Č. j.: 2R 70/04 - Hr V Brně dne 22. října 2004
                Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 10.9.2004 městem Bechyně, zast. starostou Jaroslavem Matějkou, se sídlem nám. T. G. Masaryka 2, 391 65 Bechyně, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S120/04-153/4068/04-Gar ze dne 28.7.2004, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - města Bechyně, se sídlem nám. T. G. Masaryka 2, 391 65 Bechyně, učiněných při zadání veřejné zakázky "Dostavba ZŠ Libušina ulice č. p. 164 v Bechyni" formou nedatované výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky, která byla zájemcům doručena v lednu 2004, podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb.,
                m ě n í m
                podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona, výrokovou část napadeného rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S120/04-153/4068/04-Gar ze dne 28.7.2004 takto:
                Návrh uchazeče Tangenta - B, s. r. o., České Budějovice, ze dne 22.4.2004 se podle § 59 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., zamítá a rozhodnutí zadavatele města Bechyně ze dne 6.4.2004 o zrušení zadání veřejné zakázky se potvrzuje, neboť bylo učiněno v souladu s posledně citovaným zákonem.
                O d ů v o d n ě n í
                Město Bechyně, zast. starostou Jaroslavem Matějkou, se sídlem nám. T. G. Masaryka 2, 391 65 Bechyně (dále jen "zadavatel"), zadal formou nedatované výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky, která byla adresátům doručena na začátku ledna 2004, podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen "zákon"), , veřejnou zakázku "Dostavba ZŠ Libušina ulice č. p. 164 v Bechyni".
                Jak vyplývá z předložené dokumentace, zadavatel obdržel celkem pět nabídek a dne 3.3.2004 vybral jako nejvhodnější nabídku uchazeče Tangenta - B, s. r. o., se sídlem Dobrovodská 130, 370 06 České Budějovice, zast. jednatelem Ing. Pavlem Kubáněm, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 8.6.2004 advokátkou JUDr. Pavlínou Pomijovou, se sídlem Lannova 63, 370 01 České Budějovice (dále jen "navrhovatel"). Dopisem ze dne 31.3.2004 pak zadavatel oznámil navrhovateli, že dne 29.3.2004 Rada města na svém jednání rozhodla, že s ním nebude uzavřena smlouva na realizaci předmětu veřejné zakázky a bude vypsáno nové výběrové řízení. Proti uvedenému rozhodnutí podal navrhovatel dne 6.4.2004 faxem námitky, které následně doručil i v písemné podobě. Po přezkoumání podaných námitek rozhodl zadavatel dne 6.4.2004 o zrušení zadání veřejné zakázky v souladu s ustanovením § 66 odst. 1 písm. b) zákona z důvodu změny podstatných okolností, za nichž byla veřejná zakázka zadána a které nemohl zadavatel předvídat ani je nezpůsobil. Za tyto okolnosti považuje zadavatel podstatné zvýšení nákladů na realizaci akce v důsledku změny zákonné sazby DPH u stavebních prací. Rozhodnutí o námitkách pak zadavatel oznámil navrhovateli dopisem ze dne 19.4.2004, který navrhovatel obdržel 22.4.2004 a ve kterém chybělo poučení o možnosti podat návrh na přezkoumání uvedeného rozhodnutí zadavatele (dále jen "návrh") k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad"). Navrhovatel svého práva přesto využil a návrh ze dne 22.4.2004 označený jako "Námitky proti úkonům zadavatele" ve lhůtě dne 28.4.2004 k Úřadu podal.
                Úřad podání navrhovatele posoudil jako podnět k přezkoumání postupu zadavatele, což navrhovateli oznámil dopisem ze dne 30.4.2004. Následně pak navrhovateli i zadavateli dne 4.6.2004 zaslal vyrozumění o výsledku šetření, ve kterém se konstatuje, že zadavatel ve výzvě více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídek z ledna 2004 neuvedl možnost změny nabídkové ceny v důsledku změny DPH. Nabídka navrhovatele však obsahuje v rozporu s podmínkami zadání návrh smlouvy upravující změnu nabídkové ceny v závislosti na změně DPH, a tedy pokud by zadavatel s navrhovatel jako vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, dopustil by se porušení zákona, neboť zákon neumožňuje uzavřít smlouvu s uchazečem, jehož nabídka měla být vyloučena. V postupu zadavatele, který neuzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, jehož nabídka měla být vyloučena, tak Úřad neshledal porušení zákona.
                Dne 15.6.2004 doručil navrhovatel předsedovi Úřadu "Žádost o přezkoumání postupu" ze dne 10.6.2004, na základě které Úřad překvalifikoval podání navrhovatele ze dne 22.4.2004 jako návrh a ke dni jeho doručení, tedy ke dni 28.4.2004, zahájil ve věci správní řízení, ve kterém jako účastníky správního řízení označil zadavatele a navrhovatele.
                Navrhovatel ve svém návrhu mimo jiné uvádí, že zadavatel v návrhu smlouvy o dílo požadoval ustanovení, kterým se navrhovatel jako zhotovitel zaváže k pevné ceně DPH i v případě, že v průběhu realizace veřejné zakázky dojde k případné změně DPH. Toto ustanovení navrhovatel neakceptoval, neboť bylo dle jeho názoru v přímém rozporu s ustanovením § 53 zákona č. 588/1992 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů, a navrhovatel na tento rozpor ve své nabídce předem upozorňoval. Zadavatel následně rozhodl o neuzavření smlouvy, proti čemuž podal navrhovatel námitky. Několik dnů po uplynutí zákonné lhůty pro vyřízení námitek obdržel navrhovatel odpověď na námitku, ve které se rovněž uvádí, že zadavatel zrušil zadání veřejné zakázky podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. b) zákona. Dle názoru navrhovatele není možné změnu DPH uznat jako důvod podstatné změny okolností, za nichž byla veřejná zakázka zadána, neboť připravovaná změna DPH u stavebních prací byla dlouhodobě známa na základě přístupových rozhovorů ČR s EU. Podle názoru navrhovatele je skutečným důvodem postupu zadavatele zájem jednoho z členů rady města získat subdodávku na předmětnou veřejnou zakázku pro svoji firmu, kteroužto nabídku však navrhovatel odmítl.
                Zadavatel ve svém vyjádření k zahájení správního řízení ze dne 8.7.2004 uvádí, že podání navrhovatele ze dne 22.4.2004 nemůže být považováno za návrh, protože v něm není uvedeno, proti kterému úkonu zadavatele návrh směřuje, v čem je spatřováno porušení zákona a čeho konkrétního se navrhovatel domáhá. Zadavatel dále uvádí, že jeho rozhodnutí ze dne 19.4.2004 nebylo rozhodnutím o námitkách ve smyslu ustanovení § 56 zákona, ale jednalo se o rozhodnutí o zrušení zadání veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 66 odst. 1 písm. b) zákona z důvodu zvýšení zákonné sazby DPH u stavebních prací na 19 %. Zadavatel uvádí, že v době, kdy byla zakázka zadána, nemohl předvídat tak podstatnou změnu sazby DPH, neboť diskuze o DPH byly velmi rozsáhlé, neurčité a hlavně velké množství nejrůznějších návrhů činilo do posledního okamžiku situaci s DPH značně nepřehlednou.
                Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 28.7.2004 rozhodnutí č. j. VZ/S120/04-153/4068/04-Gar, kterým v postupu zadavatele konstatoval porušení ustanovení § 56 odst. 5 zákona tím, že zadavatel zrušil zadání veřejné zakázky po té, kdy navrhovatel podal námitky proti rozhodnutí zadavatele ze dne 31.3.2004 o tom, že s navrhovatelem nebude uzavřena smlouva o dílo a bude vypsáno nové výběrové řízení. Úřad uložil zadavateli zrušit rozhodnutí o zrušení zadání veřejné zakázky ze dne 6.4.2004.
                V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že podle ustanovení § 56 odst. 5 zákona před uplynutím lhůty pro podání námitek, a jsou-li námitky podány včas, nesmí zadavatel činit žádné úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky. Navrhovatel podal námitky ze dne 5.4.2004, které zadavatel obdržel dne 9.4.2004 a tím, že dne 6.4.2004 rozhodl o zrušení zadání veřejné zakázky, a tedy učinil úkon směřujíc k dokončení zadání veřejné zakázky, dopustil se porušení ustanovení § 56 odst. 5 zákona. K argumentaci zadavatele, že podání navrhovatele nelze považovat za návrh Úřad uvádí, že ačkoliv bylo rozhodnutí zadavatele ze dne 19.4.2004 doručeno navrhovateli až po zákonem požadované desetidenní lhůtě a neobsahovalo poučení o možnosti podat návrh, je nutné jej považovat za rozhodnutí o námitkách, které navrhovatel podal v souladu se zákonem, neboť jiné rozhodnutí o námitkách navrhovatel neobdržel. Úřad také uvádí, že zadavatel má povinnost po zrušení rozhodnutí o zrušení zadání veřejné zakázky dokončit zadávací proces, a to tak, že buď uzavře smlouvu s vybraným uchazečem nebo vydá nové rozhodnutí o zrušení zadání veřejné zakázky podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. b) zákona.
                Proti uvedenému rozhodnutí podal zadavatel dne 10.9.2004 rozklad, ve kterém poukazuje na původní stanovisko Úřadu ze dne 4.6.2004 a uvádí, že jeden z Úřadem v napadeném rozhodnutí nabízených způsobů dokončení zadávacího procesu by pro zadavatele znamenal závažné porušení zákona, neboť by uzavřel smlouvu s uchazečem, který předložil nabídku v rozporu se zadáním veřejné zakázky - tj. nabídku obsahující změnu nabídkové ceny v závislosti na změně DPH. Zadavatel se tedy dle svého názoru dopustil porušení zákona, když tuto nabídku (jež měla být vyloučena) vybral jako nejvhodnější. Toto své pochybení sice napravil tím, že následně rozhodl o neuzavření smlouvy s navrhovatelem, avšak k tomuto rozhodnutí jej vedla především skutečnost, že nemohl akceptovat nabídku, která v konečném důsledku znamenala podstatné zvýšení nabídkové ceny v důsledku změny zákona o DPH. Proto postupoval podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. b) zákona a z toho, že toto ustanovení zákona zakotvuje povinnost (nikoliv právo) zadavatele zrušit zadání veřejné zakázky jsou-li naplněny důvody podle tohoto ustanovení zákona, současně dovodil, že podání námitek není důvodem k odložení přijetí takového rozhodnutí a rozhodl o zrušení zadání veřejné zakázky. Pokud by Úřad nepovažoval tento závěr za správný, pak se zadavatel zamýšlí nad správným způsobem ukončení zadávacího procesu, když uzavření smlouvy s navrhovatelem jednoznačně vylučuje i na základě názoru Úřadu. Jako jednu z možností uvádí navrhovatel i zrušení zadání veřejné zakázky Úřadem podle ustanovení § 60 písm. b) zákona. V závěru svého rozkladu zadavatel navrhuje, aby předseda napadené rozhodnutí zrušil.
                Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:
                Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S120/04-153/4068/04-Gar ze dne 28.7.2004 konstatoval v postupu zadavatele porušení ustanovení § 56 odst. 5 zákona, nerozhodl správně a v souladu se zákonem.
                Pro právní posouzení celého případu je nutné vyjasnit vztah dvou právních norem zákona - ustanovení § 56 odst. 5 zákona a ustanovení § 66 odst. 1 zákona, přičemž vyřešení této otázky je současně odpovědí na to, zda zadavatel byl povinen se svým rozhodnutím o zrušení zadání veřejné zakázky podle ustanovení § 66 odst. 1 zákona respektovat běh lhůty pro vyřízení námitek podle ustanovení § 56 odst. 5 zákona, či nikoliv.
                Při interpretaci zákona za použití právní zásady lex posterior derogat priori má přednost před zákonem, právním předpisem či právní normou dřívější zákon, právní norma či právní předpis pozdější, přičemž pojmy "dřívější" a "pozdější" lze vztáhnout nikoliv pouze ve smyslu časovém (tedy že zákon starší je rušen, derogován zákonem novějším), ale i ve smyslu řazení jednotlivých právních norem v textu zákona, a proto pokud dvě normy v jednom právním předpisu obsahují vzájemně kolidující pravidla chování, pak se přednostně použije právní norma, která je v textu příslušného zákona či právního předpisu řazena později.
                Vzhledem k výše uvedenému je zřejmé, že ustanovení § 66 odst. 1 zákona, které v textu zákona následuje za ustanovením § 56 odst. 5 zákona a je tedy pozdější ve smyslu výše uvedené právní zásady, se použije přednostně. Zadavatel podle tohoto ustanovení je tedy povinen přistoupit ke zrušení zadání veřejné zakázky okamžitě, jakmile vyvstane některý z důvodů uvedených pod písmeny a) až c) citovaného ustanovení zákona, a tedy přitom není vázán během lhůty podle ustanovení § 56 odst. 5 zákona.
                Ke stejnému závěru dospíváme i při použití výkladu zákona dle jeho účelu (e ratione legis), tedy pokud argumentujeme "rozumem, smyslem, duchem, účelem zákona" (k tomu srovnej Gerloch, A.: Teorie práva, 2. rozšířené vydání, Dobrá voda 2001, str. 129). Účelem a smyslem zákona je zjevně mimo jiné i zajištění hospodárného a účelného nakládání s veřejnými prostředky. Zákonodárce v této souvislosti předpokládal, že mohou nastat určité mimořádné okolnosti, za kterých již není možné, případně účelné či hospodárné, dál pokračovat v zadávání veřejné zakázky a pro tyto případy stanovil povinnost zadavatele bez dalšího zadání veřejné zakázky zrušit. Pokud se uvedená skutečnost zdánlivě dostává do rozporu s dalším účelem zákona, kterým je zajištění rovného přístupu ke všem uchazečů o veřejnou zakázku, pak argumentací e ratio legis opět dospíváme k tomu, že např. ochrana práva uchazečů bránit se podáním námitek a následně návrhu k Úřadu proti těm krokům zadavatele, které je ekonomicky poškozují, nachází své hranice tam, kde již postrádá své reálné opodstatnění, tedy například v případě, kdy realizace veřejné zakázky se stala nemožnou z důvodů předvídaných v ustanovení § 66 odst. 1 zákona a zadavateli tak vznikla povinnost zadání této veřejné zakázky zrušit. I vzhledem k uvedenému se tedy ustanovení § 66 odst. 1 zákona použije přednostně před ustanovením § 56 odst. 5 zákona a zadavatel při zrušení zadání veřejné zakázky podle tohoto ustanovení zákona není vázán během lhůty pro podání námitek a následně návrhu k Úřadu.
                V rámci řízení o rozkladu jsem se rovněž zabýval otázkou, zda byl zadavatel oprávněn postupovat podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. b) zákona, tedy zda-li objektivně nastala taková změna podstatných okolností, za nichž byla veřejná zakázka zadána, kterou nemohl zadavatel předvídat ani ji nezpůsobil.
                K tomu uvádím, že již v době zadání veřejné zakázky, tedy v lednu 2004, sice bylo zřejmé, že obecně dojde ke změnám sazby DPH především v souvislosti se vstupem ČR do EU v květnu 2004, avšak není možno po zadavateli požadovat, aby při svém jednání predikoval podobu budoucí právní úpravy, tedy skutečnost, která žádným způsobem nezávisí na jeho vůli. Současně je potřeba přihlédnout k tomu, že v době zadání veřejné zakázky na přelomu prosince 2003 a ledna 2004 nebylo jednoznačně zřejmé jakých komodit, zboží a služeb se změna DPH dotkne a v jakém směru, případně zda-li se na některé změny DPH nebude vztahovat tzv. "přechodné období", přičemž tato nejistota panovala i na úrovni zákonodárce a přirozeně tedy neexistovala dostatečná informovanost na úrovni odborné veřejnosti, jak mimo jiné vyplývá z tisku v tomto období. Naopak v době, kdy zadavatel přistoupil ke zrušení zadání veřejné zakázky, tedy na konci března 2004, již byla situace podstatně jiná, neboť 1.4.2004 Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR poprvé přijala konečné znění zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, který posléze prezident ČR dne 9.4.2004 vrátil a Poslanecká sněmovna na něm setrvala na svém jednání dne 22.4.2004. Na konci března 2004 tedy zadavatel již přesně znal pravděpodobnou budoucí změnu DPH a současně na konci března 2004 z návrhu smlouvy o dílo předloženého navrhovatelem zjistil, že ekonomické následky zvýšení DPH u stavebních prací na 19 % ponese on, když se navrhovatel odmítl zavázat ke garantování nabídkové ceny po celou dobu realizace veřejné zakázky. Kombinaci těchto dvou skutečností pak lze považovat za podstatnou změnu okolností, za kterých byla veřejná zakázka zadávána, kterou zadavatel nezpůsobil a nemohl předvídat ve smyslu ustanovení § 66 odst. 1 písm. b) zákona.
                Zadavatel byl tedy povinen použít ustanovení § 66 odst. 1 písm. b) zákona a bez dalšího zrušit zadání předmětné veřejné zakázky, jak učinil dne 6.4.2004, a nebyl povinen zdržet se kroků směřujících k dokončení zadání veřejné zakázky z důvodu podaných námitek.
                Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí změnit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí.
                P o u č e n í
                Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
                Ing. Josef Bednář
                předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
                Obdrží:
                
                
                JUDr. Pavlína Pomijová, se sídlem Lannova 63, 370 01 České Budějovice,
                
                
                
                Město Bechyně, se sídlem nám. T. G. Masaryka 2, 391 65 Bechyně, zast. Jaroslavem Matějkou,
                
                
                
                spis.