Č.j. S 63/01- 549 /02 Brně dne 25.3.2002
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 31. 7. 2001 z vlastního podnětu podle § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, ve znění pozdějších předpisů (správní řád), ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 téhož zákona účastníky řízení, jimiž jsou společnosti:
Plzeňský Prazdroj, a.s., se sídlem Plzeň, U Prazdroje 7, okres : Plzeň-město, IČ: 45357366, ve správním řízení zastoupená JUDr. Rudolfem Šubrtem, advokátem, KLEIN ŠUBRT DOŠKOVÁ advokátní kancelář, v.o.s., Vinohradská 37, Praha 2,
Pivovar RADEGAST a.s., se sídlem Nošovice 73951, IČ: 14613603, ve správním řízení zastoupená Mgr. Karolínou Horákovou, advokátkou, AK Weil, Gotshal & Manges v.o.s., Křížovnické nám. 1, Praha 1,
vydává toto
r o z h o d n u t í :
Účastníci řízení, a to
I.
1. Plzeňský Prazdroj, a.s., se sídlem Plzeň, U Prazdroje 7, okr. Plzeň-město IČ: 45357366, tím, že
ve Smlouvách o dílo - o zajišťování reklamy a propagace (s preambulí), v čl. IV. bod. 7. (příp. bod 6. v některých variantách), uzavíraných v r. 1999 a zčásti i v r. 2000,
ve Smlouvách o dílo - zajištění reklamy a propagace (bez preambule), v čl. VII. bod. 1. písm. a), uzavíraných od počátku roku 2000 až dosud
mezi Plzeňským Prazdrojem, a.s. a provozovateli pohostinských zařízení, jejichž předmětem je zajišťování reklamy a propagace výrobků i obchodního jména Plzeňského Prazdroje, a.s., zavazuje provozovatele pohostinských zařízení odebrat ročně minimální množství hl. piva od společnosti Plzeňský Prazdroj, a.s., porušil úmyslně § 3 odst.1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů.
2. Závazky dle části I. bodu 1. výroku tohoto rozhodnutí jsou zakázanými a neplatnými dohodami dle § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, které ve svém kumulativním účinku narušují hospodářskou soutěž na trhu piva dodávaného ke spotřebě v pohostinských zařízeních.
II.
1. Pivovar RADEGAST a.s., se sídlem Nošovice 73951, IČ: 14613603 tím, že
ve Smlouvách o provádění reklamy a další spolupráci, v čl. VI. bod. 1., jejichž předmětem je provádění reklamy značky Radegast, jakož i prodej výrobků Pivovaru RADEGAST a.s., uzavíraných v r. 1998 a 1999,
ve Smlouvách o dílo - o zajišťování reklamy a propagace (s preambulí), v čl. IV. bod 6. (příp. bod 7. v některých variantách), jejichž předmětem je zajišťování reklamy a propagace výrobků i obchodního jména Pivovaru RADEGAST a.s., uzavíraných v r. 2000,
Smlouvách o dílo - zajištění reklamy a propagace (bez preambule), v čl. VII. bod. 1. písm. a), jejichž předmětem je zajišťování reklamy a propagace výrobků i obchodního jména Pivovaru RADEGAST a.s., uzavíraných od počátku roku 2000 až dosud
mezi Pivovarem RADEGAST a.s. a provozovateli pohostinských zařízení, zavazuje provozovatele pohostinských zařízení odebrat ročně minimální množství hl. piva od společnosti Pivovar RADEGAST a.s., porušil úmyslně § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů.
2. Závazky dle části II. bodu 1. výroku tohoto rozhodnutí jsou zakázanými a neplatnými dohodami dle § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, které ve svém kumulativním účinku narušují hospodářskou soutěž na trhu piva dodávaného ke spotřebě v pohostinských zařízeních.
III.
Dle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, se do budoucna zakazuje
společnosti Plzeňský Prazdroj, a.s., se sídlem Plzeň, U Prazdroje 7, okres Plzeň-město, IČ: 45357366, plnění dohod specifikovaných v části I. bodu 1. výroku tohoto rozhodnutí a
společnosti Pivovar RADEGAST a.s., se sídlem Nošovice 73951, IČ: 14613603 plnění dohod specifikovaných v části II. bodu 1. výroku tohoto rozhodnutí.
IV.
Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů se účastníkům řízení za úmyslné porušení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 téhož zákona ukládá pokuta, a to
společnosti Plzeňský Prazdroj, a.s., se sídlem Plzeň, U Prazdroje 7, okres Plzeň-město, IČ: 45357366, pokuta ve výši 2 300 000,-Kč, slovy dva miliony tři sta tisíc korun českých,
společnosti Pivovar RADEGAST a.s., se sídlem Nošovice 73951, IČ: 14613603, pokuta ve výši 1 200 000,- Kč, slovy jeden milion dvě stě tisíc korun českých.
Pokuta je splatná do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže u České národní banky, pobočka Brno, číslo účtu
3754 - 24825 - 621/0710, konst. symbol 1148, jako variabilní symbol se uvede IČ účastníka řízení.
V.
Dle § 23 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, se účastníkům řízení ukládá opatření k nápravě, a to:
1. Společnosti Plzeňský Prazdroj, a.s., se sídlem Plzeň, U Prazdroje 7, okres Plzeň-město, IČ: 45357366,
informovat písemně všechny provozovatele pohostinských zařízení zavázané Smlouvami specifikovanými v části I. bod 1. výroku tohoto rozhodnutí, jakož i všechny provozovatele pohostinských zařízení v těchto Smlouvách uvedených (kteří nejsou smluvní stranou uvedených Smluv), o zákazu a neplatnosti závazků odběru ročního minimálního množství hl piva dle tohoto rozhodnutí, a to ve lhůtě do 40 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí,
prokázat Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže splnění nápravného opatření uloženého v části V. bod 1. písm. a) výroku tohoto rozhodnutí, předložením
kopie textu písemné informace pro provozovatele pohostinských zařízení a
přehledu všech vyrozuměných provozovatelů s uvedením následujících údajů: název, sídlo, IČ provozovatele - smluvního partnera, datum uzavření Smlouvy, jmenovitě všechna pohostinská zařízení uvedená v jeho Smlouvě s názvem a adresou jejich umístění. U provozoven zahrnutých do Smlouvy, provozovaných subjektem odlišným od smluvního partnera, také identifikaci tohoto vyrozuměného provozovatele včetně IČ,
a to ve lhůtě do 60 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí.
2. Společnosti Pivovar RADEGAST a.s., se sídlem Nošovice 73951, IČ: 14613603
informovat písemně všechny provozovatele pohostinských zařízení zavázané Smlouvami specifikovanými v části II. bod 1. výroku tohoto rozhodnutí, jakož i všechny provozovatele pohostinských zařízení v těchto Smlouvách uvedených (kteří nejsou smluvní stranou uvedených Smluv), o zákazu a neplatnosti závazků odběru minimálního ročního množství hl piva dle tohoto rozhodnutí, a to ve lhůtě do 40 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí,
prokázat Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže splnění nápravného opatření uloženého v části V. bod 2. písm. a) výroku tohoto rozhodnutí, předložením
kopie textu písemné informace pro provozovatele pohostinských zařízení a
přehledu všech vyrozuměných provozovatelů s uvedením následujících údajů: název, sídlo, IČ provozovatele - smluvního partnera, datum uzavření Smlouvy, jmenovitě všechna pohostinská zařízení uvedená v jeho Smlouvě s názvem a adresou jejich umístění. U provozoven zahrnutých do Smlouvy, provozovaných subjektem odlišným od smluvního partnera, také identifikaci tohoto vyrozuměného provozovatele včetně IČ,
a to ve lhůtě do 60 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí.
O d ů v o d n ě n í :
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "úřad") zahájil dne 31.7.2001 z vlastního podnětu správní řízení se společnostmi Plzeňský Prazdroj, a.s. (dále jen "PP") a Pivovar RADEGAST a.s. (dále jen "Radegast") ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (dále jen "zákon"). Porušení uvedeného ustanovení bylo spatřováno v možném uzavírání dohod zavazujících odběratele točeného piva odběrem piva zcela nebo v převážném rozsahu od smluvního dodavatele. Podnětem byly stížnosti zejména malých pivovarů v tisku, že je stále obtížnější uplatnit jejich produkci zejména točeného piva v distribuční síti, pro její značné zavázání vůči velkým pivovarům. Úřad od března r. 2001 postupně vyžádal informace jak od velkých soutěžitelů působících na trhu piva, tak také od středně velkých a malých soutěžitelů. Cílem bylo objektivizovat informace v tisku a prověřit smluvní vztahy týkající se dodávek piva do distribučního kanálu pohostinských zařízení (tzv. on-trade distribuční kanál), pro který je charakteristická konzumace piva v místě jeho podávání, často spojená s poskytováním dalších služeb - obsluhou v prostředí pohostinského zařízení, možností objednání jídla apod.).
Zjišťován byl objem dodávek jejich zboží na tuzemský trh, počet provozovatelů pohostinských zařízení - smluvních odběratelů piva od jednotlivých soutěžitelů, počet provozoven těchto odběratelů. U jednotlivých soutěžitelů byly prověřeny všechny typy smluv uzavíraných s pohostinskými zařízeními z hlediska účelu šetření. U smluv, které obsahovaly závazek výhradního odběru piva (vyskytovaly se spíše výjimečně - kromě výjimek povolených Úřadem, jejichž platnost dosud trvá) byl zjišťován počet takto zavázaných smluvních partnerů a jejich provozoven. Obdobně u smluv, které obsahovaly závazek určitého množství odběru piva, byl vyžádán přehled všech smluvních partnerů zavázaných takovou smlouvou. Následně Úřad oslovil určitý počet (vzorek) těchto smluvních partnerů ke zjištění, jaký díl spotřeby pohostinských zařízení smluvních partnerů je těmito závazky dotčen. Na základě tohoto šetření byla získána indicie pro zahájení správního řízení se dvěma soutěžiteli - výše označenými účastníky řízení.
V průběhu správního řízení oba účastníci řízení prohlásili výslovně do protokolu z jednání,že vůči sobě navzájem neuplatňují obchodní tajemství u skutečností a podkladů takto jimi označených (pro třetí osoby zůstává označení obchodního tajemství platné). Prohlášení PP viz protokol spis 16, str. 339 - 340, prohlášení Radegastu viz protokol spis 16, str. 339-340.
Charakteristika účastníků řízení
Plzeňský Prazdroj, a.s.vznikla zápisem do obchodního rejstříku 1. května 1992. Předmětem podnikání společnosti je zejména výroba piva a sladu, výroba nealkoholických nápojů, stáčení a plnění piva, alkoholických a nealkoholických nápojů, reklamní a propagační činnost, jakož i další činnosti (výpis z OR spis 16, str. 22). Jde o nejvýznamnějšího soutěžitele působícího na trhu piva (z hlediska objemu dodávek na tuzemský trh). Jeho čistý obrat za rok 2000 činil 9 575 729 000,- Kč. Názvy točeného piva z produkce PP jsou: Pilsner Urquell, Gambrinus Premium, Gambrinus desítka.
Pivovar RADEGAST a.s.byla založena dne 25. března 1991. Předmětem podnikání je zejména výroba piva, sladu, výroba nealkoholických nápojů, reklamní a propagační činnost a další činnosti (výpis z OR spis 18, str. 15). Jde o druhého nejvýznamnějšího soutěžitele na trhu piva (z hlediska objemu dodávek na tuzemský trh, a to piva z vlastní produkce včetně piva z produkce Pivovaru Velké Popovice, a.s. - viz dále). Jeho čistý obrat za rok 2000 činil 3 241 118 000,- Kč. Radegast dodává na tuz. trh točené pivo z vlastní produkce - Radegast Premium, Radegast Original (dříve Triumf), Radegast Birell. Z produkce Pivovaru Velké Popovice, a.s. dodává tyto druhy točených piv: Velkopopovický Kozel - světlý ležák, Velkopopovický Kozel - světlé výčepní, Velkopopovický Kozel - tmavý ležák a Velkopopovický Kozel - tmavé výčepní.
Kapitálové a personální propojení účastníků řízení
Pivovar Radegast má podíl na základním kapitálu společnosti Pivovar Velké Popovice, a.s. ve výši 91,32 %; majoritní podíl umožňující mu vykonávat kontrolu nad touto společností získal Radegast již od roku r. 1997 (viz spis 18, str. 13 a str. 55).
Společnost PP uvedla, že vlastní 95,9 % základního kapitálu společnosti Radegast (spis 16, str.16).
Dne 3.6.1998 nabylo právní moci rozhodnutí úřadu, kterým povolil spojení společnosti skupiny Nomura s IPB; (v důsledku spojení bank byl PP i Radegast kontrolován společným vlastníkem).
Oba účastníci řízení jsou součástí skupiny společností, kontrolované mateřskou společností South African Breweries plc (dále jen "SAB"), patřící mezi největší pivovarnické skupiny na světě. Rozhodnutím ze dne 14.12.1999 č.j. S 108/99-240, úřad povolil spojení podniků - společnosti South African Breweries International (Finance) B.V. - patřící do skupiny SAB (dále jen "Sabifin") a Plzeňský Prazdroj, a.s., k němuž došlo tím, že Sabifin získal od společnosti skupiny Nomura 51 % akcií společnosti Pilsner Urquell Investmens B.V., která ovládala oba tuzemské soutěžitele - PP i Radegast. Sabifin tak koupí 51 % akcií společnosti Pilsner Urquell Investmens B.V. získal kontrolu nad PP a prostřednictvím PP i nad společností Radegast. Rozhodnutí nabylo právní moci dne 16.12.1999. V současné době (dle informace PP - spis 16, str. 16) kontroluje SAB 97,55 % akcií základního kapitálu PP.
Dále bylo úřadu sděleno, že bylo rozhodnuto o sloučení PP a Radegastu, kdy nástupnickou organizací zůstává PP, návrhu na zápis změn však brání žaloby minoritních akcionářů (spis 16, str. 16).
Kapitálově propojení účastníci řízení jsou dále v rozhodnutí souhrnně označeni též "skupina PP".
Smluvní propojení systému distribuce piva u účastníků řízení
Radegast dodává na tuzemský trh výrobky ze své produkce vlastním jménem a na své hospodářské riziko. Radegast nabízí na trhu nejen pivo z vlastní produkce ale i pivo pocházející z produkce Pivovaru Velké Popovice, a.s. (dále jen "Pivovaru VP"). S touto společností má uzavřenu…obchodní tajemství…(spis 18, str. 37, 47), na základě které nakupuje veškeré výrobky z produkce Pivovaru VP do svého vlastnictví a dál je prodává na trhu odběratelům jako vlastník (na své hospodářské riziko). Vlastnická práva ke zboží přecházejí na Radegast okamžikem dodání zboží do expedičního skladu - viz …obchodní tajemství… Dle informace Radegastu je takto zboží Pivovaru VP prodáváno od 1.1.2000; před tímto datem - v období od 1.1.1999, probíhal prodej výrobků z produkce Pivovaru VP v podstatě stejným způsobem - jen na základě jiné smlouvy s totožným obsahem (spis 18, protokol str. 53-54). Ke způsobu obchodování piva z produkce Pivovaru VP v období před 1.1.1999 účastník uvedl, že do 31.12.1998 existovala společnost Radegast EX, spol. s r.o., jejímž prostřednictvím docházelo k distribuci výrobků Pivovaru VP i Radegastu.
Pivovar VP tedy samostatně distribuci svých výrobků na tuzemský trh neprovádí (s výjimkou dodávek Radegastu). Smlouvy s odběrateli uzavírá Radegast vlastním jménem i pro výrobky Pivovaru VP.
Dne …obchodní tajemství… byla mezi PP a Radegastem uzavřena …obchodní tajemství… (spis 16, str. 51), na základě které s účinností od 1.1.2000 plní PP pro Radegast úkony spojené s distribucí piva z produkce Radegastu (viz …obchodní tajemství…). …obchodní tajemství (obsah smlouvy)….
…obchodní tajemství (RADEGAST - systém uzavírání smluv a prodeje piva) …
Od 1.1.2000 je tak pivo z produkce PP i pivo dodávané Radegastem distribuováno s využitím jednotného distribučního systému PP, prostřednictvím pracovníků a obchodních zástupců PP.
…obchodní tajemství (RADEGAST - systém uzavírání smluv)…
PP uzavírá smlouvy na dodávky piva z vlastní produkce rovněž vlastním jménem a na vlastní účet.
…obchodní tajemství (PP - systém prodeje a distribuce piva)…
Závěr : Od 1.1.2000 tak zajišťuje PP také distribuci piva dodávaného Radegastem, avšak každý účastník řízení uzavírá smlouvy s odběrateli (včetně smluv s provozovateli pohostinských zařízení) vlastním jménem a na svůj účet.
I. Charakteristika smluv o dílo uzavíraných PP
Smlouvy o dílo - o zajišťování reklamy a propagace (s preambulí)
Jsou uzavírány mezi PP jako objednatelem a provozovateli pohostinských zařízení jako zhotoviteli.
…obchodní tajemství (PP - obsah smlouvy o dílo - o zajišťování reklamy a propagace (s preambulí)…
Zhotovitel se zavazuje, že po dobu trvání této smlouvy od prodávajícího odebere ročně nejméně určité množství a strukturu zboží (v ceně Kč …bez DPH) a to za dalších smluvních podmínek a je uvedeno minimální množství hl piva, které se zhotovitel zavazuje ročně odebrat.
…obchodní tajemství (PP-obsah smlouvy o dílo - o zajišťování reklamy a propagace (s preambulí).…
Úřad konstatuje, že z uvedené smlouvy se provozovatel pohostinského zařízení může řádně vyvázat jen písemnou dohodou či uplynutím sjednané doby.
Tato smlouva je např. uzavřena mezi PP a …obchodní tajemství… - (spis 17, příloha č. 2 str. 1273) dne …obchodní tajemství… a týká se pohostinského zařízení - …obchodní tajemství… Cena díla činí …obchodní tajemství…Kč. Provozovatel pohostinského zařízení je zavázán odebrat ročně nejméně …obchodní tajemství… hl piva, smlouva je uzavřena na …obchodní tajemství…let.
(Typová smlouva spis 1 - P 97/01, str. 81, kopie uzavřených smluv spis 17, příloha č. 2 např. str. 1143 a str. 1173).
Smlouvy o dílo - zajištění reklamy a propagace (bez preambule)
Jsou uzavírány mezi PP jako objednatelem a provozovateli pohostinských zařízení jako zhotoviteli, …obchodní tajemství (účel a předmět smlouvy)…
…obchodní tajemství (obsah smlouvy o dílo- zajištění reklamy a propagace (bez preambule)…
a) …obchodní tajemství … podmíněn závazkem zhotovitele (provozovatele pohostinského zařízení) odebrat a zaplatit objednateli po dobu trvání této smlouvy ročně nejméně uvedené množství a strukturu výrobků objednatele (PP), a je vyplněno konkrétní minimální množství hl piva ročně, které se provozovatel zavazuje odebrat.
…obchodní tajemství (obsah smlouvy o dílo- zajištění reklamy a propagace (bez preambule) …
Úřad konstatuje, že také z těchto smluv se provozovatel pohostinského zařízení může řádně vyvázat pouze písemnou dohodou s PP či uplynutím sjednané doby. Navíc mu hrozí smluvní pokuta (stanovená ve značných částkách), pokud nesplní např. …obchodní tajemství… Dotčené provozovny jsou pak po celou dobu trvání smlouvy vázány k PP, a to i při změně provozovatele.
Tato smlouva je např. uzavřena mezi PP a …obchodní tajemství… dne …obchodní tajemství… a týká se pohostinského zařízení …obchodní tajemství… Cena díla činí …obchodní tajemství… Kč. Provozovatel pohostinského zařízení je zavázán odebrat ročně nejméně …obchodní tajemství… hl piva, …obchodní tajemství (obsah smlouvy)…. Smlouva je uzavřena na …obchodní tajemství… (spis 17, příloha č. 3, str. 1756).
(Typová smlouva spis 1- P 97/01 str. 9, kopie uzavřených smluv spis 17, příloha č. 2 např. str. 1155 a str. 1188). V další části rozhodnutí jsou výše popsané smlouvy v obou variantách označovány jako "Smlouva o dílo".
Zjištěné skutečnosti - PP
Úřad ověřil, že Smlouvy o dílo - o zajišťování reklamy a propagace (s preambulí) byly se závazkem minimálního ročního odběru urč. množství hl piva uzavírány od r. 1999. V r. 2000 začal být užíván novější typ této smlouvy bez preambule (popsaný v části I. bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jde o typové smlouvy. Pro obě varianty smlouvy je v další části rozhodnutí užíváno též společné označení "Smlouva o dílo".
V průběhu šetření (vedeného pod čj. P 97/01) úřad vyžádal přehled všech smluvních partnerů (provozovatelů pohostinských zařízení), zavázaných Smlouvami o dílo, s uvedením jejich provozoven a objemu dodávek piva (přehled viz spis 1- P 97/01, str. 245). Následně bylo zjištěno (což PP potvrdil) že v seznamu zahrnujícím 743 smluvních partnerů jsou zahrnuti i smluvní partneři, jejichž smlouvy neobsahovaly závazek minimálního ročního odběru hl piva.
Takovou smlouvou je např. Smlouva o dílo - o zajišťování reklamy a propagace uzavřená mezi PP a …obchodní tajemství…,ze dne …obchodní tajemství…, dle které cena díla činí …obchodní tajemství …Kč a je uzavřena na …obchodní tajemství…(přičemž neobsahuje žádný závazek k odběru hl piva), spis 17, str. 461/15-19.
Úřad ověřil, že část Smluv o dílo - o zajišťování reklamy a propagace (s preambulí), uzavíraných PP skutečně neobsahuje závazek minimálního ročního odběru hl piva (tento se ve zmíněných smlouvách začal objevovat až v r. 1999, přičemž úřad má k dispozici smlouvu z 1.1.1999, která závazek neobsahuje a též smlouvu ze stejného data, která již závazek obsahuje -spis 16, str. 245). Z původního seznamu zavázaných provozovatelů byli vyřazeni ti, jejichž smlouvy uvedený závazek neobsahovaly.
Z uvedeného vyplývá, že PP tak zpočátku uzavíral uvedené smlouvy a hradil provozovatelům pohostinského zařízení částky za provádění reklamy, aniž by provozovatelé měli ve smlouvě závazek minimálního odběru hl piva ročně.
Dále úřad zjistil, že v řadě Smluv o dílo (případně dodatků k nim) je uveden určitý smluvní partner (zhotovitel), avšak u provozoven pohostinských zařízení v nich zahrnutých je uvedeno odlišné IČ podnikatele, které není shodné s IČ smluvního partnera. Odběr piva do těchto provozoven jiných provozovatelů se započítává smluvnímu partnerovi na plnění jeho závazku min. ročního odběru množství hl piva dle smlouvy. Takovou smlouvou je např.:
Smlouva o dílo - o zajišťování reklamy a propagace, uzavřená mezi PP a …obchodní tajemství…dne …obchodní tajemství…, pro provozovnu …obchodní tajemství…(závazek je …obchodní tajemství … hl piva), k níž se v dodatku č. 2. z …obchodní tajemství … uvádí, že "…obchodní tajemství (plnění závazku)…" (spis 17, příl. č. 2, str. 1568).
K výše popsaným smlouvám jsou též uzavírány dodatky, jimiž se mění počet a identifikace smlouvou dotčených provozoven i výše závazku, a to jak ve směru jeho zvýšení tak i snížení.
V průběhu řízení úřad vyžádal přehled všech smluvních partnerů, s nimiž PP uzavřel Smlouvy o dílo se závazkem minimálního ročního odběru hl. piva v období od počátku jejich uzavírání až do 31.3.2001, rozšířený o uvedení všech provozoven smlouvami dotčených, data uzavření smlouvy, velikosti závazku min. ročního odběru hl piva, doby trvání smlouvy, včetně uvedení uzavřených dodatků ke smlouvám (s vyznačením provozoven a velikosti závazku hl piva - pokud byly dodatkem dotčeny). Současně požádal o vyznačení, kteří partneři/provozovny dosud neodebírali pivo PP, tzn. byli novými odběrateli. Získaný přehled (spis 17, str. 2675 a násl.) byl porovnán s původně předloženým přehledem smluvních partnerů (z něhož byli vyřazeni smluvní partneři se smlouvami bez závazku hl piva) a zjištěné rozdíly byly s PP vypořádány (spis 17, str. 2725 a 2769).
- Bylo zjištěno, že Smlouvy o dílo uzavřel PP od r. 1999 až do 31.3.2001 s celkem …obchodní tajemství … smluvními partnery, pro …obchodní tajemství … pohostinských zařízení s úhrnným objemem závazků ročního minimálního odběru hl piva ve výši …obchodní tajemství … hl piva ročně (spis 15 trh, str. 131 a bilance).
V závěru řízení úřad vyžádal souhrnný údaj, kolik přibylo uvedených smluv v období od 1.4.2001 do 31.12.2001 (včetně počtu provozoven smlouvami dotčených a úhrnného minimálního ročního objemu zavázaných hl) a dále jaký byl stav k 31.12.2001 PP. uvedl, že:
- od 1.4.2001 do 31.12.2001 nově přibylo …obchodní tajemství … smluvních partnerů, s celkovým počtem …obchodní tajemství … provozoven, s úhrnným objemem …obchodní tajemství … zavázaných hl piva ročně,
- stav k 31.12.2001 činil celkem …obchodní tajemství … smluvních partnerů, …obchodní tajemství … provozoven, s úhrnným objemem …obchodní tajemství … hl zavázaných hl piva ročně.
II. Smlouvy uzavírané Radegastem
1. Smlouvy o provádění reklamy a další spolupráci
Jsou uzavírány mezi Radegastem jako prvou smluvní stranou a provozovateli pohostinských zařízení jako druhou smluvní stranou.
…obchodní tajemství (obsah smlouvy o provádění reklamy a další spolupráci)…
Dle čl. VI. bod 1. smlouvy se provozovatel pohostinského zařízení zavazuje odebrat a zaplatit Radegastu každý rok minimálně sjednaný počet hl piva po dobu jejího trvání.
…obchodní tajemství (obsah smlouvy o provádění reklamy a další spolupráci) …
Úřad konstatuje, že i z této smlouvy se provozovatel pohostinského zařízení může řádně vyvázat pouze písemnou dohodou s Radegastem či uplynutím sjednané doby.…obchodní tajemství (obsah smlouvy o provádění reklamy a další spolupráci) …Dotčené provozovny jsou pak vázané po celou dobu trvání smlouvy k Radegastu, a to i při změně provozovatele.
Tato smlouva je např. uzavřena mezi Radegastem a …obchodní tajemství … - (spis 18 str. 126) dne…obchodní tajemství…a týká se pohostinského zařízení…obchodní tajemství …Cena reklamy činí …obchodní tajemství …Kč. Provozovatel pohostinského zařízení je zavázán odebrat ročně nejméně …obchodní tajemství…hl sudového i lahvového piva Radegastu…obchodní tajemství (obsah smlouvy o provádění reklamy a další spolupráci) …
(Typová smlouva spis 18, str. 238, kopie uzavřených smluv např. spis 19, str. 429, příp. spis 1-P 97/01, str. 275 ). V další části rozhodnutí je uvedená smlouva označována též "Smlouva o reklamě".
2. Smlouvy o dílo - o zajišťování reklamy a propagace (s preambulí)
uzavírané od 1.1.2000 mezi Radegastem jako objednatelem a provozovateli pohostinských zařízení jako zhotoviteli jsou obsahově téměř shodného znění jako smlouva PP popsaná pod bodem I. č. 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Shoduje se též ve vymezení předmětu smlouvy, doby trvání smlouvy, v úpravě ceny díla v čl. IV. bod l., ve způsobu ukončení smluvního vztahu. Shodně je upraven takézávazek minimálního ročního odběru hl piva, který je obsažen v čl. IV. bod 6. (příp. bod 7.). …obchodní tajemství (obsah Smlouvy o dílo- o zajištění reklamy a propagace (s preambulí) …
Tato smlouva je např. uzavřena mezi Radegastem a …obchodní tajemství… (spis 1 - P 97/01, str. 69). Je uzavřena dne …obchodní tajemství…a týká se pohostinského zařízení - …obchodní tajemství…Cena díla činí …obchodní tajemství…Kč. Provozovatel pohostinského zařízení je zavázán odebrat ročně nejméně …obchodní tajemství…hl piva značky Radegast a Velkopopovický Kozel, smlouva je uzavřena na …obchodní tajemství… let.
(Typová smlouva spis 1 - P 97/01, str. 69, kopie uzavřených smluv spis 19, např. str. 569).
Úřad konstatuje, že z těchto smluv se provozovatel pohostinského zařízení může řádně vyvázat pouze písemnou dohodou s Radegastem či uplynutím sjednané doby.
Smlouvy o dílo - zajištění reklamy a propagace (bez preambule)
uzavírané mezi Radegastem jako objednatelem a provozovateli pohostinských zařízení jako zhotoviteli jsou obsahově téměř shodného znění jako smlouva PP popsaná pod bodem I. č. 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Závazek minimálního ročního odběru hl piva je v těchto smlouvách rovněž obsažen, a to v čl. VII. bod 1. písm. a), shoduje se i způsob ukončení smluvního vztahu upravený v čl. VIII. smlouvy. …obchodní tajemství (obsah Smlouvy o dílo - zajištění reklamy a propagace (bez preambule)…
Tato smlouva je např. uzavřena mezi Radegastem a …obchodní tajemství… (spis 18, str. 232) dne …obchodní tajemství…a týká se pohostinského zařízení - …obchodní tajemství…Cena díla činí …obchodní tajemství…Kč. Provozovatel pohostinského zařízení je zavázán odebrat ročně nejméně …obchodní tajemství…hl piva Radegast a Velkopopovický Kozel. …obchodní tajemství (obsah Smlouvy o dílo - zajištění reklamy a propagace (bez preambule)… Smlouva je uzavřena na …obchodní tajemství…
(Typová smlouva spis 18, str. 232, kopie uzavřených smluv spis 19, např. str. 707 a str. 713).
Úřad uvádí, že pro uvedenou smlouvu platí obdobné závěry jako u Smlouvy o dílo uzavírané PP popsané v části I. bod 2 odůvodnění tohoto rozhodnutí.
V další části rozhodnutí jsou smlouvy o dílo (obě varianty) označovány též jako "Smlouvy o dílo".
Zjištěné skutečnosti - Radegast
Smlouvy o provádění reklamy a další spolupráci byly uzavírány jako typové v letech 1998 a 1999. V následujícím období nedochází k rozšiřování počtu smluvních partnerů s touto smlouvou, neboť Radegast od 1.1.2000 začal užívat (v souvislosti se zavedením jednotného společného distribučního systému s PP) nové smluvní typy popsané v bodě II. č. 2. a 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
Ve smlouvách uzavíraných Radegastem je v závazcích minimálního ročního odběru hl piva uváděno …obchodní tajemství… a též …obchodní tajemství…Rovněž v některých smlouvách se objevuje v závazku odběru minimálního ročního množství hl piva - …obchodní tajemství… (viz smlouva spis 19, str. 700).
Úřad svým rozhodnutím č.j. S 124/98-240 ze dne 16.11.1998 povolil Radegastu výjimku ze zákazu a neplatnosti dohod o výhradním odběru a prodeji piva obsažených ve …obchodní tajemství… kupních smlouvách, …obchodní tajemství… smlouvách o provádění reklamy, …obchodní tajemství… smlouvách o provádění reklamy a další spolupráci a v …obchodní tajemství… smlouvách o půjčce. Výjimka byla úřadem povolena na dobu 5 let ode dne nabytí právní moci rozhodnutí za podmínky, že smlouvy, jejichž platnost skončí v době platnosti výjimky, nebudou ze strany Radegastu prodlužovány ve znění obsahujícím zakázané dohody. Rozhodnutí nabylo právní moci 5.12.1998. Platnost výjimky tak končí 5.12.2003.
V souvislosti s šetřením Smluv o dílo úřad vyžádal od Radegastu aktuální stav smluvních partnerů (včetně jejich provozoven, objemu dodaných hl piva do nich - r. 2000), na které se dosud výjimka vztahuje. Byl předložen seznam smluvních partnerů, kteří mají uzavřenu s Radegastem Smlouvu o provádění reklamy, Smlouvu o provádění reklamy a další spolupráci a Smlouvu o půjčce - celkem …obchodní tajemství… smluvních partnerů, …obchodní tajemství…provozoven; výhradní odběr piva těchto provozoven v r. 2000 činil …obchodní tajemství… hl (podklady spis 1-P 97/01, str. 216 - 241).
V průběhu řízení úřad prověřoval, jaký je aktuální stav dle kupních smluv uzavíraných Radegastem s provozovateli pohostinských zařízení, které rovněž obsahovaly výhradní odběr (točeného) piva a byly předmětem povolené výjimky (dle rozhodnutí úřadu v rozsahu …obchodní tajemství… uzavřených smluv). K dotazu úřadu Radegast uvedl, že s účinností od 1.1.2000 došlo k nahrazení všech tehdy platných a účinných kupních smluv účastníka řízení, včetně kupníchsmluv, k nimž se vztahovala výjimkanovými Rámcovými smlouvami (spis 18, str. 270).
Úřad ověřil, že Rámcové smlouvy neobsahují závazek výhradnosti, ani závazky minimálního odběru piva. Jejich nedílnou součástí jsou však Obchodní podmínky A1, kde v čl. 12. bod 4. je uvedeno, cit.: "…obchodní tajemství…". (Pozn.úřad: Rámcová smlouva a obchodní podmínky A1 jsou shodného znění u Radegastu i u PP, v záhlaví Rámcové smlouvy jsou uvedeni oba účastníci řízení jako prodávající).
K dotazu úřadu, jaké smlouvy a dodatky dle cit. ustanovení Obchodních podmínek A1 zůstávají v platnosti, Radegast uvedl: "Rámcová smlouva podepisovaná po …obchodní tajemství… s účinností od …obchodní tajemství… nahradila dosud platné Rámcové smlouvy, Kupní smlouvy o dodávkách piva nebo jinak nazvané smlouvy se stejným předmětem. Ostatní smluvní vztahy, které na výše uvedené typy smluv navazují např. tím, že stanoví další práva, závazky stran apod., zůstávají v platnosti a nově tedy navazují na Rámcovou smlouvu" (spis 18, str. 55).
Úřad uvádí, že součástí původních kupních smluv se závazkem výhradnosti (pro které byla udělena výjimka) byl také …obchodní tajemství… Dle čl. II. b) č. 5. kupní smlouvy (spadající pod výjimku úřadu) se "…obchodní tajemství…" - viz spis 19, str. 531 a násl. S ohledem na tuto skutečnost prověřoval úřad, zda jsou tyto roční dodatky dle výše uvedeného ustanovení Obchodních podmínek A1 dosud platné a zavazují odběratele piva.
K tomu Radegast uvedl, že k původním kupním či jinak nazvaným smlouvám byly …obchodní tajemství…(spis 18, str. 270).
Úřad naproti tomu z kupní smlouvy s Radegastem z období, na které se vztahuje povolená výjimka ověřil, že …obchodní tajemství…- viz spis 18, str. 260 až 264). Dále např. u provozovatelky …obchodní tajemství…, u níž byla uzavřena kupní smlouva …obchodní tajemství…(spis 19, str.334 a násl.). Při šetření v Radegastu dne 5.12.2001, kdy úřad ověřoval, zda došlo k uzavření nových Rámcových smluv i u odběratelů, na jejichž kupní smlouvy se vztahovala výjimka, byly rovněž u dřívějších kupních smluv nalezeny …obchodní tajemství… (viz spis 19, str. 491 a 503). Z toho lze učinit závěr, že není ničím podloženo, že by …obchodní tajemství… (kdy např. …obchodní tajemství…) měla smlouvu na …obchodní tajemství… měl platit …obchodní tajemství… Nebylo tedy vyloučeno, že …obchodní tajemství…,vzhledem k výše cit. ustanovení Obchodních podmínek A1.
K dotazu úřadu Radegast uvedl, že aktuální počet smluvních partnerů vázaných kupní smlouvou, k jejímuž znění se vztahovala výjimka úřadu, případně dodatkem k ní, je …obchodní tajemství…Aktuální pročet provozoven je …obchodní tajemství… a taktéž úhrnný objem zavázaných hl dle dodatků za rok je …obchodní tajemství…Uvedl, že již ke dni 1.1.2000 - tedy o 3 roky dříve, než byl povinen z rozhodnutí úřadu o povolení výjimky, odstranil z jím uzavřených kupních smluv ustanovení o výhradních dodávkách piva do pohostinských zařízení (spis 18, str. 271).
Skutečnost, zda se ještě na trhu uplatňují účinky povolené výjimky z těchto kupních smluv, považoval úřad za potřebné objektivizovat, neboť by ovlivnila podíl celkového objemu zavázaných dodávek hl piva na relevantním trhu i podíl zavázaných provozoven, zjišťovaný úřadem v tomto řízení.
Proto úřad oslovil namátkou vybrané smluvní partnery, kteří v minulosti odebírali pivo dle kupní smlouvy od Radegastu a na které by se tedy ještě výjimka vztahovala (viz spis 19, str. 753 až 787) s dotazem, zda se považují vázáni ročním dodatkem uzavřeným k původní kupní smlouvě, zda se tímto dodatkem při odběru piva od Radegastu řídí a zda Radegast trvá na plnění objemu dodávek dle ročního dodatku. Oslovil 14 odběratelů; z 12 získaných odpovědí 4 neodebírají žádné pivo, 2 odebírají pivo jiných dodavatelů, 5 odebírá pivo Radegastu a 1 PP; ani jeden z nich se necítí být závazkem vázán, neřídí se jím a žádný z nich neuvedl, že by Radegast na plnění objemu dodávek dle dodatku trval.
Závěr:
Na základě provedeného ověření a s přihlédnutím ke znění Rámcové smlouvy nebyli odběratelé zavázaní dřívějšími kupními smlouvami (které spadaly pod výjimku úřadu), zahrnuti do míry zjišťovaného zavázání trhu (avšak při vědomí, že nebylo možno u všech dřívějších cca …obchodní tajemství… odběratelů ověřit, zda mají uzavřenu novou Rámcovou smlouvu či plní zmíněný roční dodatek, který dle textu obchodních podmínek A1 zůstal v platnosti).
Ke Smlouvám o reklamě Radegast uvedl, že fyzickou kontrolou bylo zjištěno, že z celkového počtu neobsahuje závazek minimálního odběru hl piva …obchodní tajemství… smluv (spis 18, str. 104). Po prověření tohoto údaje byli tito úřadem z původně předloženého seznamu zavázaných smluvních partnerů vyřazeni, včetně jejich provozoven a objemu dodávek piva (za rok 2000). Smlouvu o reklamě a další spolupráci se závazkem minimálního odběru hl piva ročně uzavřelo (v letech 1998 - 1999), …obchodní tajemství… smluvních partnerů pro …obchodní tajemství… jejich provozoven (údaj vykázaný k 31.3.2001).
Z uvedeného vyplývá, že také Radegast zpočátku uzavíral s některými provozovateli pohostinských zařízení Smlouvu o reklamě a platil jim za provádění reklamy, aniž by je v ní zavazoval k odběru minimálního množství hl piva ročně.
Také u tohoto účastníka řízení byly zjištěny některé smlouvy, v nichž je uveden určitý smluvní partner (či zhotovitel), avšak u provozoven pohostinských zařízení ve smlouvách zahrnutých, je uvedeno odlišné IČ podnikatele, které není shodné s IČ smluvního partnera (odběr piva do těchto provozoven se smluvnímu partnerovi započítává na plnění jeho závazku min. ročního odběru určitého množství hl piva).
Takovou smlouvou je např. Smlouva o dílo-zajištění reklamy a propagace mezi Radegastem a …obchodní tajemství… (jako zhotovitelem), ze dne …obchodní tajemství…, pro provozovnu …obchodní tajemství…, se závazkem …obchodní tajemství…hl piva, v níž je v čl. VII bod l. písm c) uvedeno, že …obchodní tajemství…- spis 19, str. 603. (Pozn. úřad: IČ u první provozovny patří podnikateli …obchodní tajemství…, u druhé provozovny IČ patří podnikatelce …obchodní tajemství…
V průběhu řízení bylo vyžádáno doplnění přehledů smluvních partnerů zavázaných posuzovanými smlouvami o obdobné údaje, jaké úřad vyžádal od PP (velikost závazku min. odběru hl piva, dotčené provozovny, doba trvání smlouvy, vyznačení nových partnerů/provozoven Radegastu). (Získaný přehled viz spis 19, str. 806-815).
- Bylo zjištěno, že Smlouvy o reklamě a Smlouvy o dílo uzavřel Radegast do 31.3.2001 s celkem …obchodní tajemství…smluvními partnery, pro…obchodní tajemství… pohostinských zařízení s úhrnným objemem závazků ročního minimálního odběru hl piva ve výši …obchodní tajemství… hl piva ročně (spis 15 trh, str. 102, 103 a 105).
- Aktuální stav smluvních partnerů zavázaných dle smluv s dosud platnou výjimkou úřadu: …obchodní tajemství…smluvních partnerů, …obchodní tajemství… provozoven, objem výhradních dodávek do těchto provozoven …obchodní tajemství… hl (r. 2000).
- Celkem k 31.3.2001 bylo (včetně povolené výjimky) k Radegastu zavázáno …obchodní tajemství… smluvních partnerů, …obchodní tajemství… provozoven, s úhrnným objemem cca …obchodní tajemství… zavázaných hl piva ročně.
Souhrnný údaj vykázaný Radegastem o dalším vývoji :
od 1.4.2001 do 31.12.2001 přibylo celkem: …obchodní tajemství… smluvních partnerů, s celkovým počtem …obchodní tajemství…provozoven, a úhrnným objemem …obchodní tajemství… zavázaných hl piva ročně.
- K 31.12.2001 bylo vykázáno celkem: …obchodní tajemství… smluvních partnerů, …obchodní tajemství… provozoven, úhrnný objem …obchodní tajemství… zavázaných hl piva ročně (jde o stav zohledňující přírůstky i úbytky zavázaných).
(Pozn.: údaje jsou bez zavázanosti dle povolené výjimky).
Informace účastníků řízení a výpovědi svědků
PP
Úřad se dotázal PP,z jakého důvodu je Smlouva PP o dílo spojována se závazkem minimálního ročního odběru točeného piva(protokol spis 16, str. 19). PP uvedl, cit.: "…obchodní tajemství…". K otázce Úřadu, co vedlo PP k tomu, že začal poskytovat odběratelům točeného piva finanční prostředky na reklamu na základě Smluv o dílo, jestliže samotný odběr piva z produkce PP a jeho nabízení zákazníkům by mohl být fakticky reklamou pro PP (navíc ve spojení s reklamními předměty - ubrusy, sklenicemi, popelníky opatřenými logem společnosti / výrobku), a jaký byl důvod této obchodní strategie, PP uvedl, cit.: "…obchodní tajemství…" K otázce úřadu, zda se projevila uvedená strategie efektem v podobě zvýšení objemu dodávek točeného piva, příp. ve zvýšení počtu pohostinských zařízení odebírajících od PP točené pivo, PP uvedl, cit.: "…obchodní tajemství…".Dále uvedl, že výše min. ročního odběru hl piva je stanovována dohodou. K otázce úřadu, zda PP zjišťuje, jak velký objem točeného piva může pohostinské zařízení, které PP hodlá kontaktovat za účelem uzavření Smlouvy o dílo, prodat zákazníkům (tzn. jak bude smluvní partner potenciálně pro PP významný), PP uvedl: "…obchodní tajemství…"
Radegast
Na otázku z jakého důvodu je Smlouva o dílo a Smlouva o reklamě spojována se závazkem minimálního odběru točeného piva, Radegast odpověděl: "…obchodní tajemství…" Na otázku, zda zjišťují, jak velký objem točeného piva může pohostinské zařízení, které hodlají kontaktovat za účelem uzavření předmětné smlouvy, prodat zákazníkům, uvedl: "…obchodní tajemství…" Uvedl dále, že "výše minimálního ročního odběru piva v hl je stanovena dohodou smluvních stran". "Základem je odhad zákazníka, kolik našeho piva chce prodat". K tomu, jaké skutečnosti jsou rozhodné pro stanovení ceny díla ve smlouvách, uvedl, že …obchodní tajemství…Dále uvedl, že splnění závazku zhotovitele odebrat a zaplatit smluvené množství piva je posuzováno vč. lahvového a plechovkového piva pro potřeby stanovení výše ceny díla v uvedeném roce vždy do 10.1. násl. roku. (spis 18, str. 56-57).
Výpovědi svědků:
Úřad vyslechl obchodní zástupce - kteří působí na obchodně distribučních centrech PP (dále jen "ODC") a také některé provozovatele pohostinských zařízení.
Svědkyně Monika Fišerová -obchodní zástupkyně PP, neměla povědomost o tom, že by mezi zákazníky, které navštěvovala, byla pohostinská zařízení, která měla uzavřenu Smlouvu o dílo (tzn. měla provádět reklamu a propagaci za smluvenou finanční částku), neměla o nich žádný seznam a uvedenou smlouvu neznala. Uvedla však, že …obchodní tajemství (reklamní předměty PP pro provozovatele pohostinských zařízení)… (Spis 16, str. 222).
Svědek Fuksa - obchodní zástupce společnosti PP. Na otázku Úřadu, zda sleduje v provozovnách odběratelů piva, zda čepují i jiná piva, než je pivo skupiny PP, odpověděl: "…obchodní tajemství…". Uvedl, že je mu známo, že ve Smlouvách o dílo je dohodnut minimální odběr hl piva ročně. K dotazu, jakého piva z hlediska balení se závazek týká, sdělil: "Podle mě jde o kompletní dodávku piva bez ohledu, jestli láhve, plechovky nebo točené pivo". K dotazu úřadu, z čeho tuto informaci dovodil, odpověděl:"Vím, že může být provozovna, kde se nebude hodit prodej točeného piva a může brát jen např. plechovky, což lze přepočíst na hektolitry. Např. vinárna, noční klub, benzinová pumpa". K dalšímu dotazu, zda mezi jím navštěvovanými provozovnami je provozovna, která má uzavřenu Smlouvu o reklamě, aniž by měla točené pivo skupiny, sdělil, že …obchodní tajemství…(protokol spis 16, str. 223).
Svědek Krejčí, vedoucí obchodních zástupců PP ODC. K dotazu úřadu, zda je součástí informací poskytovaných o provozovně (pro účely uzavření Smlouvy o dílo) také výtoč v ní dosahovaná, uvedl, že zákazník navrhne, kolik je schopen vytočit piva jejich výroby. "…obchodní tajemství…" Dále svědek uvedl, že si ve svém v regionu dělá přehled o stavu konkurence, nemusí to být jen přehled o konkurenci u jejich provozoven, ale i přehled o jiných provozovnách prodávajících konkurenční pivo. Informace získává při vlastních výjezdech, případně při výjezdech s obchodními zástupci po terénu. K dotazu, zda jeho přehled zahrnuje i údaje o množství hl piva vytočeného u smluvních partnerů se Smlouvou o dílo, dodaného od konkurence, uvedl: "…obchodní tajemství…" Dále k dotazu úřadu uvedl, že …obchodní tajemství… O výběru provozovatelů, jimž doporučuje uzavření Smlouvy o dílo (pozn. je oprávněn doporučit nebo zamítnout uzavření Smlouvy o dílo), rozhoduje …obchodní tajemství… K dotazu, zda má svědek ve svěřeném regionu pohostinské zařízení, které má uzavřenu Smlouvu o dílo a přitom neprodává vůbec točené pivo, nýbrž pouze pivo lahvové či v plechovkách, svědek odpověděl: "…obchodní tajemství…". K dotazu úřadu, z jakého důvodu je ve Smlouvách o dílo dohodnut minimální odběr hl piva ročně, svědek odpověděl: "…obchodní tajemství…". K dotazu úřadu, zda při poskytování reklamy hraje roli prodej určitého objemu piva, uvedl, že účinek reklamy se násobí, jestliže v zařízení je celý den plno lidí, kteří konzumují jejich pivo a tento účinek reklamy se s objemem přímo konzumovaného zboží zvyšuje. Není mu známo, zda …obchodní tajemství (cena díla)… K tomu, jakým způsobem se sjednává ve Smlouvách o dílo minimální odběr hl piva ročně sdělil, že je to na návrhu zákazníka, "on si určí, kolik je schopen vytočit hl našeho piva". Tento svědek potvrdil dále …obchodní tajemství… (Spis 16, str. 290).
Svědek Kříž - ve funkci vedoucího obchodních zástupců. Na otázku zda se liší úkoly obchodních zástupců podle toho, zda jde o provozovnu, jejíž provozovatel má uzavřenou Smlouvu o dílo (v níž jsou smluveny jak finanční prostředky za poskytování reklamy provozovatelem, tak i minimální odběr hl piva ročně), oproti povinnostem při péči o ostatní provozovny odebírající jejich točené pivo, svědek uvedl, že …obchodní tajemství… K dotazu úřadu, zda sleduje, která pohostinská zařízení v jeho území, která jsou jejich smluvními odběrateli, čepují pivo konkurenčního dodavatele a případně kterého, uvedl: "…obchodní tajemství… K dotazu úřadu, zda má ve svém regionu pohostinské zařízení, které má uzavřenu Smlouvu o dílo a přitom neprodává vůbec točené pivo, nýbrž pouze pivo lahvové či v plechovkách odpověděl, že neví o takových smlouvách pro zařízení jen s lahvovým pivem - o žádném takovém zařízení neví. Dále uvedl, že mu není známo, na základě jakých kritérií je ve Smlouvě o dílo sjednávána výše finanční částky za provádění díla. Na otázku úřadu, zda obchodní zástupci provádějí dle cit. smluv …obchodní tajemství…, svědek odpověděl: "…obchodní tajemství…"
Svědek p. Kosař - jednatel společnosti …obchodní tajemství…,která má s Radegastem uzavřenu Smlouvu o provádění reklamy a další spolupráci ze dne …obchodní tajemství… na provozovnu v Praze (na …obchodní tajemství…, cena díla …obchodní tajemství…, závazek min. …obchodní tajemství… hl piva sudového i lahvového piva značek Radegast). Před uzavřením smlouvy s Radegastem čepovali pivo Měšťan (pivovar byl koupen Pražskými pivovary) a Staropramen. K dotazu, proč se rozhodl výše uvedenou Smlouvu o reklamě s pivovarem Radegast uzavřít, zejména uvedl: "Rozhodl jsem se tuto smlouvu uzavřít, protože naše firma má mnoho cateringových aktivit, spolupracuje se zahraničními ambasádami a dalšími firmami a v rámci toho je požádána o dodání piva"… K tomu, jaké informace sledoval obchodní zástupce, příp. jaké informace mu svědek poskytl za účelem posouzení uzavření Smlouvy o reklamě, svědek uvedl, cit: "…obchodní tajemství…". K dotazu, jakým způsobem se dohodl závazek odběru určitého množství hl točeného piva, svědek uvedl: "Především objem hl točeného piva uvedený ve smlouvě necítím jako závazek, nabídl jsem určitou výši předpokládaného prodeje. Jako správný obchodník, protože objem máme ve smlouvě dost vysoký, jsem požadoval po Pivovaru Radegast, zda to také nějak finančně zohlední. Na základě toho došlo k dohodě, že, pokud vytočím tento dohodnutý objem piva, který jsem uvedl, poskytne mi pivovar na konci roku určitou finanční částku dle množství odebraných hl (Kč/hl) na účet. Zatím jsem toto množství vždy dokázal překročit. Samozřejmě, že pokud smluvené množství neodeberu, existuje sankce a to v podobě krácení finanční částky v poměru k neodebraným litrům. Tento mechanismus chápu jako slevu za vytočený určitý objem piva. Není mi známo, jaký systém slev v závislosti na objemu odebraného točeného piva Radegast poskytuje". K dotazu, jak dospěli k výši částky za reklamu uvedl, že částka za reklamu se skládá z více plnění, například umístění reklamy pivovaru na …obchodní tajemství…, propagace loga apod. "Tato částka nesouvisí s odběrem piva, protože reklamu bych mohl dělat, aniž bych pivo pivovaru prodával." K dotazu úřadu, z jakého důvodu se svědek ve Smlouvě o reklamě (kterou jak uvádí, je schopen provádět pro pivovar, aniž by prodával jeho produkt), zavázal k odběru určitého množství točeného piva, svědek odpověděl: "Odběr piva chápu jako samostatný, nezávislý s prováděním reklamy pivovaru." Ke způsobu proplacení částky za reklamu uvedl, že …obchodní tajemství… Na otázku úřadu, zda představuje výše uvedený závazek odebrat ročně minimálně určitý počet hl piva celkovou výtoč provozovny v současné době, svědek odpověděl: "Ne, protože ho překračuji. V současné době točíme čtyři výše uvedené druhy piva, jejichž výrobcem jsou PP, Radegast a Pivovar Velké Popovice…." K dotazu, zda prodává ve výše uvedené provozovně i lahvové pivo a jaké druhy, svědek odpověděl: "Lahvové pivo je tam Radegast 10 a nealkoholické pivo Radegast Birell. Za jeden týden prodáváme cca 50 kusů lahví Birell a 20 lahví Radegastu 10. Těžištěm našeho prodeje jsou točená piva."
Pozn. úřad: svědek byl osloven Úřadem v rámci vzorku oslovených odběratelů. Uvedl, že čepoval v r. 2000 pivo skupiny PP a cca 2,5 až 3 % piva společnosti Pražské Pivovary a.s. (od nichž, jak u výslechu uvedl, odběr v r. 2001 ukončil). Protokol o výslechu svědka (spis 18, str. 119 a násl.).
Svědek Střecha (protokol spis 16, str. 157 a násl.) je provozovatelem …obchodní tajemství… Na otázku Úřadu, zda představuje závazek odebrat ročně minimálně určitý počet hl piva celkovou výtoč jeho provozovny, uvedl: "Mohu říci, že tento závazek představuje v podstatě celou výtoč provozovny".K otázce úřadu, zda věděl zástupce společnosti PP při uzavírání smlouvy "o reklamě" (pozn. úřad: šlo o Smlouvu o dílo s PP, kterou svědek nazývá "o reklamě"), že závazek představuje celkovou výtoč jeho provozovny, svědek uvedl: "Předpokládám, že to věděli." Dále se úřad svědka dotázal, proč nečepuje i jiné pivo a svědek uvedl: "když budu chtít točit jiné pivo, budu ho točit. Jiné pivo netočím, protože mi vyhovuje současný stav." Na otázku úřadu, jak by prakticky provedl točení piva jiné značky, když uvedl, že objem piva, ke kterému se zavázal představuje 100% výtoč jeho restaurace, svědek odpověděl: "Nikdy jsem o tom nepřemýšlel, ale kdyby k tomu došlo, mohl bych narazit další pípu s jiným druhem piva, nebo bych mohl rozšířit provoz". K dotazu právní zástupkyně společnosti Radegast, cit. " Uvedl jste, že čepujete piva vyráběná PP, protože Vám tento stav vyhovuje. Domníváte se, že vyhovuje tento stav i Vašim hostům?" Svědek odpověděl: "Určitě. Vyhovuje to mým hostům. Je pro mě důležité, co vyhovuje mým hostům." K dotazu právní zástupkyně, zda se obává nějakých následků, pokud by nebyl dodržen závazek minimálního odběru piva, uvedl, " o tom jsem nepřemýšlel, strach nemám". (Protokol spis 16, str. 159). Pozn. úřad: Dle přehledu smluvních partnerů předložených PP je pro uvedenou provozovnu uzavřena Smlouva o dílo …obchodní tajemství (den uzavření)… na …obchodní tajemství… let se závazkem …obchodní tajemství… hl piva.
Svědek Ondračka (spis 16, str. 190) uvedl, že provozuje s manželkou …obchodní tajemství… provozovny (…obchodní tajemství…) Ve všech prodává jen točené pivo skupiny PP (Radegast, Gambrinus a Plzeň). Lahvové pivo jen Radegast a černé Velkopopovický Kozel, avšak jen v minimálním množství (ve všech provozovnách tak 60 litrů měs.). Před uzavřením smlouvy čepovali jen Radegast a Velkopopovický Kozel. Má smlouvu o poskytování reklamy (z r. 1999) na …obchodní tajemství… let s Radegastem. Podepsal ji kvůli penězům - poskytnuté finanční částce, ale současně uvedl, že, i kdyby mu nic nedali, Radegast by jako točené pivo v jeho provozovnách zůstal. K tomu, jaké informace pracovníci ODC zjišťovali, m.j. uvedl: "V podstatě věděli náš odběr od Radegastu, což představovalo naši úhrnnou výtoč, protože jiného dodavatele jsme neměli." Dále uvedl výši souhrnného závazku min. ročního odběru piva - …obchodní tajemství… hl za všechny provozovny a k dotazu úřadu, zda jde jen o pivo točené, uvedl : "V podstatě ano". K dotazu úřadu, zda je mu známo, že na tento závazek může brát i pivo lahvové, uvedl, že se domnívá, že v této sumě je všechno pivo, bez ohledu v čem je balené. Dosud neodebrali méně točeného piva, naopak závazek překračuje.
Svědek Josef Hlaváček má Smlouvu o dílo s PP pro …obchodní tajemství…. Uvedl mj., že ve svých dalších 3 provozovnách (m.j. v restauraci na koupališti) prodává i lahvové a plechovkové pivo - jen asi do 3 % prodejů v provozovnách.
Závěr:
Z informací PP zejména vyplynulo, že závazek min. odběru hl piva ročně má zajistit určitou návratnost finančních prostředků vložených do reklamy v pohostinském zařízení. Poskytování finančních prostředků provozovatelům na reklamu bylo důsledkem vývoje obchodní politiky a strategie, aby zaujali zákazníky, potvrdil též její pozitivní vliv (jako jednoho z více faktorů) na vývoj prodeje točeného piva. Obchodní zástupci při přípravě uzavření Smlouvy o dílo … obchodní tajemství…
Radegast závazek min. ročního odběru hl piva, spojený s posuzovanými smlouvami, označil jako indikátor množství spotřebitelů, které reklama osloví. Obchodní zástupci odhadují výtoč jako jedno z kritérií pro uzavření předmětné smlouvy. Na plnění závazku pro potřeby stanovení ceny díla se započítává i pivo lahvové a plechovkové.
Hodnocení výpovědí svědků
Z výpovědí svědků vyplynulo, že předmětné smlouvy jsou uzavírány zásadně na točené pivo, na splnění závazku min. ročního odběru piva je však možno započíst i odběr ostatního piva - (láhve, plechovky). Závazek představuje celou výtoč, případně ji svědkové i překračují. Těžištěm jejich prodejů je točené pivo. Prodej lahvového piva (příp. někdy i plechovkového piva ) v provozovnách pohostinských zařízení představuje jen doplněk - ve velmi malém množství několika lahví či litrů týdně - celkově cca nejvýše do 3%. Posuzované smlouvy jsou uzavírány zásadně s odběrateli čepujícími točené pivo. Obchodní zástupci …obchodní tajemství (výtoč provozovny)… Výše závazku min. ročního odběru hl piva vychází z návrhu provozovatele, má vazbu na výši finančních prostředků poskytovaných za provádění reklamy - na cenu díla (svědek Kosař). K výpovědi svědka Střechy Úřad konstatuje, že možnost začít čepovat další pivo nad dosavadní 100 % výtoč plně vázanou na …obchodní tajemství… let pro účastníka řízení je čistě teoretická - zejména s přihlédnutím k aktuálnímu poklesu spotřeby na trhu piva (i piva točeného). Dále z výpovědí svědků vyplynulo, že, pokud odebírají lahvové pivo, je to opět jen pivo PP nebo Radegastu. Svědkové potvrdili, že obchodní zástupci …obchodní tajemství (náplň práce)… Také vyplynulo, že mohou mít vcelku přesný přehled o počtu provozoven. Pokud jde o provádění reklamy (viz svědkyně Fišerová) …obchodní tajemství (reklamní předměty PP)… K tomu úřad konstatuje, že část provozovatelů pohostinských zařízení není zavázána posuzovanými smlouvami, přitom odebírá pivo od účastníků řízení a prostřednictvím prodeje tohoto piva a používání stejných reklamních předmětů (včetně světelných reklam či deštníků s logem) rovněž provádí reklamu pro pivo a podnik účastníků řízení, aniž by dostávala finanční prostředky za její provádění. V této souvislosti vyvstává otázka, zda a do jaké míry skutečně souvisí poskytování finančních prostředků provozovatelům zavázaným posuzovanými smlouvami s poskytováním reklamy. Dále úřad uvádí, že finanční prostředky poskytované provozovatelům na základě předmětných smluv nelze chápat jako "jakousi" slevu za objem prodaného zboží (svědek Kosař), neboť pro takovou (množstevní) slevu by musela být známa kriteria jejího čerpání v závislosti na odebraném množství piva, což u "ceny díla/reklamy" není (naopak účastníci řízení uváděli, že nejsou žádná konkrétní kriteria obecně platná pro výši těchto finančních částek poskytovaných provozovatelům, a nejsou známa ani svědkům - pracovníkům PP, byť tyto smlouvy navrhují).
Vymezení relevantního trhu
Pro posouzení předmětných dohod obsažených ve smlouvě je nutno vymezit relevantní trh, na němž se jejich případné protisoutěžní účinky projeví.
Relevantní trh obecně je místem, kde se střetává nabídka s poptávkou. Trh se vymezuje věcně (výrobkově), časově a geograficky. Trh z hlediska věcnéhozahrnuje všechny identické výrobky a výrobky, které spotřebitelé považují za zaměnitelné nebo nahraditelné vzhledem k jejich charakteristickým vlastnostem, specifickým rysům, ceně a zamýšlenému způsobu použití. Geografický trh zahrnuje území, které účastníci řízení zásobují a na kterém se realizuje vztah nabídky a poptávky za dostatečně homogenních podmínek, které může být odlišeno od ostatních území zejména tím, že podmínky soutěže na těchto jiných územích jsou zřetelně odlišné. Časové vymezení trhu vyjadřuje četnost (pravidelnost a opakovatelnost) střetu nabídky a poptávky a odlišuje jej od střetu nabídky a poptávky, k níž dochází nahodile, popř. jen ojediněle.
Předmětem smluv popsaných v části I. a II. výroku tohoto rozhodnutí je zajišťování reklamy a propagace výrobků účastníků řízení (zejména piva), dále též jejich obchodního jména (příp. i prodej výrobků tohoto soutěžitele). Pro všechny popsané smlouvy je společné, že jsou svázány s prodejem piva dodávaného účastníky řízení. Nejde o klasickou formu reklamy, která by působila na blíže neurčitý okruh spotřebitelů - jako je tomu u forem venkovní reklamy (reklama na bilbordech, prostředcích veřejné dopravy, přístřešcích pro zastávky hromadné dopravy, stadionech, panelech, sloupech a nejrůznějších objektech), ani o mediální formy reklamy. Je zaměřena cíleně na určitou skupinu spotřebitelů, jimiž jsou zákazníci pohostinských zařízení. Provádění reklamy je navíc spojeno s konzumací piva. Tím se z uvedených smluv jeví dotčený nejen trh reklamy obecně, ale také trh piva a to v provozovnách pohostinských zařízení, tj. v distribučním kanálu on-trade. Smlouvy neobsahují mechanismus snížení výše ceny za provádění reklamy v závislosti na rozsahu a kvalitě plnění reklamních povinností ze strany provozovatele pohostinského zařízení. Dohodnutá výše ceny za provádění reklamy je naopak přímo závislá na splnění odběru minimálního zavázaného množství piva. Pro účely daného správního řízení úřad odhlédl od vymezování trhu reklamy, resp. určitého segmentu tohoto trhu, vymezování postavení účastníků řízení na něm a hodnocení vlivu smluv na daný segment trhu reklamy a zaměřil se na posouzení dopadu posuzovaných smluv a dohod v nich uvedených na trh zboží, který je těmito smlouvami výrazně dotčen v důsledku závazků ročního minimálního množství odběru hl piva v nich obsažených. Zaměřil se na posouzení chování účastníků řízení z hlediska zákona a jeho dopady na trhu piva dodávaného ke spotřebě v provozovnách pohostinských zařízení.
Z hlediska výrobkového
Pivo je prodáváno spotřebitelům jednak v maloobchodní prodejní síti - tzv. off-trade distribučním kanálu, jednak v provozovnách pro prodej a konzumaci nápojů - restauracích, hospodách, pivnicích apod. - v tzv. on-trade distribučním kanálu, pro který je charakteristická konzumace piva v místě podávání, přičemž z hlediska spotřebitele se odlišuje od off -trade sítě také tím, že prodej piva v restauracích je spojen s poskytováním služeb (restauračního prostředí s obsluhou, které mimo obslužnou konzumaci piva nabízí zákazníkovi i další služby spojené s odpočinkem, zábavou, společenskými kontakty, konzumací jídla apod.). Toto prostředí vytváří u návštěvníka určité vjemové pocity, které mu nemůže poskytnout maloobchodní prodej. Rozdíly v charakteru prodeje piva v maloobchodě a v pohostinských zařízeních pak dokládají také obecně nižší ceny piva v maloobchodě oproti cenám stejných či srovnatelných značek piva prodávaného v pohostinských zařízeních, neboť provozovatelé promítají do svých cen náklady spojené s poskytovanými službami. Tyto rozdíly též dokládají, že zájem (poptávka) spotřebitelů po konzumaci piva v pohostinských zařízeních není veden pouze ekonomickými úvahami; tyto se naopak uplatňují (a zpravidla převažují) při nákupu piva v maloobchodě. Dalším specifickým rysem odlišujícím prodej piva v pohostinských zařízeních a v maloobchodních prodejnách je, že pivovary obvykle organizují specifické distribuční systémy pro tento on - trade sektor a prodej piva v provozovnách vyžaduje též speciální zařízení pro čepování piva. Je tedy dodávka piva ke spotřebě do provozoven pohostinských zařízení (on-trade distribučního kanálu) samostatným výrobkovým trhem.
Je obecně známou skutečností, že v provozovnách pohostinských zařízení (on-trade) je těžištěm prodej točeného piva. Prodej lahvového piva, případně piva v plechovkách je spíše doplňkovým sortimentem, převážná většina zákazníků požaduje pivo točené. Skutečnost, že prodej lahvového piva a piva v plechovkách v pohostinských provozovnách s výčepním zařízením představuje jen doplňkový sortiment, potvrdili také svědkové - provozující pohostinská zařízení: např. dle výpovědi svědka Josefa Hlaváčka jde cca o 3 % celkového prodeje piva (spis 16, str. 149), dle výpovědi svědka Milana Kosaře jde o prodej přibližně 70 lahví piva týdně - těžištěm jeho prodeje jsou točená piva (spis 18, str. 120), dle výpovědi svědka Kučery jde pouze o doplňkový prodej lahvového piva (sousedí se samoobsluhou - spis 18, str. 152), obdobně svědek Ondračka uváděl prodej lahvového piva v minimálním množství zhruba 60 l měs. Přestože převážná část lahvového piva a piva v plechovkách se spotřebuje v maloobchodní síti, nelze z nabídky a poptávky v on-trade distribučním kanálu zcela toto pivo vyloučit (i když pivo v plechovkách se vyskytuje jen ve zcela zanedbatelném podílu).
Z hlediska geografického
Distribuce piva - zejména točeného piva je organizována převážně na národní bázi. Účastníci řízení zásobují trh celé ČR - prostřednictvím 14 obchodně distribučních center se sklady, plošně pokrývajícími území celé republiky (viz přímý systém distribuce organizovaný PP, který je společný i pro Radegast). Dodávky piva tak probíhají po celém území za homogenních podmínek.
Z hlediska časového
Po stránce časové jde o trh trvalý, charakterizovaný pravidelnými a opakujícími se dodávkami piva v průběhu celého roku.
Úřad na základě výše uvedených skutečností pro účely tohoto správního řízení vymezil relevantní trh takto:
Z hlediska výrobkového: pivo dodávané ke spotřebě v provozovnách pohostinských zařízení.
Z hlediska geografického: území ČR, neboť dodávky piva do provozoven pohostinských zařízení probíhají na celém území za homogenních podmínek.
Z hlediska časového: jde o trh trvalý, charakterizovaný pravidelně se opakujícími dodávkami uvedeného zboží v průběhu celého roku.
Obdobně bylo při vymezení relevantního trhu postupováno také v rozhodnutích Evropského soudního dvora či Evropské komise; např. viz rozsudek ESD Stergios Delimitis v. Henninger Bräu AG (C-234-89, ECR 1991 I-0935), rozhodnutí EK o udělení výjimky č. IV/35.992/F3-Scottish and Newcastle a dalších.
Postavení účastníků řízení na relevantním trhu
Pro potřeby správního řízení byly podíly účastníků řízení zjišťovány za kalendářní rok 2000 a rok 2001.
Nejprve je třeba zmínit, že nelze přesně zjistit celkový objem dodávek piva do pohostinských zařízení (on-trade distribučního kanálu) v ČR. V pohostinských provozovnách se nepochybně spotřebuje celý objem dodávek točeného piva na tuzemský trh (v on-trade distribučním kanálu se realizuje pravidelně se opakující vztah nabídky a poptávky po točeném pivu). Točené pivo není dodáváno do maloobchodních prodejen. Naproti tomu převážný objem lahvového a plechovkového piva je spotřebováván v maloobchodním prodeji (off-trade). I když účastníci řízení vzhledem k přímému způsobu distribuce mohou mít vcelku přesný přehled o svých dodávkách veškerého piva (tedy nejen točeného) do provozoven pohostinských zařízení, úřad ověřil, že ostatní soutěžitelé nemají přehled, jaký objem lahvového piva/piva v plechovkách (jimi dodávaného na tuzemský trh) připadá na on-trade distribuční kanál. Některé pivovary pak vůbec do pohostinských zařízení své lahvové pivo nedodávají (viz např. Pivovar Pelhřimov - spis 15 trh. str. 201). Dále je třeba zmínit, že pivo v plechovkách se na celkovém objemu piva dodaného na relevantní trh (on-trade) výrazněji neprojeví (s ohledem na jeho cca 2 % podíl na objemu tuzemského trhu piva celkem a nepatrný objem dodávek na relevantní trh - kdy řada pohostinských zařízení pivo v tomto balení neodebírá). Na základě těchto skutečností lze učinit závěr, že objem dodávek na relevantní trh a podíl účastníků řízení na dodávkách do on-trade distribučního kanálu lze s dostatečnou vypovídací hodnotou vyjádřit dle dodávek točeného piva, neboť z ostatního piva (láhve, plechovky) jde do pohostinských zařízení jen nepatrná část (viz i výpovědi svědků).
Oba účastníci řízení jsou nejvýznamnějšími soutěžiteli na trhu piva. V r. 2000 činil celkový objem tuzemského trhu piva 16 504 911 hl. PP dodal na tuz. trh celkem 4 477 857 hl piva, jeho podíl na celkovém objemu tuz. trhu piva činil 27,1 %. U dodávek Radegastu jsou uváděny jeho veškeré dodávky, tj. vč. piva z produkce Pivovaru VP(důvody viz výše). Radegast dodal na tuzemský trh 2 686 135 hl piva celkem, jeho podíl na celkovém objemu tuzemském trhu činil 16,3 %. Skupina PP tak dodala na tuzemský trh v r. 2000 celkem cca 7 163 992 hl piva, její podíl na celkovém objemu daného trhu činil 43,4 %.
Z celkového objemu piva dodávaného na tuz. trh v r. 2000 činil celkový objem točenéhopiva 8 596 010 hl (tj. 52,1 % ). PP dodal na tuz. trh celkem 2 553 839 hl točeného piva, jeho podíl na celkovém objemu tuzemského trhu točeného piva činil 29,7 %. Radegast dodal na tuzemský trh celkem 1 061 464 hl točeného piva, jeho podíl na celkovém objemu tuzemského trhu točeného piva činil 12,3 %. (Spis 15 trh, tab. A str. 101).Tyto podíly odrážejí jejich podíl na dodávkách zboží na relevantní trh s dostatečnou vypovídací hodnotou.
Skupina PP dodala na tuzemský trh v r. 2000 celkem 3 615 303 hl točeného piva, což činí 42,1 % celkového objemu trhu točeného piva dodaného na relevantní trh.
Přesnější vymezení objemu dodávek piva na relevantní trh a podílu účastníků řízení na tomto trhu by bylo možno provést pouze kvalifikovaným odhadem. Úřad dle zjištěných skutečností provedl kvalifikovaný odhad objemu trhu piva v on-trade distribučním kanálu připočtením cca max. 5% celkového objemu tuzemského trhu lahvového piva k točenému pivu spotřebovanému v provozovnách pohostinských zařízení (odhlédl od piva v plechovkách z důvodů viz výše). Celkový objem dodávek lahvového piva na tuzemský trh (off-trade i on-trade) v r. 2000 činil 7 541 388 hl piva (z toho PP dodal 1 800 545 hl, Radegast 1 583 516 hl). Celkový objem piva v on-trade distribučním kanálu by tak činil 8 973 079 hl (tj. dodávky točeného piva na tuzemský trh celkem + 5 % celkového objemu tuzemských dodávek lahvového piva). Podíl PP při započtení 5 % jeho dodávek lahvového piva k jeho dodávkám točeného piva na tuzemský trh (což je úhrnem 2 643 866,3 hl) by tak činil 29,5 % celkového objemu dodávek piva na relevantní trh. Obdobným způsobem by podíl Radegastu činil 12,7 %.
Závěr: Úřad konstatuje, že podíly účastníků řízení na celkovém objemu piva v on-trade distribučním kanálu (dle odhadu úřadu) se výrazněji neliší od jejich podílů na uvedeném relevantním trhu vyjádřeném prostřednictvím dodávek točeného piva. Z uvedeného lze uzavřít, že hodnocení dopadu zakázaných dohod uzavíraných účastníky řízení na relevantní trh lze s dostatečnou vypovídací hodnotou učinit prostřednictvím dodávek točeného piva.
Kvalita soutěžního prostředí na tuzemském trhu piva
Na tuzemském trhu působí celkem 50 soutěžitelů vyrábějících pivo, kteří vlastní cca 60 pivovarů (dále zde působí přibližně 20 minipivovarů, jejichž roční objem dodávek piva nepřesahuje cca 2 tis. hl piva).
V roce 2000:
Mezi PP a ostatními soutěžiteli je výrazný odstup v podílu na celkovém trhu piva. PP (27,1 %), Radegast (16,3 % - včetně produkce od pivovaru VP), skupina PP (43,4 %). V pořadí třetí soutěžitel měl v r. 2000 podíl 12,5 %, následují 2 soutěžitelé s podílem 5% a 6 %, další 3 soutěžitelé mají podíl cca 3 % až 4,5 %, následují 4 soutěžitelé s podílem kolem 1 % na trhu, ostatních 37 soutěžitelů má podíly menší než 1% celkového objemu tuzemského trhu piva.
První tři největší soutěžitelé drží celkem 55,9 % tuzemského trhu piva, o cca 44 % tuzemského trhu piva se dělí zbývající počet soutěžitelů.
Obdobně to platí i pro tuzemský trh točenéhopiva z hlediska pořadí soutěžitelů (mírně se liší jen jejich podíly). Ostatní soutěžitelé (mimo účastníků řízení) dodali na tuzemský trh točeného piva celkem 4 980 707 hl piva, dělili se tak o 57,9 % trhu točeného piva.
Na kvalitě soutěžního prostředí existujícího na trhu piva v ČR se tedy výrazně projeví příp. protisoutěžní účinky chování největších soutěžitelů, zejména účastníků řízení, kteří dohromady drží 43,4 % tuzemského trhu piva (a 42,1 % trhu točeného piva).
Vývoj v roce 2001:
Celkový objem tuzemského trhu piva se v roce 2001 oproti roku 2000 mírně snížil
( v r. 2001 činil 16.203.576 hl piva, tj. pokles o 1,83 %).
Přestože celkový objem dodávek piva na tuzemský trh v r. 2001 poklesl, někteří soutěžitelé své dodávky na trh zvýšili a tím zvýšili i svůj podíl na trhu. Dodávky PP se zvýšily o 1,4 % (v absolutním vyjádření o 63 969 hl), dodávky Radegastu o cca 2 % (o 52 755 hl). Podíl PP na celkovém objemu trhu piva se zvýšil na 28 %, podíl Radegastu se zvýšil na 16,9 %. Skupina PP zvýšila svůj podíl na trhu piva cca o 1,5 %.
V rámci tohoto vývoje pak soutěžitelé s podílem na trhu piva v rozpětí 3 - 5 % (z r. 2000) zaznamenali v r. 2001 pokles svého podílu na trhu, rovněž u většiny dalších středních a malých pivovarů je patrný mírný pokles jejich dodávek na tuzemský trh (i podílu na trhu).
Dodávky točeného piva na tuzemský trh rovněž v r. 2001 proti r. 2000 poklesly (činily 8 570 613 hl). Podíl PP na tuzemském trhu točenéhopiva se však zvýšil na 32,3 % (jeho dodávky činily cca 2 771 470 hl), podíl Radegastu na uvedeném trhu se oproti r. 2000 snížil na 11,6 % (jeho dodávky činily 994 415 hl). (Pozn. výraznější zvýšení podílu však Radegast zaznamenal u lahvového piva). Ostatní soutěžitelé dodali na tuzemský trh 4 804 728 hl točeného piva (tj. pokles jejich podílu na 56,1 %).
Závěr: Oba účastníci řízení posílili své postavení na celkovém trhu piva v r. 2001, PP pak též posílil svůj podíl na tuzemském trhu točeného piva.
Posouzení dopadů zakázaných dohod na hospodářskou soutěž
A. Zakázané dohody uzavírané PP:
Úřad nejprve zjišťoval, jaký je přístup piva konkurenčních soutěžitelů do provozoven smluvních partnerů zavázaných vůči účastníkům řízení výše popsanými smlouvami. K tomu oslovil určitý počet zavázaných provozovatelů pohostinských zařízení s dotazem na jejich jednotlivé provozovny, výtoč provozoven, kdo jsou jejich dodavatelé piva a pokud mají více dodavatelů, nechť uvedou, v jakém poměru se jednotliví dodavatelé podíleli na dodávkách točeného piva do jejich provozoven.
Důvodem je skutečnost, že posuzované smlouvy jsou uzavírány zásadně s provozovateli odebírajícími točené pivo a závazek je také sjednáván ve vazbě na výtoč provozovny (neboť tu může provozovatel dostatečně reálně předpokládat také do budoucna, zatímco spotřebu lahvového piva jako doplňkového sortimentu těchto provozoven lze jen stěží odhadovat). K odpovědím osloveného vzorku smluvních partnerů účastník řízení PP namítl, že řada informací v nich byla ze strany provozovatelů neúplně vyplněna a pravděpodobně po telefonickém dotazu pracovníky úřadu doplňována a dále používána jako informace získaná od třetí strany. Uvedl, že smyslem není zpochybnit věrohodnost pracovníků úřadu, ale procesní postup získání tohoto typu informací (zvlášť pokud šlo o informace klíčového charakteru týkající se počtu dodavatelů piva) - viz spis 17, str. 400. K tomu úřad uvádí, že skutečně někteří provozovatelé dotazník úřadu nevyplnili úplně vyčerpávajícím způsobem a chybějící informace byly doplněny dle jejich telefonického sdělení pracovníky úřadu, což je z dotčených dotazníků patrné (výslovně uvedením "doplněno telefonicky" apod., s podpisem příslušného pracovníka úřadu). Na základě této námitky úřad provedl opětovné písemné oslovení provozovatelů, jichž se námitka týkala; tam, kde se nepodařilo doplnění získat, byly tyto dotazníky z následného hodnocení vyřazeny, o čemž byli oba účastníci řízení informováni (platí totéž i pro oslovený vzorek zavázaných smluvních partnerů k Radegastu).
Bilance přístupu konkurenčního piva u osloveného vzorku provozovatelů zavázaných k PP
Osloveno bylo 112 provozovatelů se 126 provozovnami, vybraných z předloženého seznamu smluvních partnerů se Smlouvami o dílo uzavíranými od r. 1999 až do 31.3.2001 (pozn. k tomuto datu mělo uzavřenou smlouvu se závazkem min. množství hl piva celkem …obchodní tajemství… smluvních partnerů - provozovatelů pohostinských zařízení. Bylo tak osloveno téměř …obchodní tajemství… % zavázaných provozovatelů). Vyhodnocením odpovědí osloveného vzorku bylo zjištěno, že úhrnná výtoč jejich provozoven činila …obchodní tajemství… hl piva. Ze 112 úřadem oslovených odebírá jen pivo PP (příp. skupiny) 96 smluvních partnerů (tj. …obchodní tajemství…% oslovených). Pouze …obchodní tajemství… oslovených vykázalo odběr piva také zčásti od jiného dodavatele. Pivo jiných dodavatelů než PP (či skupiny) se na úhrnné výtoči osloveného vzorku (tj. …obchodní tajemství…hl) podílí pouze …obchodní tajemství… % (nejčastěji bylo vykázáno pivo …obchodní tajemství…).
Závěr:
Podstatná část osloveného vzorku bere jen pivo PP (příp. pivo skupiny).
…obchodní tajemství… % souhrnné výtoče osloveného vzorku tvoří jen pivo PP (příp. skupiny). Bilance viz tab. F spis 15 trh, str. 106.
Účastník řízení k dotazu úřadu, zda má PP přehled o tom, kolik jeho pohostinských zařízení zavázaných Smlouvami o dílo odebírá točené pivo od jiného pivovaru (spis 16, str. 19), předložil úřadu přehled zavázaných smluvních partnerů (jak u zavázaných předmětnými smlouvami k PP, tak i k Radegastu), kteří zároveň odebírají i pivo jiného dodavatele - přehled založen ve spisu 16, str. 78 - 113. Přehled koresponduje se závěrem, k němuž úřad dospěl při hodnocení míry přístupu konkurenčního piva do zavázaných provozoven dle osloveného vzorku. Z přehledu přístupu konkurenčního piva předloženého PP vyplývá, že cca …obchodní tajemství… % všech partnerů zavázaných Smlouvami o dílo odebírá do svých provozoven také točené pivo jiného dodavatele, přičemž ze souhrnného objemu dodávek do těchto provozoven připadá pouze …obchodní tajemství…% hl točeného piva na pivo konkurence. V tomto přehledu bylo vykázáno nejen konkurenční pivo točené, ale u některého zavázaného partnera příp. i pivo lahvové (plechovky) nebo jen pivo v tomto balení. Podíl konkurenčního piva celkem vykázaný PP činil u zavázaných provozoven cca …obchodní tajemství… % celkových dodávek piva do těchto provozoven.
Porovnání výše závazků odběru min. množství hl piva ročně s objemem dodávek piva do provozoven a s výtočí těchto provozoven
Porovnání výše závazků s objemem dodávek piva
Ze seznamu smluvních partnerů PP (zahrnujícího …obchodní tajemství… smluvních partnerů se smlouvami o dílo uzavřenými do 31.3.2001), rozšířeného o velikost závazků, dobu trvání smlouvy atd., úřad u smluvních partnerů, kteří současně též odebírali pivo po celý r. 2000, porovnal výše jejich závazků hl piva s objemem dodávek do jejich provozoven, vykázaných účastníkem řízení. Bylo možno porovnat 359 závazků dle smluv s dodávkami do těchto provozoven (porovnat roční objem závazku s ročním objemem dodávek). Úřad dospěl k následujícím zjištěním:
U …obchodní tajemství… závazků (tj. …obchodní tajemství… % prověřených závazků) bylo zjištěno, že jejich velikost představuje minimálně 80 % a více objemu dodávek PP do zavázaných provozoven (nejnižší zjištěný podíl je …obchodní tajemství… % dodávek do provozovny). Z toho …obchodní tajemství… závazků pokrývá nebo převyšuje objem dodávek do provozoven. (Bilance spis 15 trh, tab. L, str. 113, přehled str. 226 - 250).
Závěr :
Velikost závazků představuje u posuzovaného vzorku převážný nebo úplný odběr piva od účastníka řízení.
Porovnání výše závazků s výtočí provozoven
Vzhledem k tomu, že úřad u osloveného vzorku smluvních partnerů zavázaných Smlouvami o dílo k PP měl informace o výtoči jejich provozoven, porovnal u tohoto vzorku velikost závazků s roční výtočí dotčených provozoven. Bylo možno porovnat 82 závazků ze Smluv o dílo s výtočí příslušných provozoven. Z porovnaného vzorku v …obchodní tajemství… případech závazek dosahuje minimálně 80 % a více výtoče příslušných provozoven (nejnižší zjištěný podíl činí …obchodní tajemství… % výtoče provozovny). Z nich …obchodní tajemství… závazků pokrývá nebo převyšuje výtoč dotčených provozoven. (Bilance spis 15 trh, tab. L, str. 113).
Závěr:
U …obchodní tajemství… % posuzovaného vzorku velikost závazků minimálního ročního odběru hl piva představuje převážnou nebo úplnou výtoč dotčených provozoven.
c) Podíl zavázaných provozoven na trhu
Úřad zjišťoval, jaký počet provozoven pohostinských zařízení působí na trhu v on-trade distribučním kanálu. Získal velmi rozdílné informace:
Český statistický úřad uvedl 83 tis. subjektů činných v oboru hostinská činnost, ČESKÝ TELECOM, a. s., resp. MEDIATEL s. r. o., (evidující databázi telefonních účastníků pro účely vydání Zlatých stránek) evidoval 13 821 provozoven pohostinských zařízení, Agentura AC Nielsen Czech Republic, s.r.o, zabývající se průzkumy trhu, uvedla 27.994 provozoven, do tohoto počtu zahrnuje hospody, vinárny, restaurace, bary, kluby, bufety/jídelny, rychlé občerstvení a disco.
MPO uvedlo z výkazů živnostenských úřadů 84.800 provozoven vykázaných u živnosti hostinská činnost - (stav květen 2001). K dotazu úřadu, zda v tomto přehledu jsou zahrnuty např. také školní jídelny, menzy, vyvařovny v nemocnicích, závodní kantýny, závodní jídelny apod., MPO uvedlo, že jde o všechny provozovny, ve kterých podnikatel vykonává činnosti spočívající v přípravě a prodeji pokrmů a nápojů k bezprostřední spotřebě v provozovně.
Tuzemští soutěžitelé vyrábějící pivo vykázali úřadu (k 31.3. 2001) souhrnně 58 850 jimi zavážených pohostinských provozoven (přičemž je nutno vzít v úvahu, že řada z nich je zavážena více než jedním pivovarem).
Radegast na otázku úřadu, kolik pohostinských zařízení (prodávajících točené pivo) existuje v ČR, odpověděl. "Podle našeho odhadu existuje okolo 36 tis. provozoven, prodávajících točené pivo v ČR. Statistiky se obecně pohybují v rozpětí 22 - 60 tis. provozoven" (protokol spis 18, str. 60).
PP uvedl, že dle jeho odhadu je cca 35 tis. provozoven na trhu, Pražské pivovary, a.s. uvedly 26.046 provozoven. V průběhu řízení k předběžnému odhadu úřadu o počtu provozoven (na cca 30 tis. provozoven) Radegast ve svém vyjádření uvedl, že jich je nejméně o 6 tis. více. Ve svém posledním vyjádření učiněném po seznámení s podklady pro toto rozhodnutí pak Radegast namítl též úřadem odhadovaný počet na 40 tis. provozoven s tím, že došlo pravděpodobně k podhodnocení velikosti trhu piva úřadem o cca 9 tis. provozoven.
Úřad při odhadu počtu provozoven pohostinských zařízení přihlédl k tomu, že ve správním řízení - rozhodnutí S 11/98-240 vedeném s PP ve věci výhradního zavazování odběratelů piva je uvedeno, že v r. 1997 evidoval Český statistický úřad 38 tis. ekonomicky činných subjektů v oboru hostinská činnost a pivovary v té době vykázaly celkem 28 181 jimi zavážených provozoven. Tyto údaje jsou v současné době výrazně vyšší a odrážejí určitý rozvoj on-trade distribučního kanálu. Úřad vzal též úvahu, že PP v rámci svého přímého systému distribuce má přehled o provozovnách pohostinských zařízení existujících na trhu.
Na základě uvedených údajů vyšel úřad z kvalifikovaného odhadu počtu provozoven v rozpětí cca 35 tis. až max. 40 tis. provozoven pohostinských zařízení na trhu a míru zavázanosti tohoto distribučního kanálu vyjádřil v bilanci ve vztahu ke svému max. odhadu 40 tis. provozoven (spis 15 trh, tabulka C, str. 103).
Počet všech provozoven pohostinských zařízení zásobovaných účastníky řízení se zvyšuje; v r. 1997 (z rozhodnutí v předchozích řízeních úřadu) vykázal PP …obchodní tajemství… a Radegast …obchodní tajemství… provozoven. V r. 2000 PP uvedl …obchodní tajemství… všech zásobovaných provozoven a Radegast …obchodní tajemství… provozoven. Jde o soutěžitele s největším počtem zásobovaných provozoven na trhu (ostatní soutěžitelé s výjimkou jednoho zásobují jednotlivě cca 4 000 a méně provozoven).
PP zavazuje Smlouvami o dílo (stav do 31.3.2001) celkem …obchodní tajemství… provozoven, což je …obchodní tajemství… % úřadem odhadovaného maximálního počtu provozoven na trhu. Vzhledem k tomu, že PP pokračoval v uzavírání uvedených smluv a k 31.12.2001 vykázal již …obchodní tajemství… zavázaných partnerů s …obchodní tajemství… provozovnami (spis 17, str. 2 719), vzrostl tak podíl zavázaných provozoven na …obchodní tajemství… % celkového počtu provozoven úřadem odhadovaných na trhu.
S ohledem na obtížnost zjištění počtu provozoven v on-trade distribučním kanálu má větší vypovídací hodnotu vyjádření dopadu zakázaných dohod na relevantní trh ve vztahu k objemu hl piva vázaných pro účastníka řízení.
d) Objem zavázaných hl piva
PP vykázal u smluv o dílo uzavíraných do 31.3.2001 souhrnný objem závazků min. odběru hl piva ve výši …obchodní tajemství… hl piva. Ve vztahu k celkovému objemu tuzemského trhu točeného piva dodaného do on-trade distribučního kanálu (za r. 2000 - 8 596 010 hl) je tak zavázáno pro PP …obchodní tajemství… % hl. Pozn. Vyjádření míry zavázanosti k celkovému objemu trhu piva (vč. lahvového a plechovkového) - viz spis 15 trh, tab. E, str. 105 - nemá vypovídací hodnotu pro daný relevantní trh, neboť převážná většina objemu lahvového a plechovkového piva jde do jiného distribučního kanálu (off-trade).
PP pokračoval v uzavírání smluv a k 31.12.2001 vykázal souhrnný objem závazků min. odběru hl piva z těchto smluv ve výši …obchodní tajemství… hl (přičemž průměrná výše závazku hl připadající na pohostinské zařízení z nově uzavřených smluv koresponduje s průměrnou výší zavázaných hl dle předchozího sledovaného období). Ve vztahu k objemu tuzemského trhu točeného piva za r. 2001 (8 570 613 hl) vzrostla míra vázanosti objemu hl pro PP v on-trade distribučním kanálu na …obchodní tajemství… %.
V roce 2001 dodal samotný PP na tuzemský trh celkem 2 771 470 hl točeného piva, takže prostřednictvím uzavírání Smluv o dílo si tak na trhu fixuje celkem …obchodní tajemství… % vlastních dodávek točeného piva na relevantní trh.
e) Doba trvání závazků minimálního ročního odběru hl piva
Ze seznamu smluvních partnerů se Smlouvami o dílo uzavíranými do 31.3.2001, obsahujícího též i dobu trvání smluv, lze učinit z hlediska doby trvání smluv (závazků min. ročního odběru hl piva v nich obsažených) tyto závěry:
Z celkového počtu …obchodní tajemství… vykázaných Smluv o dílo (zahrnujících …obchodní tajemství… provozoven pohostinských zařízení) bylo …obchodní tajemství… smluv bylo uzavřeno na …obchodní tajemství… let (týká se …obchodní tajemství…) provozoven). ……(obchodní tajemství) smluv je pak uzavřeno na dobu více než …obchodní tajemství… a méně než …obchodní tajemství… let. …obchodní tajemství… smluv bylo uzavřeno na ……(obchodní tajemství) let (týkalo se …obchodní tajemství…) provozoven, tj. …obchodní tajemství… % všech provozoven z uvedených smluv). ……(obchodní tajemství) smluv je uzavřeno na dobu delší než …obchodní tajemství… let. (Přehled doby trvání smluv o dílo viz spis 15 trh, tab. CH, str. 109).
Závěr: Převážná většina smluv je uzavřena na …obchodní tajemství… a více let, na dobu delší než …obchodní tajemství… let je uzavřeno …obchodní tajemství… % smluv.
f) Velikost provozoven dotčených Smlouvami o dílo
Z doplněného seznamu smluvních partnerů (viz výše) lze také usoudit na velikost provozoven smlouvami dotčených.
V tomto seznamu bylo možno přiřadit závazek min. ročního odběru hl piva u celkem …obchodní tajemství…provozoven (z celkového počtu …obchodní tajemství…) provozoven dotčených smlouvami). U ostatních dotčených provozoven nebylo možné výši závazku hl jednoznačně určit vzhledem k jeho souhrnnému vyjádření pro více provozoven v některých smlouvách. Z bilance Úřadu vyplývá, že …obchodní tajemství… provozoven má roční závazek ve výši nad …obchodní tajemství… do …obchodní tajemství… hl piva včetně, …obchodní tajemství… provozoven má závazek v rozpětí nad …obchodní tajemství… hl do …obchodní tajemství… hl včetně, …obchodní tajemství… provozoven má závazek nad …obchodní tajemství… hl. Jen …obchodní tajemství… smluv z uvedeného počtu má závazek do …obchodní tajemství… hl včetně (spis 15 trh, tab. K, str. 112).
Závěr: Z uvedeného je patrné, že PP se zaměřuje při uzavírání uvedených smluv na středně velké provozovny (s výtočí nad …obchodní tajemství… do …obchodní tajemství… hl ročně) a zejména na velké provozovny (s výtočí nad …obchodní tajemství… hl ročně).
B. Zakázané dohody uzavírané Radegastem
Bilance přístupu konkurenčního piva u osloveného vzorku provozovatelů zavázaných k Radegastu
Účastník řízení předložil seznam …obchodní tajemství… smluvních partnerů - provozovatelů pohostinských zařízení, s nimiž do 31.3.2001 uzavřel Smlouvy o reklamě a Smlouvy o dílo se závazkem min. množství hl piva. Úřad z toho oslovil …obchodní tajemství… provozovatelů se …obchodní tajemství… provozovnami. (Prověřením všech oslovených z daného vzorku ke dni vydání rozhodnutí bylo zjištěno, že 15 oslovených se nenachází v seznamu smluvních partnerů se Smlouvami o dílo odsouhlaseném Radegastem, kdy Radegast nepotvrdil jako autentický původní seznam předložený vedoucím prodeje piva úseku obchodu a distribuce PP. Tito byli z bilance vyřazeni vč. 15 provozoven).
Z osloveného vzorku tak úřad hodnotil celkem 77 oslovených smluvních partnerů s 87 provozovnami (tj. cca …obchodní tajemství… % zavázaných smluvních partnerů).
Bylo zjištěno, že úhrnná výtoč provozoven hodnoceného vzorku činila …obchodní tajemství… hl piva. Z těchto …obchodní tajemství… smluvních partnerů odebírá jen pivo účastníků řízení …obchodní tajemství… smluvních partnerů (tj. …obchodní tajemství… % oslovených). Pouze …obchodní tajemství… oslovených provozovatelů vykázalo odběr piva také zčásti od jiného dodavatele. Pivo jiných dodavatelů se na úhrnné výtoči osloveného vzorku podílelo pouze …obchodní tajemství… % (nejčastěji bylo vykázáno pivo Pražských pivovarů a některých malých pivovarů).
Závěr:
Dle zjištění úřadu podstatná část oslovených smluvních provozovatelů zavázaných odběrem min. množství hl piva od Radegastu bere jen pivo Radegastu (příp. někteří pivo skupiny).
…obchodní tajemství… % souhrnné výtoče posuzovaného vzorku provozovatelů tvoří jen pivo Radegastu (příp. skupiny PP).
Úřad také obdržel přehled konkurenčního piva dodávaného dle zjištění PP do provozoven zavázaných předmětnými smlouvami k Radegastu (viz spis 16, str. 78 - 113). Z přehledu vyplývá, že v provozovnách zavázaných k Radegastu připadá jen …obchodní tajemství… % na točené pivo konkurence (a odebírá je jen …obchodní tajemství… % smluvních partnerů zavázaných k uvedenému datu k Radegastu). Pokud jde o konkurenční pivo celkem (láhve i v plechovkách), činí …obchodní tajemství… % celkových dodávek piva do těchto provozoven.
Porovnání výše závazků min. odběru hl piva s objemem dodávek piva do provozoven a s výtočí těchto provozoven
Porovnání výše závazků s objemem dodávek piva
Ze seznamu smluvních partnerů (zahrnujícího do 31.3.2001 celkem …obchodní tajemství… zavázaných smluvních partnerů), rozšířeného o velikost závazků, dobu trvání smlouvy apod., úřad u smluvních partnerů, kteří současně též odebírali pivo po celý r. 2000, porovnal výše jejich závazků s objemem dodávek do jejich provozoven vykázaných účastníkem řízení. Bylo možno porovnat 274 závazků dle smluv s dodávkami do těchto provozoven (porovnat roční objem závazku s ročním objemem dodávek). Úřad dospěl k následujícím zjištěním:
Bylo zjištěno, že u …obchodní tajemství… závazků (tj. …obchodní tajemství… % prověřovaných závazků) jejich velikost dosahuje minimálně 80 % a více celkové výše dodávek piva do zavázaných provozoven (nejnižší zjištěný podíl byl …obchodní tajemství… %). Z nich …obchodní tajemství… závazků pokrývá nebo převyšuje objem dodávek do provozoven (přehledy spis 15 trh str. 119-130, 221-225, bilance spis 15 trh, tab. L, str. 114 a 115).
Závěr :
U většiny posuzovaného vzorku velikost závazků min. ročního odběru hl piva představuje převážný nebo úplný odběr piva od účastníka řízení.
Porovnání výše závazků s výtočí provozoven.
Úřad z osloveného vzorku zavázaných smluvních partnerů k Radegastu porovnal u tohoto vzorku velikost závazků minimálního ročního odběru hl piva s roční výtočí dotčených provozoven. Výsledek vyšel poněkud odlišně u Smluv o dílo a u Smluv o reklamě. (Viz bilance spis 15, tab. L, str. 114,115).
- U Smluv o dílo bylo porovnáno 25 závazků s výtočí příslušných provozoven; z toho …obchodní tajemství… závazků dosahuje minimálně 80 % a více objemu výtoče příslušných provozoven (nejnižší zjištěný podíl činí …obchodní tajemství…% výtoče provozovny). Z nich …obchodní tajemství… závazků pokrývá nebo převyšuje výtoč dotčených provozoven.
- U Smluv o reklamě bylo porovnáno 33 závazků s výtočí příslušných provozoven; z toho …obchodní tajemství… závazků dosahuje minimálně 80 % a více objemu výtoče příslušných provozoven (nejnižší zjištěný podíl činí …obchodní tajemství… % výtoče provozovny). Z nich …obchodní tajemství… závazků pokrývá nebo převyšuje výtoč dotčených provozoven.
Závěr:
U většiny posuzovaného vzorku Smluv o dílo ( u …obchodní tajemství… % posuzovaného vzorku) velikost závazků představuje převážnou nebo úplnou výtoč dotčených provozoven.
Pokud jde o Smlouvy o reklamě, je tento závěr naplněn u cca …obchodní tajemství… % prověřeného vzorku. Úřad však konstatuje, že vzorek oslovených s touto smlouvou vykázal současně jen velmi nízký podíl konkurenčního piva; dále porovnáním výše závazků u širšího počtu provozovatelů zavázaných touto smlouvou s objemem dodávek do jejich dotčených provozoven bylo zjištěno, že …obchodní tajemství…% závazků představuje převážnou nebo úplnou výši dodávek účastníka řízení do provozoven. Z toho lze souhrnně usoudit, že podíl zavázaných provozovatelů, jejichž závazek představuje převážnou/úplnou výtoč provozoven, bude výrazně vyšší.
c) Podíl zavázaných provozoven na trhu
Pro úřadem odhadovaný počet provozoven na trhu platí totéž, co je uvedeno výše u PP. U Radegastu je v rámci kumulativního účinku smluv se zavázanými dodávkami hl piva třeba zohlednit i aktuální stav zavázaných provozovatelů na základě výjimky povolené úřadem do r. 2003 - viz výše. Jde o …obchodní tajemství… provozoven (na které se dosud výjimka vztahuje), což představuje cca …obchodní tajemství… % celkového počtu pohostinských zařízení na trhu.
Radegast vedle povolené výjimky zavázal Smlouvami o dílo a Smlouvami o reklamě (uzavřenými do 31.3.2001) dalších celkem …obchodní tajemství… provozoven, což je …obchodní tajemství… % úřadem odhadovaného maximálního počtu provozoven na trhu (40 tis. provozoven).
Pozn. Se zohledněním zavázaných provozoven dle povolené výjimky představuje podíl Radegastu celkem …obchodní tajemství… % (z max. odhadovaného počtu 40 tis. on-trade provozoven na trhu).
Také Radegast pokračoval v uzavírání smluv o dílo a doložil úřadu přírůstek od 1.4.2001 do 31.12.2001 (přibylo …obchodní tajemství… nových provozovatelů zavázaných uvedenou smlouvou se …obchodní tajemství… provozovnami s úhrnným objemem závazků ve výši …obchodní tajemství… hl).
Současně však ke konci r. 2001 uvedl výraznější úbytek u Smluv o reklamě (spis 19, str. 829 a opravy údajů viz str. 855). Uvedl, že k 31.12.2001 činil celkový počet zavázaných provozoven ze Smluv o reklamě a Smluv o dílo …obchodní tajemství… provozoven; tím se podíl zavázaných provozoven k Radegastu mírně zvýšil na …obchodní tajemství… % (jde o údaj bez povolené výjimky). Se zohledněním provozoven zavázaných dle výjimky pak orientačně činí vázanost provozoven pohostinských zařízení k Radegastu …obchodní tajemství… %.
S ohledem na obtížnost zjištění skutečného počtu provozoven v on-trade distribučním kanálu má větší vypovídací hodnotu vyjádření dopadu zakázaných dohod na relevantní trh ve vztahu k objemu hl piva vázaných pro účastníka řízení.
d) Objem zavázaných hl piva z předmětných smluv k Radegastu
Radegast vykázal u Smluv o dílo a Smluv o reklamě uzavíraných do 31.3.2001 souhrnný objem závazků min. odběru hl piva ročně ve výši …obchodní tajemství… hl piva, tj. …obchodní tajemství… % tuzemských dodávek točeného piva.
Se zohledněním ročního objemu výhradních dodávek hl piva dle povolené výjimky úřadu ve výši …obchodní tajemství… hl (r. 2000) váže Radegast celkem cca …obchodní tajemství… % celkového objemu (hl) točeného piva dodaného na relevantní trh (r. 2000).
K 31.12.2001 vykázal Radegast celkem (včetně nově uzavíraných smluv o dílo) souhrnný objem závazků min. odběru hl piva ze Smluv o dílo a Smluv o reklamě ve výši …obchodní tajemství… hl (spis 19, str.828 a po opravě str. 855), tj. …obchodní tajemství… % tuz. trhu točeného piva.
Se zohledněním výhradních dodávek piva dle povolené výjimky (stavu známého úřadu za r. 2000) činil zavázaný objem piva souhrnně …obchodní tajemství… hl, což je cca …obchodní tajemství… % tuzemského trhu točeného piva za r. 2001.
Úřad zaznamenal, že u smluv uzavíraných od 1.4.2001 je průměrná výše závazků minimálního ročního odběru hl piva připadající na provozovnu nižší (cca o …obchodní tajemství…hl) oproti stavu k 31.3.2001 (což může být způsobeno zavazováním v menší míře či jde o provozovny s menší výtočí), určitý pokles průměrné výše závazku se projevil i u stavu k 31.12.2001(o cca …obchodní tajemství… hl).
V uvedeném roce 2001 dodal samotný Radegast na tuzemský trh celkem 994 415 hl točeného piva; prostřednictvím závazků min. ročního odběru hl piva si tak Radegast fixuje na relevantním trhu …obchodní tajemství… % vlastních dodávek točeného piva na uvedený trh.
Se zohledněním výhradních dodávek dle povolené výjimky je to již orientačně …obchodní tajemství… % svých vlastních dodávek točeného piva na relevantní trh.
e) Doba trvání závazků minimálního ročního odběru hl piva
Ze seznamu smluvních partnerů zavázaných k 31.3.2001 Smlouvami o reklamě a Smlouvami o dílo uzavíranými s Radegastem lze učinit z hlediska doby trvání smluv a závazků min. ročního odběru hl piva v nich obsažených tyto závěry:
Z celkového …obchodní tajemství… smluv vykázaných k uvedenému datu (…obchodní tajemství…smluv o reklamě + …obchodní tajemství…smluv o dílo) pro celkem …obchodní tajemství…provozoven pohostinských zařízení (fyzicky zjištěných z rozšířeného seznamu Radegastu), bylo …obchodní tajemství… smluv uzavřeno na …obchodní tajemství… let (týkalo se …obchodní tajemství… provozoven, což představuje …obchodní tajemství…% všech provozoven z uvedených smluv). …obchodní tajemství… smluv je uzavřeno na dobu delší než …obchodní tajemství…a méně než …obchodní tajemství… let (z nich …obchodní tajemství…) smluv na dobu trvání nad …obchodní tajemství… let do …obchodní tajemství… Dalších …obchodní tajemství… smluv bylo uzavřeno na …obchodní tajemství… let (týká se …obchodní tajemství… provozoven, tj. …obchodní tajemství…% všech provozoven z uvedených smluv). …obchodní tajemství… smluv je pak v délce trvání nad …obchodní tajemství… let (do …obchodní tajemství… let). (Přehled doby trvání smluv viz spis 15 trh, tab. I a J, str. 110 a 111).
Závěr:
Z celkového počtu …obchodní tajemství…smluv je …obchodní tajemství…% (…obchodní tajemství…smluv) uzavřeno na dobu delší než …obchodní tajemství… let (…obchodní tajemství… % smluv pak na dobu zahrnující …obchodní tajemství… let).
f) Velikost provozoven dotčených smlouvami o dílo
V seznamu smluvních partnerů (k 31.3.2001) bylo možno přiřadit roční závazek min. odběru hl piva u celkem …obchodní tajemství… provozoven (u ostatních …obchodní tajemství…) provozoven nebylo možné výši závazku hl jednoznačně určit vzhledem k jeho souhrnnému vyjádření pro více provozoven v některých smlouvách obsažených). Z bilance úřadu vyplývá, že z těchto …obchodní tajemství… provozoven má …obchodní tajemství… provozoven závazek v rozpětí do …obchodní tajemství… hl včetně, …obchodní tajemství…provozoven má závazek nad …obchodní tajemství… hl do …obchodní tajemství… hl včetně, …obchodní tajemství… provozoven má závazek nad …obchodní tajemství… hl do …obchodní tajemství… hl včetně a …obchodní tajemství… provozoven má roční závazek ve výši nad …obchodní tajemství… hl piva (spis 15 trh, tabulka K, str. 112).
Závěr: Z uvedeného je patrné, že Radegast se zaměřuje při uzavírání uvedených smluv na středně velké provozovny (…obchodní tajemství…hl) a zejména na větší a velké provozovny (s roční výtočí …obchodní tajemství… hl a více).
Vybrané údaje za skupinu PP
1. Objem zavázaných hl na trhu skupinou PP
Skupina PP zavazuje celkem cca …obchodní tajemství… hl piva na trhu - k 31.12.2001 (bez povolené výjimky). Jde v převažujícím rozsahu o točené pivo (viz výše). Zavázané hl představovaly na celkovém objemu točeného piva na relevantním trhu v r. 2001 cca …obchodní tajemství… %. Se zohledněním výjimky povolené Radegastu se podíl zavázaných dodávek piva do on-trade distribučního kanálu pro skupinu zvýší orientačně na cca …obchodní tajemství… %.
Skupina PP si tak prostřednictvím nového zavazování provozovatelů minimálním ročním odběrem hl piva do on-trade provozoven, které představuje skryté zavazování odběratelů převážným nebo úplným odběrem piva od skupiny PP, fixuje na relevantním trhu cca …obchodní tajemství… % svých celkových tuzemských dodávek (točeného) piva; (se zohledněním povolené výjimky je to orientačně cca …obchodní tajemství… % vlastních dodávek piva).
Dále úřad zjišťoval, jaký podíl představuje souhrnný objem závazků ročního min. odběru hl piva za skupinu PP (k 31.12. 2001 za skupinu PP celkem …obchodní tajemství… hl piva) na celkovém objemu dodávek točeného piva, dodávaných na relevantní trh všemi ostatními soutěžiteli (dodávky točeného piva ostatních soutěžitelů v r. 2001 činily souhrnně 4 804 728 hl - viz spis 15 trh, str. 252). Z porovnání vyplývá, že zavázané hl piva skupiny PP představují celkem …obchodní tajemství… % celkového objemu točeného piva dodaného za rok ostatními pivovary (bez zohlednění povolené výjimky). S povolenou výjimkou (při započtení výhradních dodávek za r. 2000) představuje zavázaný objem hl piva skupiny PP orientačně cca …obchodní tajemství… % celkových dodávek točeného piva všech ostatních soutěžitelů na relevantní trh. V tomto rozsahu souhrn zavázaných hl. skupiny PPpředstavuje pro ostatní (soutěžitele - pivovary) překážku uplatnění jejich produkce na trhu a také možnosti zvýšení jejich podílu na trhu.
2. Zavázané provozovny
Skupina PP výše popsaným způsobem zavázala celkem …obchodní tajemství… provozoven (k 31.3.2001), což je na odhadovaném počtu provozoven na trhu cca …obchodní tajemství… % provozoven.
Počet zavázaných provozoven k 31.12.2001 pak zvýšila na cca …obchodní tajemství… (údaje bez započtení povolené výjimky),což představuje cca …obchodní tajemství… % odhadovaného počtu on-trade provozoven na trhu.
Se zohledněním povolené výjimky činí podíl zavázaných provozoven pro skupinu PP k 31.12.2001 orientačně …obchodní tajemství… % provozoven on-trade distribučního kanálu.
Závěrem úřad uvádí, že zjištění, uvedená k dopadům zakázaných dohod na hospodářskou soutěž na relevantním trhu, byla provedena ze smluv uzavíraných k 31.3.2001. K uzavírání smluv po 1.4.2001 přihlédl úřad dle souhrnných údajů účastníků řízení (kdy ověřil, že průměr zavázaných hl připadající na provozovnu z dále uzavíraných smluv vcelku odpovídal úrovni zjištěné k 31.3. 2001 s určitým výkyvem u Radegastu - viz výše). S ohledem na četnost smluv nelze ověřit každou jednotlivou smlouvu z hlediska platnosti závěrů zde vyslovených; k účelu správního řízení bylo využito prověření určitého segmentu zavázaných provozovatelů. Současně se úřad zaměřil na posouzení chování účastníků řízení z hlediska jeho nebezpečnosti pro hospodářskou soutěž.
Posouzení závazků minimálního ročního odběru hl piva z hlediska zákona a vyhlášky č. 198/2001 Sb.
Podle § 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže je účelem tohoto zákona ochrana hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále jen "zboží") proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo, za podmínek stanovených tímto zákonem, jejímu ohrožení (dále jen "narušení") dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení soutěžitelů, nebo spojením soutěžitelů.
Podle § 3 odst. 1 zákona dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí sdružení podnikatelů a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen "dohody"), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud úřad nepovolí svým rozhodnutím nebo vyhláškou z tohoto zákazu výjimku.
Úřad ověřil, že závazky minimálního ročního odběru určitého množství hl piva obsažené ve Smlouvách o dílo uzavíraných PP s provozovateli pohostinských zařízení, představují odběr piva zcela nebo v převážném rozsahu (přes 80 %) odběrů jejich provozoven jen od PP. Obdobně závazky minimálního ročního odběru určitého množství hl piva obsažené ve Smlouvách o dílo a Smlouvách o reklamě, uzavíraných Radegastem s provozovateli pohostinských zařízení, představují odběr piva zcela nebo v převážném rozsahu (přes 80 %) spotřeby jejich provozoven jen od Radegastu. Jde tedy o skryté zavazování provozovatelů pohostinských zařízení odběrem piva od účastníka řízení s obdobnými účinky na trhu, jaké mají závazky výhradního odběru zboží jen od určitého dodavatele. Takové dohody představují porušení § 3 odst. 1 zákona, neboť narušují či mohou narušit hospodářskou soutěž na relevantním trhu.
Dle § 6 odst. 1 zákona se zákaz dohod podle § 3 odst. 1 zákona nevztahuje na vertikální dohody, pokud společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřevyšuje 10 %. U dohod, u nichž podíl účastníků na relevantním trhu nepřevyšuje tuto hranici, není jejich dopad na hospodářskou soutěž významný, a proto jsou ze zákazu dohod narušujících soutěž vyňaty (tzv. dohody "de minimis"). Vynětí však nelze uplatnit v případech stanovených v § 6 odst. 2 zákona (vertikální dohody o cenách, dále v případě narušení hospodářské soutěže kumulativním účinkem souboru takových vertikálních dohod a dalších).
PP ani Radegast nemůže využít pro své vertikální dohody s provozovateli pohostinských zařízení vynětí ze zákazu dohod dle § 6 odst. 1 písm b) zákona, neboť jejich podíl na relevantním trhu přesahuje 10 %.
Od 1.7.2001 nabyla účinnosti vyhláška úřadu č. 198/2001 Sb. o povolení obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž podle § 3 odst. 1 zákona pro určité druhy vertikálních dohod, tzv. bloková výjimka (dále jen "vyhláška"). Při splnění podmínek stanovených ve vyhlášce mohou soutěžitelé pro své vertikální distribuční dohody, které by jinak byly dohodami zakázanými a neplatnými ve smyslu § 3 odst. 1 zákona, využít obecné výjimky ze zákazu takových dohod.
Dle § 4 odst. 1 písm. a) vyhlášky se zákaz podle § 3 odst. 1 zákona nevztahuje na vertikální dohody mezi soutěžiteli, jestliže podíl dodavatele na trhu daného zboží nepřesahuje 30%. Je-li podíl dodavatele vyšší, nemohou soutěžitelé pro své vertikální dohody (naplňující jinak ustanovení § 3 odst. 1 zákona) využít výhod blokové výjimky.
Dle § 8 vyhlášky pro účely této vyhlášky každá strana dohody zahrnuje i s ní spojené osoby. Spojenými osobami se rozumí osoby, které
stranu dohody kontrolují a které jsou stranou dohody kontrolovány,
kontroluje stejná osoba, jež kontroluje stranu dohody,
jsou kontrolovány společně dvěma či více osobami uvedenými v písmenech a) a b), nebo
jsou společně kontrolovány jednou nebo více osobami uvedenými v písmenech a) až c) a jednou nebo více třetími osobami.
Dle platné právní úpravy nemůže PP pro posuzované vertikální dohody využít výhod obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž, neboť jeho podíl na relevantním trhu se započtením objemu dodávek piva Radegastu a Pivovaru VP (které jsou PP jako stranou dohody kontrolovány), je vyšší jak 30% .
Radegast nemůže pro posuzované vertikální dohody využít výhod obecné výjimky, neboť jeho podíl na relevantním trhu se započtením objemu dodávek piva PP, který Radegast (stranu dohody) kontroluje a objemu dodávek piva Pivovaru VP, který je kontrolován Radegastem, je vyšší než 30 %.
Na doplnění úřad uvádí, že ani soutěžitelé, kteří by jinak vzhledem ke svému podílu na relevantním trhu mohli pro své vertikální dohody se závazkem minimálního ročního odběru hl piva představujícím více než 80 % celkových odběrů provozovatele využít obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž, nemohou výhody obecné výjimky využít, jestliže jejich vertikální dohody obsahují omezení uvedená v § 5 vyhlášky. Podle § 5 písm. f) vyhlášky se zákaz dle § 3 odst. 1 zákona vztahuje na vertikální dohody, které přímo nebo nepřímo obsahují závazek nekonkurovat po dobu přesahující 5 let. Dle § 2 písm. b) vyhlášky se závazkem nekonkurovat rozumí jakýkoliv přímý nebo nepřímý závazek zakazující vyrábět, nakupovat nebo prodávat zboží, které konkuruje zboží tvořícímu předmět dohody, nebo jakýkoli závazek ukládající odebírat od dodavatele více než 80 % odběrů zboží tvořícího předmět dohody. Z uvedeného vyplývá, že takové dohody pak rovněž podléhají zákazu dle § 3 odst. 1 zákona (za předpokladu, že se na ně nevztahuje pravidlo "de minimis").
Na základě zjištěných skutečností a z hlediska platné právní úpravy aplikované na jednání účastníků řízení úřad uzavírá, že závazky minimálního ročního odběru hl piva, obsažené ve Smlouvách o dílo, uzavírané PP s provozovateli pohostinských zařízení, jsou zakázanými a neplatnými dohodami ve smyslu § 3 odst. 1 zákona, neboť výše těchto závazků představuje zavazování provozovatelů pohostinských zařízení odběrem piva zcela nebo v převážném rozsahu (více než 80 % ) odběrů těchto zařízení od PP.
Obdobně úřad uzavírá, že závazky minimálního ročního odběru hl piva, obsažené ve Smlouvách o dílo a Smlouvách o reklamě, uzavírané Radegastem s provozovateli pohostinských zařízení, jsou zakázanými a neplatnými dohodami ve smyslu § 3 odst. 1 zákona, neboť výše těchto závazků představuje zavazování provozovatelů pohostinských zařízení odběrem piva zcela nebo v převážném rozsahu (více než 80 %) odběrů těchto zařízení od Radegastu.
Účastníci řízení nemohou pro vynětí popsaných závazků ze zákazu dohod narušujících soutěž využít pravidla "de minimis" ani obecné výjimky dle vyhlášky.
Jak u PP, tak i u Radegastu je již několik let řada dohod realizována a došlo tak k narušení hospodářské soutěže na vymezeném relevantním trhu v důsledku kumulativního účinku dohod uzavíraných každým účastníkem řízení. Zjištěná míra dopadu zakázaných dohod na relevantní trh je uvedena výše.
Protisoutěžní účinky takových dohod spočívají v tom, že brání prodeji konkurenčního piva v zavázaných provozovnách pohostinských zařízení a znemožňují ostatním soutěžitelům zvýšit svůj podíl na trhu férovou soutěží. Omezují také provozovatele pohostinských zařízení v možnosti přejít na prodej piva jiného dodavatele dle výhodnějších podmínek i dle přání a poptávky zákazníků. Lze si jen těžko představit, že zákazníci by v dané provozovně nepoptávali např. po dobu 10 let pivo jiného dodavatele, nežli je pivo od účastníků řízení. V konečném důsledku mají takové dohody negativní dopad na rozsah výrobků různých soutěžitelů nabízených zákazníkům.
Protisoutěžní účinek uvedených dohod je zesílen …obchodní tajemství… (s výjimkou smluvního typu popsaného v odůvodnění rozhodnutí v bodě I. č. 1. uzavíraného PP a v bodě II. č. 2. uzavíraného Radegastem, které …obchodní tajemství… (viz charakteristika smluv). K tomu je třeba doplnit, že toleruje-li účastník řízení v některých provozovnách určitou míru konkurenčního piva, nesnižuje to nebezpečnost těchto dohod pro hospodářskou soutěž, je-li tato míra konkurenčního piva v zavázaných provozovnách velmi nízká (jak byla také úřadem zjištěna).
Protisoutěžní účinek takových dohod je dále zesílen také délkou trvání smluv a skutečností, že provozovatel se z nich řádně může vyvázat jen dohodou s účastníkem řízení, případně uplynutím doby trvání. Délka doby trvání řady smluv vysoko překračuje dobu, na kterou by úřad v případě splnění podmínek ust. § 8 zákona mohl povolit individuální výjimku ze zákazu dohod dle § 3 odst. 1 zákona. Individuální výjimka platí za udělenou nejdéle na dobu dvou let, pokud úřad nevydá rozhodnutí do dvou měsíců od podání návrhu; v ostatních případech lze výjimku povolit nejvýše na dobu 5 let (viz § 9 odst. 2 zákona).
V neposlední řadě protisoutěžní účinek takových dohod zesiluje také …obchodní tajemství (obsah smlouvy)… (Pozn. Zmíněný závazek neobsahuje smluvní typ popsaný v odůvodnění rozhodnutí v bodě I. č. 1. uzavíraný PP a v bodě II. č. 2. uzavíraný Radegastem). V důsledku tohoto závazku jsou veškeré provozovny zahrnuté v posuzovaných smlouvách prakticky vždy uzavřeny jen pro účastníka řízení po celou dobu trvání smlouvy (v převážné či úplné míře své spotřeby), a to i v případě změny provozovatele. …obchodní tajemství (obsah smlouvy)…
Míra protisoutěžního účinku takových dohod závisí i na pozici stran dohody na relevantním trhu a na kvalitě soutěžního prostředí. Úřad konstatuje, že v případě PP dochází k zavazování provozovatelů ze strany nejsilnějšího soutěžitele na trhu, vybaveného značnou tržní silou. Stejnou praktiku uplatňuje Radegast, jako v pořadí druhý nejsilnější soutěžitel na trhu (patřící rovněž do světové pivovarnické skupiny ovládané SAB). S ohledem na výše popsanou kvalitu soutěžního prostředí úřad konstatuje, že protisoutěžní praktiky největších soutěžitelů na trhu zvyšují jejich restriktivní účinek na hospodářskou soutěž. Zejména malí soutěžitelé jsou jimi vytlačováni z trhu, což se projevilo i v poklesu jejich podílu na trhu v r. 2001 oproti r. 2000, zatímco skupina PP své postavení na trhu i při celkovém poklesu spotřeby piva posílila. (Viz též vyjádření PP, že přijatá strategie je jedním z faktorů, který pozitivně ovlivnil vývoj prodeje točeného piva).
Dále se úřad ve smyslu § 22 odst. 2 zákona zabýval posouzením, zda účastníci řízení svým jednáním porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1 zákona úmyslně či z nedbalosti.
K tomu úřad uvádí:
Z předchozích správních řízení vedených úřadem ve věci porušení § 3 odst. 1 zákona s PP i s Radegastem (viz dále), bylo oběma účastníkům řízení známo, že zavazování provozovatelů pohostinských zařízení jen odběrem piva z jejich produkce je porušením zákona. V řízení bylo dále prokázáno, že oba účastníci řízení měli informace o výši výtoče provozoven pohostinských zařízení zavazovaných posuzovanými smlouvami. Jak PP tak i Radegast zprvu začali uzavírat k provádění reklamy a propagace s provozovateli pohostinských zařízení smlouvy bez závazku minimálního ročního odběru hl piva.
Současně oba účastníci řízení chtěli zvýšit prodej svého piva (zajistit návratnost prostředků vynaložených na reklamu); k tomu úřad uvádí, že pokud by účastníci řízení nezačali zavazovat provozovatele pohostinských zařízení k odběru určitého min. množství hl piva ročně, neměli by v rámci volné hospodářské soutěže jistotu (garanci) dosažení tohoto svého cíle.
Tím že PP i Radegast začali zavazovat provozovatele pohostinských zařízení odběrem minimálního množství hl piva ročně z jejich produkce v uvedeném rozsahu, realizovali oba účastníci řízení vědomé jednání k dosažení svého cíle tak, aby nebyl umožněn prodej piva konkurenčních dodavatelů v těchto provozovnách (příp. byl tento prodej jen ve zcela zanedbatelném rozsahu) a účastníci si mohli zvýšit prodej svého piva a tím podíl na trhu. Z řízení vyplynulo, že účastníci řízení nepochybně věděli (museli vědět), jak vysoko zavazují provozovatele pohostinských zařízení a že tímto jednáním vyřazují konkurenci z dodávek do zavázaných provozoven po značnou dobu. Věděli, že takovým jednáním mohou způsobit ohrožení či narušení hospodářské soutěže a pro případ, že se tak stane, byli s tím srozuměni.
Na základě všech zjištěných skutečností a způsobu, jakým PP a Radegast zavazování provozovatelů realizují, dospěl úřad k závěru, že se ve smyslu § 22 odst. 2 zákona jedná ze strany PP i Radegastu o úmyslné (úmysl nepřímý) porušení zákazů uvedených v § 3 odst. 1 zákona.
Vyjádření účastníků řízení k podkladům pro rozhodnutí:
Dne 16. a 22.11.2001 se uskutečnilo první seznámení PP a dne 15.11.2001 seznámení Radegastu s podklady pro rozhodnutí.
PP ve svém písemném vyjádření uvedl:
Úřadem tvrzený závazek hospodských odebírat pivo výhradně nebo v převážném rozsahu od PP je spatřován v textu Smluv o dílo, jejichž předmět a obsah však nemá s určováním výše dodávek piva nic společného. Předmětem smluv je provádění reklamy a propagace výrobků PP. Základním smyslem reklamy a propagace je podpořit a zvýšit prodej výrobku. Měření prodeje se vždy děje pomocí kvantitativních ukazatelů a stejně je nutné měřit i účinnost reklamy protože reklama na pivo se dělá proto, aby se ho prodávalo víc. Údaj o počtu hl ve smlouvě je kvantifikovaným údajem pro hodnocení účinnosti reklamy a ani v nejmenším nepředstavuje jakýkoliv závazek k odběru piva, jak to vykládá úřad. Smluvní strany se dohodly, že s ohledem na všechny okolnosti obchodního případu je objem piva odpovídající vynaloženým prostředkům a očekávaným účinkům reklamy právě ten, který je ve smlouvě uveden a k tomuto objemu má směřovat úsilí hospodského, aby smlouva o reklamě byla naplněna.
Vyjádření úřadu: Předně úřad nevyslovil (ani v oznámení o zahájení správního řízení), že jde o závazek hospodských odebírat pivo "výhradně" od PP. Slovo výhradně se ve Smlouvách o dílo skutečně nevyskytuje. V řízení úřad ověřil, že závazky mají na relevantním trhu účinek obdobný, jaký mají smlouvy obsahující dohody o výhradním odběru piva. PP potvrzuje, že závazky minimálního odběru hl piva byly (jako princip) vloženy do smluv záměrným cíleným jednáním ze strany účastníka řízení ke zvýšení prodeje piva. Úřad dále uvádí, že smyslem provádění reklamy obecně je zvýšit prodej zboží, které je předmětem reklamy. Výsledek je však nejistý; záleží na mnoha faktorech, zda se prodejnost zboží zvýší (zda se zákazník dobrovolně rozhodne zboží nakupovat), nebo zda soutěžitel na prostředcích vložených do reklamy prodělá. V daném případě však PP již předem zajistil pro sebe pozitivní výsledek reklamy tím, že zavázal toho, kdo za úplatu bude reklamu provádět, odběrem určitého množství zboží, které je předmětem reklamy. Skutečnost, že závazek min. odběru hl piva je ve smlouvách, jejichž předmětem je poskytování reklamy, neznamená, že těmito smlouvami nemůže být negativně dotčena hospodářská soutěž probíhající na jiném trhu, např. trhu piva dodávaného ke spotřebě v provozovnách pohostinských zařízení (tak tomu ostatně bylo i v předchozím správním řízení s PP, kde závazky výhradního odběru piva byly obsaženy ve smlouvách o výpůjčce hmotného investičního majetku či souboru věcí nezbytných k provozování restaurace, nebo ve smlouvách o obchodních podmínkách, jejichž součástí bylo též provádění reklamy).
Úřad posuzoval ustanovení o počtu hl izolovaně a formalisticky, což jej přivedlo k nesprávným závěrům věcným i právním. Napadené smlouvy vůbec nezakládají odběratelský vztah pro pivo a proto nemohou být ani právním ani faktickým důvodem vzniku závazku odebírat "výhradně" nebo v převážném rozsahu pivo od PP.
Vyjádření úřadu: text smluv (viz výše) jednoznačně zakládá závazek odebrat (a zaplatit) minimální množství hl piva ročně (mnohdy se sankcemi).
Ve spisu není obsažen ani jeden dokument, který by se zabýval skutečným objemem dodávek do provozoven, které mají uzavřenu reklamní smlouvu a jejich porovnáním s objemem tvrzených závazků k odběru. Kdyby tak úřad učinil, zjistil by, že se vůbec nekryjí, neboť odběratelé mají úplnou volnost odběru a objednávají tolik, kolik ve své provozovně prodají.
Vyjádření úřadu: Tato námitka vyvolala potřebu doplnění dokazování a prodloužení řízení ke zjištění skutečného stavu věci. Od obou účastníků byl vyžádán rozšířený přehled zavázaných provozovatelů mj. o údaje o velikosti závazků. Výsledky viz výše. Skutečnost, že v některých případech odebrali provozovatelé od PP méně hl piva, než kolik byli zavázáni, nemění nic na závěrech úřadu. (Důvodem nižšího než zavázaného objemu piva též nebyl vyšší podíl konkurenčního piva v dotčených provozovnách.)
PP namítl, že úřad zřejmě nesprávně vymezil relevantní trh, neboť smlouvy se netýkají dodávek piva, ale reklamy na pivo a relevantním trhem proto nemůže být trh piva, ale musí jím být trh reklamy. Závažnějším je pak stanovisko obsažené v protokolu o seznámení účastníků s obsahem spisu, ve kterém úřad jednoznačně konstatuje, že účastníci řízení porušili zákon v ust. § 3 odst. 1.
Vyjádření úřadu: Šetření bylo vedeno na dotčeném, a tedy ve vztahu ke zkoumaným dohodám na relevantním trhu. V části rozhodnutí týkající se vymezení relevantního trhu úřad vysvětlil, že dotčeným trhem může být i další trh - trh reklamy (příp. jeho určitý segment), v tomto řízení se však úřad zabýval dopady smluv a závazků min. ročního odběru hl piva v nich obsažených na relevantní trh piva, dodávaného ke spotřebě do provozoven pohostinských zařízení. Namítané vyjádření úřadu v protokolu ze seznámení s podklady pro rozhodnutí pouze odráží, že v dané fázi dokazování zjištěné skutečnosti potvrzovaly předmět vedeného správního řízení (viz oznámení o zahájení správního řízení).
V další části svého vyjádření PP vysvětluje konstrukci odměny ve Smlouvách o dílo, která respektuje základní cíl podnikání - dosažení zisku. PP se ve smlouvě zavazuje poskytnout bezúplatně věcné plnění (reklamní zařízení a reklamní předměty spotřebního charakteru a výčepní zařízení), které představuje investici PP do reklamy. Vzájemný poměr výše investice do reklamy a předpokládaného objemu prodaného piva je tak vyjádřením ekonomické návratnosti této investice. V důsledku prodeje menšího než předpokládaného objemu piva se návratnost investice do reklamy snižuje. Aby byla zachována ekonomická návratnost investice do reklamy, je výše ceny (díla) závislá na objemu prodaného piva. Závazek k odběru min. množství hl piva tak není závazkem k odběru piva zcela nebo v převážném rozsahu od PP, jak tvrdí úřad, ale je pouze podmínkou, jejímž splněním vzniká poskytovateli nárok na zaplacení ceny za reklamu v plné výši.
Vyjádření úřadu: Dle výpovědi svědka …obchodní tajemství (reklamní předměty)…Vyvstává tedy otázka, zda ekonomickou návratnost investice do reklamy PP uplatňuje vůči všem svým odběratelům - provozovatelům pohostinských zařízení. Dále úřad uvádí, že každý podnik se snaží docílit co nejrychlejší návratnost vložených investic. Účastník řízení dle názoru úřadu potvrzuje, že usiloval s ohledem na schopnosti provozovatele dosáhnout takového závazku min. odběru hl piva, který by mu zajistil optimální (resp. co nejrychlejší) návratnost vložených investic do reklamy. PP si byl vědom, že větší podíl přístupu konkurenčního piva v zavázaných provozovnách by návratnost "investice do reklamy" snižoval. Jde o závazek min. odběru hl piva ročně, bez ohledu na to, jaké další plnění je s ním spojeno, zajištěný v určitých posuzovaných smlouvách smluvní pokutou.
Výši předpokládaného objemu piva prodaného za dobu účinnosti Smlouvy o dílo navrhuje provozovatel (což prokazují výpovědi svědků) a PP před uzavřením smlouvy nezjišťuje, jaký celkový objem piva je poskytovatel schopen prodat. Rovněž nezkoumá, zda poskytovatel prodává pivo od jiných výrobců.
Vyjádření úřadu: Bylo vyvráceno výpověďmi svědků (provozovatel sice navrhuje výši závazku, ale účastník řízení výtoč před uzavřením smlouvy zjišťuje, příp. zjišťuje též kriteria, z nichž lze na výtoč usuzovat (např. u nových provozoven), sleduje též prodej konkurenčního piva.
Namítl, že některé ze strany provozovatelů nevyplněné údaje v dotaznících osloveného vzorku byly doplněny po telefonickém zjištění a vyznačeny pracovníky úřadu.
Vyjádření úřadu: Úřad toto prověřil, doplnil dokazování a následně z hodnoceného vzorku vyřadil odpovědi těch provozovatelů, jejichž odpovědi se nepodařilo ani dodatečně písemně autenticky doplnit provozovatelem.
Namítl absenci dovozu piva v bilancích trhu a uvedl, že úřad zakládá své výpočty týkající se relevantního trhu, na vytržení točeného piva z trhu piva a na jeho prohlášení za samostatný trh, což je účelové řešení.
Vyjádření úřadu: Úřad k této námitce doplnil tuzemský trh piva o dovozy. Úřad dále neprohlásil trh točeného piva do pohostinských zařízení za samostatný trh, viz výše vymezení relevantního trhu. V rozhodnutí je vysvětleno, že podíl účastníků řízení i dopady zakázaných dohod na relevantním trhu lze však pro účely zákona s dostatečnou vypovídací schopností posoudit dle dodávek točeného piva, které je zcela spotřebováváno jen v on-trade distribučním kanálu, jehož se uzavírání smluv týká.
Po doplnění dokazování bylo provedeno nové seznámení účastníka řízení s podklady pro rozhodnutí, a to v několika dnech - naposledy dne 28.2.2001 (protokoly o seznámení spis 17, str. 2705, 2723, 2767); písemně byl pak PP seznámen s vysvětlením Radegastu týkajícím se chyby v jeho podkladech, které bylo úřadu dodáno po termínu seznámení.
Do protokolů o seznámení s podklady pro rozhodnutí PP namítl, že jednotlivé očíslované listy uložené ve fóliích a navlečené v "šanonu" s kovovým rychlovazačem nejsou pevně provázány např. provázkem a uzavřeny jeho přelepením, zapečetěním nebo jiným způsobem. Po ukončení seznámení se všemi podklady pro rozhodnutí, zaslal PP písemně vyjádření (spis 17, str. 2779). Uvedl v něm, že podklady pro rozhodnutí neprokazují, že by účastník řízení svým jednáním porušil § 3 odst. 1 zákona a navrhl zastavení řízení.
Vyjádření úřadu: Dokumentace je shromážděna standardním způsobem, používaným úřadem. Jednotlivé listy spisů jsou očíslovány, vloženy do průsvitných fólií (obchodní tajemství v uzavřených obálkách s označením), tyto jsou řazeny ve spisu s kovovým vazačem a je pořízen obsah spisu. Úřad též pořídil každému účastníkovi řízení na žádost řadu kopií důkazních materiálů, včetně některých seznamů spisu (viz protokoly o seznámení). Zdůvodnění porušení zákona pak obsahuje toto rozhodnutí.
Radegast ve svém písemném vyjádření uvedl:
Úřad po datu výzvy k seznámení se spisem pokračoval v opatřování dalších důkazů; účastník řízení tak vyslovil pochybnost, zda měl možnost seznámit se s veškerými podklady. Namítl, že mu není jasná souvislost spisu P 97/01-220 pro dané správní řízení, ani od koho byly podklady týkající se Radegastu předloženy (zda jde o osobu oprávněnou za účastníka řízení tyto podklady poskytnout). Požádal o vyřazení těchto podkladů opatřených mimo správní řízení ze spisové dokumentace.
Vyjádření úřadu: Skutečnosti předkládané účastníky řízení (včetně námitek) si vyžádaly doplnění dokazování, takže po prvním termínu seznámení pokračovalo dál řízení ve věci. Účastníkům řízení bylo následně po ukončení dokazování umožněno seznámit se znovu v několika dnech se všemi podklady pro vydání tohoto rozhodnutí. Spis P 97/01-220 (jak již z něho samotného vyplývá) se týká šetření prováděného u všech soutěžitelů na trhu piva (nejen u PP a Radegastu), zaměřeného na zavazování odběratelů odběrem piva od daného pivovaru. Dále úřad uvádí, že součástí správního řízení nejsou jen podklady získané po zahájení řízení, nýbrž jimi mohou být i podklady a informace získané v rámci šetření. Spis P 97/01-220 je součástí podkladů shromážděných ve věci, s nimiž (včetně spisu P) byl účastník řízení seznámen po doplněném dokazování, poslední den seznámení byl 28.2.2002. Podklady týkající se Radegastu, předložené v šetření pracovníkem PP odpovědným za obchod a distribuci zboží, bylo Radegastu umožněno v dalším průběhu řízení objektivizovat, což učinil.
Z číselných údajů, týkajících se trhu není jasné, jakým způsobem a od koho (kolika pivovarů a kterých) úřad zjišťoval údaje o jejich účasti na on-trade trhu ani jakým způsobem zkoumal obsah smluvních vztahů či zda je nějak posuzoval.
Vyjádření úřadu: Ve spisu P 97/01-220 jsou založeny vzory oslovovacích dopisů na soutěžitele působící na trhu piva (nikoli jednotlivé pivovary - závody), spolu s rozdělovníkem hromadné korespondence. Údaje, které si soutěžitelé označili jako obchodní tajemství jsou založeny v obálkách ve spisu (nejsou pro účastníka řízení přístupné, podobně jako zaslané smluvní typy a korespondence jich se týkající). Smlouvy předložené jednotlivými soutěžiteli úřad posuzoval z hlediska účelu vedeného šetření.
Předmětem smluv zkoumaných úřadem není závazek dodat a odebrat pivo. Ten může vzniknout pouze na základě kupních smluv mezi dodavatelem a odběratelem, neboť účastník řízení své pivo dodává na základě Rámcových smluv o dodávkách piva. Úřadem zkoumané smluvní typy nejsou "dohodami zavazujícími odběratele točeného piva odběrem piva zcela nebo v převážném množství od smluvního dodavatele". Předmětem smluv je poskytování služby zhotovitelem objednateli spočívající v provádění propagační a marketingové činnosti.
Vyjádření úřadu: Úřad odkazuje na znění popsaných smluv v odůvodnění tohoto rozhodnutí, z nichž takový závazek jednoznačně vyplývá. Skutečnost, že je obsažen v jiné než kupní smlouvě je pro dané řízení irelevantní (obdobně v předchozím správním řízení vedeném s Radegastem bylo zavazování odběratelů obsaženo i v reklamních smlouvách nebo ve smlouvách o půjčce).
Vysvětluje, proč je cena za provádění reklamy vázaná na odhad spotřebovaného množství piva v provozovně. Závazek min. ročního odběru hl piva ve skutečnosti nijak nezavazuje odběratele dané množství piva odebrat, je pouze jedním z hodnotících kritérií úspěšnosti působení reklamy. Uvádí, že jediným postihem za nenaplnění závazku odběru minimálního množství hl piva je snížení ceny díla. Provozovatel je zcela volný ve své úvaze, kolik a jakého piva bude ve své provozovně prodávat a propagovat. Dodržení závazku min. odběru hl ročně není samostatnou povinností provozovatele, která by snad mohla mít za následek možnost Radegastu jednostranně smlouvu ukončit.
Vyjádření úřadu: úřad odkazuje na popsané znění smluv a postihy hrozící provozovateli za jejich neplnění - viz …obchodní tajemství… Především je však třeba zdůraznit, že smlouvy jsou uzavírány, aby byly plněny.
Skutečnost, že by zkoumané smlouvy mohly významně ovlivnit rozhodování smluvního partnera ohledně značky a objemu jím čepovaného piva je v příkrém rozporu se svědeckými výpověďmi. Je v rozporu s realitou, že by obava z případného vrácení poměrné části ceny za dílo v důsledku nesplnění ukazatele odběru piva mohla zavázat provozovatele odebírat pivo zcela nebo v převážném rozsahu od jednoho dodavatele.
Vyjádření úřadu: Skutečnost, že někteří provozovatelé by odebírali určitý druh piva od účastníka řízení i bez uzavření předmětné smlouvy není argument ospravedlňující zavazování provozovatelů ve výše uvedeném rozsahu. Dále je zřejmé, že ne každý provozovatel je schopen vrátit poměrnou část finančních prostředků získaných od Radegastu na reklamu a již spotřebovaných v rámci podnikání (zvláště pak, probíhá-li úhrada piva nejčastěji v hotovosti při převzetí dodávky). Dodavatelé by neměli být omezeni v přístupu do určitých provozoven v důsledku jejich zavazování k jednomu pivovaru, a provozovatelé by měli mít možnost svobodně vybírat mezi dodavateli piva dle poptávky zákazníků, vývoje kvality piva daného dodavatele i ceny jeho zboží. Jedině tak je nabídková strana nucena soutěžit v kvalitě i v ceně zboží, na čemž spotřebitel může jedině profitovat.
Úřad neshromáždil dostatek podkladů, které by mu umožnily kvalifikovaně posoudit, zda zkoumané smlouvy mohou ovlivnit hospodářskou soutěž ve smyslu § 3 odst. 1 zákona. Namítl údaj o zjištěném počtu provozoven zavážených výrobci piva a údaj úřadu o odhadu počtu provozoven pohostinských zařízení na trhu (jako podhodnocený). Argumentuje, že průzkumy prováděné společností AmerNielsen ukazují, že skutečný podíl provozoven, kde je na soutoči čepováno více piv dlouhodobě osciluje kolem 20 % a dále údajem MPO z evidovaných živnostenských oprávnění. Uvádí, že odhad úřadu o velikosti relevantního trhu (v té době 30 tis. provozoven) byl o cca 6 tis. provozoven nižší, nežli skutečnost a v důsledku toho i chybné podíly účastníka řízení.
Vyjádření úřadu: Úřad odkazuje na shromážděné podklady k počtu provozoven a jejich hodnocení v tomto rozhodnutí. Pokud jde o počet všech provozoven zjištěných u tuzemských výrobců piva a vykázaných v bilancích úřadu, byly zjištěny stejným způsobem jako u účastníků řízení - tzn. oslovením všech soutěžitelů vyrábějících pivo. Řada z nich realizuje přímé dodávky do pohostinských zařízení, případně přímé dodávky v určitém okruhu vzdálenosti od pivovaru a ve zbytku využívá smluvních distributorů (velkoobchodníků), s nimiž např. spolupracují. obchodní zástupci výrobce v terénu. Není jasné, z čeho účastník řízení čerpá informaci, že jen u cca 20 % provozoven dochází k soutoči více piv (zvláště když zásahem úřadu - viz správní řízení s PP, došlo v minulosti k otevření trhu o dodávky do cca 34 % provozoven vázaných smlouvami s PP). Účastník řízení neuvádí, zda je zmíněný podíl soutoče více piv výsledkem vztahu nabídky a poptávky jako projevu nezávislého rozhodnutí provozovatelů o výběru dodavatele piva či nikoliv.
Další námitka Radegastu se týkala zohlednění vázanosti u odběratelů s kupními smlouvami, na které se dosud vztahuje výjimka úřadu, kdy trval na tom, že s těmito odběrateli nemá již uzavřeny "výlučné smlouvy na dodávku piva".
Vyjádření úřadu: po doplnění dokazování úřad k těmto odběratelům jako k zavázaným výhradním odběrem piva od Radegastu nepřihlížel - viz též odůvodnění rozhodnutí.
Vliv "zavázaných odběrů hl piva" je údajem s nulovou vypovídací hodnotou, neboť souhrn odběrů piva ve smlouvách nesvědčí o skutečných odběrech v daných provozovnách - skutečný odběr může být jen nižší, než uvedený ve smlouvách.
Vyjádření úřadu: Jde o obdobnou námitku jako u PP. Úřad porovnal u určitého segmentu zavázaných provozovatelů velikost závazku min. ročního odběru hl piva s dodávkami účastníka řízení do provozoven i s výtočí těchto provozoven (výsledky viz odůvodnění tohoto rozhodnutí). Skutečnost, že v některých případech odebrali provozovatelé od Radegastu méně hl piva, než kolik byli zavázáni, nemění nic na závěrech úřadu.
(Důvodem nižšího než zavázaného objemu piva nebylo zvýšení podílu konkurenčního piva v dotčených provozovnách).
V závěru Radegast upozornil, že k dosud platným smlouvám o provádění reklamy, smlouvám o půjčce a smlouvám o provádění reklamy a další spolupráci, pro které byla úřadem udělena výjimka nelze přihlížet pro účely tohoto řízení ("nelze je přičítat ke smlouvám posuzovaným úřadem v tomto řízení").
Vyjádření úřadu: úřad pro účely tohoto řízení hodnotí chování účastníka řízení pouze ve vztahu k dalšímu zavazování provozovatelů, prováděnému mimo povolenou výjimku. To však neznamená, že nemůže vyjádřit celkovou míru dotčení relevantního trhu jednáním účastníka řízení (nad rámec povolené výjimky).
Po doplnění dokazování bylo provedeno nové seznámení Radegastu s podklady pro rozhodnutí, a to v několika dnech - poslední den byl 28.2.2001 (protokoly o seznámení spis 19, str. 795, 821 a 844).
V písemném vyjádření k podkladům pro rozhodnutí zaslaném úřadu Radegast odkázal na své předchozí vyjádření s tím, že úřad se s námitkami nevypořádal a neprokázal, že zkoumané smlouvy uzavírané účastníkem řízení porušují § 3 odst. 1 zákona. Dále uvádí, že dle nového odhadu počtu provozoven pohostinských zařízení provedeného úřadem (max. 40 tis. provozoven) došlo k pravděpodobnému podhodnocení celkového počtu provozoven na trhu - o 9 tis. provozoven. Navrhl zastavení řízení.
Vyjádření úřadu: K tomu úřad odkazuje na vypořádání jeho námitek a výsledky dokazování v tomto rozhodnutí. V tomto rozhodnutí pak také vysvětlil, na základě jakých skutečností dospěl k uvedenému odhadu počtu provozoven.
Odůvodnění výše pokuty
Podle § 22 odst. 2 zákona může úřad soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 4 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 nebo nesplnili povinnosti stanovené v § 15 odst. 2 zákona. Při rozhodování o výši pokuty úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona.
Řízení o povolení výjimky Radegastu předcházelo správní řízení ukončené rozhodnutím úřadu S 91/97-240 ze dne 16.3.1998 ve znění rozhodnutí R 7/98 ze dne 24.8.1998, v němž úřad deklaroval, že Radegast porušil § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže zavazováním provozovatelů pohostinských zařízení v konkrétně specifikovaných smlouvách k výhradnímu odběru, prodeji a podávání točeného piva jím vyráběného. Pro uvedené výhradní dohody byla k žádosti Radegastu následně úřadem povolena výjimka (viz výše). Důvodem pro povolení výjimky bylo zejména zamezit nebezpečí vzniku vážných a nenapravitelných škod jak na straně Radegastu, tak i na straně provozovatelů v souvislosti s vypořádáním závazků.
Obdobně vedl úřad v minulosti správní řízení s PP, které bylo ukončeno vydáním rozhodnutí S 11/98-240 ze dne 30.3.1998, v němž úřad deklaroval, že PP porušil § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže zavazováním odběratelů odebrat, nabízet a prodávat ve svých provozovnách pohostinských zařízení výhradně jen piva z produkce PP.
Oběma účastníkům tohoto správního řízení bylo tedy známo, že zavazování odběratelů v uvedeném rozsahu je porušením zákona o ochraně hospodářské soutěže, neboť takové dohody vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže na trhu.
Dále úřad uvádí, že součástí správních řízení s Radegastem (včetně řízení o povolení výjimky) byla i Smlouva o provádění reklamy a další spolupráci, jejíž obsah je téměř shodný se smlouvou téhož názvu (popsanou v bodě II. č. 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí). …obchodní tajemství (obsah Smlouvy o provádění reklamy a další spolupráci) …
Porovnáním znění uvedených smluv úřad konstatuje, že …obchodní tajemství…(viz charakteristika smlouvy v bodě II. č. 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí a též řízení a rozhodnutí o povolení výjimky).
PP začal uzavírat v roce 1998 Smlouvu o dílo (s preambulí) rovněž bez závazku odběru min. ročního množství hl piva a závazek tam vložil typově až v r. 1999.
Účastníci řízení tak realizovali vědomé jednání, jímž si prokazatelně chtěli fixovat po určitou dobu odběr hl svého piva u provozovatelů pohostinských zařízení (provádějících pro něreklamu ), aby zvýšili svůj prodej piva a tím i podíl na trhu.
Při uložení pokuty úřad přihlédl k těmto skutečnostem:
U obou účastníků řízení jde o opakované porušení zákona.
Přihlédl k délce porušení zákona, u PP trvá od r. 1999 dosud, u Radegastu od r.1998 dosud. Zavazování v délce trvání cca 3-4 let (s rozšiřováním počtu zavázaných provozovatelů) hodnotí úřad jako překážku, bránící ostatním soutěžitelům uplatnit své dodávky u vázaných provozoven.
Dále úřad přihlédl k dopadu zakázaných dohod uzavíraných účastníky řízení na hospodářskou soutěž probíhající na relevantním trhu, podrobný rozbor viz bod A. písm. c) a d) a bod B. písm c) a d) odůvodnění tohoto rozhodnutí, přičemž u Radegastu hodnotil dopady na relevantní trh bez zohlednění zavazování dle výjimky povolené úřadem. K tomu úřad uvádí, že i když z hlediska počtu vázaných provozoven v on-trade distribučním kanálu nezpůsobilo zatím popsané chování účastníků řízení omezení přístupu ostatních soutěžitelů do významnějšího počtu provozoven, projevilo se toto chování účastníků řízení na relevantním trhu výrazněji negativně z hlediska objemu zavázaných dodávek hl piva, kdy oba účastníci řízení se zaměřovali zejména na provozovny se střední a velkou výtočí (na ostatní soutěžitele tak sice zbývá určitý počet provozoven - avšak převážně menších).
Úřad dále přihlédl k tomu, že u obou účastníků řízení se jednalo o úmyslné jednání (úmysl nepřímý) porušující zákazy uvedené v § 3 odst. 1 zákona (viz výše).
Rovněž úřad přihlédl u obou účastníků řízení k okolnostem, které zvyšují protisoutěžní účinky jimi uzavřených zakázaných dohod, a to nemožnost provozovatelů se řádně vyvázat z uvedených smluv jinak než uplynutím doby či písemnou dohodou, …obchodní tajemství (obsah smluv)…, délka trvání smluv, která je u …obchodní tajemství (počet smluv)…smluv výrazně delší než …obchodní tajemství…let, zohlednil i …obchodní tajemství (obsah smluv)… V neposlední řadě přihlédl úřad k tomu, že protisoutěžní praktiky největších soutěžitelů mají restriktivnější účinek na hospodářskou soutěž, než když totéž činí malí soutěžitelé.
U Radegastu úřad hodnotil jako přitěžující skutečnost, že si prostřednictvím zavazování provozovatelů pohostinských zařízení odběrem minimálního ročního množství hl piva fixuje na relevantním trhu dalších …obchodní tajemství…% svých vlastních dodávek piva (vyjádřeno k točenému pivu) na relevantní trh, a to nad povolenou míru zavazování dle výjimky úřadu.
Úřad dále zohlednil při posuzování výše sankce přístup účastníků řízení k řízení samotnému z hlediska plnění povinností účastníka řízení vůči úřadu dle zákona, v jehož důsledku docházelo k průtahům v řízení, a to např:
U PP:
PP k dotazu úřadu (spis 16, str. 19 a str. 72) uvedl, že všechny kopie Smluv o dílo jsou na obchodním oddělení PP v Brně (vedení obchodně distribučního úseku PP). Při ústním jednání úřadu na úseku obchodu a distribuce PP bylo zjištěno (a pověřeným pracovníkem PP potvrzeno), že zde nejsou všechny kopie Smluv o dílo, smlouvy jsou k dispozici na jednotlivých ODC (spis 16, str. 239).
Po zjištění, že některé Smlouvy o dílo neobsahují závazek minimálního odběru hl piva ročně (spis 16, str. 240) úřad vyžádal od PP seznam těchto smluvních partnerů (seznam spis 16, str. 298 a následující). Ze seznamu úřad náhodně vybral několik smluvních partnerů k objektivizaci podkladů účastníka řízení a vyžádal od nich kopie Smlouvy o dílo včetně všech dodatků. Ze získaných smluv úřad zjistil, že dva z náhodně prověřených provozovatelů ze seznamu partnerů, mají tuto smlouvu uzavřenu se závazkem minimálního odběru hl piva ročně, a to: …obchodní tajemství…, smlouva byla uzavřena …obchodní tajemství…, velikost závazku …obchodní tajemství…hl. Dále …obchodní tajemství…, smlouva s účinností od …obchodní tajemství…, velikost závazku …obchodní tajemství…hl, (Spis 17, str. 356, 376). Účastník to vysvětlil jako nedopatření (viz protokol z 12.12.2001, spis 17, str. 527).
Dne 18.12.2001 vyžádal úřad seznam smluvních partnerů s uzavřenou Smlouvou o dílo obsahující závazek minimálního odběru hl piva ročně, doplněný o další údaje. Porovnáním tohoto rozšířeného seznamu s dříve předloženým seznamem smluvních partnerů s uzavřenou Smlouvou o dílo (spis P 97/01, str. 245) a se seznamem smluvních partnerů s uzavřenými Smlouvami o dílo, které neobsahují závazek o minimálním odběru hl piva ročně (spis 16, str. 298 a násl.) byly zjištěny značné nesrovnalosti týkající se 49 smluvních partnerů. Bylo nutno požadovat od PP jejich vyjasnění (viz spis 17, str. 2725).
Úřad porovnal údaje obsažené ve výše zmíněném seznamu s kopiemi Smluv o dílo získanými v průběhu řízení a zjistil další nesrovnalosti, a to:
U smluvního partnera …obchodní tajemství…, je ve smlouvě dotčeno mnohem více provozoven, nežli PP v seznamu uvedl. (Smlouva viz spis 17 příloha č. 2 str. 1632). Obdobně např. u smluvního partnera …obchodní tajemství…, u kterého neodpovídala identifikace provozoven dle smlouvy údajům v předloženém seznamu (spis 17, příloha 4, str. 2571).
Při šetření dle § 21 odst. 4 zákona provedeném dne 14.12.2001 u PP - ODC Brno- Kšírova ul., nebylo úřadu umožněno prověřit smlouvy uzavřené PP, byly zpřístupněny pouze smlouvy uzavírané Radegastem (vedoucí ODC sdělil úřadu, že nebyl zaměstnavatelem pověřen k jednání za PP a pracovník zodpovědný za evidenci smluv se nachází na dovolené).
U Radegastu:
Porovnáním doplněného seznamu s dříve předloženým přehledem smluvních partnerů s uzavřenou Smlouvou o dílo (spis 18, str. 102) byly zjištěny nesrovnalosti týkající se 8 smluvních partnerů a vyžádáno jejich vysvětlení (spis 19, str. 817). Ve svém vysvětlení Radegast některé chyby omluvil (spis 19, str. 828 a násl.), k dalším údajům bylo nutno znovu vyžádat doplňující vysvětlení (spis 19, str. 854 ).
Úřad dne 4.2.2002 od Radegastu vyžádal informaci o souhrnném počtu nově uzavřených Smluv o dílo v období 1.4.2001 - 31.12.2001, jakož i stav k 31.12.2001. Současně úřad akceptoval žádost Radegastu o prodloužení úřadem stanovené lhůty k předložení informací (spis 19, str. 821). K následně zaslané informaci 18.2.2002 (spis 19, str. 823) bylo nutno žádat Radegast o vysvětlení, týkající se jím uváděného úbytku zavázaných provozoven v období od 1.4.2001 - 31.12.2001. (Radegast vykázal úbytek o …obchodní tajemství…smluvních partnerů, o …obchodní tajemství… provozoven a o …obchodní tajemství…hl piva). Podle tohoto údaje průměrná výše závazků připadající na jednu provozovnu, (která ubyla ze stavu zavázaných provozoven) činila cca …obchodní tajemství… hl piva. Radegast toto následně opravil s tím, že omylem byl místo objemu závazků hl vykázán objem dodávek do provozoven. Tedy ani ve lhůtě prodloužené úřadem nebyly dodány správné podklady.
Na základě zohlednění všech výše uvedených skutečností rozhodl úřad uložit pokutu ve výši uvedené ve výroku tohoto rozhodnutí, neboť dospěl k závěru, že výše sankce uložená za porušení zákona uzavíráním dohod s obdobnými účinky na trhu v minulosti každému účastníkovi řízení (sledující spíše preventivní funkci) nesplnila svůj účel a nevedla k zabránění opakování obdobného protisoutěžního chování.
Uložení nápravného opatření PP i Radegastu má zajistit, aby o zákazu a neplatnosti dohod obsahujících závazek minimálního ročního odběru hl piva byli ze strany účastníků řízení vyrozuměni všichni provozovatelé - a to nejen smluvní partneři uvedení ve smlouvách, ale také všichni provozovatelé pohostinských zařízení, která jsou ve smlouvách uvedena. Přičemž je třeba úřadu prokázat splnění této povinnosti způsobem umožňujícím v budoucnu dostatečnou kontrolu naplnění rozhodnutí úřadu.
Cílem zásahu úřadu je podpora hospodářské soutěže na trhu piva dodávaného ke spotřebě do pohostinských zařízení tak, aby dodavatelé nebyli omezeni v přístupu do provozoven v důsledku jejich zavazování k jednomu pivovaru a provozovatelé nebyli omezeni v možnosti svobodně si vybírat mezi dodavateli piva dle poptávky zákazníků, vývoje kvality piva daného dodavatele i ceny tohoto zboží. Aniž by byla ohrožena úroveň služeb pohostinských zařízení včetně jejich vybavení, budou moci provozovatelé lépe reagovat na přání zákazníků. Nabídková strana tak bude nucena soutěžit v kvalitě i v ceně zboží, na čemž spotřebitel může jedině profitovat.
Ze všech shora uvedených důvodů úřad rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno
Poučení o opravném prostředku
Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení podle § 61 odst. 1 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád) podat rozklad předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to do 15 dnů ode dne doručení tohoto rozhodnutí. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Šárka Vlašínová
ředitelka odboru
Toto rozhodnutí obdrží:
JUDr. Rudolf Šubrt, advokát
KLEIN ŠUBRT DOŠKOVÁ advokátní kancelář, v.o.s.
Vinohradská 37
120 00 Praha 2
Mgr. Karolína Horáková, advokátka
AK Weil, Gotshal & Manges v.o.s.
Křížovnické nám. 1
110 00 Praha 1
Plzeňský Prazdroj, a.s.
U Prazdroje 7
304 97 Plzeň
Pivovar RADEGAST a.s.
739 51 Nošovice
|
