Spisová značka:
ÚOHS-R0125/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-28469/2020/322/JSr
Brno 11. září 2020
V řízení o rozkladu ze dne 19. 6. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 22. 6. 2020 navrhovatelem –
Becton Dickinson Czechia, s.r.o., IČO 25142135, se sídlem Křenova 438/1, 162 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 2. 1. 2020 JUDr. Pavlem Širokým, advokátem a společníkem advokátní kanceláře ŠIROKÝ ZRZAVECKÝ advokátní kancelář, s.r.o., IČO 06917381, se sídlem Vodičkova 710/31, 110 00 Praha, ev. č. ČAK 12608,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0132/2020/VZ, č. j. ÚOHS-16573/2020/511/KZa ze dne 4. 6. 2020 vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -
Ústav organické chemie a biochemie AV ČR, v. v. i., IČO 61388963, se sídlem Flemingovo náměstí 542/2, 160 00 Praha, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 8. 1. 2020 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha,
učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „FACS sorter pro laboratoř s úrovní technického zabezpečení 3“v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 12. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 17. 12. 2018 pod ev. č. Z2018-043752 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 18. 12. 2018 pod ev. č. 2018/S 243-554437,
jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel -
I.T.A.-Interact, s.r.o. IČO 65408781, se sídlem Revoluční 1546/24, 110 00 Praha,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0132/2020/VZ, č. j. ÚOHS-16573/2020/511/KZa ze dne 4. 6. 2020, ve znění opravného rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-24686/2020/511/KZa ze dne 11. 8. 2020
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Postup obviněného a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Dne 14. 12. 2018 zahájil zadavatel – Ústav organické chemie a biochemie AV ČR, v. v. i., IČO 61388963, se sídlem Flemingovo náměstí 542/2, 160 00 Praha, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 8. 1. 2020 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha (dále jen „zadavatel“) odesláním oznámení o zahájení řízení podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „FACS sorter pro laboratoř s úrovní technického zabezpečení 3“, přičemž toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 17. 12. 2018 pod ev. č. Z2018-043752 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 12. 2018 pod ev. č. 2018/S 243-554437 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Z rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 20. 3. 2019 vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Revoluční 1546/24, 110 00 Praha (dále jen „vybraný dodavatel“).
3. Dne 5. 4. 2019 zadavatel obdržel od navrhovatele – Becton Dickinson Czechia, s.r.o., IČO 25142135, se sídlem Křenova 438/1, 162 00 Praha, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 26. 3. 2019 JUDr. Pavlem Širokým, advokátem, ev. č. ČAK 12608, se sídlem Vodičkova 710/31, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 20. 3. 2019, které rozhodnutím o námitkách ze dne 18. 4. 2019 částečně odmítl a částečně jim vyhověl. Dne 25. 4. 2019 zadavatel rozhodl o zrušení rozhodnutí o výběru ze dne 20. 3. 2019.
4. Rozhodnutím ze dne 7. 6. 2019 zadavatel opětovně rozhodl o výběru vybraného dodavatele. Dne 20. 6. 2019 zadavatel obdržel námitky navrhovatele z téhož dne proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019. Rozhodnutím o námitkách ze dne 8. 7. 2019 zadavatel námitky navrhovatele odmítl.
5. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách ze dne 8. 7. 2019 za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 17. 7. 2019 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgánu příslušnému podle § 248 zákona k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona.
6. Dne 1. 10. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-26833/2019/511/ŠNo, v jehož výroku I. rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel napadá nezákonné stanovení zadávacích podmínek výše uvedené veřejné zakázky, podle ustanovení § 257 písm. h) citovaného zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Ve výroku II. rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se návrh navrhovatele v části, která směřuje proti postupu zadavatele při hodnocení nabídky navrhovatele, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ve výroku III. rozhodnutí rozhodl Úřad o tom, že se návrh navrhovatele v části, která směřuje proti postupu zadavatele při pořízení zprávy o hodnocení nabídek, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ve výroku IV. rozhodnutí rozhodl Úřad o tom, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 48 odst. 8 zákona v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona tím, že nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nesplnil zadávací podmínky, přičemž tento postup ovlivnil výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele definovaného ve výroku IV. rozhodnutí Úřad zrušil úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného dodavatele a všechny následné úkony zadavatele v zadávacím řízení založené na posouzení nabídky vybraného dodavatele, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019.
7. Dne 21. 11. 2019 zadavatel opětovně rozhodl o výběru vybraného dodavatele. Oznámení o výběru dodavatele ze dne 25. 11. 2019 bylo navrhovateli doručeno téhož dne. Dne 9. 12. 2019 zadavatel obdržel námitky navrhovatele z téhož dne proti výběru dodavatele ze dne 21. 11. 2019. O námitkách zadavatel rozhodl rozhodnutím o námitkách ze dne 27. 12. 2019, v němž uvedl, že námitky navrhovatele odmítá, neboť „jim nevyhověl v celém rozsahu“.
8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách ze dne 27. 12. 2019 za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 3. 1. 2020 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu.
9. Dne 19. 3. 2020 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-08959/2020/511/ŠNo, v jehož výroku I. rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu ve vztahu k části, která směřuje proti postupu zadavatele při vyřízení námitek navrhovatele ze dne 9. 12. 2019, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ve výroku II. rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že správní řízení vedené ve věci návrhu se ve vztahu k částem návrhu, které směřují proti postupu zadavatele při pořízení dokumentu „Zpráva o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“, který tvořil přílohu č. 2 oznámení o výběru dodavatele ze dne 25. 11. 2019, podle § 257 písm. i) zákona zastavuje, neboť zadavatel rozhodnutím ze dne 27. 12. 2019 zrušil přezkoumávaný úkon. Ve výroku III. rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu ve vztahu k části návrhu, kterou navrhovatel napadá nezákonnost výběru dodavatele plynoucí z nezákonného postupu zadavatele při hodnocení nabídky navrhovatele, podle § 257 písm. i) zákona zastavuje, neboť zadavatel přijal požadované opatření k nápravě. Ve výroku IV. rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu ve vztahu k části návrhu, kterou navrhovatel napadá nezákonnost výběru dodavatele plynoucí z nezákonného postupu zadavatele při posouzení nabídky vybraného dodavatele, podle § 257 písm. i) zákona zastavuje, neboť zadavatel přijal požadované opatření k nápravě. Ve výroku V. rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že zadavatel vyhotovil v průběhu zadávacího řízení dvě odlišná znění dokumentu „Zpráva o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 7. 6. 2019, podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně podané námitky. Ve výroku VI. rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019 a rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 21. 11. 2019 byla podepsána dvěma různými osobami, podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost navrhovatele se v této věci stala zjevně bezpředmětnou.
10. Dne 12. 2. 2020 zadavatel opětovně rozhodl o výběru vybraného dodavatele. Oznámení o výběru dodavatele ze dne 12. 2. 2020 bylo navrhovateli doručeno téhož dne.
11. Dne 27. 2. 2020 zadavatel obdržel námitky navrhovatele z téhož dne proti výběru dodavatele ze dne 12. 2. 2020. O námitkách zadavatel rozhodl rozhodnutím o námitkách ze dne 13. 3. 2020, v němž uvedl, že námitky navrhovatele odmítá, neboť „jim nevyhověl“.
12. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách ze dne 13. 3. 2020 za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 23. 3. 2020 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu.
II. Napadené rozhodnutí
13. Dne 4. 6. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0132/2020/VZ, č. j. ÚOHS-16573/2020/511/KZa (dále jen „napadené rozhodnutí“).
14. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se návrh navrhovatele ze dne 23. 3. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky (dále jen „návrh“)v části, ve které navrhovatel namítá, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti zadávacího řízení, rovného zacházení a zákazu diskriminace, když v dokumentu „Zpráva o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 12. 2. 2020 (dále jen „Zpráva o hodnocení nabídek“) ani v jiném navrhovateli dostupném dokumentu neuvedl, jakým způsobem, kým a proč došlo k předložení nového dokladu v podobě „Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019“, kterým měl vybraný dodavatel údajně prokázat základní a profesní způsobilost v rámci zadávacího řízení, kdy byl tento nový doklad doložen, zda se tak stalo na základě žádosti zadavatele a zda byly případně předloženy ještě jakékoliv další dokumenty a podklady a jakým způsobem zadavatel tyto doklady a dokumenty posoudil a zhodnotil, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. V odůvodnění k výroku I. Úřad uvedl, že zákon nestanoví zadavateli povinnost ve zprávě o hodnocení uvádět jmenované informace, přičemž předmětný výpis pořízený z informačního systému veřejné správy nese vždy to datum, ke kterému je z předmětného systému vygenerován. V daném případě se však jedná o tentýž dokument, jaký vybraný dodavatel zadavateli předložil k jeho výzvě již 19. 3. 2019, jelikož poslední aktualizace zápisu proběhla dne 7. 2. 2019.
15. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele i přesto, že je dle navrhovatele z dokumentu Zpráva o hodnocení nabídek patrné, že vybraný dodavatel doložil v rámci své nabídky seznam významných dodávek, u něhož je sporné, kdy ve skutečnosti došlo k jejich poskytnutí, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. V odůvodnění k výroku II. Úřad uvedl, že ve Zprávě o hodnocení nabídek je doba poskytnutí dodávky uvedena netransparentně, ovšem v daném případě není na místě nařídit nápravné opatření, jelikož není dána zákonná podmínka – vliv na výběr dodavatele. Z dokumentace o správním řízení je totiž dle Úřadu zřejmé, že referenční zakázky vybraného dodavatele splnily požadavky stanovené v zadávacích podmínkách, když vybraný dodavatel jednoznačně doložil, že byly splněny v období 3 let před zahájením zadávacího řízení.
16. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že zadavatel vyhotovil v průběhu zadávacího řízení dvě odlišná znění dokumentu „Zpráva o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 7. 6. 2019, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně podané námitky.
17. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019 a rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 21. 11. 2019 byla podepsána dvěma různými osobami, podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zastavuje, neboť žádost navrhovatele se v této věci stala zjevně bezpředmětnou. V odůvodnění výroku IV. Úřad uvedl, že obě předmětná rozhodnutí o výběru byla zrušena a rozhodnutí v této věci již proto nemá žádný význam.
18. Výrokem V. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že zadavatel při žádosti o doplnění referencí vůči vybranému dodavateli nekomunikoval prostřednictvím výhradního prostředku komunikace v zadávacím řízení, TenderAreny, ale prostřednictvím prostého e-mailu, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
19. Výrokem VI. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá personální provázanost mezi zástupci zadavatele a zástupci vybraného dodavatele podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
20. Výrokem VII. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se návrh navrhovatele v části, která směřuje proti postupu zadavatele při hodnocení nabídky navrhovatele, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. V odůvodnění k výroku VII. Úřad uvedl, že zadavatel rozhodl transparentně a v souladu s pravidly stanovenými v zadávací dokumentaci, když při hodnocení technického parametru „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ přidělil navrhovateli 0 bodů, jelikož ačkoliv navrhovatel v nabídce uvedl, že kyvetový systém lze měnit uživatelem, neposkytl na výzvu zadavatele dokument, z něhož by tato skutečnost jednoznačně vyplývala.[2]
21. Výrokem VIII. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se návrh v části, která směřuje proti postupu zadavatele při pořízení dokumentu Zpráva o hodnocení nabídek, který dle navrhovatele neobsahuje podstatné náležitosti dle § 119 odst. 2 zákona, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. V odůvodnění k výroku VIII. Úřad uvedl, že v zadávací dokumentaci je jednoznačně popsáno dílčí hodnotící kritérium č. 2 „Hodnocené technické parametry“, které nepřipouští prostor pro další úvahy hodnotící komise, které by musely být v rámci popisu hodnocení podrobně popsány a Zpráva o hodnocení nabídek tak obsahuje všechny podstatné náležitosti.
22. Výrokem IX. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se návrh navrhovatele v části, ve které navrhovatel namítá, že zadavatel měl vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, když jeho nabídková cena nesplňuje požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny, neboť neobsahuje náklady spojené s výměnou kyvet, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. V odůvodnění k výroku IX. Úřad uvedl, že ze zadávacích podmínek nevyplývá, že by do předmětu plnění mělo být zahrnuto i příslušenství a spotřební materiál pro účely používání poptávaného přístroje, a tedy ani s nimi spojené náklady nejsou součástí nabídkové ceny. Úřad rovněž doplnil, že způsob jakým si zadavatel případně zajistí spotřební materiál s ohledem na poptávaný přístroj a jeho provoz je faktorem výhradně na straně zadavatele a nelze jej předjímat. Proto se zadavatel nevyloučením vybraného dodavatele nedopustil diskriminace navrhovatele ani jiného porušení zákona.
23. Výrokem X. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se návrh navrhovatele v části, ve které navrhovatel namítá, že zadavatel svým postupem připustil změnu nabídky vybraného dodavatele prostřednictvím přijetí „Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019“ předloženého vybraným dodavatelem a rovněž připustil změnu nabídky „v rozsahu seznamu významných dodávek“ vybraného dodavatele, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. V odůvodnění k výroku X. Úřad uvedl částečně totéž co v odůvodnění k výroku I., tedy že předmětný výpis pořízený z informačního systému veřejné správy nese vždy to datum, ke kterému je z předmětného systému vygenerován, v daném případě se však jedná o tentýž dokument, jaký vybraný dodavatel zadavateli předložil k jeho výzvě již 19. 3. 2019, jelikož poslední aktualizace zápisu proběhla dne 7. 2. 2019, a proto se nejedná o změnu nabídky. K doplnění seznamu dodávek Úřad shledal, že zadavatel využil svého oprávnění dle § 46 odst. 1 zákona, když požádal vybraného dodavatele o doplnění předložených referencí, které nebyly předmětem hodnocení, pro což se rovněž nejedná o změnu nabídky.
III. Rozklad navrhovatele
24. Dne 22. 6. 2020 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele ze dne 19. 6. 2020. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 5. 6. 2020. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.
25. Jelikož podal navrhovatel blanketní rozklad proti všem výrokům napadeného rozhodnutí bez uvedení údaje o tom, k jakým konkrétním nesprávným skutkovým zjištěním měl Úřad ve věci dospět a v čem konkrétně se měl Úřad dopustit nesprávného právního posouzení věci, určil mu Úřad lhůtu k doplnění rozkladu usnesením č. j. ÚOHS-18984/2020/511/KZa ze dne 23. 6. 2020. Úřad obdržel dne 3. 7. 2020 doplnění rozkladu, v němž navrhovatel definoval konkrétní námitky k jednotlivým výrokům napadeného rozhodnutí.
Námitky rozkladu
26. Navrhovatel v rozkladu k výrokům I. a X. obecně tvrdí, že je přesvědčen, že zadavatel svým postupem porušil zásadu transparentnosti a obecně se jedná o postup neprůhledný, právně nekorektní a nepředvídatelný, který nezajišťuje kontrolovatelnost, čitelnost a přehlednost zadávacího řízení.
27. Navrhovatel v rozkladu k výroku II. tvrdí, že Úřad nedovoleně supluje a nahrazuje hodnotící činnost zadavatele, když shledal, že Zpráva o hodnocení nabídek není v otázce data splnění jedné z referenčních zakázek transparentní, ovšem z dokumentace zadávacího řízení (především z osvědčení objednatele referenční zakázky) je zřejmé, že ke splnění zadávacích podmínek došlo.
28. Navrhovatel v rozkladu k výrokům III., V. a VI. tvrdí pouze obecně, že se jedná ze strany Úřadu o zcela formalistická řešení, která vedou k nežádoucím situacím, kdy je učiněné rozhodnutí v rozporu s veřejným zájmem.
29. Ačkoliv napadá navrhovatel v blanketním rozkladu rovněž výrok IV. napadeného rozhodnutí pro nepřihlédnutí k jím tvrzeným skutečnostem a označeným důkazům, v rámci doplnění rozkladu nepřináší k tomuto výroku žádnou konkrétní námitku.
30. Navrhovatel v rozkladu k výroku VII. uvádí, že závěr Úřadu učiněný v napadeném rozhodnutí je nesprávný a nepodložený, když zadávací podmínky na veřejnou zakázku trpí zjevnou vadou, která nutně musí jít k tíži zadavatele a nikoliv uchazečů o veřejnou zakázku, a tedy nesmí vést k neudělení bodů navrhovateli za nesplněné hodnotící kritérium. Navrhovatel tvrdí, že doložil možnost výměny kyvety uživatelem, jak požadoval zadavatel v zadávacích podmínkách, respektive že doplnil, že u jeho přístroje k výměně kyvety prakticky nemusí dojít (a pokud ano, tak po velmi dlouhé době v řádu několika let). Dle navrhovatele měl Úřad pochybit tím, že si nevyžádal odborné stanovisko nebo znalecký posudek v otázce, zda se jedná v případě nabídky navrhovatele o přístroj s možností „snadné výměny průtokové cely uživatelem“.
31. Navrhovatel v rozkladu k výroku VIII. uvádí, že nesouhlasí se závěrem Úřadu, když dle jeho názoru není ze Zprávy o hodnocení nabídek zřejmé, jakým způsobem zadavatel postupoval při hodnocení splnění dílčích požadavků, jelikož se nejedná o zcela objektivně zjistitelná kritéria, která by nezávisela na určitém subjektivním posouzení hodnotitele.
32. Navrhovatel v rozkladu k výroku IX. uvádí, že je nadále přesvědčen, že pokud vybraný dodavatel nezahrnul do své nabídkové ceny náklady na pravidelnou výměnu kyvety, je třeba postup zadavatele (v jehož rámci vybraného dodavatele nevyloučil za zadávacího řízení) při hodnocení nabídek považovat za porušující zásadu rovného zacházení, jelikož v případě vybraného dodavatele se nejedná o nabídkovou cenu konečnou, která by zahrnovala veškeré náklady předmětu veřejné zakázky.
Závěr rozkladu
33. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku nebo aby zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
IV. Řízení o rozkladu
34. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Procesní vývoj během řízení o rozkladu
35. Dne 11. 8. 2020 vydal Úřad z moci úřední dle § 70 správního řádu opravné rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0132/2020/VZ, č. j. ÚOHS-24686/2020/511/KZa, jímž opravil zřejmou nesprávnost ve výroku II. napadeného rozhodnutí, když tento nově zní nikoliv „správní řízení vedené ve věci návrhu se podle § 265 písm. a) zákona v části zamítá“, nýbrž „návrh se podle § 265 písm. a) zákona v části zamítá“.
Stanovisko předsedy Úřadu
36. Po projednání věci rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech dospěl předseda Úřadu s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise k následujícímu závěru.
37. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
K výroku I. napadeného rozhodnutí
38. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí shledal, že zadavatel neporušil zásadu transparentnosti zadávacího řízení, rovného zacházení a zákazu diskriminace, když ve Zprávě o hodnocení nabídek ani v jiném navrhovateli dostupném dokumentu neuvedl, jakým způsobem, kým a proč došlo k předložení nového dokladu v podobě „Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019“, kterým měl vybraný dodavatel údajně prokázat základní a profesní způsobilost v rámci zadávacího řízení, kdy byl tento nový doklad doložen, zda se tak stalo na základě žádosti zadavatele a zda byly případně předloženy ještě jakékoliv další dokumenty a podklady a jakým způsobem zadavatel tyto doklady a dokumenty posoudil a zhodnotil.
39. Navrhovatel v rozkladu k výroku I. uvedl, že je nadále přesvědčen, že zadavatel svým jednáním porušil zásadu transparentnosti a jeho postup nepředstavuje průhledný, právně korektní a předvídatelný způsob výběru dodavatele, který by zajišťoval kontrolovatelnost, čitelnost a přehlednost zadávacího řízení jako celku a vylučoval pochybnosti o úkonech zadavatele.
40. Předseda Úřadu shledává tuto velice obecnou námitku navrhovatele nedůvodnou. Navrhovatel nepřináší žádný konkrétní argument, kterým by podpořil své tvrzení, dle nějž jednal zadavatel v zadávacím řízení proti smyslu zásad uvedených v § 6 odst. 1 a 2 zákona. Předseda Úřadu se proto plně ztotožňuje se závěry učiněnými Úřadem (především v bodech 151. – 154. odůvodnění napadeného rozhodnutí), jelikož § 119 odst. 2 zákona, který upravuje povinné náležitosti zprávy o hodnocení nabídek, ani § 123 zákona, který upravuje obsah oznámení o výběru dodavatele s ohledem především na posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, nestanoví zadavateli povinnost uvést navrhovatelem požadované informace v žádném z jimi upravených dokumentů. Ze skutkového stavu a z dokumentace o zadávacím řízení je přitom zřejmé, že předmětný výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019 je obsahově totožný s přechozím výpisem ze dne 19. 3. 2019, jelikož z obou dokumentů lze seznat, že aktualizace zápisu v seznamu proběhla dne 7. 2. 2019 a jedná se tudíž o dokumenty totožné, pouze vygenerované z příslušného seznamu v rozdílný den. Úřad přehledně a důsledně popsal (především v bodě 147. napadeného rozhodnutí) postup zadavatele při posouzení kvalifikace vybraného dodavatele, a ze Zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, z jakých důvodů považoval zadavatel kvalifikaci vybraného dodavatele za prokázanou. Úřad proto správně uzavřel, že postup zadavatele není v žádném ohledu neprůhledný a na místě není shledat jakékoliv porušení zásady transparentnosti, ani ostatních zásad uvedených v § 6 zákona.
K výroku II. napadeného rozhodnutí
41. Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí shledal, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti, když ze Zprávy o hodnocení nabídek jednoznačně nevyplývá, kdy došlo k realizaci referenčních zakázek, jimiž vybraný dodavatel prokazoval technickou kvalifikaci, nicméně tato skutečnost není důvodem pro nařízení nápravného opatření, jelikož v daném případě z dokumentace o zadávacím řízení (konkrétně z vybraným dodavatelem předložených dokladů) jednoznačně vyplývá, kdy byly předmětné zakázky realizovány, a že jimi vybraný dodavatel prokázal splnění technické kvalifikace, a proto není naplněn předpoklad vlivu na výběr dodavatele.
42. Navrhovatel v rozkladu nesouhlasí se závěrem Úřadu ve výroku II., že zjištěná netransparentnost nemá vliv na výběr dodavatele, přičemž tvrdí, že Úřad tímto nedovoleně supluje a dodatečně nahrazuje hodnotící činnost zadavatele. Navrhovatel tvrdí, že pokud Úřad dospěl k závěru, že zpráva o hodnocení nabídek je netransparentní a nejasná, musí být zákonitě nejasné i čestné prohlášení vybraného dodavatele, kterým prokazoval splnění technické kvalifikace. S těmito argumenty navrhovatele se však předseda Úřadu neztotožňuje.
43. Zákon v § 79 odst. 2 písm. b) stanoví zadavateli možnost požadovat prokázání technického kvalifikace dodavatele prostřednictvím seznamu významných dodávek nebo služeb, které byly poskytnuty za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení. Zadávací řízení bylo v konkrétním případě zahájeno dne 14. 12. 2018, a uchazeči o veřejnou zakázky tak mohli prokazovat technickou kvalifikaci za pomocí referenčních zakázek realizovaných nejpozději dne 14. 12. 2015.
44. Úřad na prvním místě posuzoval obsah Zprávy o hodnocení nabídek, tedy splnění zákonných požadavků a požadavků na transparentnost a správně shledal, že z textu této zprávy není jednoznačně zřejmé, kdy došlo k plnění zakázek, které vybraný dodavatel označil jako zakázky referenční. Jak uvedl Úřad v bodě 190. odůvodnění napadeného rozhodnutí, zadavatel totiž ve Zprávě o hodnocení nabídek uvedl u doby poskytnutí datum s předcházející předložkou „do“, a není tedy dostatečně konkrétně uvedeno, v jaký den (ve volném intervalu z minulosti až do data uvedeného v předmětné zprávě) došlo ke splnění referenčních zakázek.
45. Při shledání této nejasnosti ve Zprávě o hodnocení nabídek bylo povinností Úřadu zjistit, jestli jsou naplněny podmínky dle § 263 odst. 2 zákona pro uložení nápravného opatření, tedy jestli toto porušení zákona mělo vliv na výběr dodavatele a ještě nebyla uzavřena smlouva. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel nejprve obdržel osvědčení objednatelů referenčních zakázek (dne 16. 4. 2019 a 7. 11. 2019) a čestné prohlášení vybraného dodavatele o pravdivosti těchto referencí (dne 18. 11. 2019), a až následně vytvořil dne 12. 2. 2020 Zprávu o hodnocení nabídek. Podle těchto osvědčení a čestného prohlášení byla jedna referenční zakázka splněna dne 18. 12. 2015 a druhá dne 2. 11. 2018, tedy až po hraničním datu 14. 12. 2015.
46. Jelikož tedy z dokladů doručených vybraným dodavatelem přímo vyplývá, kdy došlo k plnění referenčních zakázek, a tyto údaje spolehlivě prokazují, že vybraný dodavatel podmínky technické kvalifikace splnil (jelikož došlo k realizaci těchto zakázek nejpozději 3 roky před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku), bylo na místě shledat, že zjištěná netransparentnost v postupu zadavatele nemá na výběr dodavatele žádný vliv. Tato úvaha Úřadu a z ní učiněné závěry nejsou v žádném případě nahrazením hodnotící činnosti zadavatele, nýbrž pouze náležitým posouzením všech skutečností vyskytujících se v zadávacím řízení a přezkumem naplnění zákonných podmínek k případnému nařízení nápravného opatření.
47. Nesprávná je rovněž dedukce navrhovatele, že nejasné určení data splnění referenčních zakázek ve Zprávě o hodnocení nabídek automaticky způsobuje nejasnost určení data splnění ve vybraným dodavatelem podaném čestném prohlášení. Dokument takto vytvořený zadavatelem nemůže ovlivnit prokázání technické kvalifikace vybraným dodavatelem, jelikož v osvědčení objednatelů, která byla zadavateli doručena, a která soupisu Zprávy o hodnocení nabídek logicky předcházela, je jednoznačně uvedeno, kdy byly referenční zakázky splněny. Lze obecně říci, že dodavatel pro danou veřejnou zakázku kvalifikován buďto je, anebo není. Tutu skutečnost nemůže zpráva o hodnocení, resp. otázka její transparentnosti nijak změnit. Pokud tedy z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel posoudil splnění kvalifikace vybraného dodavatele správně, pak zde ani v případě nejasnosti ve Zprávě o hodnocení nabídek není důvod k uložení nápravného opatření.
48. Zadavatel uvedl ve vyjádření k rozkladu ze dne 14. 7. 2020 (dále jen „vyjádření k rozkladu“), že až poté, co obdržel osvědčení objednatelů a čestné prohlášení vybraného dodavatele, doplnil ve Zprávě o hodnocení nabídek před vybraným dodavatelem uvedená data splnění referenčních zakázek předložku „do“, aby bylo zcela zřejmé, že nedošlo ke splnění referenčních zakázek až po zahájení zadávacího řízení. Tímto postupem však zadavatel zároveň, jak bylo uvedeno výše v tomto rozhodnutí, vnesl nejasnost do Zprávy o hodnocení nabídek, protože z ní pak není jednoznačně zřejmé, zda naopak k realizaci referenčních zakázek nedošlo dříve než 3 roky před zahájením zadávacího řízení. Navzdory tomu, že zadavatel při zpracování Zprávy o hodnocení nabídek porušil zásadu transparentnosti, nebyl a nemohl být navrhovatel uvedeným postupem zadavatele nijak znevýhodněn, v šetřené věci se jednalo pouze o chybně uvedené údaje, přičemž nebyla splněna podmínka vlivu na výběr dodavatele. Tato nejasnost zároveň nezpůsobuje nejasnost čestného prohlášení předloženého vybraným dodavatelem, ani doručených osvědčení objednatelů a Úřad proto rozhodl správně, když shledal, že v daném případě není dán vliv na výběr dodavatele, tudíž není na místě nařídit nápravné opatření, jak navrhoval navrhovatel v návrhu, a naopak návrh zamítl.
K výroku III. napadeného rozhodnutí
49. Úřad ve výroku III. napadeného rozhodnutí shledal, že námitce návrhu navrhovatele, dle které zadavatel vyhotovil dvě odlišná znění dokumentu „Zpráva o hodnocení nabídek a posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 7. 6. 2019, přičemž jedno odeslal účastníkům a druhé doručil Úřadu ve správním řízení, nepředcházely řádně podané námitky, jelikož navrhovatel nikde v námitkách nesdělil, kdy se o údajném porušení zákona dozvěděl, a proto návrh v části této námitky zastavil.
50. Navrhovatel v rozkladu k výroku III. uvádí, že tento výrok Úřadu považuje za čistě formalistický, jelikož se podle něj nelze při výkonu veřejné moci spokojit se zásadou formální pravdy a Úřad tedy pochybil, pokud nepřihlédl k tvrzené námitce návrhu a neprošetřil netransparentní jednání zadavatele.
51. Předseda Úřadu shledává tuto velice obecnou námitku navrhovatele nedůvodnou. Správní orgán je při výkonu veřejné moci zcela pochopitelně vázán kogentními normami právního předpisu veřejného práva, které pro přijetí návrhu proti postupu zadavatele v zadávacím řízení požadují řádné a včasné doručení námitek zadavateli. Úřad zcela v souladu s § 257 odst. h) zákona v okamžiku, kdy navrhovatel prokazatelně v námitkách nesdělil, kdy se o namítaném porušení zákona dozvěděl, jak vyžaduje § 244 odst. 2 zákona, správní řízení zastavil. Řádné a včasné námitky, jakožto prostředek obrany uchazeče o veřejnou zakázku, jsou obligatorním a neopomenutelným předstupněm návrhu k Úřadu a jejich absenci nelze obejít argumentem o formalistickém přístupu. V zadávacím řízení se mohou vyskytnout jednak úkony a skutečnosti odpovídající ustanovení § 242 odst. 2 - 5, u nichž je zřejmé, kdy končí lhůta k podání námitek proti nim, (např. námitky proti zadávací dokumentaci musejí být podány ve lhůtě pro podání nabídek, námitky proti rozhodnutí o výběru dodavatele do 15 dnů od zveřejnění tohoto rozhodnutí), anebo se může jednat o úkony a skutečnosti, u kterých datum oznámení zřejmé není. Zákonodárce stanovil lhůtu pro podání námitek, aby na jedné straně umožnil dodavateli upozornit zadavatele na potenciálně vadný postup a bránit svá práva, na druhou stranu nemůže být tato možnost časově neohraničená, neboť zadavatel má zájem zadávací řízení dokončit a potřebuje mít jistotu, že po uplynutí určité doby již jeho úkon nemůže být napaden. Proto v případě namítaných skutečností, u nichž není zřejmé, kdy se o nich navrhovatel dozvěděl (jak je tomu v předmětném případě stran údajné rozdílnosti dokumentů), je dle výše zmíněného § 224 odst. 2 bezpodmínečně nutné, aby dodavatel v námitkách sdělil, kdy k rozhodnému seznámení se s informacemi došlo. V opačném případě by totiž mohlo dojít k zásadnímu zásahu do zadavatelova práva plynule realizovat zadávací řízení, jelikož by bylo možno namítat nezákonnost libovolně starého úkonu nebo skutečnosti. Tuto povinnost uvedení data seznámení se s rozhodnou skutečností však zadavatel nesplnil a Úřad proto rozhodl správně, když správní řízení v předmětné části zastavil.
52. Pokud navrhovatel označuje postup Úřadu za formalistický a nesouladný se zásadou materiální pravdy, zřejmě tím požaduje prošetření zadávacího řízení navzdory skutečnosti, že nedoručil řádně a včas podané námitky. Jelikož však Úřad nemůže porušit kogentní normy zákona, má možnost pouze v případě, kdy v namítaném postupu zadavatele spatřuje porušení zákona, zahájit řízení ex offo,jemuž z podstaty věci žádné námitky nepředcházejí. Pokud se tedy Úřad při řízení návrhovém dozví o potenciálním porušení zákona, nicméně toto porušení není z důvodu ustanovení zákona týkajících se podmínek podání návrhu oprávněn v daný okamžik přezkoumávat, je v rámci jeho dozorové činnosti v případě shledání nesouladu postupu zadavatele se zákonnými pravidly na místě zahájení přezkumu z vlastní iniciativy za účelem prověření potenciálně nezákonného postupu. V takovém případě však záleží výhradně na samostatném posouzení Úřadu, jestli spatřuje v zadávacím řízení nezákonnost.
K výroku IV. napadeného rozhodnutí
53. Úřad ve výroku IV. napadeného rozhodnutí shledal, že správní řízení je v části návrhu navrhovatele, dle které rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019 a rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 21. 11. 2019 byla podepsána dvěma různými osobami, na místě zastavit, neboť obě rozhodnutí o výběru byla zrušena a tato část návrhu se proto stala zjevně bezpředmětnou.
54. Navrhovatel v rámci blanketního rozkladu sice napadal rovněž výrok IV. napadeného rozhodnutí, nicméně v rámci doplnění rozkladu toto nepodpořil žádnými konkrétními argumenty. Předseda Úřadu přezkoumal zákonnost výroku IV. napadeného rozhodnutí, přičemž se plně ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí v této věci, čímž potvrzuje zastavení správního řízení v této části pro zjevnou bezpředmětnost dle § 66 ods.t 1 písm. g) správního řádu. Napadená rozhodnutí o výběru dodavatele byla totiž prokazatelně zrušena rozhodnutím o zrušení výběru dodavatele ze dne 27. 12. 2019 a další řízení v této věci proto vzhledem k zásadě procesní ekonomie správního řízení postrádá smysl.
K výroku V. napadeného rozhodnutí
55. Úřad ve výroku V. napadeného rozhodnutí shledal, že je na místě zastavit správní řízení v té části návrhu, v níž navrhovatel namítal, že zadavatel v zadávacím řízení nekomunikoval prostřednictvím výhradního prostředku komunikace – TenderAreny, nýbrž prostřednictvím e-mailu, jelikož návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky.
56. Navrhovatel v rozkladu k výroku V. uvedl naprosto totéž co k výroku III., tedy že považuje výrok V. napadeného rozhodnutí za čistě formalistický, protože se nelze při výkonu veřejné moci spokojit se zásadou formální pravdy. Jelikož tedy navrhovatel opět nepřednesl žádnou konkrétní námitku, odkazuje v této otázce předseda Úřadu na to, co uvedl v odůvodnění k výroku III. napadeného rozhodnutí, a to pouze s tím rozdílem, že navrhovatel námitky proti způsobu komunikace zadavatele v zadávacím řízení vůbec nepodal, a nebyl proto v této části oprávněn podat návrh na přezkoumání Úřadem. Institut námitek obecně slouží k vyřešení sporů mezi dodavateli a zadavatelem, a to již v rámci komunikace mezi nimi samotnými. Dodavateli je tím dán prostor vyjádřit svůj názor na zákonnost zadávacího řízení a zadavatel má příležitost případné nedostatky opravit. Proto je v zákoně stanovena podmínka podání návrhu, kterou je povinné podání a současně zamítnutí námitek rozhodnutím zadavatele, aby tak byl splněn předstupeň řízení před správním orgánem. Tato podmínka však prokazatelně nebyla splněna, jelikož námitky navrhovatele ze dne 27. 2. 2020 neobsahují námitku týkající se komunikace nikoliv prostřednictvím TenderAreny. Z těchto důvodů shledává předseda Úřadu rovněž tuto rozkladovou námitku navrhovatele nedůvodnou.
K výroku VI. napadeného rozhodnutí
57. Úřad ve výroku VI. napadeného rozhodnutí shledal, že je na místě zastavit správní řízení v té části návrhu, v níž navrhovatel namítal protiprávní personální provázanost mezi zástupci zadavatele a vybraného dodavatele, protože tito jsou smluvními stranami „Smlouvy o ustanovení národního centra kompetence Personalizovaná medicína – diagnostika a terapie“ uzavřené dne 24. 5. 2018, jelikož návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky.
58. Navrhovatel v rozkladu k výroku VI. uvedl naprosto totéž co k výroku III. a V., tedy že považuje výrok VI. napadeného rozhodnutí za čistě formalistický, protože se nelze při výkonu veřejné moci spokojit se zásadou formální pravdy. Jelikož tedy navrhovatel pouze zopakoval svou předešlou námitku, odkazuje v této otázce předseda Úřadu na to, co uvedl v odůvodnění k výroku V. napadeného rozhodnutí, tedy že v této části nebyla naplněna podmínka pro podání návrhu spočívající v povinnosti podat řádné a včasné námitky, jelikož námitky navrhovatele ze dne 27. 2. 2020 neobsahují námitku týkající se personální provázanosti zástupců zadavatele a vybraného dodavatele. Není formalistickým přístupem Úřadu, pokud trvá na účelu a podmínkách institutu námitek a rozhodl tedy správně, když správní řízení v předmětné části zastavil.
K výroku VII. napadeného rozhodnutí
59. Úřad ve výroku VII. napadeného rozhodnutí shledal, že zadavatel při hodnocení nabídek neporušil zákon tím, že navrhovateli nepřidělil 10 bodů v hodnotícím kritériu č. 2 s odůvodněním, že tento navzdory svému čestnému prohlášení nesplnil požadavek na „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“.
60. Navrhovatel v rozkladu k výroku VII. označuje závěr Úřadu za nesprávný a nepodložený, když zároveň poukazuje na nedostatečnost zadávacích podmínek, ve kterých zadavatel požaduje výměnu kyvety, aniž by uvedl, zdali k takové výměně bude skutečně docházet, případně za jakých podmínek. Navrhovatel tvrdí, že jeho přístroj výměnu kyvety uživatelem umožňuje, přičemž současně též uvádí, že k potřebě takové výměny dochází nanejvýš jednou za obvyklou dobu jeho užívání. Navrhovatel spekuluje, jestli je přístrojem se „snadnou výměnou průtokové cely“ (jak blíže definoval svůj požadavek zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 9. 1. 2019) skutečně přístroj, u nějž bude k takové výměně muset docházet po jeho každém použití (jako tomu má být u přístroje vybraného dodavatele), nebo přístroj, u něhož přichází výměna v úvahu maximálně jednou za dobu jeho životnosti. Dle navrhovatele nelze tuto otázku posoudit bez získání odborného stanoviska nebo znaleckého posudku a Úřad tedy pochybil, pokud si ani jeden z uvedených podkladů nevyžádal.
61. Zadavatel poptává v rámci veřejné zakázky velmi specifický přístroj, který slouží (velmi zjednodušeně řečeno) k dělení buněk za pomocí laserů. K tomuto procesu má docházet v laboratoři s úrovní technického zabezpečení 3, tedy při práci v ochranných oblecích a dvojitých rukavicích. Zadavatel, jakožto celostátně významná odborná instituce, stanovil požadované parametry přístroje, a dále za pomoci dílčích hodnotících kritérií určil, jaké vlastnosti přístroje nejlépe odpovídají jeho potřebám. Proto stanovil jako jedno z hodnotících kritérií možnost výměny kyvety přístroje samotným uživatelem (tedy realizace snadné výměny přímo zadavatelem bez nutnosti zásahu servisního technika) a jednoznačně stanovil, že pokud bude z nabídky dodavatele jednoznačně vyplývat, že jím nabízený přístroj vyměnitelnost kyvety uživatelem umožňuje, udělí v rámci hodnocení tomuto dodavateli 10 bodů, pokud toto z nabídky jednoznačně vyplývat nebude, nepřidělí mu zadavatel body žádné.
62. Navrhovatel doručil k prokázání splnění předmětného hodnotícího kritéria čestné prohlášení, v němž uvedl, že jím nabízený přístroj vyměnitelnost kyvety uživatelem umožňuje. Jelikož měl o pravdivosti tohoto prohlášení zadavatel pochybnosti, požádal dne 31. 1. 2019 navrhovatele o vyjasnění, zda je u jeho přístroje snadná výměna kyvety uživatelem bez nutnosti zásahu servisního technika skutečně možná, a to za pomocí oficiální brožury nebo uživatelského materiálu, v nichž bude taková informace jednoznačně uvedena. Navrhovatel tedy dne 5. 2. 2019 doručil zadavateli své vyjádření, které obsahovalo výňatek z dokumentu - popis 25 kroků (v anglickém jazyce, přeložených do češtiny) a rovněž obrazový návod k výměně kyvety. Zadavatel shledal a uvedl v příloze zprávy o hodnocení nabídek, že navrhovatel tím „neposkytl dokument (např. uživatelský manuál), kde by bylo zcela jasně uvedeno, že výměna kyvety může být uživatelem provedena, proto je tento parametr hodnocen nulou“.
63. Předně je na místě shledat, že navrhovatel v rozkladu napadá především nastavení zadávacích podmínek, tedy že požadavek na výměnu kyvety není na místě, jelikož zadavatel neurčil, jestli bude k takové výměně vůbec docházet. Navrhovatel však v návrhu požadoval přezkoumání postupu zadavatele při hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů zadávacího řízení a s tím spojenou Zprávu o hodnocení nabídek, oznámení o výběru dodavatele, rozhodnutí o výběru dodavatele a rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel tedy žádnou svou předchozí námitkou nenapadal zadavatelem nastavené zadávací podmínky. Jak je ovšem zřejmé z ustanovení § 242 odst. 4, námitky proti zadávací dokumentaci musí být doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty stanovené pro podání nabídek. Lhůta pro podání nabídek byla dle zadávací dokumentace veřejné zakázky stanovena do 16. 1. 2019, navrhovatel však v této lhůtě námitky proti zadávacím podmínkám nepodal. Pokud tedy navrhovatel nenapadal zadávací podmínky prostřednictvím námitek (a ani prostřednictvím na ně případně navazujícího návrhu), není možné nyní v rozkladu tvrdit, že byly tyto nastaveny nezákonně.
64. Je pouze na zadavateli stanovit předmět veřejné zakázky a její zadávací podmínky, pokud jeho požadavky nepředstavují nedůvodné omezení hospodářské soutěže, nejsou excesivní a neoprávněné a zadavatel tedy neporušuje žádné ustanovení zákona. Ani Úřad ani žádný dodavatel nemají právo určovat zadavateli, co a jak má poptávat, zadavatel tudíž disponuje právem požadovat v rámci plnění právě to, co nejlépe odpovídá jeho odůvodněným potřebám. V zájmu pozitivního vývoje hospodářské soutěže a kvality celého tržního prostředí je rovněž žádoucí, aby měl zadavatel možnost poptávat nejlepší dostupné produkty, tím spíše pak v případě, je-li zadavatel přední výzkumná instituce, pro kterou je provádění činnosti na nejvyšší úrovni klíčové pro realizaci cíleného pokroku. Jelikož v předmětném případě nebyly zadávací podmínky veřejné zakázky žádným z účastníků napadeny, Úřad nebyl a není oprávněn se jejich zákonností v návrhovém řízení zabývat. Spekulace o tom, zda je v tomto případě požadavek na vyměnitelnost kyvety zadavatelem oprávněný, zde proto není na místě. Zadavatel, jakožto odborná instituce, přiřknul přidanou hodnotu v podobě bodů v rámci hodnotícího kritéria určitému typu řešení funkčnosti poptávaného přístroje, a toto nastavení zadávacích podmínek nebylo ve lhůtě pro podání nabídek rozporováno.
65. Zadavatel jednoznačně stanovil požadavek (promítnutý v potenciálním přidělení bodů v rámci hodnocení nabídek) na vyměnitelnost kyvety poptávaného přístroje. Jak uvedl ve vyjádření k rozkladu, bylo mu z jeho běžné činnosti známo, že bude v rámci provozu předmětného přístroje z důvodu práce s potenciálně vysoce nebezpečnými látkami, jimž hrozí vzájemné kontaminace, potřeba používané kyvety nejen proplachovat, ale v závislosti na konkrétní potřebě též zcela vyměnit. Z tohoto důvodu upřednostňoval plnění, které umožňuje vyměnitelnost jím samotným, bez nutnosti servisního zásahu. Rovněž se zde vyjádřil k argumentu navrhovatele, dle kterého může dojít k potřebě výměny kyvety jím nabízeného přístroje maximálně jednou za jeho živnost, a to v tom smyslu, že pro jím požadované využití přístroje skutečně nepostačí kyvetu pouze proplachovat, ale je v případě potřeby nutné ji celou vyměnit.
66. I bez přihlédnutí k citovanému vyjádření k rozkladu však zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci potřebu vyměnitelnosti kyvety zcela jasně a explicitně a nepřipustil variantní řešení. Protože navrhovatel nenapadal toto nastavení zadávacích podmínek, není v tomto případě na místě vyžadovat odborné stanovisko nebo znalecký posudek, který by určil, jaké řešení přístroje lépe odpovídá zadavatelem vyřčené potřebě „výměny kyvety přímo uživatelem“.
67. Zadavatel tedy jednoznačně stanovil hodnotící parametr, a to včetně určení, v jakém případě bude dodavateli přičteno 10 bodů za jeho splnění, a v jakém případě mu nebude přičten bod žádný při jeho nesplnění. Zadavatel u nabídky navrhovatele využil svého oprávnění dle § 39 odst. 5 a požadoval od navrhovatele ověření svého hodnocení stanovených kritérií. Jak poté v příloze Zprávy o hodnocení nabídek prokazatelně zaznamenal, navrhovatel mu nedoručil dokument, ze kterého by jednoznačně vyplývalo, že k výměně kyvety může dojít uživatelem bez potřeby zásahu servisního technika, a proto mu udělil v rámci dílčího hodnotícího kritéria 0 bodů. Z dokumentace o zadávacím řízení je přitom zřejmé, že navrhovatel zadavateli k jeho žádosti o vysvětlení a doplnění ze dne 31. 1. 2019 v odpovědi uvedl seznam 25 z anglického jazyka přeložených kroků, kterými má být kyveta vyměňována. Zadavatel již dříve ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 9. 1. 2019 rozvedl svůj požadavek na „přístroj s možností výměny kyvety uživatelem“ tak, že toto znamená „možnost snadné výměny průtokové cely přímo uživatelem v případě potřeby“. Z posouzení navrhovatelem poskytnutého vysvětlení je jednoznačně zřejmá nejen skutečnost, že z předloženého manuálu explicitně nevyplývá možnost výměny kyvety přímo zadavatelem, ale též povaha navrhovatelem popsané výměny, kterou zcela jistě není i pouhým laickým posouzením možno označit za snadnou. Charakter jednotlivých kroků, které Úřad posuzoval především v bodech 288. – 290. napadeného rozhodnutí, jednoznačně vypovídá o manuální i časové náročnosti manipulace s kyvetami a instalaci kyvety nové, když je zároveň potřeba vzít v úvahu skutečnost, že celý proces má být prováděn v laboratoři s úrovní technického zabezpečení 3, tedy při práci v ochranném obleku a dvojitých rukavicích.
68. Pokud tedy zadavatel uvedl, že navrhovatel nedoručil vysvětlení, z nějž by byla jednoznačně zřejmá možnost výměny kyvety uživatelem (resp. snadné výměny, jak specifikoval zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace), neshledává v tomto postupu předseda Úřadu žádné porušení zákona. Požadavek na jednoznačný důkaz o tom, že výměnu kyvety může realizovat samostatně zadavatel bez zásahu servisního technika, nebyl splněn a zadavatel proto nepřidělením bodů rozhodl zcela v souladu s jím nastavenými zadávacími podmínkami.
K výroku VIII. napadeného rozhodnutí
69. Úřad ve výroku VIII. napadeného rozhodnutí shledal, že Zpráva o hodnocení nabídek obsahuje všechny podstatné náležitosti dle § 119 odst. 2, jelikož se v případě hodnoceného parametru č. 2 „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ jedná o objektivní kritérium hodnocení a na místě tedy nebylo popsat žádné další úvahy hodnotící komise. Závěr, z jakého důvodu bylo nabídce přiděleno 0 bodů, je přitom z popisu hodnocení ve Zprávě o hodnocení nabídek zřejmý.
70. Navrhovatel v rozkladu k výroku VIII. tvrdil, že se v případě předmětného hodnotícího kritéria nejedná o zcela objektivně zjistitelná kritéria hodnocení a Zpráva o hodnocení nabídek proto neobsahuje všechny podstatné náležitosti, jelikož se detailně, přezkoumatelně a jednoznačně nevypořádává se subjektivním hodnocením hodnotící komise. Tuto námitku shledává předseda Úřadu nedůvodnou.
71. V zadávacích podmínkách veřejné zakázky je pro účely předmětného dílčího kritéria stanoveno, že z nabídky musí jednoznačně vyplývat možnost výměny kyvety uživatelem. Nejedná se tedy o neurčitou kvalitu přístroje, která by měla být v rámci hodnocení dále konkrétně posuzována, nýbrž o zcela uzavřený parametr, který připouští pouze dvě řešení, a to ANO/NE. Navrhovatelem v rozkladu citovaná judikatura a rozhodovací praxe Úřadu jsou aplikovatelné pouze v situaci, kdy se jedná o subjektivní kritérium, jehož naplnění závisí na často složitém a jistě individuálním posouzení ustanovenou komisí, která (resp. jejím prostřednictvím odpovědný zadavatel) musí následně ve zprávě o hodnocení nabídek komplexně a v dané souvislosti vyčerpávajícím způsobem popsat, proč daný parametr hodnotila tak, jak jej hodnotila, a proč za něj udělila tolik bodů, kolik udělila.
72. V tomto případě však zadavatel prokazatelně požadoval doručení dokladu, který by bez pochybností potvrzoval, že výměnu kyvety může snadno realizovat sám uživatel. V okamžiku, kdy navrhovatel doručil z anglického jazyka přeložený postup obsahující 25 kroků, přičemž v žádném z nich není explicitně uvedeno, že může výměnu realizovat samostatně uživatel, a i pouhým laickým posouzením je zjevné, že tento postup nelze označit za snadný (jak bylo blíže rozvedeno výše v bodě 67. tohoto rozhodnutí), pak je nesporné, že k naplnění takového kritéria bez dalšího hodnocení nedošlo. Úřad provedl posouzení navrhovatelem doručeného vysvětlení především v bodech 288. – 290. napadeného rozhodnutí, přičemž správně shledal, že již z běžného seznámení se s obsahem tohoto vysvětlení je vidno, že předložené dokumenty prohlášení o možnosti výměny kyvety uživatelem neobsahují, a ani z popsaného postupu rozhodně není jednoznačně zřejmá snadná vyměnitelnost kyvety uživatelem, jak požadoval zadavatel v zadávacích podmínkách. Předseda Úřadu proto shledává, že se v tomto případě nejedná o subjektivní hodnotící kritérium, jehož splnění by byl v rámci hodnocení zadavatel povinen obsáhleji zdůvodňovat, a proto ve smyslu právní úpravy a zásady transparentnosti zcela postačí odůvodnění uvedené zadavatelem ve Zprávě o hodnocení nabídek, resp. v její příloze, tedy že mu nebyl doručen takový dokument, který by jednoznačně prokazoval možnost snadné výměny kyvety uživatelem.
K výroku IX. napadeného rozhodnutí
73. Úřad ve výroku IX. napadeného rozhodnutí shledal, že nabídka vybraného dodavatele splňuje požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny dle zadávacích podmínek, neboť tyto nestanovily povinnost započíst do nabídkové ceny náklady spojené s výměnou kyvet, a na místě je proto zamítnout návrh navrhovatele v této části.
74. Navrhovatel v rozkladu k výroku IX. vyvodil, že postup zadavatele při hodnocení nabídek je třeba považovat za porušující zásadu rovného zacházení, jelikož nabízená technická řešení navrhovatele a vybraného dodavatele jsou vzájemně nesrovnatelná. Podle navrhovatele zahrnuje plnění veřejné zakázky i dodávku veškerého příslušenství potřebného pro naplnění účelu zakázky, a nabídková cena tak za předpokladu výměny kyvet musí obsahovat rovněž náklady životního cyklu poptávaného přístroje, jehož součástí jsou právě nové kyvety.
75. Na tomto místě předseda Úřadu odkazuje předně na to, co shledal již výše k výroku VII. v bodech 63. a 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí, tedy že v předmětném případě nebyly zadávací podmínky veřejné zakázky žádným z účastníků napadeny a Úřad proto nebyl a není oprávněn se jejich zákonností v návrhovém řízení zabývat. Stanovení předmětu plnění tak, že zadavatel upřednostňuje za pomocí dílčího hodnotícího kritéria snadnou vyměnitelnost kyvety, nicméně náklady spotřebního materiálu na tuto případnou činnost nejsou součástí nabídky, je přitom zcela v kompetenční pravomoci zadavatele (jak uvedl Úřad v bodě 326. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Je pouze na zadavateli, jakým způsobem následně obstará provozní materiál potřebný k dalšímu využití poptávaného přístroje.
76. V čl. 1. příslušné smlouvy o dílo je stanoveno následující:
„1.1 Předmětem této smlouvy je závazek Dodavatele dodat Objednateli FACS sorter pro laboratoř s úrovní technického zabezpečení 3 dle specifikace v příloze č. 1 této smlouvy („Zařízení“) a převést na Objednatele vlastnické právo k Zařízení, a závazek Objednatele zaplatit Dodavateli za řádně dodané Zařízení ujednanou cenu dle podmínek stanovených touto smlouvou.“
„1.2 Součástí dodávky Dodavatele je také dodávka kompletního příslušenství Zařízení potřebného pro naplnění účelu této smlouvy, ovládací software a užívací práva k tomuto software v rozsahu potřebném pro naplnění účelu této smlouvy, doprava do místa plnění, instalace Zařízení a jeho plné zprovoznění v místě určeném Objednatelem, zaškolení obsluhy Objednatele v místě dodání v rozsahu potřebném pro naplnění účelu této smlouvy, předání dokladů, které jsou nutné k převzetí a užívání Zařízení, a záruční servis.“
77. Předseda Úřadu shledává s ohledem na výše uvedené na rozdíl od navrhovatele, že nabídka (resp. nabídková cena) vybraného dodavatele zahrnuje dodávku veškerého příslušenství pro naplnění předmětu veřejné zakázky, neboť jeho obsahem je dodání a zprovoznění požadovaného přístroje, nikoliv již jeho samotný provoz.
78. Protože tedy zadavatel stanovil předmět plnění veřejné zakázky jako dodání přístroje se vším příslušenstvím, se záručním servisem a se zaškolením obsluhy zadavatele, nikoliv však s příslušenstvím potřebným k provozu přístroje v otázce případné vyměnitelnosti kyvet, a navrhovatel takto stanovené zadávací podmínky ve svých námitkách nenapadl, jedná se v případě vybraného dodavatele o nabídku zcela v souladu s těmito zadávacími podmínkami a nebylo proto na místě jej ze zadávacího řízení vyloučit. V daném případě není podstatná domněnka navrhovatele o tom, jak často bude třeba kyvetu měnit. Zadavatel zcela jasně stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky, a reálná frekvence s jakou ve výsledku bude k výměně docházet, není již pro daný případ podstatná.
K výroku X. napadeného rozhodnutí
79. Úřad ve výroku X. napadeného rozhodnutí shledal, že postupem zadavatele v zadávacím řízení nedošlo k nepřípustné změně nabídky vybraného dodavatele, neboť nedošlo ke změně výpisů ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů, protože u výpisu ze dne 18. 11. 2019 i ze dne 19. 3. 2019 bylo totožné datum poslední aktualizace zápisu – 7. 2. 2019, ani nedošlo ke změně nabídky v rozsahu seznamu významných dodávek, jelikož zadavatel využil svého oprávnění podat výzvu k doplnění dokladů dle § 46 zákona a na tuto výzvu předložené dokumenty se netýkaly předmětu hodnocení.
80. Navrhovatel v rozkladu k výroku X. uvedl (stejně jako k výroku I.), že je nadále přesvědčen, že zadavatel svým jednáním porušil zásadu transparentnosti a jeho postup nepředstavuje průhledný, právně korektní a předvídatelný způsob výběru dodavatele, který by zajišťoval kontrolovatelnost, čitelnost a přehlednost zadávacího řízení jako celku a vylučoval pochybnosti o úkonech zadavatele.
81. Předseda Úřadu tedy taktéž jako v případě výroku I. napadeného rozhodnutí shledává tuto velice obecnou námitku navrhovatele nedůvodnou. Navrhovatel nepřináší žádný konkrétní argument, kterým by podpořil své tvrzení, dle nějž jednal zadavatel v zadávacím řízení proti smyslu zásad uvedených v § 6 odst. 1 a 2 zákona. Předseda Úřadu se proto plně ztotožňuje se závěry učiněnými Úřadem (především v bodech 347. a 350. odůvodnění napadeného rozhodnutí), jelikož v případě výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019 se jedná skutečně o tentýž dokument, jaký vybraný dodavatel zadavateli předložil již dne 19. 3. 2019, protože v obou případech nese dokument záznam o poslední aktualizaci dne 7. 2. 2019 (tedy před podáním obou výpisů) a liší se pouze v datu vygenerování z příslušného seznamu. Úřad přehledně a důsledně popsal (především v bodě 147. napadeného rozhodnutí) postup zadavatele při posouzení kvalifikace vybraného dodavatele, a ze Zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, z jakých důvodů považoval zadavatel kvalifikaci vybraného dodavatele za prokázanou. Úřad proto správně uzavřel, že postup zadavatele v otázce prokázání kvalifikace vybraného dodavatele doručením výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů není v žádném ohledu neprůhledný a na místě není shledat porušení žádné ze zásad uvedených v § 6 zákona.
82. Stejně tak v případě referenční zakázky doplněné na výzvu zadavatele bylo postupováno v souladu se zákonem, konkrétně s § 46 zákona. Zadavateli je v souladu se zásadou hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků umožněno, aby dodavateli, který ve své nabídce nedoručil odpovídající dokumenty, poskytl možnost vysvětlení nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, pokud tyto nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Těmito hodnotícími kritérii jsou v daném případě nabídková cena (70%), vlastnost přístroje – možnost použití dvou dalších sortovacích trysek, jiného než minimálně požadovaného průměru 100 μm (10%), vlastnost přístroje – možnost výměny kyvety uživatelem (10%) a vlastnost přístroje – optická senzitivita ≤ 90 MESF pro FITC a PE. V případě ani jednoho z těchto kritérií se tak nejedná o hodnocení referenčních zakázek dodavatelů, a tyto proto nejsou předmětem hodnocení. Zadavatel tedy neporušil zákon, když dne 31. 10. 2019 požádal vybraného dodavatele o doplnění reference a vybraný dodavatel takto dodatečně na výzvu dne 7. 11. 2019 poskytnutou referencí prokázal svou technickou kvalifikaci. Dle ustanovení § 46 zákona se při tomto postupu nejednalo o změnu nabídky, a zadavatel tedy v okamžiku, kdy tento proces zdokumentoval ve Zprávě o hodnocení nabídek, nepostupoval v zadávacím řízení netransparentně. (V otázce obecného posouzení postupu zadavatele dle § 46 lze odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc ze dne 30. 8. 2019, nebo na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0029/2020/VZ, č. j. ÚOHS-12505/2020/323/MBr ze dne 27. 4. 2020). Námitku navrhovatele je proto i v této části na místě zamítnout.
Shrnutí
83. Závěrem tohoto rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu uvádí, že Úřad náležitě a podle zákona přihlédl ke všem tvrzeným okolnostem a označeným důkazům, přičemž dospěl ke správným skutkovým zjištěním a ke správnému právnímu posouzení věci. Jelikož navrhovatel k těm výrokům, ve kterých Úřad správní řízení v částech zastavil, neuvedl žádné argumenty, které by měly odůvodňovat postup jiný, než učiněný Úřadem podle kogentních ustanovení zákona, bylo na místě tyto obecné argumenty navrhovatele odmítnout a předmětné výroky potvrdit. Rovněž v případě ostatních výroků Úřadu, jimiž zbylé části návrhu navrhovatele zamítl, neboť nebylo na místě uložit nápravné opatření, bylo náležitě zjištěno, že zadavatel se v rámci zadávacího řízení nedopustil netransparentního jednání (resp. v případě výroku II. se takového jednání dopustil, nicméně toto nemělo vliv na výběr dodavatele), náležitě zajistil veškeré dokumenty a zcela v souladu se zadávacími podmínkami provedl hodnocení nabídek a výběr vybraného dodavatele.
VI. Závěr
84. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a se správními předpisy, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uvedených v rozkladu, a proto jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Revoluční 724/7, 110 00 Praha
2. JUDr. Pavel Široký, advokát, Vodičkova 710/31, 110 00 Praha
3. I.T.A.-Intertact s.r.o., Revoluční 1546/24, 110 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení, v daném případě ve smyslu § 56 odst. 1 zákona.
[2] Kyveta – rovněž také „průtoková cela“ – laboratorní pomůcka, do níž je umísťován testovaný vzorek
|
