění“. Zadavatelem uváděné ergonomické standardy a bezpečnost a ochranu zdraví při práci nelze podle navrhovatele považovat za závažné a objektivní důvody.
10. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-21483/2019/513/EPi ze dne 5. 8. 2019 nařídil ve věci předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku (dále jen „předběžné opatření“).
11. Dne 16. 9. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-25395/2019/513/EPi (dále jen „první meritorní rozhodnutí“), kde Úřad zamítl návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření. Dne 1. 10. 2019 obdržel Úřad rozklad navrhovatele datovaný ze dne 30. 9. 2019 podaný proti prvnímu meritornímu rozhodnutí.
12. Předseda Úřadu svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0172/2019/VZ-34935/2019/323/MBr ze dne 17. 12. 2019 (dále jako „první rozhodnutí o rozkladu“) první meritorní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Předseda Úřadu své závěry odůvodnil zejména tím, že existují pochybnosti o úplnosti a správnosti zjištěného skutkového stavu, na kterém Úřad první meritorní rozhodnutí postavil, což se promítnulo i do posouzení (přesněji míry posouzení) odůvodněnosti konkrétních požadavků zadavatele. Dle závěrů dovozených z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 3. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012 zde existuje prostor pro předpoklad, že Úřad by v případě, kdyby vycházel z toho, že zde existuje pouze jeden dodavatel, resp. jeden výrobek, který může saturovat potřebu zadavatele, posoudil tyto požadavky zadavatele „striktnější“ optikou.
II. Napadené rozhodnutí
13. Dne 14. 2. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0229/2019/VZ, č. j. ÚOHS- 05115/2020/513/EPi (dále jen „napadené rozhodnutí“).
14. Jediným výrokem napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
15. K namítaným diskriminačním technickým parametrům svítidel Úřad uvedl, že má za prokázané, že zadavatel své požadavky na dva technické parametry, které navrhovatel považuje za rozporné se zákonem, odůvodnil. Úřad shrnul, že svůj požadavek na „beznástrojový servis“ odůvodnil zadavatel především s odkazem na rychlost, jednoduchost, komfort a bezpečnost servisních úkonů. Obdobně i v případě požadavku na otevírání servisní části svítidla do horního prostoru sdělil, že uvedené řešení je komfortnější, v souladu s ergonomickými standardy, servis je pak rychlejší a současně je zabráněno pádu nečistot na servisního pracovníka. V souvislosti s požadavkem, že nesmí při servisním zásahu dojít k vychýlení svítidla, zadavatel odkázal na nezbytnost zachování sklonu svítidla na základě světelně – technického výpočtu. Zadavatel tedy v podstatě posuzované parametry odůvodnil komfortností, rychlostí a jednoduchostí servisních úkonů a dále též bezpečností práce při provádění těchto úkonů.
16. Dle názoru Úřadu lze tedy s ohledem na uvedené na základě logické úvahy uzavřít, že zadavatelem stanovené požadavky na dva konkrétní technické parametry, které navrhovatel napadá, nejsou bezdůvodné, ale naopak zcela objektivní a logické. Úřad dále uvedl, že se nemůže ztotožnit s vyjádřením navrhovatele uvedeným v návrhu, že bezpečnost a ochrana zdraví při práci není objektivním a závažným argumentem pro stanovení technických podmínek, neboť dle Úřadu si nelze představit zásadnější a oprávněnější důvod na straně zadavatele, než je právě ochrana lidského zdraví a života.
17. Dle názoru Úřadu požadavek zadavatele, aby jím poptávaná svítidla veřejného osvětlení disponovala předmětnými parametry, je tedy vzhledem k výše uvedenému, požadavkem oprávněným a svou povahou nikoliv excesivní. Úřad má s ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti za prokázané, že nelze mít za to, že dva navrhovatelem konkrétně napadané požadavky na technickou specifikaci svítidla, jsou stanoveny bezdůvodně.
18. Úřad na základě skutkových zjištění dospěl k závěru, že technická specifikace silničního svítidla stanovená zadavatelem nesměřuje ke konkrétnímu výrobku/výrobci ani dodavateli. Úřad uvedl, že ze získaných informací má za prokázané, že minimálně tři dodavatelé by byli schopni dodat zadavatelem požadované plnění, a současně, že jsou na trhu minimálně dva různí výrobci/tři výrobky, které jsou v souladu se stanovenými parametry. Dle Úřadu se jedná o výrobky s názvem „GUIDA“ a „ICONA“ od dodavatele JIPOL s.r.o., IČO 28122062, se sídlem Litvínovická 1478, České Budějovice 2, 370 01 České Budějovice, (dále jen „JIPOL“), který odebírá svítidla od italského výrobce firmy Niteko. Ze sdělení společnosti JIPOL Úřad též dovodil, že technické požadavky stanovené zadavatelem jsou splnitelné i jinými svítidly, než je „TESLUX Cobra“, které nabídl dodavatel – obchodní společnost elektroben s. r. o., IČO 02359782, se sídlem Vlčnovská 374, 688 01 Uherský Brod, (dále jen „elektroben“).
19. Úřad závěrem uvedl, že požadavky zadavatele nejsou bezdůvodné, neboť jejich stanovením zadavatel sleduje uspokojení jeho potřeb spočívající v zajištění co nejsnadnějšího a nejrychlejšího servisu a zajištění ochrany a bezpečnosti zdraví při práci. Dle Úřadu lze konstatovat, že stanovení předmětných zadávacích podmínek vychází ze zjevné snahy zadavatele získat silniční osvětlení, které bude nejen kvalitní, ale rovněž co nejsnadněji servisovatelné.
III. Námitky rozkladu
20. Dne 2. 3. 2020 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele ze dne 28. 2. 2020. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 17. 2. 2020. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
21. Úvodem rozkladu navrhovatel rekapituluje závěry vyplývající z prvního rozhodnutí o rozkladu. Dle přesvědčení navrhovatele se Úřad odchýlil od pokynu předsedy Úřadu vyplývajícího z bodu 42 odůvodnění prvního rozhodnutí o rozkladu a již samotné odchýlení od tohoto pokynu předsedy Úřadu vedlo k tomu, že následné posouzení zjištěného skutkového stavu nelze považovat za úplné a správné.
22. Navrhovatel se odkazuje na svůj původní rozklad ze dne 30. 9. 2019, ve kterém poukázal na skutečnost, že z popisu všech možných variant výměny LED modulů u svítidla „GUIDA“ (resp. typové řady zahrnující GUIDA XS (134), GUIDA S (135), GUIDA (136) a svítidla typu „ICONA“ vyplývá, že ať už pracovník zvolí variantu přístupu k LED modulu jakoukoliv, nikdy nebude dosaženo stavu, že splní kumulativně oba níže uvedené požadavky tak, jak zadavatel požaduje, tj. 1) požadavek na beznástrojové otevírání servisní části svítidla do horního prostoru a 2) požadavek na možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů - pro výměnu LED modulu přímo na stožáru bez vychýlení světla ze stávající polohy.
23. Navrhovatel stejně jako v prvním rozkladu uvádí, že přizpůsobení svítidel požadavkům zadavatele v zásadě není vyloučeno, ale dle jeho názoru se již nejedná o úpravu/přiměřený zásah do svítidla, ale jedná se ve skutečnosti o zcela nový vývoj svítidla, který předpokládá náklady ve stovkách tisíc, je časově náročný a je též potřeba zažádat o vydání nových certifikátů (schvalovací proces).
24. Dále navrhovatel cituje z čl. XIV. Zadávací dokumentace, ze kterého podle navrhovatele vyplývá, že jako součást nabídky má dodavatel povinnost předložit i vzorek vybraného výrobku. Vybraný dodavatel tedy bude povinen při plnění předmětu veřejné zakázky použít svítidla dle vzorku předloženého v nabídce, a který splní technické podmínky a požadavky dle zadávací dokumentace.
25. Z výše citovaného článku zadávací dokumentace pak navrhovatel dovozuje, že uvedený „vzorek“, resp. světlo, které musí dodavatel zaslat zadavateli, jako součást své nabídky, musí nejpozději v okamžiku podání nabídky splňovat veškeré technické parametry včetně požadavku na beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru a požadavku na možnost výměny LED modulu s optikou bez použití nástrojů - pro výměnu přímo na stožáru (při výměně LED modulu svítidla nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy).
26. Z citovaného článku zadávací dokumentace je tedy dle názoru navrhovatele zřejmé, že dodavatel je povinen předložit ve lhůtě pro podání nabídek vzorek části plnění, které bude nejpozději na základě smlouvy s vybraným dodavatelem dodáváno. Uvedené dle názoru navrhovatele potvrzuje jeho názor, že ve lhůtě pro podání nabídek, kterou zadavatel původně stanovil v délce 33 dnů, byl reálně schopen uspět pouze jeden výrobek/výrobce, dodavatelé jiných výrobků neměli dostatečný časový prostor pro úpravu svítidel sloužících jako vzorek části plnění.
27. Dle názoru navrhovatele Úřad vystavěl napadené rozhodnutí na zcela obecném tvrzení obchodní společnosti JIPOL, že svítidla lze upravit tak, jak požaduje konkrétní zadavatel v konkrétním zadávacím řízení. Na základě tohoto obecného vyjádření pak Úřad dovodil, že úpravy standardních provedení svítidel dle konkrétních požadavků zadavatelů (objednatelů) nejsou ničím výjimečným a jsou zcela běžné. Dle názoru navrhovatele je pro něj nepochopitelné, proč a z jakého důvodu přikládá Úřad vyjádření obchodní společnosti JIPOL, v rámci zjišťování správného skutkového stavu, vyšší míru důvěryhodnosti než vyjádření navrhovatele.
28. Pokud se tedy Úřad rozhodl o vyjádření obchodní společnosti JIPOL opřít a odůvodnit jím své rozhodnutí, navrhovatel očekával doplnění dalších skutkových zjištění, která by potvrdila tvrzení obchodní společnosti JIPOL, tj. že úprava provozní teploty svítidel typu „GUIDA“ a „ICONA“ je časově nenáročnou procedurou, která bude běžně realizovatelná ve lhůtách umožňujících dodavatelům podat nabídku v tom určitém zadávacím řízení.
29. Dále navrhovatel uvádí, že se Úřad nijak nevypořádal s jeho argumentem, že svítidla typu „GUIDA“ a „ICONA“ nelze dodatečně upravit takovým způsobem, aby došlo kumulativně ke splnění obou požadavků zadavatele.
30. V bodě 141 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že má za prokázané, že zadavatel své požadavky na dva technické parametry odůvodnil. Úřad shrnul, že požadavek na „beznástrojový servis“ odůvodnil zadavatel především s odkazem na rychlost, jednoduchost, komfort a bezpečnost servisních úkonů, což znamená že jsou dodrženy ergonomické standardy, bezproblémový přístup a je zabráněno pádu nečistot na servisního pracovníka atd. Navrhovatel by se s tímto odůvodněním bez dalšího ztotožnil, kdyby tomuto „přikývnutí“ Úřadu argumentaci ze strany zadavatele kontinuálně odpovídalo i následné stanovisko Úřadu (viz bod 163 odůvodnění napadeného rozhodnutí) ve vztahu k vyjádření navrhovatele, že žádné svítidlo typu „GUIDA“ a „ICONA“ nesplňuje požadavek na beznástrojové otevírání servisní části svítidla do horního prostoru, neboť v této seshora přístupné servisní části se nachází pouze připojovací svorkovnice, napájecí zdroj a bezpečnostní vypínač a nikoliv tedy LED modul, který se naopak nachází v části přístupné pouze zespod. „Úřad k tomuto vyjádření navrhovatele uvedl, že zadávací podmínky nikterak nestanoví, který komponent svítidla musí být tímto způsobem dostupný a dále, že není sporu o tom, že servisní část svítidel typu „GUIDA“ a „ICONA“ se otevírá do horního prostoru, tzn., že požadavek stanovený zadavatelem je tak splněn.“ Navrhovatel uvádí, že formálně požadavek sice splněn je, ale konkrétně při výměně LED modulu bude servisní úkon probíhat reálně tak, že servisní pracovník bude nucen pracovat na světle zespodu se zakloněnou hlavou a s rukama nad sebou, což je v rozporu s tím, co zadavatel požaduje.
31. Dle přesvědčení navrhovatele nelze bez dalšího konstatovat, jak učinil v bodě 173 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad, že v průběhu šetření bylo zjištěno, že kromě výrobku TESLUX Cobra, které nabídl dodavatel elektroben, by byla technické požadavky zadavatele schopna splnit i obchodní společnost JIPOL, a to svítidly z výrobní řady „GUIDA“ a „ICONA“, a to upravenými verzemi těchto svítidel.
32. Navrhovatel uzavírá svůj rozklad konstatováním, že Úřad posoudil požadavky zadavatele „benevolentnější“ optikou, což neodpovídá závěrům obsaženým v bodě 55 odůvodnění prvního rozhodnutí o rozkladu, který odkazuje na obecnou presumpci, že čím striktnější zadávací podmínky jsou tím, více dojde k omezení hospodářské soutěže. Pak dle názoru navrhovatele platí, že pokud existuje pouze jeden dodavatel, resp. jeden výrobek, který odpovídá zadávacím podmínkám zadavatele, je potřeba přistoupit k detailnějšímu přezkumu zdůvodnění těchto zadávacích podmínek (technických požadavků). Podle navrhovatele technická specifikace silničního svítidla stanovená zadavatelem směřuje ke konkrétnímu výrobku/výrobci a Úřad měl tedy k přezkumu zdůvodnění předmětných požadavků zadavatele zvolit „striktnější“ optiku a přistupovat k přezkumu požadavků mnohem pečlivěji.
Závěr rozkladu
33. Navrhovatel navrhuje z výše uvedených důvodů napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání.
IV. Řízení o rozkladu
34. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele
35. Úvodem svého vyjádření zadavatel opakovaně uvádí, že veškeré technické požadavky na svítidla byly stanoveny po pečlivém uvážení tak, aby plně odpovídaly požadavkům zadavatele, jak po stránce technické, bezpečnostní, ekologické, tak i po stránce bezproblémové údržby. Při stanovení technických parametrů byly zohledněny dosavadní zkušenosti se svítidly veřejného osvětlení, ať již pozitivní nebo negativní. Při stanovení technických parametrů si byl zadavatel vědom toho, že ze strany dodavatelů nemusí být nabídnuta pouze sériově vyráběná svítidla, ale že v daném oboru je běžnou praxí svítidla upravovat tak, aby vyhovovala potřebám zákazníka. Jelikož měl zadavatel dle svého vyjádření zkušenosti z předchozích zadávacích řízení, měl povědomí o dříve nabízených svítidlech a o tom, zda jsou dodavatelé schopni splnit jeho požadavky či nikoli.
36. Zadavatel též trvá na tom, že kromě svítidel obchodní společnosti JIPOL existují na trhu i další výrobci a výrobky, kteří splňují technické parametry požadované zadavatelem. Zadavatel opětovně předložil seznam svítidel od různých výrobců, které mají splňovat jeho požadavky. Následně se zadavatel ke každému uvedenému modelu svítidla vyjadřuje a předkládá argumenty na kterých se snaží doložit skutečnost, že i tato svítidla nebo jejich upravené verze splňují jeho požadavky.
37. Na základě těchto skutečností uvedených ve vyjádření k rozkladu je zadavatel toho názoru, že na trhu se svítidly existuje více než jeden výrobek a více než jeden výrobce schopný dodat svítidla splňující stanovené technické parametry, přičemž není rozhodné, zda se jedná o sériově nabízený produkt nebo produkt výrobce, který je ochoten bez problémů přizpůsobit sériově vyráběná svítidla tak, aby odpovídala požadavkům zadavatele.
38. Závěrem svého vyjádření zadavatel uvádí, že z principu ne všechny výrobky a výrobci jsou schopni splnit požadavky zadavatele, vždy bude určitá skupina dodavatelů vyloučena, jinak by celá veřejná soutěž ztratila smysl. Zadavatel však zdůrazňuje, že žádný z technických parametrů, ať již jednotlivě nebo ve vzájemných souvislostech, není nastaven tak, aby směřoval ke konkrétnímu výrobku, zvýhodňoval konkrétního výrobce nebo jakkoli narušoval hospodářskou soutěž.
39. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.
Stanovisko předsedy Úřadu
40. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
41. Úřad rozhodl ve výroku napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
42. Úvodem lze konstatovat, že navrhovatel opětovně brojí proti skutkovým závěrům, na základě, kterých Úřad rozhodl napadeným rozhodnutím ve věci. Skutková zjištění považuje navrhovatel za neúplná, a tedy i nesprávná, a proto i právní posouzení Úřadem zjištěného skutkového stavu je taktéž právně nesprávné.
K postupu Úřadu a k posouzení požadavků stanovených zadavatelem „benevolentnější“ nebo „striktnější“ optikou
43. Stěžejní otázkou tohoto konkrétního případu je posouzení odůvodněnosti nastavení technických požadavků na silniční svítidla dle přílohy č. 6 zadávací dokumentace stanovených zadavatelem s ohledem na počet výrobků/výrobců na relevantním trhu. Jedná se tedy o vyřešení několika otázek týkajících se omezení hospodářské soutěže s ohledem na požadavky stanovené zadavatelem, s ohledem na situaci na relevantním trhu a s ohledem na odůvodněnost požadavků stanovených zadavatelem.
44. Navrhovatel zastává názor, že v současné chvíli je na relevantním trhu pouze jeden výrobek splňující požadavky zadavatele, a to je silniční svítidlo TESLUX Cobra, které nabídl dodavatel elektroben. U ostatních svítidel navrhovatel nevylučuje přizpůsobení se požadavkům zadavatele, ale zdůrazňuje, že se nejedná o přiměřený zásah/úpravu svítidla, ale jedná se o zcela nový vývoj svítidla, protože některé provozní vlastnosti ostatních svítidel nelze změnit pouhou úpravou, ale musí se vyvinout celé svítidlo jako nové, aby vyhovovalo požadavkům stanoveným zadavatelem v tomto konkrétním případě. Z těchto zjištění navrhovatel dovozuje, že v současné chvíli je ve skutečnosti na trhu pouze jeden výrobek/výrobce, který byl schopen podat nabídku do tohoto konkrétního zadávacího řízení, které je předmětem tohoto přezkumu. Z uvedeného navrhovatel dovozuje, že technická specifikace silničního svítidla stanovená zadavatelem směřuje ke konkrétnímu výrobku/výrobci a Úřad měl tedy k přezkumu zdůvodnění předmětných požadavků zadavatele zvolit „striktnější“ optiku a přistupovat k přezkumu požadavků mnohem pečlivěji.
45. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že dospěl k závěru, že na trhu je více než jeden výrobce/dodavatel, který je schopen dodat silniční svítidla splňující technickou specifikaci, posoudil požadavky zadavatele „benevolentnější“ optikou, a to i s ohledem na závěry obsažené v prvním rozhodnutí o rozkladu (viz bod 55 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
46. Úřad též dospěl k závěru, že má za prokázané, že technická specifikace silničního svítidla stanovená zadavatelem nesměřuje ke konkrétnímu výrobku/výrobci ani dodavateli. Úřad ze získaných informací má naopak za prokázané, že min. dva dodavatelé by byli schopni dodat zadavatelem požadované plnění, a současně že jsou na trhu min. dva různí výrobci, kteří jsou schopni zajistit plnění v souladu se stanovenými parametry (technickými požadavky zadavatele). Na uvedeném dle názoru Úřadu nic nemění ani skutečnost, že obchodní společnost JIPOL by byla schopna požadavky zadavatele plnit upravenými svítidly. Úřad tedy nepřisvědčil názoru navrhovatele, že technické parametry silničního svítidla jsou splnitelné pouze jedním výrobkem na trhu.
47. V prvé řadě je potřeba zdůraznit základní premisu, že za zadávací podmínky zodpovídá zadavatel. Stanovení přísnějších či benevolentnějších zadávacích podmínek je výsostným právem zadavatele, a zároveň míra přísnosti či benevolentnosti, se kterou zadavatel přistoupí k jejich vyhotovení, je odpovědností zadavatele. Zadavatel nicméně musí dodržet požadavky zákona při stanovení zadávacích podmínek (zejména dodržení základních zásad zadávání veřejných zakázek). „Nelze totiž odhlédnout od toho, kdo je primárním subjektem, který je zodpovědný za stanovení zadávacích podmínek. Ze zákona je patrné (srov. § 36 odst. 3), že tímto subjektem je výlučně zadavatel. Tento aspekt se pak projevuje ve dvou rovinách, a to v rovině povinnosti zadavatele a v rovině jeho výsostného práva. Rovinu povinnosti zadavatele, kdy je tento povinen stanovit zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů na zadávacím řízení a je mu zapovězeno zároveň přenést na dodavatele odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek, zcela zřetelně vymezuje sám zákon ve výše uvedeném ustanovení. Zákaz přenášet na dodavatele odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace nicméně lze vykládat i tak, že dodavatelé nemají právo koncipovat znění zadávacích podmínek. Tento závěr stojí na zcela logickém předpokladu, že povinnost dovozená u daného subjektu bude vyvážena právem téhož subjektu, které s danou povinností souvisí. Pokud je tedy povinností zadavatele stanovit zadávací podmínky dostatečně podrobně, aby byla umožněna účast dodavatelů na zadávacím řízení, lze konstatovat, že má zadavatel zároveň i právo na to, aby zadávací podmínky koncipoval sám bez zásahů zvenčí – a to ať už ze strany dodavatelů anebo Úřadu.“[2]
48. Předseda Úřadu je toho názoru, že Úřad zcela správně přistoupil k otázce nastavení zadávacích podmínek s ohledem na základní zásady zadávání veřejných zakázek, zejména s ohledem na potenciální omezení okruhu dodavatelů. Úřad též správně uvedl, že zásadu zákazu diskriminace nelze zaměňovat s prostou neschopností dodavatele splnit zadávací podmínky, resp. realizovat předmět plnění veřejné zakázky v požadované kvalitě či rozsahu. Již ze samotného smyslu stanovení zadávacích podmínek vyplývá, že mohou být vždy „diskriminační“ vůči některým subjektům. Předseda Úřadu se tedy v dalším odkazuje na body 125–134 odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť tyto závěry (včetně uvedené judikatury) považuje za zcela správné a na nyní posuzovanou věc přiléhavé.
49. Při stanovení zadávacích podmínek platí, že nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Čím striktnější a přísnější zadávací podmínky jsou, tím detailněji je zadavatel musí zdůvodnit, což je názor vycházející i z judikatury Nejvyššího správního soudu, který v rozsudku[3] ze dne 28. 3. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012 mj. uvedl: „S ohledem na individuální povahu každé zakázky je pak zadavateli ponechána velká míra volnosti. Zadavatel může (např. v technických podmínkách, kvalifikačních požadavcích) stanovit konkrétní požadavky, bez jejichž splnění se dodavatel nemůže o veřejnou zakázku úspěšně ucházet. Jejich stanovením tak přímo ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Z tohoto důvodu je zapotřebí k počtu a míře takových požadavků přistupovat striktně v duchu výše uvedených zásad. Tyto zásady se navíc přímo promítají i v některých ustanoveních zákona (např. § 50 odst. 3 ZVZ). Protože se jedná převážně o ustanovení dispozitivní, musí být potřeba takového požadavku odůvodnitelná. Zjednodušeně lze říci, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění.“[4] Z citovaného rozsudku lze implicitně dovodit, že čím striktnější zadávací podmínky, resp. technické požadavky zadavatel stanoví, tím více je potřeba i ze strany Úřadu přistoupit k důkladnějšímu přezkumu těchto zadávacích podmínek (technických požadavků), a to zejména s ohledem na to, že je do značné míry omezena hospodářská soutěž.
50. Je třeba upozornit i na možnost, že k požadovanému výrobku nebude existovat alternativa. Uvedená skutečnost však nemůže znamenat, že by zadavatel nemohl daný výrobek oprávněně požadovat. Pakliže zadavatel takový výrobek požaduje, musí důkladně odůvodnit, proč pouze dané řešení může splnit jeho potřebu, a Úřad pak posuzuje, zda je jeho požadavek důvodný. V šetřeném případě Úřad zjistil, že technické podmínky požadované zadavatelem splňuje výrobek společnosti elektroben, a toto zjištění nebylo nikým rozporováno.
51. Předseda Úřadu považuje za vhodné také poukázat na odlišné koncepce prvního meritorního rozhodnutí a napadeného rozhodnutí.
52. První meritorní rozhodnutí bylo vystavěno zejména na provedení průzkumu trhu a zjištění toho, že na trhu existuje více výrobků či dodavatelů splňujících požadavky zadavatele. Konkrétně šlo o svítidla typu „GUIDA“ a „ICONA“ společnosti JIPOL. Prvním rozhodnutím o rozkladu předseda Úřadu zrušil první meritorní rozhodnutí z důvodu nedostatečně zjištěného skutkového stavu. Konkrétně z důvodu nemožnosti přezkoumat, zda výrobky společnosti JIPOL splňují všechny požadavky zadavatele, jak bylo namítáno v předchozím rozkladu. V novém projednání se Úřad opětovně zeptal společnosti JIPOL, zda její výrobky splňují požadavky zadavatele a současně ji požádal o vyplnění přílohy č. 6 zadávací dokumentace, kde jsou uvedeny technické požadavky na silniční svítidla. Pokud se Úřad znovu zeptal společnosti JIPOL, přičemž z její odpovědi již výslovně vyplývá, že její výrobky splňují požadavky zadavatele, postupoval tak v souladu se závazným právním závěrem předsedy ohledně zjištění skutkového stavu. Předseda Úřadu rovněž nemá důvod pochybovat o pravdivosti vyjádření společnosti JIPOL, jen proto, že bylo zasláno Úřadu ve stejný den, kdy obdržela žádost Úřadu, a že bylo obecné. Rovněž nelze dovodit, že by odpověď byla důvěryhodnější, pokud by byla zaslána později.
53. Ačkoli bylo v napadeném rozhodnutí taktéž učiněno zjištění, že na trhu existuje více výrobků či dodavatelů splňujících požadavky zadavatele, nelze však odhlédnout od toho, že oproti prvnímu meritornímu rozhodnutí klade značný důraz i na posouzení odůvodněnosti samotných technických požadavků zadavatele. S ohledem na bod 43 odůvodnění prvního rozhodnutí o rozkladu tedy není v rozporu se závazným právním názorem, že Úřad odůvodnění napadeného rozhodnutí založil i na posouzení odůvodněnosti samotných technických požadavků zadavatele.
54. Předseda Úřadu konstatuje, že s ohledem na vše shora uvedené přistoupil k přezkumu technických požadavků zadavatele, tedy zda byly důkladně odůvodněné. Pokud by totiž dospěl k závěru, že technické požadavky jsou důkladně odůvodněné, měly by námitky ve vztahu ke zjištěnému skutkovému ohledně toho, zda na trhu existuje více výrobků či dodavatelů splňujících požadavky zadavatele, tedy i zda výrobky společnosti JIPOL splňují požadavky zadavatele, zcela marginální relevanci.
55. Navrhovatel po celou dobu zadávacího, a i správního řízení setrval na své argumentaci a za sporné považuje celkově dva technické parametry silničních svítidel poptávaných zadavatelem. Prvním sporným technickým parametrem poptávaných silničních svítidel je beznástrojové otevírání servisní části svítidla do horního prostoru. Druhým sporným technickým parametrem je možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů pro výměnu přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy (ovlivňující světelně-technický výpočet svítidla).
56. Zadavatel též po celou dobu zadávacího, a i správního řízení setrval na své argumentaci, na základě níž odůvodnil tyto dva rozporované požadavky silničních svítidel ze strany navrhovatele.
57. Pro vyloučení všech pochybností předseda Úřadu připomíná, že přistoupí k posouzení technických požadavků stanovených zadavatelem „striktnější“ optikou. Konkrétně k posouzení navrhovatelem rozporovaných technických parametrů silničních svítidel poptávaných zadavatelem (viz bod 53 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a posouzení, zdali jsou argumenty zadavatele dostatečně silné, resp. zdali jsou technické požadavky zadavatele na silniční svítidla oprávněné a souladné se zákonem, i přesto, že může docházet ke značnému omezení hospodářské soutěže.
58. Zadavatel dva technické parametry silničních svítidel rozporovaných navrhovatelem odůvodňoval ve vysvětlení zadávací dokumentace k dotazu navrhovatele č. 1 a 2, v rozhodnutí o námitkách a dále ve vyjádřeních v rámci správního řízení. Zadavatel již ve vysvětleních zadávací dokumentace objasňoval, že předmětné požadavky vycházejí z jeho zkušeností při provádění servisních a údržbových prací na svítidlech veřejného osvětlení. Zadavatel oprávněně zdůraznil, že půjde o práci na vysokozdvižné plošině ve výšce několik metrů nad zemí, u které je dle předsedy Úřadu obecně zvýšené riziko nebezpečí úrazu pádem, který může mít fatální následky, a rovněž riziko pádu nečistot ze svítidla či pádu nástrojů servisních pracovníků. V rámci správního řízení zadavatel rovněž uvedl, že se jedná o běžně používané standardní řešení celé řady svítidel. Zadavatel tedy nastavením těchto technických požadavků chtěl zajistit servisním pracovníkům bezproblémový přístup v souladu s ergonomickými standardy (práce na svítidle z vrchu s rukama dole – pod úrovní hlavy), čímž současně bude práce méně namáhavá, rychlejší a dojde k zamezení možného pádu nečistot do obličeje pracovníků zajišťujících servis a údržbu veřejného osvětlení (viz bod 112 odůvodnění napadeného rozhodnutí a též rozhodnutí o námitkách). Beznástrojový servis zadavatel vyžaduje proto, že servisní zásahy, které nevyžadují nástroje (byť elementární) jsou rychlejší a jednodušší. K požadavku na možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů pro výměnu přímo na stožáru, tj. že při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy. Zadavatel uvedl, že k vychýlení nesmí dojít, protože nastavení sklonu svítidla je dáno světelně-technickým výpočtem. Tento parametr je dle názoru zadavatele velmi důležitý a není žádoucí, aby byl při servisu či údržbě silničního svítidla měněn, protože jedině tak bude zaručena správná pozice svítidla daná tímto výpočtem (viz bod 114 odůvodnění napadeného rozhodnutí a též rozhodnutí o námitkách).
59. Obecně lze konstatovat, že oba dva technické požadavky zadavatel odůvodnil především s odkazem na ochranu života, zdraví (bezpečnosti práce) a majetku, též požadavkem na rychlost, jednoduchost a komfortnost servisních prací prováděných zaměstnanci provádějící údržbu silničních svítidel ve vlastnictví zadavatele a požadavkem, aby po provedeném servisu svítidla nemuselo docházet k opětovnému nastavení sklonu svítidla.
60. Předseda Úřadu považuje tyto požadavky zadavatele za zcela legitimní a řádně odůvodněné, neboť i za předpokladu, že by v současné chvíli hypoteticky existoval pouze jen jeden výrobce silničního svítidla, který splňuje technické požadavky stanovené zadavatelem, ochrana života, zdraví a majetku jsou natolik zásadní atributy, které by měly být vždy chráněny a měly by být dávány do popředí.
61. Nelze pominout, že i sám navrhovatel v rozkladu uvádí, že by se bez dalšího ztotožnil s odůvodněním Úřadu uvedeným v bodě 141 odůvodnění napadeného rozhodnutí, tedy že zadavatel své požadavky na svítidla odůvodnil, pokud by Úřad byl ve svých závěrech konzistentní, přičemž odkazuje na nekonzistentnost s bodem 163 odůvodnění napadeného rozhodnutí. V tomto bodě však Úřad vypořádává námitku navrhovatele, že žádné svítidlo typu „Guida“ nebo „Icona“ nesplňuje požadavek na beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru. Z celkového kontextu obou bodů odůvodnění napadeného rozhodnutí lze dovodit, že Úřad má požadavky za odůvodněné, avšak v případě posouzení splnění požadavků zadavatele u stávajících světel typu „Guida“ nebo „Icona“ společnosti má zadavatelem stanovené požadavky spíše za nešikovně nastavené, a že tuto nešikovnost není oprávněn posuzovat. Nadto zadavatel uvedl i další výrobky, které dle jeho názoru mají jeho požadavky splňovat a schopnost upravit své stávající výrobky potvrdila i společnost JIPOL.
62. Předseda Úřadu považuje technické parametry stanovené zadavatelem za oprávněné a nikoliv excesivní, a to i s akceptací možnosti, že v tuto chvíli existuje jen jeden výrobek silničních svítidel, který je schopen v současné chvíli splnit požadavky zadavatele. Předseda Úřadu tak není toho názoru, že by technické požadavky zadavatele na silniční svítidla byly stanoveny bezdůvodně a bez řádného objasnění.
63. Předseda Úřadu konstatuje, že požadavky zadavatele nejsou bezdůvodné, neboť jejich stanovením zadavatel sleduje uspokojení svých potřeb spočívajících v zajištění co nejsnadnějšího a nejrychlejšího servisu a zajištění ochrany zdraví a bezpečnosti při práci, a proto má závěry uvedené v napadeném rozhodnutí za správné.
K úpravě sériově nabízených svítidel
64. Navrhovatel uvedl, že přizpůsobení svítidel požadavkům zadavatele v zásadě není vyloučeno, ale již nejedná o úpravu/přiměřený zásah do svítidla, ale jedná se ve skutečnosti o zcela nový vývoj svítidla, který předpokládá náklady ve stovkách tisíc, je časově náročný a je též potřeba zažádat o vydání nových certifikátů (schvalovací proces).
65. K této argumentaci je stěžejní zdůraznit, že otázka úpravy silničních svítidel není pro posouzení případu relevantní, pokud dojde k přezkumu zadávacích podmínek „striktnější“ optikou, tak jak se domáhá navrhovatel. Jinými slovy, to zda by musel dodavatel silniční svítidlo vyvinout zcela nové, aby se vůbec mohl účastnit tohoto zadávacího řízení, nebo by mu stačilo pouze upravit silniční svítidlo stávající, není pro posouzení tohoto případu zásadní, neboť v nyní posuzovaném případě je relevantní přezkoumání zadávacích podmínek (technických požadavků na silniční svítidlo stanovených zadavatelem), a to „striktnější“ optikou, tak jako by zde byl pouze jeden výrobek či výrobce schopný splnit technické požadavky zadavatele.
66. Úřad se dále dle tvrzení navrhovatele nijak nevypořádal s argumentem, že svítidla typu „GUIDA“ a „ICONA nelze dodatečně upravit takovým způsobem, aby došlo kumulativně ke splnění obou požadavků zadavatele.
67. Předseda Úřadu se odkazuje na bod 65 odůvodnění tohoto rozhodnutí a znovu konstatuje, že se touto otázkou již nezabýval, neboť dospěl k závěru, že není pro posouzení věci podstatná. V nyní posuzované věci byly přezkoumávány technické požadavky stanovené zadavatelem „striktnější“ optikou, tak jako by tu v současné chvíli byl jen jeden výrobce/výrobek, který by byl schopen splnit veškeré technické požadavky stanovené zadavatelem. Pro posouzení této věci není tedy relevantní, zda obchodní společnost JIPOL má v tuto chvíli silniční svítidlo splňující veškeré technické požadavky zadavatele nebo by takové silniční svítidlo musela vyvinout anebo by musela upravit stávající model(y) silničního svítidla.
68. Ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným, přičemž zároveň konstatuji, že napadené rozhodnutí je přezkoumatelné. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že zadavatel postupoval v zadávacím řízení v rozporu se zákonem, přičemž zjištěný skutkový stav Úřad přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní předpisy (a v nich obsažené právní normy), které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.
VI. Závěr
69. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
70. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. ELTODO OSVĚTLENÍ s. r. o., Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4
2. Město Uherský Brod, Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.
[2] Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 30. 4. 2019, č. j. ÚOHS-R0041/2019/VZ-11861/2019/322/JSu.
[3] Ačkoliv se uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu vztahuje k úpravě dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou jeho závěry plně aplikovatelné i v poměrech nyní účinného zákona.
[4] Zvýraznění doplněno předsedou Úřadu
|
