Spisová značka: ÚOHS-S0182/2021/VZ
Číslo jednací: ÚOHS-24500/2021/500/AIv
Brno 21.07.2021
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 17. 5. 2021 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – ČESKÁ TELEVIZE, IČO 00027383, se sídlem Na hřebenech II 1132/4, 140 70 Praha 4,
navrhovatel – Moore Advisory CZ s.r.o., IČO 09692142, se sídlem Karolinská 661/4, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 16. 5. 2021 Mgr. Ondřejem Kurkou, advokátem, ev. č. ČAK 15863, OK LEGAL, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 06718558, se sídlem nám. Republiky 5, 746 01 Opava,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Hloubková analýza nákladů České televize za účelem racionalizace procesů a řízení hospodárnosti a efektivnosti“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 12. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 12. 2020 pod ev. č. Z2020-046054, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 1. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 12. 2020 pod ev. č. 2020/S 251-631309, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 1. 2021,
rozhodl
takto:
Návrh navrhovatele – Moore Advisory CZ s.r.o., IČO 09692142, se sídlem Karolinská 661/4, 186 00 Praha 8 – ze dne 17. 5. 2021 se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
ODŮVODNĚNÍ
I. I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – ČESKÁ TELEVIZE, IČO 00027383, se sídlem Na hřebenech II 1132/4, 140 70 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Hloubková analýza nákladů České televize za účelem racionalizace procesů a řízení hospodárnosti a efektivnosti“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 12. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 12. 2020 pod ev. č. Z2020-046054, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 1. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 12. 2020 pod ev. č. 2020/S 251-631309, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 1. 2021 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmět plnění veřejné zakázky je dle bodu 6.2 zadávací dokumentace vymezen následovně:
„Předmětem veřejné zakázky je analýza využívání personálních, technických a dalších výrobních kapacit v České televizi, vypracování doporučení směrem k racionalizaci procesů a zlepšení řízení hospodárnosti a efektivnosti. Předmětem je i asistence při následné implementaci doporučených postupů. Takto vymezený předmět se týká České televize jako celku, tedy nejen televizního studia v Praze, ale i televizních studií v Brně a Ostravě. Předmět plnění zahrnuje následující tři fáze blíže popsané níže:
1. Analýza
2. Vytvoření modelu řízení efektivnosti a hospodárnosti
3. Asistence při implementaci doporučení z předchozích dvou fází.“
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky je dle bodu 5 zadávací dokumentace stanovena následovně:
„Předpokládaná hodnota veřejné zakázky: 12.250.000,- Kč bez DPH. Předpokládaná hodnota byla stanovena na základě předpokládaného rozsahu služeb v délce 700 člověkodnů.“
4. Jelikož zadavatel v nabídce navrhovatele – Moore Advisory CZ s.r.o., IČO 09692142, se sídlem Karolinská 661/4, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 16. 5. 2021 Mgr. Ondřejem Kurkou, advokátem, ev. č. ČAK 15863, OK LEGAL, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 06718558, se sídlem nám. Republiky 5, 746 01 Opava (dále jen „navrhovatel“) – identifikoval nejasnosti týkající se prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona a mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále jen „MNNC“), požádal navrhovatele o objasnění nabídky a o zdůvodnění MNNC žádostí ze dne 15. 2. 2021 Navrhovatel reagoval písemným objasněním ze dne 18. 2. 2021.
5. Zadavatel nepovažoval objasnění nabídky za dostatečné a opětovně požádal navrhovatele o bližší objasnění nabídky a zdůvodnění MNNC žádostí ze dne 1. 3. 2021. Navrhovatel reagoval písemným objasněním ze dne 8. 3. 2021.
6. Jelikož ani druhé objasnění nepovažoval zadavatel za dostatečné, rozhodnutím o vyloučení účastníka ze dne 9. 4. 2021 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) vyloučil navrhovatele dle § 48 odst. 4 a dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona z účasti v zadávacím řízení.
7. Dne 23. 4. 2021 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele (dále jen „námitky“) směřující proti rozhodnutí o vyloučení.
8. Námitkám zadavatel svým rozhodnutím ze dne 7. 5. 2021 (dále také „rozhodnutí o námitkách“) nevyhověl.
9. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s vypořádáním svých námitek a měl za to, že zadavatel postupoval v zadávacím řízení nezákonně, podal dne 17. 5. 2021 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne.
Obsah návrhu ze dne 17. 5. 2021
10. Navrhovatel v návrhu rozporuje oba důvody vyloučení uvedené zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení, považuje je za nesprávné a nezákonné, stejně jako závěry zadavatele v rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel je přesvědčen, že nebyly naplněny podmínky pro jeho vyloučení dle § 48 odst. 4 zákona ani dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona a tím pádem dle jeho názoru zadavatel jedná v rozporu s § 48 odst. 1 zákona, se zásadou rovného zacházení, transparentnosti, zákazu diskriminace a v rozporu se zásadou přiměřenosti dle § 6 zákona.
11. Navrhovatel rozporuje nesprávný postup zadavatele při posouzení nabídky navrhovatele ve dvou částech, kterými jsou MNNC a prokázání technické kvalifikace. Důvod nesprávného postupu spatřuje navrhovatel ve skutečnosti, že dle jeho názoru zadavateli dostatečně objasnil a zdůvodnil nabídkovou cenu a dostatečně prokázal splnění technické kvalifikace, zadavatel jej však přesto ze zadávacího řízení vyloučil.
12. Ve vztahu k postupu zadavatele při posuzování MNNC navrhovatel v návrhu uvádí, že účelem posuzování MNNC je zajištění ochrany zadavatele před neschopností dodavatele realizovat veřejnou zakázku za nabídkovou cenu v požadované kvalitě, a dále před možným rizikem požadavků na zvyšování ceny veřejné zakázky a případnou finanční nestabilitou dodavatele vyvolaným nabídnutou cenou, která neodpovídá nákladům na její realizaci a přiměřenému zisku dodavatele. Navrhovatel zdůrazňuje, že MNNC musí zadavatel posuzovat vždy primárně ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, při čemž musí zohlednit specifika předmětu plnění veřejné zakázky. Navrhovatel poukazuje na to, že zadavatel MNNC poměřoval s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky a s nabídkovými cenami ostatních účastníků zadávacího řízení.
13. V části návrhu týkající se MNNC navrhovatel dále brojí proti zadavatelově zpochybnění ceny za člověkoden, přestože navrhovatel tuto skutečnost dle jeho názoru dostatečně vysvětlil a věcně doložil statistikami mzdových benchmarků. Na žádost o objasnění předložil navrhovatel rozložení nákladů mezd mezi jednotlivé role a nad rámec žádosti předložil i příklady několika zakázek s podobnými kvalifikačními předpoklady, ve kterých byla výše nákladů na 1 člověkoden plnění obdobná. Zadavatel neakceptoval objasnění navrhovatele s tím, že dle navrhovatele založil toto rozhodnutí na obvyklé výši cen 1 člověkoden konzultantských firem, mzdových benchmarcích pro vrcholové manažery a dle navrhovatele v podstatě „trestá“ dodavatele, který má garantované nižší ceny v rámci vnitřní organizace společnosti.
14. Navrhovatel v návrhu namítá porušení zásady rovného zacházení, které spatřuje ve stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, když zadavatel řádně nezdůvodnil zvýšení předpokládané hodnoty na základě předběžné konzultace (provedenou v součinnosti s pozdějšími účastníky zadávacího řízení), ačkoliv pro stanovení ceny i pro zdůvodnění předpokládané hodnoty má dostatek vlastních kapacit.
15. Navrhovatel v návrhu namítá porušení zásady transparentnosti, když byl zadavatelem vyloučen pro nedoložení podkladů týkající se identifikace osob na jednotlivých pozicích v realizačním týmu a jejich reálných příjmů, ačkoliv takové podklady v původních zadávacích podmínkách nepožadoval. Zadavatel dle navrhovatele pochybil tím, že nezdůvodnil dostatečně nutnost požadovaných podkladů pro zadávací řízení. Postup zadavatele, jenž předcházel vyloučení z důvodu tvrzeného nedoložení dokumentace, je tímto nepřezkoumatelný a v rozporu se zásadou transparentnosti.
16. V části návrhu týkající se prokázání technické kvalifikace (referenční zakázky) uvádí navrhovatel, že jím dokládaná referenční zakázka splňovala podmínku vymezenou v kvalifikační dokumentaci, protože svou povahou se prokazovaná zakázka shoduje s požadovanou službou uvedenou textem jako služba pro „společnost vytvářející audio a/nebo video obsah pro vysílání či distribuci na internetu“. Dodává, že nejasnost či vágnost podmínek ve specifikaci technické kvalifikace nelze vykládat v neprospěch dodavatelů, kteří její splnění prokazují a odkazuje na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S432/2013. Zadavatel tímto postupem dle navrhovatele zpětně a zcela nepřípustným způsobem rozšiřuje podmínky pro doložení referenční zakázky a nepřiměřeně omezuje okruh soutěžitelů, kteří by mohli podmínku reference splňovat. Navrhovatel se také ohrazuje proti zpochybnění skutečného poskytnutí služby a důvěryhodnosti referenční zakázky z důvodu, že se dle zadavatele je objednatel referenční zakázky osobou spřízněnou s navrhovatelem. Navrhovatel odmítá i tento důvod pro rozhodnutí o vyloučení, protože plnění referenční zakázky řádně doložil, a naopak postup zadavatele byl v rozporu se zákonem.
17. S ohledem na skutečnosti uvedené v návrhu navrhovatel navrhuje (i) zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení ze dne 9. 4. 2021, (ii) zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 7. 5. 2021, (iii) zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 30. 4. 2021 a současně i zakázat uzavření smlouvy s tímto dodavatelem.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
18. Úřad obdržel návrh dne 17. 5. 2021 a tímto dnem bylo podle ustanovení § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
10. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.
11. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli a navrhovateli přípisem č. j. ÚOHS-16715/2021/511/LHl ze dne 19. 5. 2021.
12. Dne 25. 5. 2021 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 21. 5. 2021.
Vyjádření zadavatele ze dne 21. 5. 2021
13. Zadavatel uvádí, že postupoval v souladu se zákonem a námitky navrhovatele, které směřovaly vůči netransparentnosti rozhodnutí o vyloučení zadavatele ve vztahu k MNNC a technickým kvalifikačním předpokladům, řádně a dostatečně zdůvodnil a při posouzení MNNC zohlednil specifičnost předmětu plnění veřejné zakázky.
19. K části návrhu týkající se MNNC zadavatel ve svém vyjádření zdůrazňuje, že „z rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že nelze vstupovat do myšlenkových pochodů členů hodnotící komise, a to včetně myšlenkových pochodů týkajících se posouzení MNNC“ a odkazuje na rozhodnutí ÚOHS-R0214/2018/VZ-07038/2019/321/OMa. Dle zadavatele jeho postup při posouzení MNNC nevybočil ze zákonných mantinelů a nenasvědčuje ani zneužití institutu MNNC. Závěry zadavatele o vyloučení navrhovatele se nezakládaly na důvodech nelogických, rozporných či zjevně excesivních. Po první identifikaci MNNC ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky a k cenám ostatních účastníků zadávacího řízení přistoupil zadavatel dle svých slov k hloubkovému posouzení nabídkové ceny a ve výzvách k objasnění se zaměřil na širší posouzení nabídkové ceny s ohledem na specifičnost odvětví, na místní specifika trhu, pracovní pozice a kvalitu plnění. Zadavatel nepovažoval MNNC za zdůvodněnou, a to i přesto, že využil stejné informační zdroje jako navrhovatel, ale s jinou kalkulací, kterou transparentně odůvodnil. Zadavatel uzavírá, že je „přesvědčen, že jeho postup při vyloučení byl transparentní a přezkoumatelný, řádně odůvodněný a že byla aplikována zákonná východiska pro hodnocení MNNC.“
14. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením, že by stanovením předpokládané hodnoty postupoval v rozporu s principem rovného zacházení. Navíc obsahem je návrh v této části námitkou proti zadávacím podmínkám, kterou ovšem dle zadavatele navrhovatel neuplatnil v zákonné lhůtě. Zadavatel k předběžným tržním konzultacím uvádí, že dostál všem povinnostem. Z dokumentace dle zadavatele vyplývá, že „při stanovení předpokládané hodnoty zadavatel vycházel z odhadovaného počtu člověkodnů potřebných k realizaci zakázky a denní sazby zkušeného konzultanta se zohledněním slevy z této denní sazby…“ a navýšena byla v rámci druhého kola předběžných tržních konzultací. Dodává, že z návrhu ze dne 17. 5. 2021 není zřejmé, jakým způsobem by mohla být stanovením předpokládané hodnoty zvýhodněna tzv. Velká čtyřka, která se na konzultacích podílela, a doplňuje, že „v souladu s ust. § 16 odst. 6 zákona se předpokládaná hodnota stanoví na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li je zadavatel k dispozici, vychází z informací získaných průzkumem trhu, předběžnými tržními konzultacemi, nebo jiným způsobem. Zadavatel tedy postupoval zcela v souladu se zákonem, když výši předpokládané hodnoty stanovil na základě informací o zakázkách podobného předmětu plnění ve spojení s informacemi z předběžných tržních konzultací s poradenskými společnostmi, které v minulosti využíval sám či je dle veřejných informací (např. auditorské zprávy konkurenčních televizí) využívaly ostatní společnosti srovnatelné velikosti vytvářející audio a/nebo video obsah pro vysílání či distribuci na internetu.“
15. Zadavatel se ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, podle něhož jej zadavatel vyloučil kvůli nedoložení, resp. jmenovitém neidentifikování členů týmu a neuvedení jejich reálných příjmů, což zadavatel požadoval v rámci objasňování. Jelikož navrhovatel nepředložil dostatečnou argumentaci pro objasnění (ani po opakované výzvě), tedy neidentifikoval členy týmu a nedoložil příjmy, provedl identifikaci a kalkulaci sám zadavatel s tím, že výsledným důvodem vyloučení byla skutečnost, že nabídka navrhovatele obsahuje MNNC, která nebyla dostatečně zdůvodněna, nikoliv, že nepředložil požadované podklady.
16. K části návrhu týkající se posouzení technické kvalifikace zdůrazňuje zadavatel svou povinnost reference ověřovat, aby bylo postaveno najisto, že ji jednotliví účastníci zadávacího řízení splňují.Zadavatel tak dle svých slov pouze využil svého práva v míře vyšší ostražitosti. K prokázání realizace referenční zakázky odkazuje zadavatel na extenzivní výklad rozhodnutí Úřadu R420/2013/VZ-9360/2014/310/LPa, „v němž předseda Úřadu dovodil, že pro řádné prokázání realizace významné služby ke splnění technické kvalifikace zásadní, aby osoba objednatele byla (i) osobou odlišnou od osoby dodavatele, a (ii) zároveň osobou objektivní a nezávislou na zájmech dodavatele.“ K tvrzené výkladové nejasnosti technického kvalifikačního předpokladu zadavatel uvádí, že není relevantní, „neboť tento kvalifikační předpoklad je při výkladu respektujícím předmět a účel zakázky jednoznačný.“ Podmínka formulovaná jako „služba pro společnost vytvářející audio a/nebo video obsah pro vysílání či distribuci na internetu“ je uvedena pouze z důvodu bezprostřední souvislosti s předmětem zakázky, který je formulován jako „analýza využívání personálních, technických a dalších výrobních kapacit v České televizi, vypracování doporučení směrem k racionalizaci procesů a zlepšení řízení hospodárnosti.“K relaci mezi předmětem zakázky a kvalifikačního předpokladu zadavatel uvádí: „Profesionálovi v oboru musí být jednoznačně zřejmé, že poradenstvím sesterské komunikační agentuře nemohl získat požadovanou schopnost řádně analyzovat lidské, technické a výrobní kapacity (a poskytnout navazující poradenství) pro společnost vytvářející audiovizuální obsah pro vysílání a distribuci po internetu (a to v objemu produkovaném Českou televizí).“
17. Zadavatel zdůrazňuje, že návrh ze dne 17. 5. 2021 uplatňuje jiné skutkové podstaty, než které byly obsaženy v námitkách, ve kterých byla napadána pouze domnělá netransparentnost postupu zadavatele. Tedy skutečnosti obsažené v návrhu, které nebyly obsahem námitek, nejsou způsobilé přezkumu. Zadavatel navrhuje zahájené řízení zastavit.
Další průběh správního řízení
18. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-19322/2021/511/LHl ze dne 9. 6. 2021 stanovil lhůtu 7 dnů pro vyjádření účastníků k podkladům rozhodnutí. Ve stanovené lhůtě žádný z účastníků toto právo nevyužil a k podkladům rozhodnutí se nevyjádřil.
Vyjádření navrhovatele ze dne 23. 6. 2021
19. Dne 23. 6. 2021, tedy již po uplynutí lhůty pro vyjádření k podkladům rozhodnutí, obdržel Úřad přípis navrhovatele z téhož dne označený „Vyjádření navrhovatele“, v němž navrhovatel uvádí, že obdržel výzvu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí a využil možnosti nahlížení do spisu v elektronické formě dne 15. 6. 2021. Dále navrhovatel uvádí, že nepovažuje za nezbytné se k podkladům rozhodnutí vyjadřovat, neboť podstatná část podkladů odpovídá dokumentaci o zadávacím řízení. Navrhovatel dále uvádí, že nicméně zasílá Úřadu stručné stanovisko k vyjádření zadavatele k návrhu, které mu bylo zasláno společně s podklady pro vydání rozhodnutí. Obsahem přípisu navrhovatele je argumentace na podporu závěru, že jeho návrh nejde nad rámec skutkového stavu zkoncentrovaného námitkami, protože oproti námitkám rozšiřuje návrh pouze o právní argumentaci, nijak jej nedoplňuje novými skutečnostmi. Úřad by se tedy dle navrhovatele měl návrhem zabývat, případně by měl zvážit i možnosti přezkumu ex offo. Dále přípis rekapituluje v reakci na argumentaci zadavatele věcnou argumentaci v následujících bodech: přezkumná pravomoc Úřadu, předběžná tržní konzultace, vyloučení z důvodů neobjasnění MNNC a nízké náklady na činnost členů realizačního týmu navrhovatele. Přípis neobsahuje žádný procesní návrh.
Další průběh správního řízení
20. Dne 30. 6. 2021 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-22035/2021/511/LHl z téhož dne, kterým nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
21. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění konstatuje, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, a proto rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele.
22. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
23. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
24. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
25. Podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se pro účely zákona rozumí mimořádně nízkou nabídkovou cenou nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
26. Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.
27. Podle § 48 odst. 2 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení
a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,
b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo
c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.
28. Podle § 48 odst. 4 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.
29. Podle § 113 odst. 1 zákona provede zadavatel posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele.
30. Podle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že
a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a
b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.
31. Podle § 113 odst. 5 zákona účastník zadávacího řízení musí v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle odstavce 4. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím
a) ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod,
b) použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo
c) originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.
32. Podle § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že
a) nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v odstavci 4 písm. a),
b) nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie); jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo
c) neobsahuje potvrzení skutečností podle odstavce 4.
33. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
34. Z nabídky navrhovatele vyplývá, že celková nabídková cena bez DPH je ve výši 5 125 000 Kč. Cena za MD pro část plnění s názvem „Služby poskytované v rámci fáze 1 (analýza) a fáze 2 (vytvoření modelu řízení efektivnosti a hospodárnosti)“ je ve výši 7 000 Kč bez DPH a cena za MD pro část plnění s názvem „Služby poskytované v rámci fáze 3 (asistence při implementaci)“ je ve výši 8 500 Kč.
35. Žádostí ze dne 15. 2. 2021 nazvanou „Žádost o objasnění nebo doplnění údajů a dokladů včetně zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“ (dále jen „žádost č. 1“) vyzval zadavatel navrhovatele k objasnění nabídky ve vztahu k technické kvalifikaci a ke zdůvodnění MNNC. V žádosti č. 1 je ve vztahu k MNNC uvedeno následující: „Komise posoudila nabídkovou cenu 5.125.000,- Kč bez DPH (jednotkové ceny: 7.000,- Kč bez DPH/1 člověkoden za Fázi 1 a Fázi 2; a 8.500,- Kč bez DPH/1 člověkoden za Fázi 3) jako cenu mimořádně nízkou s ohledem na stanovenou předpokládanou hodnotu, na nabídkové ceny ostatních účastníků a na míru zapojení klíčových osob uvedených v nabídce a rovněž s ohledem na ceny těchto služeb na trhu. Komise žádá o písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v souladu s § 113 zákona, konkrétně o kalkulaci nákladů ke stanoveným sazbám za člověkoden.
Dále zadavatel požaduje, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že:
a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývající z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a
b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.“
36. V objasnění nabídky č. 1 navrhovatel ke zdůvodnění MNNC uvedl následující: „Charakter Projektu umožňuje společnosti Moore Advisory CZ využít interních kompetencí a expertíz. Na Projekt společnost Moore Advisory CZ již při přípravě nabídky alokovala tým s požadovanými kompetencemi. Tým Moore Advisory CZ je alokován především v hl. m. Praze a vybraných krajských městech České republiky, což umožňuje optimalizovat mj. náklady na cestovné. Níže je uvedena rámcová kalkulace potvrzující přiměřenost nabídkové ceny společnosti Moore Advisory CZ.“. Dále navrhovatel vložil tabulku s kalkulací předpokládaných výnosů na 1 pracovníka, přímých průměrných nákladů na pracovníka, ostatních režijních nákladů a přiměřeného zisku. Dále navrhovatel uvedl: „Při kalkulaci bylo vycházeno z předpokladu, že přiměřený zisk Projektu je 15% z nabídkové ceny za 1 den práce. Při kalkulaci ekonomického modelu Projektu byly do vzorce započteny:
Přímé náklady na pracovníka, které představují jeho průměrnou odměnu včetně nákladů na sociální a zdravotní pojištění a dalších odvodů zaměstnavatele;
Ostatní režijní náklady, které přestavují především náklady na telefon a počítač pracovníka, tiskové služby, administrativní činnosti, náklady na provoz kanceláře alokované na 1 pracovníka a náklady na cestovné.
Nejvýznamnějšími náklady Projektu jsou mzdy pracovníků Projektu. S ohledem na charakter zadání a personální strukturu Projektu byli do realizačního týmu alokování pracovníci, jejichž hrubá měsíční mzda přesahuje úroveň 60 000 Kč. S ohledem na statistiku ČR je kalkulovaná mzda realizačního týmu Moore Advisory CZ na vyšší úrovni, než jsou průměrné hrubé měsíční mzdy v hl. m. Praze nebo ostatních krajích České republiky. Celorepubliková průměrná hrubá mzda činila ve 3. čtvrtletí roku 2020 úrovně 35 402 Kč (v Praze dosahovala úrovně 43 350 Kč). Průměrná hrubá mzda specialisty v oblasti ekonomie v České republice za 1. pololetí roku 2020 byla ve výši 42 737 Kč. Český statistický úřad neuvádí tuto hodnotu pro hl. m. Prahu, ale při započtení rozdílu mezi průměrnou mzdou v České republice a v hl. m. Praze by se mzda specialisty v oblasti ekonomie působícího v hl. m. Praze měla pohybovat na úrovni 52 332 Kč. Z tohoto důvodu nelze považovat nabídkovou cenu stanovenou na úrovních 7 000 a 8 500 bez DPH za člověkoden za mimořádně nízkou.“ Dále navrhovatel vložil tabulku s realizovanými projekty s obdobnými cenami, „ve kterých se cena práce pohybovala na srovnatelné i nižší úrovni.“
37. V žádosti ze dne 1. 3. 2021 nazvané „Žádost o objasnění nebo doplnění údajů a dokladů včetně zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny č. II“ (dále jen „žádost č. 2“) shrnuje zadavatel obsah objasnění č. 1 ve vztahu k MNNC a nabídce navrhovatele, podrobně formuluje své stanovisko ke skutečnostem uvedeným navrhovatelem a v návaznosti na to uvádí: „S ohledem na konstrukci nabídkové ceny (rozsah služby je pro všechny účastníky pevně dán 550 člověkodny pro fázi 1 a 2 a 150 člověkodny pro fázi 3) může účastník svoji nabídkovou cenu ovlivnit pouze výší své sazby za člověkoden, nikoliv počtem člověkodnů.“ A dále: „Účastník mimo jiné předložil rámcovou kalkulaci pro doložení, že uvedené jednotkové ceny pokrývají režijní náklady (telefon, počítač, tiskové služby, cestovné, administrativní činnosti a provoz kanceláře – celkem cca 12% jednotkové ceny 7.000 Kč bez DPH/I člověkoden), přiměřený zisk (15% z této jednotkové ceny) a přímé průměrné náklady na pracovníka (73% této jednotkové ceny, tj. 5.100 Kč na člověkoden ve fázi 1 a 2 pokrývající průměrnou odměnu včetně nákladů na sociální a zdravotní pojištění a dalších odvodů zaměstnavatele).“ Zadavatel tedy objasnění považoval za nedostatečné a uvedl, že „S ohledem na výše uvedené opětovně žádá účastníka o objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. doložení přímých průměrných nákladů na pracovníka ve výši 5 100 Kč na člověkoden (pro fázi 1 a 2), a to na základě kalkulace odpovídající struktuře realizačního týmu uvedené v nabídce a skutečným měsíčním hrubým příjmům členů realizačního týmu. Zadavatel žádá v rámci této kalkulace o uvedení konkrétního zapojení jednotlivých členů týmu v člověkodnech, nikoliv součtem za všechny osoby, ale separátně za pozici garanta projektu, projektového manažera, týmových manažerů, business analytiků, konzultantů a projektové podpory. Obdobně žádá zadavatel o kalkulaci průměrných nákladů na pracovníka pro fázi 3.“
38. V objasnění nabídky č. 2 navrhovatel ke zdůvodnění MNNC uvedl v otázce kalkulace nabídkové ceny následující: „V návaznosti na přesné kalkulace, které Zadavatel provedl v oblasti výše mezd, účastník podotýká, že se pohybuje v mzdové, nikoliv platové sféře, jak Zadavatel opakovaně uvádí. Mzdy zaměstnanců společnosti Moore Advisory CZ vychází z oboustranné dohody a jejich výše záleží pouze na této dohodě.“ Přikládá tabulku, ve které podle rolí v projektu (garant projektu, projektový manažer, týmový manažer, consultant, business analytik a projektová podpora) rozepisuje kalkulaci na (i) počet člověkodnů zapojení, (ii) přímé osobní náklady v Kč na MD, (iii) nepřímé náklady v Kč na MD a (iv) zisk ve výši 15 % v Kč na MD. Tabulkou navrhovatel dle jeho názoru vyhověl požadavku na uvedení konkrétního zapojení členů týmu a ohledně požadavku na uvedení přímých nákladů u některých pozic by již hrozilo porušení ochrany osobních údajů, protože by došlo k předání osobních údajů. Za osobní údaj považuje informaci o přímých nákladech na pracovníka u některých pozic. V dalším bodě objasnění navrhovatel uvedl v otázce přiměřenosti ceny za MD ve vztahu k poptávaným službám následující: „Zadavatel v nich (v požadavcích na technickou kvalifikaci – pozn. Úřadu) požaduje na jednotlivé členy týmu min. 3 nebo 5 let zkušeností v dané oblasti. Daný počet let zkušeností ovšem dle zkušenosti účastníka odpovídá v poradenském prostředí nejčastěji pozicím Senior consultant, příp. Junior manager / Manager. Těmto pracovním pozicím v žádném případě neodpovídají mzdová rozpětí vycházející z databáze společnosti Korn Ferry / Hay Group, kterou použil Zadavatel.“ V této souvislosti dodává, že je „vlastním rozhodnutí Moore Advisory CZ, že pro účely realizace zakázky použije zaměstnance s vyšší kvalifikací…“, a že dva konkrétní členové týmu „… jsou partneři ve společnosti Moore Advisory CZ a část jejich odměny vychází rovněž z podílu na zisku společnosti...“. Dále navrhovatel uvedl k otázce relevantního benchmarku pro srovnání tržních mezd následující: „...pokud budou pro srovnání uplatněna veřejně dostupná a relevantní data, musí Zadavatel nutně dojít k závěru, že kalkulovaná nabídková cena za 1 MD není cenou mimořádně nízkou.“ K tomuto argumentu přikládá tabulku z Informačního systému o průměrném výdělku, ve které jsou zvýrazněny údaje o kategorii zaměstnání Řídící pracovník v oblasti ekonomiky a financí s hodnotou mediánu hrubé měsíční mzdy 67 839 Kč/měsíc, Řídící pracovník v oblasti účetnictví a kontrolingu s hodnotou mediánu hrubé měsíční mzdy 74 384 Kč/měsíc a Řídící pracovník v oblasti racionalizace výroby a investic s hodnotou mediánu hrubé měsíční mzdy 74 703 Kč/měsíc. K otázce obvyklých cen v obdobných zakázkách uvádí navrhovatel příklady tří zadavatelů (s uvedením kontaktních údajů pro ověření pravosti uvedených údajů), pro které navrhovatel v minulosti plnil za obdobnou cenu za MD poradenských služeb.
39. Z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že zadavatel vyloučil navrhovatele dle § 48 odst. 4 a dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona, přičemž k tomu uvedl následující: „Zadavatel vylučuje Účastníka ze zadávacího řízení dle ust. § 48 odst. 4 zákona z důvodu, že nabídka Účastníka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla Účastníkem z pohledu Zadavatele dostatečně zdůvodněna. Zároveň Zadavatel přistupuje k vyloučení Účastníka dle ust. § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, kdy Zadavatel považuje prokázání technické kvalifikace Účastníka na základě předložené významné služby „Poradenské služby v oblasti finančního a strategického řízení”, za nedostatečně objasněné, vzhledem k tomu, že se jedná o významnou službu, kterou Účastník poskytoval pro objednatele DARK SIDE a.s., coby osobu propojenou s Účastníkem, přičemž tato významná služba podle Zadavatele neodpovídá vymezení technické kvalifikace dle zadávacích podmínek a posiluje obavy Zadavatele ohledně případných rizik při mimořádně nízké nabídkové ceně.“
Zadavatel k důvodům nepřijetí zdůvodnění MNNC v rozhodnutí o vyloučení uvedl následující: „… nabídková cena Účastníka činí 7 000,- Kč za člověkoden pro fázi I a II realizace Veřejné zakázky a 8 500,- Kč za člověkoden pro fázi III realizace Veřejné zakázky. Zároveň Účastník při takto nízké nabídkové ceně nabídl výrazně nejvyšší míru zapojení seniorních osob v rámci plnění Veřejné zakázky.
Zadavatel po pečlivém seznámení se s obsahem Objasnění I a Objasnění II a zvážení všech skutečností uváděných Účastníkem dospěl k závěru, že Účastník mimořádně nízkou nabídkovou cenu, kterou obsahuje jeho nabídka, z pohledu Zadavatele nezdůvodnil.
Zadavatel považuje zdůvodnění za nedostatečné zejména z těchto důvodů:
A. Účastník do realizačního týmu nominoval seniorní osoby, jejichž zkušenosti převyšují technické kvalifikační požadavky na členy realizačního týmu (a to u podstatné části z nich vysoce), přičemž dle nabídky Účastníka se osoby, jejichž prostřednictvím Účastník prokázal kvalifikační požadavky, na plnění Veřejné zakázky budou podílet v rozsahu 70 % (fáze I a II) a 80 % (fáze III) celkového podílu člověkodnů („MD"). Dle Zadavatele tato cenová strategie ve spojení s MNNC vede k obavě, že by buď nebyla během plnění Veřejné zakázky řádně dodržována nabídka Účastníka v nabídnutém rozsahu zapojení seniorních osob, nebo by došlo k plnění Veřejné zakázky za podnákladové ceny.
B. Účastník zároveň neuvedl konkrétní náklady spojené se zapojením těchto vysoce kvalifikovaných a seniorních osob, s tvrzením ohledně ochrany osobních údajů. Zadavatel musí zdůraznit, že pokud Účastník chtěl zdůvodnění MNNC postavit na přesvědčivém základě, měl unést řádně důkazní břemeno a poskytnout skutečně relevantní údaje. Odkazy na obecné statistiky tuto roli nemohou přesvědčivě splnit.
C. Účastník v Objasnění odkazuje na případy veřejných zakázek s nízkou cenou za MD, které však podle zjištění Zadavatele nejsou přiléhavé a přesvědčivé. Minimálně dva projekty, na které Účastník v Objasnění odkazuje, nelze relevantně srovnávat s Veřejnou zakázkou (viz dále projekt zadavatele Česká pošta a ÖMZRB). Účastník současně neprokázal ani neuvádí, nakolik seniorní osoby tvořily realizační tým těchto obdobných projektů. Pro účely odůvodnění ceny za MD tak nejen nejsou dostatečné, ale jejich uvedení v Objasnění působí jako účelové a zavádějící.
D. Zadavatel považuje zároveň za nedostatečně prokázanou technickou kvalifikaci v jedné ze stěžejních zkušeností. Zadavatel i z tohoto důvodu nemůže přijmout riziko MNNC, neboť je zjevné, že Účastník má relevantní zkušenosti (fakticky pouze) z jiných oblastí, než je oblast činnosti Zadavatele, a z ničeho neplyne, že by bylo na místě předpokládat jeho schopnost odhadnout náročnost plnění předmětné Veřejné zakázky právě v oblasti činnosti Zadavatele, o jehož hloubkovou analýzu jde. To pokládá Zadavatel za nevýhodu Účastníka oproti jiným dodavatelům, kteří mohou zužitkovat zkušenosti, které by skutečně byly relevantní pro plnění této veřejné zakázky a kterými by členové týmu (s potřebnou senioritou) disponovali. Pochybnost o relevantnosti uvedené referenční zakázky (kterou Účastník prokazoval stěžejní kvalifikaci) je navíc zesílena po prostudování Konceptu nabízených služeb a jeho srovnání s Konceptem nabízených služeb ostatních účastníků, kdy kvalita konceptu nabízených služeb Účastníka je ve srovnání s ostatními účastníky výrazně horší.“
40. V další části rozhodnutí o vyloučení zadavatel podrobně zdůvodňuje jednotlivé důvody, pro něž nepovažuje zdůvodnění MNNC za dostatečné. Zadavatel zde k důvodům uvedeným pod body A a B mj. uvádí, že navrhovatel do realizačního týmu nominoval seniorní osoby, jejichž zkušenosti převyšují technické kvalifikační požadavky, což vzbuzuje u zadavatele pochybnosti, zda tato personální sestava bude během plnění zakázky skutečně dodržována, a dále, že nebyly uvedeny konkrétní náklady spojené se zapojením těchto osob, což znamená, že navrhovatel neunesl důkazní břemeno. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl následující tři tabulky, které mají dle jeho slov sloužit k doložení nereálnosti navrhovatelem předložených osobních nákladů:
41. Zadavatel k tomu uvedl, že tabulka I ukazuje kalkulaci průměrného měsíčního příjmu jednotlivých členů týmu (resp. pozic v týmu), včetně bonusů, na základě kalkulačních přímých osobních nákladů za MD uvedených navrhovatelem v objasnění č. 2. Dle zadavatele výsledný průměrný příjem (mzda) pro každou z uvedených pozic je nižší než relevantní tržní mzdy na těchto pozicích, jak ukazuje tabulka II., která obsahuje údaje s oficiální statistikou o hrubé měsíční mzdě. K tabulce II. zadavatel uvádí, že v ní uvedené údaje vycházejí z Informačního systému o průměrném výdělku, tedy ze stejného zdroje, jaký uvedl navrhovatel v objasnění č. 2, k čemuž zadavatel dále uvádí: „Pokud v rámci tohoto informačního zdroje použijeme „Regionální statistiku ceny práce – Hlavní město Praha“ a statistiku za „mzdovou sféru (podnikatelskou), vyjde průměrný či mediánový hrubý měsíční příjem výrazně vyšší než by odpovídalo kalkulačním přímým osobním nákladům a samozřejmě vyjdou mnohem vyšší hodnoty, než uvedl Účastník v Objasnění II, v rámci kterého nezohlednil regionální odlišnosti, stejně jako odlišnost podnikatelského sektoru od nepodnikatelského. Lze očekávat, že příjem partnerů společnosti (…) budou odpovídat hrubému měsíčnímu příjmu či mediánu na řádku „Nejvyšší představitelé společnosti“ níže uvedené tabulky. Příjem týmových manažerů (…) lze aproximovat na základě příjmů na řádku „řídící pracovníci v oblasti lidských zdrojů“ či “řídící pracovníci v oblasti financí“. Příjem dalších členů týmu lze pak aproximovat na základě příjmů na řádku „specialisté v oblasti ekonomie“. Zadavatel dále uvádí, že dle jeho očekávání by se příjem partnerů a manažerů páté největší poradenské společnosti měl pohybovat nad úrovní průměru či mediánu podnikatelského sektoru v Praze, a tento svůj názor vysvětluje. Dle zadavatele by o příjmech daných odborníků měla lépe vypovídat databáze mzdových benchmarků od společnosti Korn Ferry / Hay Group; zadavatel následně uvádí konkrétní výši mediánového a průměrného hrubého měsíčního příjmu dle této databáze pro jednotlivé typy manažerských pozic. Dle zadavatele navrhovatelem uvedené kalkulační přímé osobní náklady členů týmu vybočují mimo realitu trhu práce.
42. K tabulce III. zadavatel uvádí, že je v ní obsažen další pohled na navrhovatelem předložené údaje, a dále k ní konstatuje následující: „Zadavatel předpokládá, že i kdyby skutečný průměrný příjem členů týmu odpovídal kalkulačním přímým osobním nákladům uvedeným Účastníkem v Objasnění II, celková výše osobních nákladů by představovala 75 % fakturované ceny zakázky (…). Účastník by ze zbylých 25 % musel pokrýt externí náklady na telefon, počítač, tiskové služby, cestovné, administrativní činnosti, nájemné a ostatní náklady na provoz kanceláře, ale zejména „interní“ náklady generované prostým faktem, že žádná poradenská společnost nemůže dlouhodobě využít 100 % pracovní doby svých zaměstnanců a partnerů pro poskytování (a fakturaci) svých služeb. Za „best practice“ v odvětví poradenských služeb je standardně považováno vytížení lidských zdrojů na 70 %, tj. 70 % pracovní doby je využito pro fakturované služby klientům a zbylých 30 % pracovní doby představuje tvorba nabídek klientům, komunikace v rámci výběrového řízení, fakturace, osobní rozvoj/rozvoj zaměstnanců, administrativní činnosti (…) a další činnosti, bez kterých nelze z dlouhodobého hlediska udržet a rozvíjet poradenskou činnost. I z této tabulky je zřejmé, že nabídková cena 7 000,- Kč/MD je při nabízené struktuře realizačního týmu v podstatě podnákladovou cenou, dlouhodobě ekonomicky neudržitelnou, a to i v situaci, kdy by uvedené kalkulační přímé osobní náklady odpovídaly skutečnému příjmu členů týmu.“
43. K důvodu neakceptace zdůvodnění MNNC uvedenému pod písm. C zadavatel uvedl, že po pečlivém přezkoumání navrhovatelem předložených projektů dospěl k závěru, že „odkazy z pohledu Veřejné zakázky nejsou přiléhavé a přesvědčivé, a tedy nemohou být relevantní pro řádné odůvodnění“, a dále tento svůj závěr ve vztahu k jednotlivým navrhovatelem uvedeným projektům zdůvodňuje. V této části rozhodnutí o vyloučení dále zadavatel uvádí, že jeho pochybnosti o schopnosti řádného a včasného plnění veřejné zakázky za natolik nízkou nabídkovou cenu jsou v daném případě „zesíleny i skutečností, že předmět plnění veřejné zakázky není zadavatel schopen objektivně změřit, a to ani z hlediska kvantity, ani z hlediska kvality. Posouzení rozsahu a kvality plnění předmětu veřejné zakázky je tak nutně subjektivní, což ve své podstatě znemožňuje užití standardních smluvních zajišťovacích institutů, např. sankcí (…). Pokud tedy Účastník v průběhu plnění Veřejné zakázky získá jinou zakázku s vyšší průměrnou hodinovou sazbou a bude tak nucen alokovat svůj tým i na tuto lukrativnějsí zakázku, bude racionálním ekonomickým chováním Účastníka přesunout seniornější členy týmu na tuto lukrativnější zakázku a Veřejnou zakázku realizovat s juniornějším týmem, navíc případně i v menším než smluvně předpokládaném počtu MD. Zadavatel tak ve výsledku nemá reálnou šanci s ohledem na nemožnost využití zajišťovacích institutů ošetřit rizika nekvalitního plnění veřejné zakázky.“
44. Ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 27. 4. 2021 vyplývá, že zadavatel hodnotil dvě nabídky, a to nabídku společnosti PricewaterhouseCoopers Česká republika, s.r.o. s nabídkovou cenou ve výši 10 500 000 Kč bez DPH a nabídku společnosti Grant Thornton Advisory s.r.o. s nabídkovou cenou ve výši 7 686 000 Kč bez DPH.
Právní závěry
45. Návrh směřuje proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel napadá nezákonnost obou důvodů vyloučení, tj. jak důvodu podle § 48 odst. 4 zákona, tak důvodu dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona.
46. Zadavatel pak má za to, že návrh je podán v rozporu s ust. § 251 odst. 4 zákona, neboť dle jeho názoru navrhovatel v námitkách na rozdíl od návrhu nezpochybňoval důvody vyloučení, tj. nenapadal a nevyvracel fakta uvedená v rozhodnutí o vyloučení, pouze se snažil zpochybnit jeho transparentnost. Dle zadavatele tak návrh obsahuje oproti námitkám nové skutečnosti, k nimž by Úřad neměl přihlížet. Úřad s ohledem na uvedené tvrzení zadavatele přezkoumal obsah navrhovatelem podaných námitek a konstatuje, že se s názorem zadavatele neztotožňuje. Navrhovatel se sice ve svých námitkách porušením zásady transparentnosti zaobírá, současně je však z námitek zřejmé, že napadá i samotné důvody vyloučení; k tomu Úřad odkazuje zejména na:
· bod V. odst. 1 námitek, kde navrhovatel namítá, že „nabídka stěžovatele neobsahuje MNNC a v případě, že by bylo dovozeno, že nabídka stěžovatele MNNC obsahuje, pak stěžovatel namítá, že tuto dostatečně zdůvodnil jak v podané nabídce, tak i v navazujícím objasnění 1 a objasnění 2“,
· bod V. odst. 2 námitek, kde navrhovatel uvádí, že „splnil zadávací podmínky, a to včetně prokázání technické kvalifikace, na základě předložené významné služby „Poradenské služby v oblasti finančního a strategického řízení“, když tuto stěžovatel dostatečně objasnil jak v podané nabídce, tak i v navazujícím objasnění 1 a objasnění 2“,
· bod VI. odst. 1 námitek, kde navrhovatel namítá, že „zadavatel nesprávně vyhodnotil případnou přítomnost MNNC v nabídce stěžovatele, resp. nesprávně a nedostatečně vyhodnotil zdůvodnění případné MNNC v nabídce stěžovatele, a to i přesto, že stěžovatel poskytl v nabídce, objasnění 1 i objasnění 2 dostatek tvrzení a důkazů ke zdůvodnění MNNC“ a
· bod VI. odst. 3 námitek, kde navrhovatel namítá, že „zadavatel došel k nesprávnému závěru ohledně neprokázání technické kvalifikace“.
S ohledem na uvedené se Úřad s názorem zadavatele, že v námitkách navrhovatel namítal pouze netransparentnost rozhodnutí o vyloučení a nezpochybňoval samotné důvody vyloučení, neztotožňuje. Úřad se tedy dále bude zabývat zjištěním toho, zda zadavatel postupoval při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v souladu se zákonem.
47. Úřad předně k problematice vyloučení účastníka zadávacího řízení v obecné rovině konstatuje, že zákonodárce rozlišuje mezi zákonnou povinností vyloučit účastníka zadávacího řízení a fakultativní možností zadavatele vyloučit účastníka zadávacího řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení podle § 48 odst. 3 zákona (a vybraného dodavatele podle § 48 odst. 8 zákona), fakultativně za podmínek stanovených § 48 odst. 1 až 2 a 4 až 7 zákona. Úřad dodává, že výčet důvodů k vyloučení v § 48 zákona není úplný, zákon upravuje možnost vyloučení účastníka zadávacího řízení i na jiných místech.
48. Jak již uvedl Úřad ve svých dřívějších rozhodnutích, zákon dává zadavateli možnost vyloučit účastníka zadávacího řízení jen z důvodů taxativně vymezených, což má vést k omezení možnosti zneužití tohoto práva a současně k zachování právní jistoty účastníků. Při vylučování účastníka zadávacího řízení, ať už se jedná o vyloučení obligatorní či fakultativní, musí zadavatel vždy dodržovat zásady stanovené v § 6 zákona.
49. V posuzovaném případě z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že navrhovatel byl z účasti v zadávacím řízení vyloučen ze dvou důvodů (viz bod 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad se nejdříve zaměří na první důvod vyloučení navrhovatele, jenž se týká MNNC v nabídce navrhovatele, která nebyla navrhovatelem z pohledu zadavatele dostatečně zdůvodněna.
50. Úřad v souvislosti s posuzováním MNNC nejprve obecně konstatuje, že mu náleží pravomoc přezkoumávat, zda zadavatel postupoval v souladu s pravidly stanovenými v § 113 a § 48 odst. 4 zákona.
51. K rozsahu přezkumné pravomoci Úřad předně odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 2 A 9/2002-62 ze dne 16. 3. 2004, v němž je uvedeno, že přezkumné pravomoci Úřadu „sahají do úrovně těch činností zadavatele, která vytvářejí prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kriterium a v jaké kvalitě. Nelze přezkoumávat úvahy členů komise, neboť tím by se žalovaný [tj. Úřad – pozn. Úřadu] ve svých důsledcích sám stylizoval do role zadavatele a určoval by, která zakázka má vyhovět zadaným kritériím a také v soutěži zvítězit. Orgán dohledu nemůže přebírat zodpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, neboť k tomu nemá ani odborné předpoklady; totéž nelze požadovat ani po soudu. Úkolem obou je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. V opačném případě by se totiž výběr nejvhodnější nabídky mohl stát záležitostí znaleckých posudků, a pak by existence zákona postrádala smysl. Vlastní akt posouzení a hodnocení nabídek, pokud je napadán, nemůže podléhat dohledové činnosti, neboť jde o nikoli dodržení zákonem stanovených postupů, ale o myšlenkový proces odehrávající se ve sféře vědomí hodnotitelů. Členové komise nehodnotí shromážděné informace a poznatky podle obecných zásad práva procesního jako důkazy a nejednají a nerozhodují ve správním řízení“.
52. Úřad dále odkazuje na rozsudek č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009, v němž NSS konstatoval, že „[z] judikatury správních soudů tedy vyplývá, že úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. Jeho pravomoci končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Úřad však dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek. […] Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek. Posouzení přiměřenosti či nepřiměřenosti údajů v nabídkách mezi takové odborné otázky bezpochyby náleží. Úřad však přezkoumává, zda k hodnocení komisí došlo zákonem stanoveným způsobem, zda k tomu došlo transparentním způsobem, tedy zda je posouzení komise přezkoumatelné po formální stránce“.
53. V rozsudku č. j. 5 As 180/2016-32 ze dne 14. 9. 2017 se pak NSS vyjádřil ke smyslu (účelu) institutu MNNC, a uvedl, že je jím „chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za níž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky, která by vedla například k nedokončení, nekvalitnímu splnění, případně nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny. Citované ustanovení má také bránit uchazečům v nabízení objektivně nereálné nabídkové ceny s cílem získat ‚konkurenční výhodu‘ oproti ostatním uchazečům a zvítězit tak v zadávacím řízení“.
54. V návaznosti na výše citované závěry NSS Úřad konstatuje, že v případě, kdy Úřad posuzuje postup zadavatele v souvislosti s MNNC, platí, že není oprávněn nahrazovat zadavatele při rozhodování o tom, zda nabídka dodavatele obsahuje MNNC, zda byla případná MNNC po odborné stránce zdůvodněna, a pokud nikoliv, zda měl zadavatel riziko, které z toho pro něj plyne, akceptovat a uzavřít s příslušným dodavatelem smlouvu na plnění veřejné zakázky, anebo naopak využít svého oprávnění podle § 48 odst. 4 ZZVZ zákona a vyloučit ho ze zadávacího řízení. Jelikož tím, kdo nese riziko případných nedostatků v plnění veřejné zakázky dodavatelem z důvodu, že jeho nabídková cena byla mimořádně nízká, je zadavatel, a nikoliv Úřad, není Úřad oprávněn vstupovat do myšlenkových pochodů zadavatele a při posouzení těchto otázek ho nahrazovat či opravovat.
55. Úkolem Úřadu je tedy v souvislosti s MNNC posoudit, zda zadavatel při jejím posouzení postupoval v souladu s § 113 zákona a zda současně dodržel základní zásady zadávání veřejných zakázek stanovené v § 6 odst. 1 a 2 zákona. V případě přezkumu vyloučení účastníka pro nezdůvodnění MNNC to znamená, že věcnou (odbornou) stránku rozhodnutí o vyloučení může Úřad posoudit pouze z hlediska toho, zda závěry uvedené v rozhodnutí o vyloučení jsou logické, nerozporné či zda nejsou zjevně excesivní. Postup zadavatele nesmí naplňovat znaky libovůle a nasvědčovat zneužití institutu MNNC.
56. Navrhovatel ve vztahu k MMNC ve svém návrhu napadá to, že zadavatel při posouzení MNNC nerespektoval kritérium splnitelnosti předmětu veřejné zakázky dle § 28 odst. 1 písm. o) zákona, porušil zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona a porušil zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona. Úřad se tak bude dále zabývat posouzením MMNC zadavatelem s ohledem na uvedené námitky navrhovatele.
57. Jak vyplývá ze žádosti č. 1, v šetřeném případě zadavatel identifikoval nabídkovou cenu navrhovatele ve výši 5 125 000 Kč bez DPH jako mimořádně nízkou, a to s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 12 250 000 Kč bez DPH a s ohledem na nabídkové ceny ostatních dodavatelů (které byly ve výši 7 686 000 Kč a 10 500 000 Kč bez DPH, viz bod 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž zadavatel dané ceny přepočetl na tzv. man/days, tj. cenu práce 1 člena týmu za 1 den (dále jen „MD“), která v případě nabídky navrhovatele činila 7000 Kč bez DPH (pro fázi 1 a 2 veřejné zakázky) a 8500 Kč bez DPH (pro fázi 3 veřejné zakázky). Zadavatel současně pokládal nabídkovou cenu navrhovatele za mimořádně nízkou i s ohledem na míru zapojení klíčových osob uvedených v nabídce a rovněž s ohledem na ceny poptávaných služeb na trhu (viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
58. S ohledem na tyto skutečnosti zadavatel vyzval navrhovatele ke zdůvodnění MMNC žádostí č. 1. V této žádosti zadavatel předestřel navrhovateli své pochybnosti o nabídce navrhovatele ve vztahu k MNNC (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž dále požádal navrhovatele o písemné zdůvodnění MNNC v souladu s § 113 zákona, a to konkrétně o kalkulaci nákladů ke stanoveným sazbám za MD. Navrhovatel v objasnění nabídky č. 1 zadavateli předložil svou kalkulaci nákladů, ze které vyplývá, že při výnosu na 1 pracovníka 7000/8500 Kč (první hodnota značí fázi 1 a 2 veřejné zakázky a druhá hodnota značí fázi 3 veřejné zakázky) je navrhovatelův přímý náklad na pracovníka 5100/6300 Kč, ostatní režijní náklady 850/850 Kč a přiměřený zisk navrhovatele ve výši 1050/1350 Kč. Dále navrhovatel uvedl, že při kalkulaci ekonomického modelu projektu byly do vzorce započteny přímé náklady na pracovníka, které představují jeho průměrnou odměnu včetně nákladů na sociální a zdravotní pojištění a dalších odvodů zaměstnavatele, a ostatní režijní náklady, které představují především náklady na telefon a počítač pracovníka, tiskové služby, administrativní činnosti, náklady na provoz kanceláře alokované na jednoho pracovníka a náklady na cestovné.
59. Dále navrhovatel v rámci objasnění nabídky č. 1 uvedl, že do realizačního týmu veřejné zakázky alokoval pracovníky, jejichž hrubá měsíční mzda přesahuje 60 000 Kč, přičemž navrhovatel dále dodal, že dle statistik průměrná hrubá mzda specialisty v oblasti ekonomie v České republice za 1. pololetí roku 2020 byla ve výši 42 737 Kč (současně navrhovatel dodává, že dle jeho výpočtu mzda specialisty v oblasti ekonomie působícího v Praze by se měla pohybovat na úrovni 52 322 Kč). Navrhovatel v objasnění nabídky č. 1 taktéž uvedl seznam čtyř realizovaných projektů s obdobnými cenami jako v šetřené veřejné zakázce. Navrhovatel závěrem potvrdil skutečnosti dle § 113 odst. 4 zákona.
60. Jelikož zadavatel posoudil skutečnosti uvedené v objasnění nabídky č. 1 jako nedostatečné pro zdůvodnění MNNC, zaslal navrhovateli žádost č. 2. V této žádosti zadavatel požádal navrhovatele o další objasnění MNNC, resp. o doložení přímých průměrných nákladů na pracovníka ve výši 5100 Kč za MD (fáze 1 a 2), a to na základě kalkulace odpovídající struktuře realizačního týmu uvedené v nabídce a skutečným měsíčním hrubým příjmům členů realizačního týmu. Zadavatel požádal v rámci této kalkulace o uvedení zapojení konkrétních jednotlivých členů týmu v člověkodnech, nikoliv součtem za všechny osoby, ale separátně. Obdobně zadavatel požádal i o kalkulaci průměrných nákladů na pracovníka pro fázi 3 (viz bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
61. Navrhovatel v objasnění nabídky č. 2 ve vztahu k odůvodnění MNNC mj. předložil tabulku s přehledem konkrétního zapojení jednotlivých členů realizačního týmu (bez uvedení jmen) s uvedením kalkulačních přímých nákladů. Z této tabulky vyplývá, že kalkulované přímé osobní náklady v Kč na MD jsou u garanta projektu 7700 Kč, u projektového manažera 6500 Kč, u týmového manažera 5700 Kč, u consultanta 4600 Kč, u business analytika 2800 Kč a u projektové podpory 2500 Kč; nepřímé náklady jsou pak u všech pozic shodné ve výši 850 Kč na MD. Navrhovatel ve svém objasnění taktéž dodal, že s ohledem na ochranu osobních údajů jeho zaměstnanců informaci o přímých nákladech na pracovníka neuvede, neboť dle jeho názoru je to v rozporu s právními předpisy upravujícími ochranu osobních údajů. V objasnění nabídky č. 2 navrhovatel dále uvedl, že respektoval míru seniority požadovaného realizačního týmu a tomu odpovídá kalkulovaná sazba na 1 MD v Kč bez DPH. Navrhovatel též uvedl, že je jeho vlastním rozhodnutím, že pro účely realizace veřejné zakázky použije zaměstnance s vyšší kvalifikací, resp. počtem let zkušeností, než je požadováno kvalifikační dokumentací. Dle navrhovatele dvě osoby z realizačního týmu veřejné zakázky jsou partnery ve společnosti navrhovatele a část jejich odměny vychází rovněž z podílu na zisku společnosti.
62. Dále navrhovatel v objasnění nabídky č. 2 konstatoval, že zadavatelem použitý benchmark pro srovnání tržních mezd, který vychází z databáze společnosti Korn Ferry/Hay Group, je zavádějící a nepřesný. K tomu dále přiložil data z Informačního systému o průměrném výdělku (dále jen „ISPV“). ISPV dle navrhovatele obsahuje údaje z pravidelného statistického šetření s názvem „Čtvrtletní šetření o průměrném výdělku“, jehož gestorem je Ministerstvo práce a sociálních věcí ČR. Z ISPV dle navrhovatele vyplývá, že pro pozici označenou jako „řídící pracovníci v oblasti ekonomiky a financí“ je medián hrubé měsíční mzdy 67 839 Kč/měs, pro pozici označenou jako „řídící pracovníci v oblasti účetnictví a kontrolingu“ je medián hrubé měsíční mzdy 74 384 Kč/měs, pro pozici označenou jako „řídící pracovníci v oblasti racionalizace výroby a investic“ je medián hrubé měsíční mzdy 74 704 Kč/měs. Podle navrhovatele uvedené pozice odpovídají svým zaměřením předmětu veřejné zakázky, přičemž uvedené mediánové hodnoty jsou nižší než kalkulované přímé osobní náklady nabídky navrhovatele. Závěrem objasnění nabídky č. 2 navrhovatel opětovně odkázal na tři realizované zakázky, kde dle navrhovatele je cena za MD obdobná nebo nižší než v šetřeném případě. Nadto navrhovatel odkázal na jednu realizovanou zakázku, kde dle jeho slov nabídl i jeden z dodavatelů (který se účastnil i šetřené veřejné zakázky) nižší sazbu za MD než navrhovatel v šetřeném případě.
63. Z výše uvedených skutečností (viz body 58. až 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí) dle Úřadu vyplývá, že zadavatel položil navrhovateli v rámci svých žádostí č. 1 a č. 2 konkrétní dotazy k vysvětlení (resp. doložení) MNNC týkající se kalkulace nákladů k jednotlivým sazbám za MD. Z žádostí o objasnění MNNC je současně dle Úřadu zřejmé, jaké konkrétní skutečnosti, údaje a informace v nabídce navrhovatele vedly zadavatele k závěru, že nabídková cena uvedeného účastníka představuje MNNC, případně jaké konkrétní části nabídkové ceny vykazují znaky MNNC a z jakých důvodů. V reakci na zadavatelem položené dotazy navrhovatel poskytl zadavateli odpovědi nejen v aspektech vyplývajících z dotazů položených zadavatelem v žádostech ke zdůvodnění MNNC, nýbrž i v dalších ohledech, jež sám navrhovatel považoval pro posouzení objasnění MNNC za důležité. Úřad k tomu doplňuje, že navrhovatel konkrétně odůvodňoval MNNC mj. i srovnáním s průměrnými výdělky dle ISPV a srovnáním MD v obdobných realizovaných projektech. Úřad tedy v tomto ohledu má za to, že na základě výše uvedeného zadavatel získal dostatečný podklad pro posouzení konkrétních argumentů navrhovatele směřujících ke zdůvodnění MNNC. Lze tedy říci, že při posuzování MNNC navrhovatele, resp. při koncipování žádostí o objasnění MNNC, postupoval zadavatel v souladu se zásadou transparentnosti.
64. Následně se Úřad zabýval posouzením transparentnosti samotného rozhodnutí o vyloučení. Úřad s odkazem své obecné závěry k MNNC konstatuje, že požadavku transparentnosti vyhoví takové rozhodnutí o vyloučení, v němž zadavatel řádně, tj. podrobně, srozumitelně, zřetelně a čitelně uvede důvody, na základě kterých shledal, že odůvodnění MNNC neobsahuje skutečnosti svědčící o tom, že veřejnou zakázku lze realizovat za cenu nabízenou navrhovatelem.
65. V posuzovaném případě z rozhodnutí o vyloučení plyne, že zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku podle § 48 odst. 4 zákona z důvodu, že jeho nabídka obsahovala MNNC, kterou navrhovatel dle názoru zadavatele v objasnění MNNC dostatečně nezdůvodnil. Jak vyplývá z rozhodnutí o vyloučení, zadavatel má za to, že průměrná cena ostatních účastníků zadávacího řízení je cca dvojnásobná než nabídková cena navrhovatele, přičemž cena druhého nejlevnějšího účastníka je vyšší o 50 %, resp. výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky je 2,4 krát vyšší než nabídková cena navrhovatele. Zároveň navrhovatel dle zadavatele nabídl nejvyšší míru zapojení seniorních osob v rámci plnění veřejné zakázky, přičemž z těchto důvodů zadavatel přistoupil k procesu objasňování nabídky navrhovatele.
66. Z rozhodnutí o vyloučení následně vyplývá, že zadavatel má za to, že navrhovatel nedokázal zdůvodnit mimořádně nabídkovou cenu ve svém objasnění nabídky č. 1 a č. 2. Navrhovatel dle zadavatele nominoval do realizačního týmu seniorní osoby, jejichž zkušenosti převyšují technické kvalifikační požadavky na členy realizačního týmu, přičemž dle nabídky navrhovatele se tyto osoby budou podílet na plnění veřejné zakázky v rozsahu 70 % (fáze 1 a 2) a 80 % (fáze 3) celkového počtu MD. Dle zadavatele tato cenová strategie vede k obavě, že by buď nebyla během plnění veřejné zakázky řádně dodržována nabídka navrhovatele v nabídnutém rozsahu zapojení seniorních osob, nebo by došlo k plnění veřejné zakázky za podnákladové ceny. Dle zadavatele navrhovatel ve svých objasněních nabídky neodůvodnil, jakým způsobem je schopen zajistit řádné plnění veřejné zakázky osobami s vyšší kvalifikací za ceny odpovídající senioritě na podstatně nižší úrovni. Zadavatel spatřuje nesoulad v motivaci navrhovatele, kdy dle zadavatele navrhovatel stanovil nabídkovou cenu s vědomou kalkulací ztráty, s ohledem na míru zapojení seniorních osob vyžadující fakticky zajištění standardní odměny ziskem z jiných projektů. Tuto úvahu dle zadavatele potvrzuje i tvrzení navrhovatele, že část členů realizačního týmu jsou partneři společnosti navrhovatele, přičemž část jejich odměny vychází rovněž z podílu na zisku společnosti. Zadavatel dále považuje navrhovatelovo objasnění MNNC za nekonzistentní, když v objasnění nabídky č. 1 uvedl, že hrubá měsíční mzda všech členů realizačního týmu přesahuje úroveň 60 000 Kč, avšak následně v objasnění nabídky č. 2 své tvrzení upravil a uvedl, že toto platí pouze pro členy týmu, kteří budou v přímém styku se zadavatelem. Současně dle zadavatele navrhovatel neprovedl přímou identifikaci osob na jednotlivých pozicích, stejně jako neuvedl reálné příjmy těchto osob s ohledem na ochranu osobních údajů. Zadavatel tak v tomto ohledu dovozuje účast nejzkušenějších osob uvedených v realizačním týmu (tj. partnerů společnosti navrhovatele) na pozicích „Garanta projektu“ a „Projektového manažera“, přičemž zadavatel je přesvědčen o nereálnosti osobních nákladů na tyto pozice s ohledem na to, kdo je má reálně zastávat.
67. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dále uvedl, že odkaz navrhovatele na obecnou statistiku ISPV považuje s ohledem na zapojení vysoce kvalifikovaných členů realizačního týmu a míru jejich zapojení do plnění veřejné zakázky za neprůkazný. K tomu zadavatel následně konstatoval, že navrhovatel uváděl průměrné výdělky za celou Českou republiku, přičemž dle zadavatele je relevantní především údaj o průměrném výdělku v Praze, který je vyšší (přičemž u přední poradenské společnosti má zadavatel za to, že lze očekávat vyšší než průměrné výdělky). Současně zadavatel uvádí, že zaměstnanci navrhovatele v rámci své pracovní doby vykonávají i řadu administrativních a rozvojových činností, resp. nemohou veškerou pracovní dobu poskytovat (a následně fakturovat) jako službu klientům. Za dobrou praxi v poradenských společnostech je dle zadavatele považováno, pokud společnost dokáže 70 % pracovní doby svých zaměstnanců vyfakturovat svým klientům.
68. Pro doložení nereálnosti předložených osobních nákladů zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl tři tabulky (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž tabulka č. 1 má zobrazovat kalkulaci průměrného měsíčního příjmu jednotlivých členů týmu (resp. pozic v týmu), včetně bonusů, na základě kalkulačních přímých osobních nákladů za MD uvedených účastníkem v objasnění nabídky č. 2. Zadavatel pak k tabulce č. 1 v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že výsledný vypočtený průměrný příjem pro každou z uvedených pozic je nižší než relevantní tržní mzdy na těchto pozicích, resp. zadavatel zachytil v tabulce č. 1 i přepočet na 70 % pracovní doby těchto zaměstnanců, která se podle něj reálně bude fakturovat klientům. K porovnání údajů uvedených v tabulce č. 1 zadavatel uvedl v rozhodnutí o vyloučení tabulku č. 2, ve které jsou zobrazeny údaje z ISPV (tj. zdroje, který předložil i navrhovatel v rámci svého objasnění nabídky č. 2), přičemž zadavatel do této tabulky zachytil pouze statistická data pro podnikatelskou sféru z Prahy (neboť dle slov zadavatele navrhovatel nezohlednil v objasnění nabídky č. 2 regionální odlišnosti a odlišnost podnikatelského sektoru od nepodnikatelského). K tomu pak zadavatel blíže uvedl, že členové realizačního týmu, kteří mají být partnery společnosti navrhovatele, odpovídají hrubému měsíčnímu příjmu pozice „Nejvyšší představitelé společnosti“ s průměrnou měsíční mzdou ve výši 220 799 Kč. Příjem týmových manažerů pak dle zadavatele lze podle tabulky č. 2 podřadit pod pozice „řídící pracovníci v oblasti lidských zdrojů“ či „řídící pracovníci v oblasti financí“ s průměrnou měsíční mzdou 136 152 Kč, resp. 135 220 Kč. Ostatní členy realizačního týmu lze dle zadavatele zařadit podle tabulky č. 2 pod pozici „specialisté v oblasti ekonomie“ s průměrnou měsíční mzdou 70 724 Kč. Podle zadavatele však v šetřeném případě je více vypovídající databáze mzdových benchmarků od společnosti Korn Ferry/Hay Group, kterou zadavatel uvedl již v žádosti o objasnění č. 2. V rámci této databáze je průměrný hrubý měsíční příjem pro pozici audit manažera ve výši 153 388 Kč, pro pozice manažerů v oblasti financí a účetnictví obecně ve výši průměr 202 448 Kč a pro manažera kontroly kvality ve výši 164 462 Kč. K výše uvedenému pak zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dodal, že považuje uvedené kalkulační přímé osobní náklady členů týmu za vybočující mimo realitu trhu práce. Následně zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvádí tabulku č. 3, ve které je zadavatelův přepočet (při užití kalkulačních přímých osobních nákladů uvedených navrhovatelem v objasnění č. 2), ze kterého zadavateli vyplývá, že 25 % fakturované ceny zakázky pokrývají externí náklady (telefon, počítač, nájem kanceláří apod.) společně s „interními“ náklady za což zadavatel považuje ostatní činnosti zaměstnanců, které nejsou přímo k fakturaci klientovi. Podle zadavatele je v odvětví poradenských služeb standardní využít 70 % pracovní doby zaměstnanců pro fakturaci klientovi.
69. Dále se v rozhodnutí o vyloučení zadavatel vyjadřuje k předloženým obdobným projektům, které navrhovatel uvedl v objasnění nabídky č. 2, přičemž zadavatel uvedl, že předložené obdobné projekty nejsou z pohledu šetřené veřejné zakázky přiléhavé a přesvědčivé. K tomu zadavatel konkrétně uvádí, že v projektu „Poskytování poradenství pro příjemce podpory Výzvy Zvýhodněné úvěry pro sociální podniky S-podnik (2021)“ navrhovatel neprováděl natolik komplexní analýzu a vypracování doporučení ke zlepšení hospodárnosti pro subjekt jako je zadavatel. Současně má zadavatel za to, že navrhovatel v objasnění nabídky č. 2 neuvedl, nakolik seniorní osoby tvořily realizační tým a v jakém rozsahu se na plnění projektů podílely. Tuto skutečnost zadavatel považuje za zásadní pro účely srovnání cen za MD. Dále k tvrzení navrhovatele uvedeného v objasnění nabídky č. 2 ohledně obdobných cen za MD poradenských služeb předložených společností KPMG Česká republika s.r.o. v rámcové smlouvě České pošty s názvem »Poskytování podpory při organizaci a řízení Restrukturalizačního pláno „Nová pošta 2022+“« zadavatel uvedl, že se jedná o informaci vytrženou z kontextu, neboť předmětná rámcová smlouva byla uzavřena s pěti dodavateli (mj. s mateřskou společností navrhovatele – Moore Czech Republic s.r.o.), přičemž nabídková cena ostatních dodavatelů byla výrazně vyšší.
70. Zadavatel závěrem k vyloučení z důvodu MNNC v nabídce navrhovatele v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že má pochybnosti o schopnosti řádného a včasného plnění veřejné zakázky za natolik nízkou nabídkovou cenu, při zohlednění pochybností o prokázání splnění klíčového kvalifikačního požadavku a nižší kvality „Konceptu nabízených služeb“ navrhovatele, přičemž tyto pochybnosti jsou v daném případě zesíleny i skutečností, že předmět veřejné zakázky není zadavatel schopen objektivně změřit, a to ani z hlediska kvantity, ani z hlediska kvality. Zadavatel dle svých slov nemá ve výsledku reálnou šanci s ohledem na nemožnost využití zajišťovacích institutů ošetřit rizika nekvalitního plnění veřejné zakázky.
71. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětem přezkumu ze strany Úřadu v šetřeném případě, jak již Úřad opakovaně uváděl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, je toliko kontrola rámce, v němž zadavatel provádí posouzení MNNC, nikoli kontrola samotného věcného posouzení MNNC, posuzoval Úřad pouze to, zda zadavatel při rozhodování o vyloučení navrhovatele dodržel postup stanovený v § 113 zákona a současně základní zásady zadávacího řízení dle § 6 zákona, zejména zásadu transparentnosti, tj. zda rozhodnutí o vyloučení dostatečně odůvodnil v tom smyslu, že závěry v něm obsažené jsou srozumitelné, logické, nevyvolávají pochybnosti o pravých záměrech zadavatele, nevykazují znaky libovůle a nepůsobí účelově.
72. Úřad konstatuje, že z míry detailu, v jaké je rozhodnutí o vyloučení zpracováno, je patrné, že zadavatel se při posuzování objasnění MNNC navrhovatele důkladně seznámil s veškerými podklady předloženými navrhovatelem, včetně statistiky ISPV a obdobnými realizovanými zakázkami, přičemž jasně a srozumitelně formuloval aspekty, které při posuzování objasnění MNNC z hlediska realizovatelnosti nabízeného řešení v požadované kvalitě za nabízenou cenu zohledňoval, jakož i závěry, ke kterým při uvedeném posuzování dospěl. Zadavatel se v rozhodnutí o vyloučení podrobně věnoval jak skutečnosti, že náklady za MD jsou s ohledem na rozsah zapojení seniorních osob dle jeho názoru podnákladové, tak odkazům navrhovatele na obdobné realizované služby. V návaznosti na objasnění MNNC zadavatel taktéž podrobně analyzoval navrhovatelem předložená statistická data týkající se srovnání hrubé měsíční mzdy u jednotlivých pozic. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení rovněž podrobně specifikoval, jaké obavy ho vedou k pochybnostem o schopnosti řádného a včasného plnění veřejné zakázky za navrhovatelovy ceny (resp. jaká rizika v daném případě mohou vyvstat), přičemž současně popsal, proč v šetřeném případě dle jeho názoru nelze danou situaci řešit jinak (např. pomocí zajišťovacích institutů). Co se týče toho, že zadavatel vzal při nepřijetí zdůvodnění MNNC v potaz i to, že navrhovatel v objasnění nabídky č. 2 neuvedl konkrétní náklady spojené se zapojením vysoce kvalifikovaných a seniorních osob s odkazem na ochranu osobních údajů, Úřad uvádí, že nezávisle na tom, zda navrhovatel měl či neměl tyto údaje poskytnout (resp. nezávisle na posouzení toho, zda navrhovateli právní předpisy upravující nakládání s osobními údaji splnění tohoto požadavku zadavatele umožňují či ne), je možno vyjít z toho, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení přesto dokázal jednotlivé osoby odhadem podřadit pod dané pozice a následně s tím v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení argumentačně operovat, přičemž navrhovatel toto „rozřazení pozic“ ve svých námitkách, resp. v návrhu, přímo nezpochybňoval. Zadavatel tyto údaje dokázal srovnat se statistickými daty z ISPV, na která odkazoval navrhovatel v rámci svého objasnění nabídky č. 2. Současně je z rozhodnutí o vyloučení zřejmé, že nedodání předmětných údajů nepředstavovalo hlavní, resp. jediný důvod, kvůli němuž zadavatel považoval zdůvodnění MNNC za nedostatečné, tedy rozhodnutí o vyloučení na těchto „nedodaných“ údajích nestojí.
73. S ohledem na vše výše uvedené Úřad nejprve konstatuje, že v šetřeném případě zadavatel mohl důvodně pojmout pochybnosti o reálnosti navrhovatelem nabízené ceny (tedy o výskytu MNNC v nabídce navrhovatele), neboť zde existoval relevantní rozdíl vůči předpokládané hodnotě veřejné zakázky i vůči nabídkovým cenám ostatních účastníků, a současně navrhovatel dle zjištění zadavatele nabídl v rámci plnění veřejné zakázky nejvyšší míru zapojení seniorních osob. Úřad s ohledem na uvedené má tedy za to, že v nabídce navrhovatele bylo možno MNNC identifikovat, a že tedy byly dány důvody k tomu, aby zadavatel vyzval navrhovatele ke zdůvodnění MNNC, a tedy se nejednalo o svévolné rozhodnutí zadavatele.
74. Dále Úřad uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení podrobně a srozumitelně popsal svá zjištění týkající se nabídkové ceny navrhovatele a závěry z nich vyplývající. Uvedená zjištění zadavatel konfrontoval s tvrzeními navrhovatele. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení srozumitelně vysvětlil, z jakých důvodů nevyvrátil navrhovatel jeho pochybnosti o realizovatelnosti veřejné zakázky za nabídnutou cenu. Výše uvedené závěry zadavatele působí srozumitelně a logicky, přičemž nevyvolávají pochybnosti o pravých záměrech zadavatele, nevykazují znaky libovůle a nepůsobí ani účelově. Současně je nutno dodat, že z postupu zadavatele je zřejmé, že měl snahu nabídkovou cenu navrhovatele objasnit, neboť se na navrhovatele obrátil se dvěma žádostmi. Z uvedených důvodů považuje Úřad postup zadavatele při posuzování MNNC navrhovatele, jakož i rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, za učiněné v souladu se zásadou transparentnosti.
75. Co se týče toho, že dle navrhovatele zadavatel měl při posuzování MNNC postupovat v rozporu se zásadou rovného zacházení a se zásadou zákazu diskriminace, Úřad uvádí, že navrhovatel v této části návrhu napadá pouze to, že zadávací dokumentace, resp. konkrétně předpokládaná hodnota veřejné zakázky, byla upravována pro účely účastníků předběžných tržních konzultací, kterými byli zástupci tzv. „Velké čtyřky“ (společnost Deloitte, Ernst & Young, PricewaterhouseCoopers a KPMG). K tomu Úřad předně uvádí, že samotná úprava výchozího stavu zadávacích podmínek na základě podnětů účastníků předběžné tržní konzultace neznamená apriori porušení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace, neboť právě k tomuto účelu (tj. k optimalizaci zadávacích podmínek) předběžné tržní konzultace mají sloužit. Pakliže navrhovatel měl pochybnosti o zákonnosti stanovení výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky, mohl podat námitky proti zadávací dokumentaci ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona, což neučinil. Úřad současně uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení nevyplývají jiné okolnosti, které by svědčily o porušení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace při posuzování MNNC zadavatelem a navrhovatel ani další konkrétní skutečnosti nenamítá. Úřad tak má za to, že zadavatel při posouzení MNNC postupoval v souladu s § 6 odst. 2 zákona.
76. Navrhovatel v návrhu dále namítá, že zadavatel nerespektoval kritéria pro posouzení MNNC, která vyplývají z rozhodovací praxe a z ustanovení § 28 odst. 1 písm. o) zákona. V tomto ohledu navrhovatel s odkazem na soudní judikaturu a rozhodovací praxi Úřadu má konkrétně za to, že předmětem posouzení MNNC není cenová ani mzdová hladina v příslušném odvětví, nýbrž schopnost za nabídnutou cenu veřejnou zakázku realizovat, přičemž vždy je třeba posuzovat nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
77. K tomu Úřad nejprve opětovně uvádí, že Úřad je oprávněn přezkoumávat pouze rámec posouzení MNNC, a nikoliv samotnou věcnou problematiku. Současně Úřad uvádí, že z rozhodnutí o vyloučení dle něj jasně vyplývá, že právě pochybnost o tom, zda bude navrhovatel schopen předmět veřejné zakázky za jeho nabídkovou cenu realizovat, vedly zadavatele k žádostem o zdůvodňování MNNC a následně i k vyloučení navrhovatele. Jak plyne z žádosti č. 1, již při samotné identifikaci MNNC v nabídce navrhovatele vycházel mj. z předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tedy z údaje, který je s předmětem veřejné zakázky bezprostředně spjat, přihlédl též k nabídkovým cenám ostatních účastníků a cenám předmětných služeb na trhu, a zabýval se také mírou zapojení klíčových osob uvedených v nabídce na realizaci předmětu veřejné zakázky. Další skutečností vedoucí k pochybnostem zadavatele ohledně reálnosti nabídkové ceny navrhovatele bylo to, že někteří členové navrhovatelova realizačního týmu jsou nákladově ohodnoceni dost nízko oproti reálným tržním mzdám v daném oboru. Zadavatel přitom vycházel z navrhovatelem předložených statistických údajů, neboť navrhovatel mu nepředložil skutečné mzdy členů realizačního týmu (Úřad zde neposuzuje, zda navrhovatel měl tyto údaje předložit či ne, pouze konstatuje fakt, že pakliže zadavatel tyto údaje neměl pro srovnání, tak vycházel z uvedených obecných statistik). Dle Úřadu zadavatel zcela logicky vyslovil pochybnost, že s ohledem na výše uvedené existuje důvodná obava, že navrhovatel při získání lukrativnější zakázky deleguje více kvalifikovanější osoby na tuto lukrativnější zakázku, a tedy šetřenou veřejnou zakázku budou plnit jiné (méně kvalifikované osoby) než ty, které se navrhovatel zavázal využít ve své nabídce, přičemž tyto okolnosti mohou mít reálný vliv na řádnost a včasnost plnění veřejné zakázky. Zadavatel měl tedy pochybnosti, zda navrhovatel bude reálně schopen plnit veřejnou zakázku v souladu s jím předloženou nabídkou, tj. zda na realizaci veřejné zakázky budou skutečně po celou dobu plnění pracovat osoby, které navrhovatel uvedl jako členy realizačního týmu. Zadavatel k tomu poukázal na to, že předmět plnění veřejné zakázky není vzhledem k jeho povaze schopen objektivně změřit, a to ani z hlediska kvantity, ani z hlediska kvality, přičemž v daném případě není možné (resp. není efektivní) užít zajišťovacích institutů. Zadavatel tak jinými slovy nemá reálnou šanci ošetřit rizika spojená s nekvalitním plněním veřejné zakázky.
78. Z uvedeného dle Úřadu vyplývá, že nabídku navrhovatele, zejména údaje týkající se deklarované kvality osob zapojených do plnění předmětu veřejné zakázky ve spojení s jejich mzdovým ohodnocením a dalšími souvisejícími náklady, zadavatel posuzoval právě ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
79. S tvrzením navrhovatele, že zadavatel při posuzování MNNC nezohledňoval ta kritéria, která dle rozhodovací praxe Úřadu a dle § 28 odst. 1 písm. o) zákona zohledňovat měl, tedy že MNNC neposuzoval ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, se tedy Úřad neztotožňuje.
80. Úřad tak s ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti uzavírá, že zadavatel postupoval při posouzení MNNC v nabídce navrhovatele a při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 4 zákona v souladu se zákonem.
K dalšímu namítanému důvodu vyloučení
81. V dalších části návrhu brojí navrhovatel proti dalšímu důvodů jeho vyloučení, když zadavatel dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona vyloučil navrhovatele s odůvodněním, že »Zadavatel považuje prokázání technické kvalifikace Účastníka na základě předložené významné služby „Poradenské služby v oblasti finančního a strategického řízení“, za nedostatečně objasněné, vzhledem k tomu, že se jedná o významnou službu, kterou Účastník poskytoval pro objednatele DARK SIDE a.s., coby osobu propojenou s Účastníkem, přičemž tato významná služba podle Zadavatele neodpovídá vymezení technické kvalifikace dle zadávacích podmínek a posiluje obavy Zadavatele ohledně případných rizik při mimořádně nízké nabídkové ceně.«
82. Úřad uvádí, že jelikož výše v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pro nezdůvodnění MNNC bylo oprávněné a v souladu se zákonem, neshledal již účelným zabývat se dalším důvodem vyloučení, neboť s ohledem na oprávněné vyloučení navrhovatele z důvodu dle § 48 odst. 4 zákona, by ani případné zjištění, že vyloučení z druhého důvodu bylo v rozporu se zákonem, na faktu, že navrhovatel byl ze zadávacího řízení oprávněně vyloučen, nic nezměnilo. Další šetření v této věci by tedy bylo nadbytečné a nesouladné se zásadou procesní ekonomie.
Závěr:
83. S ohledem na závěr o oprávněnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu dle § 48 odst. 4 zákona Úřad ve správním řízení nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření, a proto rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se Úřadu podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. ČESKÁ TELEVIZE, Na hřebenech II 1132/4, 140 70 Praha 4
2. Mgr. Ondřej Kurka, OK LEGAL, advokátní kancelář, s.r.o., nám. Republiky 5, 746 01 Opava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
