Č. j.: 2R 34/03 - Hr V Brně dne 18. srpna 2003
                
                Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 2.6.2003 statutárním městem Opava, zast. primátorem Ing. Zbyňkem Stanjurou, se sídlem Horní náměstí 69, 746 26 Opava, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30.4.2003 č. j. VZ S 21/03-152/1699/03-Kr ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - statutárního města Opava, se sídlem Horní náměstí 69, 746 26 Opava, při zadání
                
                veřejné zakázky "Výsadba keřového patra - Smetanovy sady v Opavě" formou výzvy ze dne 22.2.2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb.,
                
                veřejné zakázky "Výsadba keřového patra v Sadech u Muzea v Opavě" formou výzvy ze dne 22.2.2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 posledně cit. zákona,
                
                veřejné zakázky "Výsadba keřového patra - Sady Svobody a Dvořákovy sady v Opavě" formou výzvy ze dne 6.6.2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb. a zákona č. 211/2002 Sb.,
                
                veřejné zakázky "Výsadba stromového patra - Dvořákovy sady, Opava" formou výzvy ze dne 6.6.2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49a posledně cit. zákona,
                
                veřejné zakázky "Výsadba v Janáčkových sadech v Opavě" formou výzvy ze dne 26.7.2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 320/2002 Sb.,
                
                m ě n í m
                podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona, výrokovou část napadeného rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ S 21/03-152/1699/03-Kr ze dne 30.4.2002 takto:
                
                Zadavatel závažně porušil ustanovení § 3 v návaznosti na § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném k datu zaslání výše uvedených výzev, tím, že nevyhlásil jednu obchodní veřejnou soutěž na všechny uvedené veřejné zakázky stejného nebo srovnatelného druhu, nýbrž je zadal jako samostatné veřejné zakázky jednoduššími způsoby zadání.
                
                Za zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli statutárnímu městu Opavě podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. ukládá pokuta ve výši 32 000,-- Kč (třicet dva tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3711-4825-621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0210315001.
                
                O d ů v o d n ě n í
                
                Statutární město Opava, zast. primátorem Ing. Zbyňkem Stanjurou, v době zadání veřejných zakázek zast. primátorem doc. RNDr. Ing. Janem Mrázkem, CSc., se sídlem Horní náměstí 69, 746 26 Opava (dále jen "zadavatel"), na základě požadavku Státního fondu životního prostředí předložil dne 3.2.2003 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") dokumentaci o zadání veřejných zakázek:
                
                "Výsadba keřového patra - Smetanovy sady v Opavě" formou výzvy ze dne 22.2.2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen "zákon I"),
                
                "Výsadba keřového patra v Sadech u Muzea v Opavě" formou výzvy ze dne 22.2.2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona I,
                
                "Výsadba keřového patra - Sady Svobody a Dvořákovy sady v Opavě" formou výzvy ze dne 6.6.2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb. a zákona č. 211/2002 Sb. (dále jen "zákon II"),
                
                "Výsadba stromového patra - Dvořákovy sady, Opava" formou výzvy ze dne 6.6.2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49a zákona II a
                
                "Výsadba v Janáčkových sadech v Opavě" formou výzvy ze dne 26.7.2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 320/2002 Sb. (dále jen "zákon III").
                
                V dopise ze dne 30.1.2003, jehož přílohou byly předmětné dokumentace, pak zadavatel požádal Úřad o posouzení zadání předmětných veřejných zakázek, přičemž současně uvedl, že "vzhledem k tomu, že se městské sady skládají z Dvořákových sadů, Křížkovského sadů, Sadů Svobody, Smetanových sadů, Sadů U muzea a Janáčkových sadů a v každém z těchto sadů má dojít k asanaci dřevin, výsadbě keřového a stromového patra, založení nových trávníků, není v možnostech jednoho dodavatele tuto zakázku splnit. Dalším důvodem k rozdělení výběrových řízení byla doba realizace v délce trvání dva roky".
                
                Protože po posouzení předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele učiněných při zadání předmětných veřejných zakázek, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako jediného účastníka správního řízení označil zadavatele. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 3.3.2003 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.
                
                V oznámení o zahájení správního řízení Úřad uvádí, že bylo zadáno pět veřejných zakázek v celkové hodnotě 8 913 536, 67,- Kč bez DPH, z toho u třech zakázek v celkové hodnotě 5 824 171, 70,- Kč bez DPH byla jako nejvhodnější vybrána nabídka uchazeče Oldřicha Čerbáka a u dvou zakázek v celkové hodnotě 2 623 455, 41,- Kč bez DPH nabídka uchazeče Narnie, Ing. Antonína Bystřičana. Úřad konstatuje, že podle ustanovení § 3 odst. 2 zákona I, II, resp. III je zadavatel povinen vyhlásit obchodní veřejnou soutěž, jestliže výše budoucího peněžitého závazku přesáhne 7, 5 mil. Kč a podle ustanovení § 67 týchž zákonů je při stanovení výše budoucího peněžitého závazku rozhodující celková výše peněžitého závazku, která vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Dále Úřad uvedl, že u veřejné zakázky "Výsadba keřového patra v Sadech U muzea v Opavě" byla cena ve smlouvě o dílo navýšena oproti nabídkové ceně o 324 445, 03,- Kč bez DPH a požádal zadavatele o vyjádření, k čemuž mu stanovil přiměřenou lhůtu.
                
                Ve svém vyjádření k zahájení správního řízení se dne 20.3.2003 zadavatel k navýšení původní nabídkové ceny v případě veřejné zakázky "Výsadba keřového patra v Sadech U muzea v Opavě" uvedl, že uchazeče vyzval k předkládání variantního řešení ve vztahu k výsadbě rododendronů, přičemž ale v celkových nabídkových cenách se projevila pouze varianta levnější a zadavatel posléze vybral variantu dražší. Dále však zadavatel uvádí, že výsledná fakturovaná cena veřejné zakázky byla o 177 232, 75 Kč nižší, neboť se do ní promítly úspory, kterých se v průběhu její realizace podařilo dosáhnout.
                
                Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 30.4.2003 rozhodnutí č. j. VZ S 21/03-152/1699/03-Kr, kterým zadavateli uložil pokutu ve výši 20 000,- Kč za závažné porušení ustanovení § 3 v návaznosti na ustanovení § 67 odst. 1 zákona I, II, resp. III, kterého se zadavatel dopustil tím, že nevyhlásil jednu obchodní veřejnou soutěž na všechny uvedené veřejné zakázky stejného nebo srovnatelného druhu, nýbrž je zadal jako samostatné veřejné zakázky jednoduššími způsoby zadání.
                
                V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že žádnou veřejnou zakázku nelze záměrně dělit pouze za účelem jejího postupného zadávání některým z jednodušších způsobů zadání veřejné zakázky. Výsadba keřového nebo stromového patra je podle názoru Úřadu plněním stejného nebo srovnatelného druhu, a protože celkový závazek z předmětných veřejných zakázek přesahuje částku 7,5 mil. Kč, zadavatel byl povinen vyhlásit obchodní veřejnou soutěž. Úřad neuznal argument zadavatele, že výsadba stromového nebo keřového patra ve všech parcích není v možnostech jednoho dodavatele a stejně tak konstatoval, že realizace všech veřejných zakázek byla či bude provedena v kratších lhůtách, než uvedl zadavatel. Při ukládání sankce 20 000,- Kč, kterou mohl uložit v maximální výši 95 659,- Kč, Úřad zohlednil, že zadavatel již za podobné porušení zákona dříve byl sankcionován a dále přihlédl k tomu, že zadavatel zaslal Úřadu dokumentaci o zadání předmětných veřejných zakázek z vlastní iniciativy.
                
                Proti uvedenému rozhodnutí podal zadavatel dne 2.6.2003 rozklad, ve kterém uvádí, že nevyhlásil na plnění předmětných veřejných zakázek jednu veřejnou obchodní soutěž, neboť jednotlivé parky se nacházejí v ucelených sestavách, které se nepřekrývají a nezasahují do sebe, leží na ucelených parcelních číslech a jsou od sebe odděleny veřejnými komunikacemi. Podle názoru zadavatele se tedy nejedná o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, neboť "s ohledem na výklad pojmů věci v samostatném právním smyslu dle občanského zákoníku a evidence parcelních čísel nemovitostí dle katastrálního zákona … se jedná o samostatné věci jak v právním, tak faktickém smyslu". Za nezanedbatelnou rovněž zadavatel označuje skutečnost, že byl při zadání předmětných zakázek vázán otázkou financí, což je podle jeho názoru patrné z doby uzavírání smluv o dílo se zhotovitelem. Zadavatel tedy má za to, že nedošlo k porušení zákona I, II, resp. III, když postupoval podle ustanovení § 49a citovaných zákonů.
                
                Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:
                
                Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ S 21/03-152/1699/03-Kr ze dne 30.4.2003 konstatoval v postupu zadavatele závažné porušení zákona, za které mu uložil sankci, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Neztotožnil jsem se však s výší uložené pokuty.
                
                K argumentaci zadavatele uvádím následující:
                
                Zadavatel v rozkladu především dovozuje, že v případě jím zadaných pěti veřejných zakázek na výsadbu keřového a stromového patra v městských sadech v Opavě se nejedná o plnění stejného nebo srovnatelného druhu ve smyslu ustanovení § 67 odst. 1 zákona I, II, resp. III, neboť pozemky, na kterých se jednotlivé parky nacházejí, jsou od sebe odděleny, mají samostatná parcelní čísla a tedy se jedná o samostatné věci ve smyslu ustanovení zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů.
                
                K tomu uvádím, že v jednané věci není právně rozhodné, zda místa, na kterých realizace předmětů plnění jednotlivých veřejných zakázek probíhá, tedy jednotlivé městské sady, jsou od sebe odděleny a tvoří samostatné věci v právním i faktickém smyslu. Ustanovení § 67 odst. 1 zákona I, II, resp. III totiž říká, že pro použití citovaných zákonů je rozhodující celková výše peněžitého závazku bez DPH, který vznikne zadavateli za plnění veřejné zakázky spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, přičemž spočívá-li zadání zakázky v uzavření několika samostatných smluv, je rozhodující součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou v jednom rozpočtovém roce. Předmětem plnění všech pěti veřejných zakázek byla výsadba keřového či stromového patra, tedy je nade vší pochybnost zřejmé, že se jednalo o plnění stejného druhu. I z argumentace zadavatele je ostatně patrné, že rozdíl mezi jednotlivými veřejnými zakázkami nespočíval v charakteristice předmětu plnění, ale tyto se odlišovaly pouze místem, kde zhotovitelé toto plnění zadavateli poskytovali. Vzhledem k tomu, že finanční závazek vznikl zadavateli v rozmezí jednoho roku (smlouvy o dílo na plnění předmětu jednotlivých veřejných zakázek byly uzavřeny v období od 29.3.2002 do 30.9.2002), zadavatel jednoznačně měl při výběru způsobu zadání veřejné zakázky přihlédnout k ustanovení § 67 odst. 1 zákona I, II, resp. III, a protože tak neučinil, dopustil se závažného porušení zákona.
                
                Po přezkoumání všech rozhodných skutečností jsem se však neztotožnil s výší Úřadem uložené pokuty a jejím odůvodněním. Zadavatel se v šetřeném případě dopustil jednoho z nejzávažnějších porušení zákona, když zvolený způsob zadání s ohledem na výši budoucího peněžitého závazku vůbec neodpovídal příslušnému ustanovení zákona, a tedy byly výraznou měrou porušeny základní zásady zadávání veřejných zakázek, tedy zásada transparentnosti a rovného přístupu ke všem i potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku. Současně se jednalo o opakované porušení zákona, neboť již v roce 1999 uložil Úřad zadavateli pravomocným rozhodnutím pokutu ve výši 10 000,- Kč, přičemž i v tomto případě zadavatel závažným způsobem porušil ustanovení § 3 odst. 3 zákona tím, že zadal veřejnou zakázku způsobem podle § 49a zákona, i když výše peněžitého závazku bez DPH výrazně přesáhla tehdy platný limit pro tento způsob zadání veřejné zakázky. Z uvedených důvodů jsem uloženou pokutu nově stanovil ve výši 32 000,- Kč, když tato částka je adekvátní k výši pokut ukládaných Úřadem v obdobných případech závažného porušení zákona. Pro úplnost dodávám, že jsem se rovněž neztotožnil s názorem Úřadu, který při stanovení výše sankce přihlédl k tomu, že zadavatel dokumentaci o zadání veřejných zakázek zaslal Úřadu sám z vlastní iniciativy, neboť zadavatel nezaslal tuto dokumentaci "z vlastní iniciativy", ale na základě požadavku Státního fondu životního prostředí, veden snahou získat státní dotaci na realizaci předmětné veřejné zakázky.
                
                Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí změnit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
                
                P o u č e n í
                
                Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
                
                Ing. Josef Bednář
                předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
                Obdrží:
                
                Statutární město Opava, se sídlem Horní náměstí 69, 746 26 Opava, zast. Ing. Zbyňkem Stanjurou,
                
                spis.